侵权法教案

第一篇：侵权法教案

侵权法教案

第一编 侵权责任法基础理论

第一章 风险社会、损害事故与补偿体系

第一节 风险社会的出现与损害事故

第二节 侵权赔偿责任与其他补偿制度的关系

第一章 风险社会、损害事故与补偿体系 第一节 风险社会的出现与损害事故

一、科技发展、风险社会与损害事故

现代科技在使人们的生活更加丰富多彩的同时，也制造了前所未有的损害与风险。每时每刻都在发生的交通事故、环境污染事故、工伤事故、产品事故等各类损害事故造成了严重的社会问题，消耗了巨大的社会资源。现代社会已经成为了一个危机四伏，充满损害的风险社会。

二十一世纪的我国经济高速发展，人民生活水平日益提高。但是，交通事故、火灾事故、环境污染事故、工矿企业安全生产事故等损害事故也在不断增加，由此造成了大量的人员伤亡和财产损失。

在科学技术高度发达的现代社会，如何控制风险、减少损害，以及在损害发生之后如何有效地对受害人加以补偿，已经成为一个重大的政治、法律与社会问题。

二、现代法律制度对损害的预防

预防与减少危险事故的发生是一个系统工程，涉及面很广，就法律制度而言，危险的预防与控制需要通过行政法、刑法、合同法、侵权法等多个法律部门综合加以规范。

（一）行政法对损害的预防

国家的行政行为分为秩序行政与服务行政，其中秩序行政的重要内容在于防范危险事故与损害的发生。行政法预防危险的方法主要有以下一些：

1、行政许可

2、标准检验、规划评估

3、信息披露制度

4、强制召回

5、及时发现危险隐患并进行纠正

6、行政制裁

（二）刑法对损害的预防

刑法发挥着对损害的一般预防和特殊预防的功能。在《刑法》中，以下几大类犯罪对于预防损害事故具有十分重要的作用：

1、造成重大责任事故危害公共安全的犯罪

2、生产、销售伪劣商品的犯罪

3、侵犯人格权的犯罪

4、侵犯财产权的犯罪

（三）私法对损害的预防

人格权法、物权法、知识产权法、合同法以及侵权法等私法具有极为重要的损害预防功能。具体表现为：

1、人格权法、物权法、知识产权等法律部门赋予了人格权、物权以及知识产权的权利人享有预防妨害的请求权，有效了预防了损害的发生。

2、合同法中规定的附随义务及违反该义务的责任也具有防范损害的作用。

3、侵权法主要是通过侵权赔偿责任发挥损害的预防功能，即通过对特定赔偿义务人施加赔偿责任以实现特别威慑，同时对其他人实现一般威慑，以防止损害的再次发生。

三、现代社会中的损害综合补救体系

（一）现代法治国家中损害综合补救体系的建立

到目前为止，现代西方现代法治发达国家逐步建立起了包括侵权赔偿责任、第一方保险、责任保险、社会保障的等多项制度在内的综合救济体系，借助国家、社会与个人等多方面的力量实现损害的分散与填补。

（二）我国的损害综合补救体系

随着社会主义市场经济体系的逐步建立和不断完善，我国目前也初步建立了包括侵权赔偿责任制度、责任保险制度、社会保障制度在内的一整套损害综合补救体系。

四、处于十字路口的侵权责任法

现代社会损害综合救济体系的建立与发展引发了理论界对侵权行为法在现代法律体系中的地位的探讨。

现代社会的损害综合救济体系并不会导致侵权行为法的衰微，相反这些制度相互配合与补充，能够更好的发挥填补损害的作用。

第二节 侵权赔偿责任与其他补偿制度的关系

一、侵权赔偿责任与第一方保险

（一）第一方保险的概念与类型

第一方保险也称“损失保险”，是指以投保人自身的财产或人身为保险标的的保险。第一方保险的类型主要包括：人寿保险、意外伤害保险、健康保险、火灾保险、综合汽车保险等。

（二）第一方保险与侵权赔偿责任制度的区别

1、产生基础不同。第一方保险乃是基于意思自治而产生的，即由投保人与保险人之间订立保险合同；而侵权赔偿责任制度是强行性的法律关系，一方当事人之所以向他方当事人负担侵权损害赔偿之债乃是基于法律的强制性规定。

2、制度功能不同。侵权赔偿责任以填补损害为其最基本也是最重要的功能；第一方保险在纯粹人身保险的场合，不具有损害赔偿的功能，只是在财产保险中或者具有财产保险性质的非纯粹人身保险中具有损害赔偿的功能。

二、侵权赔偿责任与责任保险制度

（一）责任保险概述

责任保险（liability insurance）是指以被保险人依法应当对第三人承担的损害赔偿责任为标的而成立的保险合同，也称“第三人保险”或“第三者责任保险”。

依据不同的标准可以对责任保险进行不同的分类。

1、依据保险标的的性质不同，可以分为个人责任保险和专业责任保险。

2、依据是否属于依法必须投保，可以分为强制责任保险与任意责任保险。

（二）责任保险制度对侵权法的影响

1、责任保险对侵权法的功能产生了影响

2、责任保险与无过错责任的互动

3、责任保险导致了侵权诉讼的大量减少

（三）侵权行为法对责任保险的影响

1、产品责任诉讼数量的飞速增长

2、医疗事故侵权诉讼数量的高速增长

三、侵权赔偿责任与社会保障制度

（一）社会保障法的概念与内容

社会保障是指“社会通过一系列的公共措施向其成员提供的用以抵御因疾病、生育、工伤、失业、伤残、年老和死亡而丧失收入或收入锐减引起的经济和社会灾难的保护，医疗保险的提供以及有子女家庭补贴的提供。”主要内容包括：社会保险、社会救济、社会福利、社会互助以及社会优抚等。社会保障法的主体也是由社会保险立法、社会救济立法、社会福利立法、社会互助立法以及社会优抚立法等构成。

社会保障法出现与发展不仅对侵权行为法功能的演化发生了重要的影响，而且极大的改变侵权行为法的调整范围。

（二）社会保障法与侵权行为法的区别

1、哲学基础不同

2、功能不同

3、补偿范围不同

4、归责原则不同

5、能否适用过失相抵不同

6、免责事由不同

四、侵权赔偿责任与犯罪被害人保护制度

（一）犯罪被害人保护制度的概念与理论基础

犯罪被害人保护制度是一种由国家补偿因他人犯罪行为而死亡的受害人的遗属或者遭受严重伤害的犯罪被害人的损失，从而保护人民权益，促进社会安全的一种社会保障制度与司法保护制度。

犯罪被害人保护制度的理论基础为：

1、国家负有预防犯罪，使人民免于遭受犯罪行为侵害的责任，对于没有尽到预防犯罪责任的犯罪被害人，国家当然需要承担损害赔偿责任；

2、帮助因犯罪行为而受害以致陷入生活困顿的人是国家负有的维护人民基本生存保障的宪法义务；

3、由国家对犯罪被害人及其遗属的损失进行适当补偿，可以减轻受害人对犯罪人的仇恨心理，避免其进行复仇，有助于维护社会的和谐与稳定。

（二）犯罪被害人保护制度与侵权赔偿制度的区别

1、目的与功能不同

2、适用范围不同

3、补偿标准不同

4、与其他补偿制度的关系不同

（三）关于我国建立犯罪被害人保护制度的思考 我国目前尚未建立犯罪被害人保护制度。从法律上来讲，针对因犯罪行为而死亡的受害人的遗属或者遭受重伤的受害人处于生活困顿的情形可以采取的解决方法有两种：其一，针对为制止犯罪行为而遭受损害的受害人在加害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，由受害人给予适当补偿。其二，最高人民法院通过司法解释创立了“安全保障义务”，依据该义务可以令负有安全保障义务人之人对受害人的损失承担部分先行垫付责任。

理论界与实务界呼吁尽快建立我国的刑事被害人补偿制度。

第二章 侵权行为概述

第一节 侵权行为的概念与类型 第二节 侵权行为与违约行为 第三节 侵权行为与其他法定之债

第二章 侵权行为概述

第一节 侵权行为的概念与类型

（一）侵权行为的概念与性质

侵权行为的性质为法律事实中的事实行为，事实行为仅仅依据法律规定而直接发生法律效果，它具有客观性以及权利义务效果法定性的特征。何种行为构成侵权行为，发生何种法律效果，均需法律规范直接予以规定。所以，要界定侵权行为，就不得不描述侵权行为的构成要件或侵权责任的构成要件。

随着侵权行为法中无过错责任原则的地位日益重要，归责原则已不限于过错责任，因此在定义侵权行为时，就不能完全按照过错责任的要件加以表述，而必须将无过错责任的情形也包含进去。

对侵权行为定义，应明确以下两点：

1、侵权行为中虽有一“权”字，却并意味着侵权行为仅仅是侵害他人“权利”的行为，一些特定的利益在受到侵害时同样可以获得侵权行为法的保护。

2、侵权行为中虽有“行为”一词，却并不意味着只有直接的人的行为，才能构成侵权行为，虽无人的直接行为，而仅仅是物件造成他人损害，亦构成侵权行为，由该物件的所有人或管理人承担责任。

（二）侵权行为的类型

1、一般侵权行为与特殊侵权行为

区别意义：适用法律不同；有无最高赔偿限额不同；有无强制责任保险不同。

2、自己责任的侵权行为与替代责任的侵权行为

区别意义：归责原则不同；加害行为类型不同；举证责任不同。

3、人造成损害的侵权行为与物件致害的侵权行为 区别意义：归责原则不同；责任主体不同。

4、单独侵权行为与多数人侵权

区别意义：行为主体数量不同；责任主体数量不同；是否承担连带责任不同。

5、作为的侵权行为与不作为的侵权行为

区别意义：过错的认定方法不同；因果关系的判断方法不同。

第二节 侵权行为与违约行为

一、侵权行为与违约行为的区别

1、违反的义务不同

法定义务与约定义务；绝对义务与相对义务；不作为义务与作为义务。

2、能否减轻责任上的不同

3、保护范围不同

4、责任构成要件不同

5、损害赔偿的目的与范围不同

6、辅助人责任不同

7、诉讼时效不同

二、侵权责任与违约责任的竞合

（一）侵权责任与违约责任竞合的概念

法律规范均为抽象的规定，并从各种不同角度规律社会生活，因此常常发生同一事实符合数个规范之要件，致该数个规范皆适用的现象，这种现象在学说上被称为“规范竞合”。就民法而言，竞合的类型包括：

1、规范排除的竞合

2、替代竞合

3、累积的规范竞合

4、请求权竞合

（二）侵权责任与违约责任竞合的特征与形态

侵权责任与违约责任的竞合，具有两项特征：

1、当事人之间必然存在合同关系

2、两种责任的内容或者请求权所针对的给付是同一的，因此请求权人不可能同时实现这两种请求权

从实践来看，侵权责任与违约责任竞合最常见的形态包括：

1、买卖合同

2、运输合同

3、雇用合同

4、租赁合同

（三）我国法对侵权责任与违约责任竞合的态度

在《合同法》颁布之前，就侵权责任与违约责任的竞合问题，我国民法理论界多采取承认的态度，且认为应当允许当事人自由选择。司法实践对于责任竞合一度采取的也是允许的态度。

1999年10月1日颁布的《合同法》第122条明确承认了侵权责任与违约责任的竞合并且允许当事人自由加以选择。此后，最高人民法院先后通过多个司法解释进一步明确了责任竞合中的具体问题。

但是，如果当事人没有行使选择权，或者选择不明时，应当如何处理？目前并无法律和司法解释做出明确的规定。从目前一些地方法院的做法来看，有些法院采取的是法院行使释明权，由当事人选择，如果当事人不选择，则驳回起诉。

第三节 侵权行为与其他法定之债

一、侵权行为与无因管理

（一）无因管理概述

无因管理是指，没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理实务的行为从而在管理人与本人之间发生债权债务关系的制度。我国《民法通则》在第5章“民事权利”的第2节“债权”中对无因管理作出了规定。

应与无因管理相区别的是所谓的“不真正无因管理”，包括误信管理、幻想管理以及不法管理。

（二）无因管理的类型

传统民法理论将无因管理分为适法的无因管理与不适法的无因管理。前者是指符合法律规定的构成要件的无因管理，后者是指虽无法定或约定的义务而为他人管理事务，但是其管理事务违反本人明知或者可推知的意思，或者违反本人的利益。

（三）侵权行为与无因管理的区别

1、目的不同

2、价值考量不同

3、权利义务的内容不同

4、过失的判断标准不同

5、赔偿或补偿的范围不同

（四）无因管理与侵权行为的联系

无因管理与侵权行为一样均属于法律事实中的事实行为而非法律行为，因无因管理、侵权行为产生的债权债务关系都属于法定债权债务关系。

无因管理与侵权行为的联系主要就体现在：无因管理是侵权行为的违法阻却事由。但是，无因管理成立之后并不完全排斥侵权赔偿请求权。

（五）侵权之债与无因管理之债的并存抑或竞合1、侵权人因侵权行为所获利益高于受害人之损害

2、见义勇为

3、自我牺牲

二、侵权行为与不当得利

（一）不当得利概述

不当得利是指，没有合法的根据取得利益而使他人遭受损失从而在当事人之间发生不当得利返还的债权债务关系的制度。我国《民法通则》第92条和《民法通则意见》第131条是有关不当得利的具体规定。

不当得利可以分为给付不当得利与非给付不当得利。前者是指没有法律上的原因，因他人的给付而有所取得的人，应负返还的义务；后者是指因给付以外的事由（可能是侵权行为，也可能是事件所致）而发生的财产变动，使某人无法律上原因而获利，他人因此遭受损害的情形。

（二）侵权行为与不当得利的联系

侵权行为与不当得利的联系主要发生在非给付的不当得利之时，最典型的例子就是无权处分的情形。

在实践中，侵权行为与不当得利的关系有以下几种形态：

1、成立不当得利但是不存在侵权行为

2、成立侵权行为但是不存在不当得利

3、既立侵权行为也存在不当得利，此时产生的是侵权责任与不当得利责任的竞合，从我国的司法实践来看，允许当事人选择，但是选择了一种责任形式之后，就不能在二审程序中再行选择另外一种责任形式。

（三）侵权行为与不当得利的区别

1、功能不同

2、责任的成立是否需要过错上的不同

3、损害的判断标准不同

4、违法性的判断标准不同

5、善意与恶意对责任范围的影响不同

6、诉讼时效上的不同

三、侵权行为与缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念与性质

所谓缔约过失行为也称“缔约过失责任”，它是指处于缔约磋商阶段的当事人一方没有依诚信原则尽到照顾、通知、协力等先契约义务而被认定为就他方当事人因此遭受的损害具有过失过失，须承担赔偿责任的行为。

（二）侵权行为与缔约过失的区别

1、违反的义务的性质不同

2、违反义务的内容不同

3、造成的损害不同

第三章 侵权责任法概述

第一节 侵权责任法的概念与特征 第二节 侵权责任法的类型

第三节 侵权责任法的功能、价值考量与一般条款 第四节 我国侵权责任法的法律渊源

第三章 侵权责任法概述

第一节 侵权责任法的概念与特征

一、侵权责任法的概念

侵权责任法是私法的重要组成部分，其主要解决的是，哪些造成他人的损失（人身伤害、财产损害）的行为构成侵权行为，从而应当承担侵权责任，并且由哪些人来承担责任以及承担多大范围内的责任等一系列问题。申言之，侵权责任法解决的主要就是两大问题：

第一，侵权责任是否成立；

第二，由何人承担何种侵权责任。

此次新制定的《中华人民共和国侵权责任法》没有采取“侵权行为法”的称谓，其主要原因与优势在于：

第一，《侵权责任法》既规范了侵权责任的成立问题即判断某一加害行为是否构成侵权行为的问题，又规范了何人承担侵权责任、侵权责任的承担方式等问题，“侵权责任法”的概念更准确的反映出侵权法的两个重要组成部分即侵权是否构成及责任如何承担。

第二，采“侵权责任法”的名称是延续《民法通则》的传统，进一步明确侵权的后果是责任而不是债，有利于确定侵权责任法独立于债法而单独成编的正当性。

二、侵权责任法的特征

（一）侵权责任法是私法

侵权责任法是私法的重要组成部分，它调整的也是平等主体之间的权利义务关系，即便是在国家作为侵权行为人而产生的国家赔偿责任中，当事人之间的地位也是平等的，不存在相互隶属的关系。

（二）侵权责任法是强行法

侵权行为法奉行严格的法定主义调整方式，其表现在：一方面，对于何种行为构成侵权行为，其归责原则如何、构成要件如何均由法律明确加以规定；另一方面，何人承担侵权责任、承担何种侵权责任等亦取决于法律的具体规定。在这两方面的问题上，侵权责任法禁止当事人作出法外约定。

侵权行为法属于包含有强制性规范的私法规则。

（三）侵权责任法是保护法

侵权法旨在保护权利，防止对社会财富的破坏。法律为之而存在的人类福利依赖于生命、健康、财产以及财富等人类利益的维持与发展。为了确保它们被维持，有了侵权法，侵权法具有保护力。第二节 侵权责任法的类型

一、侵权基本法或侵权普通法

作为侵权基本法的法律规范规定的是最基本的侵权行为构成要件与侵权责任的问题，在大陆法系国家，这通常都由民法典加以规定。申言之，在大陆法系国家的民法典中，侵权行为属于债的发生原因之一，因此就侵权行为的一般构成要件和特殊构成要件等问题，可与各种具体的有名合同、无因管理、不当得利等一起在具体的债务关系或债的发生原因部分加以规定。

我国属于成文法国家，但迄今尚无民法典，《民法通则》和《侵权责任法》中规范侵权责任问题的法律规范构成了我国现行侵权法的基本法律规范，即所谓的侵权基本法。

《合同法》、《物权法》也属于民事基本法律，法律地位与《民法通则》相同，且将来这三部法律的内容都会被纳入到民法典当中，因此《合同法》、《物权法》中涉及到侵权责任的法律规范也属于侵权基本法。例如，《合同法》第122条关于违约责任与其他民事责任（如侵权责任）竞合的规定。《物权法》第37条关于侵害物权应当承担赔偿责任的规定。

侵权责任基本法的重要意义可以归结为：

1、侵权基本法规定了所有侵权责任共同适用的法律规则

2、侵权基本法应当保持稳定性与可预见性

二、侵权特别法

所谓侵权特别法是指民法典之外的单行立法中关于侵权责任的法律规范，也称侵权单行法。这些法律规范调整的主要是归责原则与构成要件都比较特殊的侵权行为，即适用危险责任或无过错责任的侵权行为，如产品责任、道路交通事故责任、铁路事故责任、航空事故、核事故责任等。由于这些法律关于侵权责任的规定是特别规定，依据“同一效力等级的法律，特别法优于一般法”的规则，在司法实践中应予以优先适用。至于没有特别规定的问题，依然适用侵权基本法的规定。

在我国，除《民法通则》和《侵权责任法》对侵权责任的归责原则、构成要件、责任后果以及一些特殊的侵权行为作出规定外，还有大量的单行立法对特殊侵权行为作出规定，构成了我国的侵权特别法，如《环境保护法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《道路交通安全法》、《食品安全法》等。

单行立法对侵权责任的规定不得违背侵权责任法的基本精神，主要表现为：

1、侵权责任法是民事基本法，关于侵权责任的单行法律应当遵循侵权责任法的规定，不能与其基本的原则和精神相违背。

2、单行法律规定侵权责任时应当详细明确。

3、《侵权责任法》颁行之后行政法规不宜规定侵权责任。

第三节 侵权责任法的功能、价值考量与一般条款

一、侵权责任法的功能

（一）讨论侵权责任法功能的意义

讨论侵权责任法的功能，实际上就是在讨论侵权责任法有什麽用处，为什么要制定侵权责任法、人们通过制定这部法律到达什么目标等问题。对于这些问题的回答，将直接影响到我国侵权责任法中的具体规则与制度的设计。

（二）关于我国侵权责任法功能的争论

我国侵权法学界对于侵权法的功能，有不同的观点，相关争论揭示出侵权行为法所具有的多重功能。《侵权责任法》采取多重功能说，其确立的侵权责任法的功能包括保护功能、预防功能与制裁功能。

侵权行为法究竟具有何种功能，并无固定的标准或答案。不同的历史时期、不同国家以及不同的社会经济状况，都会导致人们对侵权行为法的功能产生不同的期待与认识。侵权责任法的功能并不是一个纯粹由立法者决断的事项，它不仅受制于侵权责任法本身的性质，还受制于一国的政治、经济、社会发展程度等具体国情。

（三）侵权责任法的补偿功能

1、补偿功能的涵义

“补偿”是所有侵权法的首要功能。侵权行为法的补偿功能就是指，侵权行为具有受害人所遭受的损害的作用。侵权行为法的补偿功能决定了侵权责任制度或者说整个侵权行为法中各种规范、制度的设计。

2、补偿功能的哲学基础

侵权行为法补偿功能的哲学基础最早可以追溯到古希腊思想家亚里士多德提出的分配正义与矫正正义的概念。矫正正义是这样一项原则：那些应对他人遭受的不法损害负责的人有义务赔偿这些损害，侵权行为法的核心体现了矫正正义的概念。

3、补偿功能的实现方式：损失的转移与损失的分散

侵权行为法从通过损失转移到通过的损失分散来补偿受害人的转变导致了整个侵权法制度的连锁反应。

4、我国侵权责任法的补偿功能

我国侵权责任法应以补偿为其主要功能，《侵权责任法》中确有不少规定充分贯彻了补偿功能，但其对侵权法补偿功能的贯彻仍然存在一些问题。

（四）侵权责任法的预防功能

1、预防功能的涵义

侵权行为法的预防功能，也称威慑功能，它是指侵权行为法具有遏制、预防侵权行为发生的功效，即所谓的“防患于未然”。

侵权行为法的威慑功能可以分为两类：特别威慑和一般威慑。

2、预防功能的体现

侵权行为法的预防功能或者威慑功能主要体现在以下几个方面：

第一，金钱赔偿给侵权人施加了一种经济上的不利益，构成了一种经济惩罚，够有效的威慑行为人再次发生类似行为，同时预防其他人实行侵权行为；

第二，被法院判决承担赔偿责任的被告将会遭受名誉或者信用上的严重损失，并将付出更大的损失，而这种损失的巨大将会遏阻侵权人寻求对社会更安全的行为；

第三，保险公司为了避免因过高的理赔率常常有主动遏制加害人侵权行为再次发生的冲动，通过保险人对被保险人的经济控制，依然能够间接的发挥侵权行为法的威慑功能；

第四，通过对有过错的行为施加赔偿责任，侵权行为人可以起到遏阻侵权行为再次发生的功能；

第五，惩罚性赔偿制度的产生更加凸现了侵权行为法的威慑功能。

3、我国侵权责任法中的预防功能

在我国《侵权责任法》中，预防功能主要表现在： 第一，明确规定了预防性保护措施；

第二，明确承认完全民事行为能力人在丧失侵权责任能力时，对造成他人的损害，按照公平责任处理；

第三，依据危险程度确立了行为人不同程度的注意义务，以预防侵权行为。

三、侵权责任法的价值考量

（一）行为自由与权益保护

在现代社会，侵权法是一种用来具体界定自由空间的工具，它需要协调自由活动的空间与被保护的利益之间的关系。侵权法涉及的是人的自由的实现与安全的并存的问题。

（二）侵权法据以协调行为自由与权益保护的方法

现代侵权法主要依靠以下方法来协调自由与安全：

1、以过错责任作为侵权责任法的基本归责原则。

2、界定侵权责任法所保护的客体的范围并区分不同的客体给与不同程度的保护。

3、通过确立因果关系的标准来排除那些行为对损害的发生没有影响的人的责任。

四、侵权责任法的一般条款

（一）关于我国侵权责任法一般条款的问题

在我国侵权责任法制定过程中，就是否应当以及如何规定一般条款，争议很大。学者观点分为两类：

1、全面的一般条款，也称大的一般条款；

2、有限的一般条款，也称小的一般条款。

（二）一般条款在侵权责任法中的意义

1、一般条款是侵权法基本归责原则的体现；

2、为了更好的协调自由与安全这两项基本价值，侵权法应当规定一般条款。

（三）对《侵权责任法》第2条的评析

1、第一款：“依照本法”表述存在问题；

2、第二款：列举法律保护的权益范围存在缺陷。

第四节 我国侵权责任法的法律渊源

一、概述

此处所谓“侵权责任法”并非是指我国正在起草的作为一部法律的侵权责任法，而是广义的侵权责任法，即所有涉及侵权责任的法律规范。法律渊源就是指那些具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式，因此法律渊源也称法的形式。

二、我国侵权责任法的具体法律渊源

（一）宪法

宪法“是国家的根本法，具有最高的法律效力。” 我国《宪法》明确规定了人民的各类基本权利，如平等权、人身自由权、人格尊严权、财产权等。宪法上规定的人民的基本权利的范围越大，民法规范的空间也就越大。宪法是民法最为基本的法律渊源。

（二）法律

所谓法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制订的规范性法律文件。作为侵权行为法渊源的最重要法律就是《侵权责任法》和《民法通则》。此外，作为侵权行为法的法律渊源的法律还有：《合同法》、《物权法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》、《反不正当竞争法》、《国家赔偿法》、《公司法》、《证券法》、《铁路法》、《民用航空法》、《道路交通安全法》、《未成年人保护法》、《大气污染防治法》、《放射性污染防治法》、《环境噪声污染防治法》、《水污染防治法》、《海洋环境保护法》、《安全生产法》、《药品管理法》、《食品卫生法》、《电力法》、《建筑法》等。

（三）司法解释

司法解释是指最高人民法院和最高人民检察院就各级审判机关与检察机关在审判、检察工作就如何具体应用法律、法令问题而作出的具有法律效力的阐释与说明。这里的司法解释仅指最高人民法院作出的司法解释，包括 “解释”、“规定”、“批复”和“决定四种形式。

（四）行政法规

行政法规是我国最高行政机关即中央人民政府——国务院——依据宪法和法律或者全国人大常委会的授权决定，依照法定权限和程序，制定颁布的有关行政管理的规范性文件。

《立法法》颁布之后，由于民事基本制度的立法权专属于全国人大及其常委会，因此在这方面行政法规不得再行规定。但是，其他非民事基本制度的问题，行政法规依然有权规定。

目前，我国涉及侵权制度的行政法规主要有：《医疗事故处理条例》、《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》、《工伤保险条例》、《道路交通安全法实施条例》、《铁路交通事故应急救援和调查处理条例》等。

（五）其他法律渊源：

1、国际条约

2、国际惯例

3、民事习惯

第四章 侵权责任法的归责原则

第一节 归责原则概述 第二节 过错责任原则 第三节 过错推定 第四节 危险责任 第五节 公平责任

第四章 侵权责任法的归责原则 第一节 归责原则概述

一、归责原则的概念与特征

（一）归责原则的概念

归责是指使何人对于何种损害承担责任。

归责事由是指，依据何种理由使得何人对于损害承担责任，即确定责任的依据或理由。归责原则是以一般条款的形式将确定责任承担的依据或理由加以固定，使之成为一项基本的原则而普遍适用，只要法律没有另外的规定，都应当适用之。

（二）归责原则具有以下特征：

1、归责原则在成文法中的表现形式为一般条款，而非具体的或特别的规定。

2、归责原则无须特别指明其适用的范围，只要民法典或者其他法律中没有相反规定时，该条款可以成为所有的侵权赔偿请求权的基础。

二、归责原则的意义

（一）归责原则协调了多元化的法律价值并逐一加以实现；

（二）归责原则对侵权行为法律规范起到了统帅的作用；

（三）归责事由在侵权责任的构成要件当中居于主导的地位。

三、归责原则的类型

（一）主观归责原则

主观归责也可称为“意思归责”，即基于自由意志理论，依据特定个人的具体能力状况，以决定归责是否成立的法律判断原理。依据行为人主观心理状态的不同又可以分为过失归责与故意归责。

（二）客观归责原则

客观归责是指不以个人的主观心理状态作为判断归责是否成立的标准，而是依据客观实在状态作为确定责任的标准。早期古代法中的“结果责任”属于一种典型的客观归责。

现代法中客观归责原则是指，基于人类共同体的存在，也就是所谓社会本位的考虑，依照社会秩序一般性的客观需要，对于参与社会活动的人科以责任负担的原则。理论上对于现代侵权行为法中客观归责原则的究竟包括哪些形态存在争议。

第二节 过错责任原则

一、过错责任原则的涵义

过错责任原则也称“过错原则”或者“过失责任原则”，是侵权行为法上最基本的一项归责原则，自己责任原则的体现，指任何人因自身的过错（故意或过失）而侵害他人权益时，应就所造成的损害承担侵权责任。

过错责任原则的具体内容包括：

（一）过错是归责的根本事由，亦即加害人承担责任的基础；

（二）数人因共同过错而造成他人损害时，该数人应就损害承担连带赔偿责任；

（三）过错责任原则意味着受害人要就其因自身的过错而导致损害的发生或扩大自负损害。

二、过错责任原则是侵权法的基本归责原则

过错责任产生以及成为侵权法的基本归责原则的原因，可从以下几个方面加以解释：

（一）过错责任原则产生的思想基础

近代民法以个人主义为哲学基础，过错责任原则也建立在个人主义思想基础之上。这一思想包括：

1、自由意志理论与人人平等；

2、个人具有理性，能够认识到自己行为的风险并具有保护自己的能力。

（二）过错责任原则产生的经济原因

资本主义经济发展的需要迫使法律上必须改变以往的规则，给人们的自由以更多的空间，减少经济发展中过重的风险与负担。过错责任原则正是适应此种需求而产生的法律规则。

以美国侵权行为法中过错责任原则的发展过程为例。

三、过错责任原则的重要功能

（一）充分保障个人自由，扩张人类活动的空间；

（二）激发人们的创造力，促进社会进步；

（三）扩大侵权行为法的适用范围，有利于保护受害人。

四、《侵权责任法》中的过错责任

第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”第二款规定：“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”

第三节 过错推定

一、过错推定的涵义

过错推定，也称过失推定，它是指当损害事实发生后，基于某种客观事实或条件而推定行为人具有过失，从而减轻或者免除受害人对过失的证明责任，并由被推定者负担证明自己没有过失的规则。

过错推定是对传统过错责任原则的修订。其既能隐蔽的起到修正传统过错责任弊端的作用，又易于为人们所能够接受。

二、过错推定的性质

（一）过错推定是一种法律推定

推定是指从已经知道的事实推断出未知的事实，分为法律推定和事实推定。法律推定是指某些法律规范中，立法者以一定的事实（推定基础）直接推导出另外一个特定的法律要件（法律效果）。过错推定属于对“过错”这一侵权责任构成要件的推定。

（二）过错推定是一种可以反驳的推定

关于推定是否能够分为可以反驳的推定和不可反驳的推定，理论上存在不同的观点。无论如何，过错推定属于一种可以反驳的推定，即作为被告的侵权行为人可以通过提出证据推翻此种法律上有关其过错的推定。

（三）过错推定非独立的归责原则

过错推定虽然成为一项实体法的规则，产生了明显的举证责任的转移，但是并未因此而成为与过错责任原则不同的一项归责原则，其仍然属于过错责任的范畴，无非是对过错责任的局部修正。

三、过错推定与举证责任倒置

（一）过错推定产生举证责任倒置的效果

所谓举证责任倒置是指，按照法律要件分类说在双方当事人之间分配证明责任后，对依此分配结果原本应当由一方当事人对某法律要件事实存在负担的证明责任，转由另一方就不存在该事实负证明责任。举证责任的倒置是对举证责任正置的修正。

过错推定的实行改变了传统过错责任原则下侵权诉讼当事人的举证责任分配，受害人仅需证明侵权责任构成要件中加害行为、损害结果、因果关系的存在，而过错已由实体法的规定而推定其存在。加害人要想免责，必须证明自己没有过错，从而推翻对过错的法律推定。《民事证据规定》第4条第1款第4项有明确的规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”

（二）过错推定与举证责任倒置的区别

1、举证责任倒置是证据法上概念，是相对于举证责任正置的一种修正；过错推定责任是实体法上概念，二者处于不同的法域层次；

2、除过错推定可以产生举证责任倒置之外，还有许多其他因素，如法律对因果关系的推定也会导致举证责任倒置。例如，依据《民事证据规定》第4条第1款第3项、第7项以及第8项，在环境污染损害责任、共同危险行为以及医疗损害责任中，由于实行了因果关系的推定，故此也发生了举证责任倒置的效果，即原先本应由原告证明的因果关系的存在转由被告证明因果关系不存在。

第四节 危险责任

一、严格责任、无过错责任与危险责任

我国民法理论来对“危险责任”、“严格责任”与“无过错责任”三个概念存在混用，三者存在区别：

（一）严格责任

在英美法中，“严格责任”是描述近现代侵权行为法中出现的一项不同于过错责任的归责方式时经常使用的概念，“严格责任”与“无过错责任”可以通用。

（二）危险责任

“危险责任”一词是德国法学者提出的概念。指持有或者经营某特定具有危险的物品、设施或活动的人，在该物品、设施或活动所具有的危险的实现造成他人权益被侵害时，应当就所生损害负赔偿责任，赔偿义务人对于该损害的发生是否具有故意或过失在所不问。

（三）严格责任、无过错责任与危险责任

严格责任、无过错责任与危险责任三者所指称的侵权行为类型大体相同，但在侧重点上有所差别。无论严格责任还是无过错责任都没有解释出真正的归责事由，危险责任就很明确的表明了归责事由在于“危险”。

二、危险责任的涵义

（一）危险责任概念

危险责任是指从事某种危险活动或者持有、经营某种具有危险的物品、设备的人，在因其活动或物品、设备造成他人损害时，无论该人对损害的发生是否具有过错，均应承担就该损害承担赔偿责任。

（二）危险责任具有的特征

1、归责的事由在于危险活动或物品、设备所具有的危险性；

2、危险责任的成立并不以赔偿义务人的过错为要件；

3、危险责任中的减责、免责事由受到法律的严格控制；

4、危险责任的赔偿范围一般都存在最高赔偿限额。

三、危险责任的理论依据

（一）危险开启理论

从事危险活动，或者占有、使用危险物品的人开启了对他人人身、财产权益造成损害的危险源，因此在法律允许这种危险活动存在以及危险物品的持有的情况下，作为对价的就是这些开启危险状态之人应当承担高度的注意，并在没有过错的情况下对损害亦需承担责任。

（二）危险控制理论

从事危险活动或者占有、使用危险物品的人对于这些活动或物品的性质具有最为真切的认识，也最具有能力控制危险的现实化，因此作为危险的控制者，其应当承担责任。

（三）报偿理论

从事危险活动或者占有、使用危险物品的人从这一活动中获得了利益，基于享受利益者承担风险的原则，其应当承担责任。

四、危险责任的功能

危险责任最主要的功能在于其合理地分配了因现代科技发展而由危险活动与危险物品所造成的损害。危险责任与责任保险、社会保障制度之间的互动，实现了损害的合理分散。既能够有效的保护受害人，又不至于给人类探索未知的领域、增强认识自然、改造自然的能力施加过重的负担，有效的协调了权益的保护与维护人们合理的自由活动空间之间的关系。

五、危险责任的类型

（一）古典型危险责任

指在进入现代社会之前就已经已经存在的危险责任类型，主要包括两类：动物致人损害责任以及建筑物致人损害责任。早在古代罗马法对于这两类危险责任就有明确的规定。

（二）现代型危险责任

指进入现代社会之后，因各种危险活动或危险物品的产生而陆续出现的危险责任形态。此类危险责任可分为危险活动过程中的损害与危险活动结果的损害。前者包括：交通事故责任（汽车、火车、飞机等）、工厂事故责任（矿山事故与工业事故）以及危险物持有责任。后者包括：公害责任（空气污染、水污染、土壤污染、光污染、噪音污染等）与产品责任（一般的产品责任、食品责任与药品责任）。

六、我国现行法中的危险责任

（一）《民法通则》第106条第3款的性质与地位

《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”

该款是我国民事立法对于无过错责任原则的法律化与条文化，没有过错也要承担责任就是无过错责任，从我国民法通则的规定来看，过错责任原则是一般原则适用于一般侵权行为，而该款所确立的无过错责任是例外，适用于特殊侵权行为。

（二）危险责任的具体类型

《民法通则》中确立的适用危险责任的侵权行为类型包括：产品侵权责任（第122条）、高度危险作业致害责任（第123条）、环境污染损害责任（第124条）、动物致害责任（第127条）以及监护人责任（第133条）。

（三）《侵权责任法》中的危险责任

1、原则性规定 第七条：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”

2、具体类型

（1）监护人责任（第32条）（2）雇主责任（第34条）（3）产品责任（第41条）

（4）机动车造成非机动车驾驶人、行人损害赔偿责任（第48条、《道路交通安全法》第76条）

（5）环境污染责任（第65条）（6）高度危险责任（第69-75条）

第五节 公平责任

一、公平责任的概念

《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”据此，一些学者认为我国侵权法确立了公平责任的归责原则。但关于公平责任的涵义，存在不同见解。

二、公平责任的功能

对于我国法上公平责任的功能，理论界的解说包括：

1、社会主义生产力的发展客观上需要公平责任；

2、公平责任原则也是我国民法的公平原则的必然引申；

3、将公平责任作为一项原则也是淳化道德风尚，建设社会主义精神文明的需要。

三、公平责任的适用范围

对于公平责任应当适用哪些情形，学者之间观点有所不同。

一种观点认为，公平责任的适用，法律上难以规定明确具体的范围，需要实践中总结经验作出司法解释。

另一种观点认为：公平责任的适用主要限于法定的特殊情况。所谓法定的适用公平责任的情形主要包括三种：

1、《民法通则》第133条规定的无行为能力人、限制行为能力人致人损害的公平责任；

2、《民法通则》第129条以及《民通意见》第156条规定的紧急避险人适当承担的责任；

3、高楼抛物致人损害责任。

四、公平责任的性质

于公平责任究竟是一项独立的归责原则，抑或仅为民法公平原则在侵权法中的体现？对此主要存在以下不同学说：

（一）肯定说

此说认为，公平责任是一项侵权行为法中的独立归责原则。理由在于：

1、公平责任既不同于过错责任也有别于严格责任，其具有相当的特殊性于功能，并且该原则具有自身独特的适用范围；

2、许多当事人双方均无过错的情况为公平责任的提供了广泛的适用领域，不能认为公平责任原则仅适用于个别案件。

3、从国外立法来看，不少国家也对之作出了规定。

（二）否定说

此说认为，公平责任并非一项独立的归责原则。理由在于：

1、公平责任不具有普遍适用性；

2、从公平责任的性质上看，它属于无过错责任的范畴；

3、将公平责任作为一项归责原则将对侵权行为法产生诸多不利影响；

4、认为公平责任原则是侵权责任的归责原则，与过错责任和无过错责任相提并论，容易导致对归责体系理解的混乱。

五、《民法通则》第132条产生的原因

正确认识《民法通则》第132条以及解决未来我国侵权法中是否仍需要这样的规定的前提在于明白该规定产生的原因：

1、通过公平责任实现的是分配正义而非矫正正义；

2、侵权行为法的欠缺导致适用法律的困难；

3、民事证据法律制度的不完善；

4、我国传统文化的需要。

六、《侵权责任法》中的公平责任

（一）原则性规定

《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

（二）具体类型

1、第23条：“因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”

2、第33条第1款：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”

（三）小结与评析

我国侵权法中可能尚需保留公平责任的地位，但必须明确两点：

1、公平责任不是一项归责原则；

2、法律对公平责任的适用范围应当做出比较合理的限制，防止出现软化既有归责体系以及向公平责任逃避的弊端。

第二编 一般侵权行为

第五章 一般侵权行为概述

第一节 一般侵权行为的规范模式

第二节 一般侵权行为的构成要件及论断过程

第五章 一般侵权行为概述

第一节 一般侵权行为的规范模式 一、一般侵权行为规范模式的立法例

一般侵权行为的规范模式是指，侵权法采取何种方式对一般侵权行为的构成要件作出规定。

大陆法系国家一般在其民法典中采取一条或数条概括性的法律条款对一般侵权行为的构成要件加以规范，如法国、德国、日本等。以英国为代表的普通法系国家，采取具体列举的方式规范一般侵权行为。

二、我国法上一般侵权行为的规范模式

（一）《民法通则》对一般侵权行为的规范模式

《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”

我国现行法中一般侵权的规范特征为：

1、没有区分不同权益的保护，而是进行一般性、概括性的规定。

2、没有明确区分过错与违法性。

（二）我国司法实务界对一般侵权行为规范模式的认识

司法实务界在侵权行为法的保护范围上强调权利与利益的区分，而予以不同程度的保护。

最高人民法院颁布的《精神损害赔偿解释》第1条第1款规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）生命权、健康权、身体权；

（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；

（三）人格尊严权、人身自由权。”第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

解释第3条对死者的一些人格利益给予了保护，但施加了主观要件的限制，即侵害死者受到法律保护的人格利益的行为采取的必须是“违反社会公共利益、社会公德的”方式。

第二节 一般侵权行为的构成要件及论断过程 一、一般侵权行为的构成要件

侵权行为的构成要件是指，法律上规定的认定某一行为是否属于侵权行为，进而产生侵权责任的条件。

（一）三要件说

该说认为，我国一般侵权行为的构成要件为：过错、损害事实以及行为与损害事实之间因果关系等三项要件，违法性不属于一般侵权行为的构成要件。

（二）四要件说

该说认为，基于过错责任原则承担侵权责任的构成要件应当包括四项，即加害行为的违法性、损害、加害行为与损害后果之间的因果关系以及行为人的过错。二、一般侵权行为构成要件的论断过程

（一）比较法的介绍

1、普通法

2、德国法

（二）我国法中一般侵权行为构成要件的论断过程

我国侵权行为的构成要件理论表现出以下特点：

1、将因果关系作为一个独立的判断阶段，而以损害事实作为切入点；

2、违法性的论断与过错的论断被合并；

3、关于侵权责任能力，法律与司法解释出现矛盾。

第六章 加害行为

第一节 行为的意义 第二节 加害行为的类型 第三节 安全保障义务

第六章 加害行为 第一节 行为的意义

一、行为的概念与意义

侵权行为中的“行为”具有特殊的意义：

（一）该行为是能够受到意思的支配的人的活动

1、侵权行为中的“行为”必须是人的意思具有控制的可能性的人的活动；

2、非人的意思所能够支配的活动，不属于侵权行为法上的“行为”。

（二）侵权法上的行为是经过法律阐释之后认定的归属于某人的行为

1、侵权法上的行为并不要求是有意识的行为。行为的目的或者指向可能不是行为人所欲求的，也属于侵权行为法上的“行为”；

2、侵权法上的行为并不要求必须是赔偿义务人亲自实施的行为，也可经由他人或者借用他物为之；

3、某人利用不能由意思控制或支配自己活动之人的行为也属于该人的自己行为；

4、侵权法上的行为对他人权益的侵害可以是直接的，也可以是间接的。

二、行为人与赔偿义务人

（一）行为人的类型

加害行为必有行为人，也称加害人，包括自然人和法人。

（二）行为人不等于赔偿义务人

侵权法坚持自己责任原则，因此实施加害行为之人原则上就是赔偿义务人。在特殊情况下，某些民事主体并非加害行为人，但是由于其与加害行为人之间具有特定的法律关系，因此法律规范对其施加了特定义务，由其承担赔偿责任。

第二节 加害行为的类型

一、作为与不作为

（一）作为

作为是指，行为人积极的举止动作，即有所为，外界对此能够加以识别。侵权行为中比较常见的是作为。

（二）不作为

不作为是指，不作某件事情，从外界表现来看，行为人乃是处于消极的静止状态，什么也没干，即有所不为。侵权行为法中能够构成加害行为的不作为，必须是违反了作为的义务。

（三）侵权行为法中的作为义务

在以下情形之一中，行为人负有作为的义务：

1、基于法律规定而产生的作为义务；

2、基于合同而产生的作为义务；

3、因行为人在先行为所衍生的作为义务；

4、基于职务上或者业务上的行为而产生的作为义务。

二、自己行为与他人行为

（一）自己行为与自己责任原则

自己行为就是指赔偿义务人自己实施的加害行为。

侵权行为法以自己责任为基本原则，该原则主要包括以下几个方面：

1、每个人要对自己的行为负责；

2、每个人只对自己的行为负责，对别人的行为不负责；

3、无行为则无责任；

4、有行为无过失也不负责。

（二）他人行为与替代责任

民事主体如须对他人的行为负责，必须是在法律上有明确规定，或在当事人契约上有特别约定。

侵权法上为他人行为负赔偿责任被称为替代责任。法律明文规定赔偿义务人对他人的加害行为负责多是基于其与加害行为人之间的特定关系，如雇用关系、代理关系、监护关系等。

第三节 安全保障义务

一、安全保障义务的特征

安全保障义务，又称“安全注意义务”、“安全关照义务”、“安全保护义务”或“公共安全保障义务”。是指依法或基于当事人之间的特定关系而产生的，由特定主体负有的防止特定主体的人身与财产免受侵害的义务。

安全保障义务具有以下几项特征：

1、安全保障义务的主体具有特定性；

2、安全保障义务所保护的人与义务人之间常常存在较为紧密的联系；

3、安全保障义务所保护的法益范围既包括人身权益也包括财产权益。

二、安全保障义务的类型

依据安全保障义务的内容不同，可以将其分为：防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务。区分二者的意义在于：

（一）义务的性质不同

防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务实际上属于附随义务中的保护义务，违反该义务所产生的为缔约过失责任。防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务，我国现行法律尚无规定，实践中对于该义务的性质争论非常激烈，对违反该义务产生的赔偿责任的性质也有争议。

（二）对义务人的要求不同

相比较而言，防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务的要求比防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务的要求更高。

（三）直接加害人不同

违反第一种安全保障义务必然造成损害后果，此处的加害人就是安全保障义务人。在第二种安全保障义务中，安全保障义务人违反义务并不必然导致他人损害，直接侵害人是安全保障义务人之外的第三人。

（四）赔偿责任的承担方式不同

在违反第一种安全保障义务时，安全保障义务人应当就受害人的全部损害承担赔偿责任。在违反第二种安全保障义务时，依据《人身损害赔偿解释》第6条第2款的规定，应当由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任，安全保障义务人只承担相应的补充赔偿责任”；安全保障义务人承担责任后，还可以向第三人追偿。

三、安全保障义务的性质

（一）附随义务说

此种观点认为，所谓安全保障义务属于附随义务，提供住宿、餐饮、娱乐、运输等公共服务的人与受害人订有契约，其所负有的安全保障义务因此原告与被告之间应依该契约确定权利义务关系。反之，在原被告之间并无契约关系之时，被告并不负有保护原告人身安全与财产安全的附随义务。

目前，该说为我国民法理论界与司法实务界的通说。

（二）法定义务说 此种观点认为，经营者在其服务场所对消费者等的人身和财产安全负有保障义务是一种法定义务。

在我国，对安全保障义务作出规定的法律条文包括：《消费者权益保护》第7条、第18条第1款；《铁路法》第10条；《民用航空法》第124条、第125条；《公路法》第43条第2款。

（三）小结与评析

在我国现行法中体系中，应当区分不同类型的安全保障义务而确定其性质。

将安全保障义务区分为防止特定的人遭受义务人侵害的安全保障义务以及防止特定的人遭受第三人侵害的安全保障义务。前一种义务实际上属于附随义务中的保护义务，违反该义务所产生的为缔约过失责任；后一种义务既非法定义务也非附随义务，而是具有与英美过失侵权法中的“注意义务”相同的一种主要用来确定不作为责任中的过错（包括违法性）的义务，违反该义务的后果就是侵权损害赔偿责任。

四、安全保障义务产生的原因

（一）安全保障义务是判断不作为侵权的标准。

安全保障义务通常是在当事人之间并没有合同约定的情形下而产生的一种要求一方为了另一方的人身安全与财产安全而积极作为的义务，因违反安全保障义务而产生的责任是不作为责任。

（二）安全保障义务是法官用来判断被告过失的要求。

在侵权行为法中，过错责任原则是一个基本的归责原则，在法律没有特别规定不考虑责任人过错的场合（如危险责任或无过错责任），对于那些因不采取积极作为而导致他人损害的人，必须要认定其主观上具有过错。安全保障义务是判断被告在不作为致人损害的场合是否具有过失的标准或依据。

（三）安全保障义务是维护公共安全的需要。

在社会生活交往中，人们应当相互关照，确立安全保障义务有利于实现人与人之间的相互关照，从而维护社会交往的安全。

第七章 侵害他人的权益

第一节 侵权法的保护范围 第二节 人格权 第三节 人格利益 第四节 身份权 第五节 物权 第六节 债权 第七节 财产利益

第七章 侵害他人的权益 第一节 侵权法的保护范围

一、概述

并非所有社会生活的利益在遭受损害后都能获得法律上的救济，法律仅对权利以及某些值得保护利益加以保护。侵权法保护的权利包括两类：人身权利与财产权利，需要保护的利益亦包括人身利益与财产利益。

《侵权责任法》第2条第2款是对侵权法保护范围的规定：“本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”

二、权利

（一）侵权法保护的权利乃私权利。

侵权法属于私法，旨在保护民事主体的私人利益，其所保护的权利仅限于私权利而不包括公权利，公权机关不得针对私人提起侵害其公权力的民事诉讼。

（二）侵权法保护的权利包括绝对权和相对权。

私权利或民事权利可分为绝对权与相对权。绝对权也称“对世权”，原则上能够相对于所有其他人而存在，对每个人产生效力，每个人都必须尊重此种权利的权利，包括物权、人格权等。相对权又称对人权，是相对于某个特定的人产生效力的权利，必须通过义务人实施一定的行为才能实现，权利人只能对抗特定的义务人。最为典型的相对权就是债权。

只要是现存法律体系中明定为权利者，无论绝对权抑或相对权均属于侵权行为的客体，可以受到侵权行为法的保护。

（三）侵权行为法保护的权利必须是现存法律体系中明确界定为权利者。

作为成文法国家，我国的现存法律体系不仅包括全国人大及其常委会制定颁布的法律，也包括国务院颁布的行政法规、地方性法规、部门规章、司法解释等。现存法律体系中明定为权利者，通常以“××权”的形式加以表现，例如，《民法通则》第5章民事权利中规定的所有权、著作权、专利权、生命健康权、姓名权、名誉权、肖像权、荣誉权、婚姻自主权等；《物权法》规定的所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、建设用地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权。

二、利益

（一）区分权利与利益的意义

法律不可能也无法保护所有的利益，即便某些利益受到法律的保护，并非均可达到权利的属性密度，从而为法律所明定为权利。申言之，有些利益在法律上虽也应给予保护，但是此种利益尚不足以上升为一种权利，此种虽受到法律保护但未被确定为权利的利益就是所谓的法益，包括人身法益与财产法益。

法益在保护的方式与力度上不如权利。对法益的保护附加了主观的限制，即要求侵害人主观上必须具备故意且以背于善良风俗之方式进行。如隐私、商业秘密等人身、财产利益。

侵权法区分权利与利益而提供不同程度的保护，关键原因在于协调人们行为的合理自由空间与权益保护之间的关系。

（二）判断受法律保护的利益的标准

1、该利益必须具有合法性；

2、该利益必须是私益而非公益；

3、该利益必须具有可识别性。

第二节 人格权

一、人格权的概念与特征

人格权是以民事主体依法固有的人格利益为客体的，以维护和实现人格平等、人格尊严、人身自由为目的的权利。

人格权的特点表现为：

1、人格权是一种与生俱来的权利；

2、人格权具有专属性，不得让与、抛弃或继承，也不得由他人代位行使；

3、人格权是绝对权，具排他性、对世性；

4、侵害人格权将产生精神损害赔偿责任。

二、人格权的分类

（一）一般人格权与具体人格权

一般人格权是相对于具体人格权而存在的概念，它是关于人的存在价值及其尊严的权利，是法律采取高度概括的方式赋予民事主体享有的具有权利集合性特点的人格权。而具体人格权就是指具体类型的人格权，如生命权、健康权、姓名权、肖像权等。

“一般人格权”是德国法上的概念。

我国《民法通则》中并不存在一般人格权的概念，而《精神损害赔偿解释》明确承认了一般人格权的存在。该解释第1条第1款第3项规定的人格尊严权、人身自由权属于为两类一般人格权。

（二）物质性人格权与精神性人格权

凡是涉及到（自然）人的身体等物质层面的人格权均属物质性人格权，而凡是仅涉及人的精神层面的人格权均属于精神性人格权。前者如生命权、身体权，后者如姓名权、名誉权、隐私权、肖像权、人格尊严权等。

这两类人格权的区别在于：

1、权利主体不同；

2、保护程度不同；

3、损害赔偿范围不同；

4、在精神损害后果是否严重的认定标准上不同。

（三）自然人的人格权与法人的人格权

这是依据人格权主体进行的分类，自然人享有的人格权与法人享有的人格权具有差别：

1、凡是基于自然人的生理、伦理属性而产生的人格权只能由自然人享有，法人不能享有，例如生命权、健康权、肖像权等物质性人格权；

2、侵害自然人的人格权基本上都要承担精神损害赔偿责任；而对法人人格权遭受侵害不会给予精神损害赔偿。《精神损害赔偿解释》第5条。

三、生命权

（一）生命权的概念与意义

所谓生命权是指以自然人的生命安全利益为内容的权利，它意味着自然人享有维护自己的生命不受侵害、支配自己的生命利益的权利。侵害他人的生命就是杀人，不仅构成侵权行为，而且常常会被认定为犯罪行为（如故意杀人罪、交通肇事罪等），遭受刑罚处罚。

（二）生命权的特征

1、生命权的客体是生命安全与其他生命利益；

2、生命权在遭受侵害后，享有赔偿权利的人不再是受害人，而是第三人。

四、健康权

（一）健康权的概念

健康权是以“健康”这一人格利益为客体的权利。作为健康权客体的健康，应当既包括生理健康也包括心理健康。

（二）侵害健康权的行为

1、侵害生理健康

所谓侵害生理健康主要是指，虽然不破坏人体的完整性，但是对人体的正常生理机能造成损害的行为。例如，医院输血给病人，血液中含有致命病毒，从而使病人感染各种疾病等；再如，给人食用不洁净的食品导致受害人患病等。此类侵权行为因受害人存在有形的损害，因此实践中对受害人的损害比较容易认定。

2、侵害心理健康

侵害心理健康是指，通过某种行为使得受害人处于恐惧、愤怒或忧虑等不健康的心理状态。判断侵害心理健康的行为是否存在，必须采取客观的、能够把握的标准。

3、精神惊吓 精神惊吓是指，受害人因受到惊吓而导致精神或心理健康受到侵害的情形。可以分为两种情形：其一，侵害行为直接针对受害人而导致受害人遭受精神惊吓；其二，侵害行为并非针对受害人而是针对第三人，受害人因目睹了事故现场而遭受精神惊吓。

第一类精神惊吓案件中，侵害行为直接针对受害人，我国司法实践中多有认定为对他人健康权的侵害。第二类精神惊吓，涉及到法律上的因果关系判定的问题（英美法上属于注意义务的范围问题），比较法上多采取较为谨慎的态度。

德国法院采取的判断标准为：（1）第二受害人与第一受害人（直接受害人）之间是否存在密切的亲属关系，如父母女子关系、配偶关系等。（2）该惊吓在本质上是否属于严重的以及异乎寻常的。美国法采取的判断标准一般为：（1）原告是否在事故现场；（2）是否直接、亲眼目睹侵害事故；（3）与受害人之间是否具有比较密切的关系等。英国法的判断标准是：（1）第一受害人与第二受害人之间是否存在足够密切的关系，以至于加害人能够预见到此种对第一受害人的侵害行为将会引发第二受害人遭受惊吓；（2）第二受害人所受惊吓与加害人对第一受害人造成的侵害后果之间是否存在足够密切的法律上的因果联系；（3）原告是否耳闻或目睹事故。

我国法院也应借鉴采取上述标准处理精神惊吓的案件。

五、身体权

（一）身体权的概念与意义

身体权是指自然人保持其身体组织完整并支配其肢体、器官和其他身体组织的权利。侵害身体权常常直接导致对健康权对生命权的侵害；侵害健康权也会导致对身体权的侵害。

身体权与生命权、健康权仍然存在区别：

1、侵害身体权并不必定导致对健康权、生命权的侵害，例如强行剪去他人的头发、胡须、眉毛或者强行亲吻他人，虽然侵害了身体权却无损于人的健康；

2、侵害健康权、生命权并不必定侵害身体权。

（二）侵权行为法对与身体分离的部分的保护

身体作为权利主体——自然人——的物质载体，不能成为他人权利的客体，对于身体的决定权来自于人格权而非所有权。但是，如果已经与人体相分离并且独立化的人体的一部分，例如头发、拔去的牙齿、捐献的血液、精子、卵子或者其他人体器官——在其不是为了保持被取出人的身体运行功能或是不是为了将来再植入其身体的时候——可以作为物权的客体即物。

对于身体分离部分的权利归属问题，我国法院一则“死胎归属案”的判决值得重视。

六、姓名权

（一）姓名权的概念与内容

姓名权是指自然人依法享有的决定、变更和使用自己姓名并得排除他人干涉或非法使用的权利。

姓名权包括以下内容：

1、姓名决定权，也称命名权，即自然人决定自己姓名的权利；

2、姓名使用权，即自然人享有的依法使用自己姓名的权利；

3、姓名变更权，即依法变更自己姓名的权利。

（二）侵害姓名权的行为

1、干涉行使姓名权；

2、盗用姓名，即未经姓名权人的同意而擅自使用他人姓名从事某种活动；

3、假冒姓名，即以他人的姓名作为自己的姓名而从事某种活动；

4、不正当使用他人姓名，即采取违法的方式或者违背善良风俗的方式使用他人的姓名。

七、名称权

（一）名称权的概念与特征

名称权是指特定的团体对其名称享有的排他性的支配权，权利人依法有权决定、使用、变更以及转让自己的名称。

名称权与姓名权的区别在于：

1、主体不同；

2、可转让性不同；

3、法律上的限制不同。

（二）侵害名称权的行为

1、盗用他人的名称，即未经同意擅自使用他人的名称的行为；

3、假冒他人的名称，即将他人的名称作为自己的名称加以使用。

八、肖像权

（一）肖像与肖像权

肖像权是指自然人支配自己的肖像并排除他人侵害的权利。肖像权所保护的客体是自然人的肖像上所体现的人格利益。肖像具有两种意义：一是美术上的意义；二是法律上的意义。

（二）肖像权的内容

1、肖像制作权

肖像的制作是专属于肖像权人的权利，他人未经肖像权人的同意而擅自制作肖像，即使没有公开使用也构成对他人肖像权的侵害。

2、肖像使用权

自然人有权以任何合法的方式使用自己的肖像，并藉此获得财产利益或者精神利益的满足。自然人有权自己使用自己的肖像，也可授权他人使用自己的肖像。

（三）侵害肖像权的行为

1、擅自制作他人的肖像

任何人在未经肖像权的同意之前，都不得擅自将他人的形象制作成为肖像，如拍摄照片、画成油画等，否则构成侵权行为。

2、擅自使用他人的肖像

肖像的使用权归属于肖像权人，只有基于肖像权人的明确的同意或许可，他人才能使用肖像，否则构成侵权行为。

根据《民法通则》第100条和《民法通则意见》第139条的规定，只有在以营利为目的且未经肖像权人同意而使用其肖像时，方能构成侵权行为。这一规定具有合理性。

（四）对肖像权的限制

在符合合理使用的条件时，未经本人同意而使用其肖像不具违法性，不构成侵害肖像权：

1、出于新闻报道的目的而使用具有新闻价值的人物的肖像；

2、集体肖像；

3、依法强制使用肖像或者为了肖像权人的利益使用其肖像；

4、基于科学研究与文化教育的目的而在特定场合使用某人的肖像。

（五）肖像权与肖像作品著作权之间的冲突

1、肖像权人行使权利时应尊重肖像作品著作权人的精神权利；

2、肖像作品著作权人发表肖像作品以及使用肖像作品时必须经过肖像权人的同意。

（六）角色权与肖像权

肖像权之所以受到法律保护，是因为自然人的肖像反映了其真实面貌与形象，属于自然人的人格利益的的标识，承载了自然人的人格利益的。自然人在电影、戏剧等艺术活动中角色形象则不能简单的等同于扮演者本人的肖像。前者属于角色作品权利，后者属于扮演者的肖像权。

九、名誉权

（一）名誉与名誉权

所谓名誉是指社会对特定的民事主体的品德、才干、信誉、商誉、资历、声望、形象等方面的客观评价。名誉权是民事主体依法享有的维护自己名誉并排除他人侵害的权利。

（二）侵害名誉权的行为

1、加害行为的类型

侵害名誉权的行为是指行为人通过各种行为，如在报纸、杂志、网络、广播、电视等刊载、播出侵害他人名誉权的文字、语言、图片的行为。《民法通则》第101条列举出“侮辱”与“诽谤”两类最为典型的侵害他人名誉权的加害行为，二者的共性在于行为人主观上都是故意。

除侮辱、诽谤这一故意加害行为之外，新闻媒体更多因过失发表或刊载的新闻报道或有关作品而侵害他人名誉权。

2、侵害名誉权的行为指向的必须是特定主体 特定主体包括两类：（1）对受害人直接指名点姓；（2）虽未指名点姓但是报道或作品的指向的主体是社会大众或被侵权人周围的一般人都能轻易的知悉之人。

（三）名誉权的保护与言论自由

在处理新闻侵害名誉权的问题时，因涉及言论自由与权益保护之间的利益协调，问题比较复杂，我国司法实践一般采取以下判断标准加以认定：

1、区分新闻报道中的事实部分与评论、批评部分；

2、区分新闻报道涉及的是公众人物还是普通人。

十、荣誉权

（一）荣誉权的性质

荣誉权是指民事主体对自己的荣誉称号所享有的不受他人侵害的权利。

学说上对荣誉权的性质存在争议，产生了所谓的特殊的人格权说、身份权说、名誉权说以及双重属性说等不同的观点。目前，身份权说是比较主流的观点，即荣誉权的性质是身份权而不是人格权。

（二）荣誉权的内容

1、荣誉保持权

荣誉保持权的客体，是荣誉本身，而不是荣誉利益。荣誉的本身，包括各种荣誉称号，如劳动模范、战斗英雄、先进企业、文明商店等，各种奖励、表彰，如通报表扬、通令嘉奖等。至于某人曾经担任的职务不能构成一种荣誉。

2、精神利益支配权 荣誉权的精神利益，是指荣誉权人因获得荣誉而享有的受有尊敬、敬仰、崇拜以及荣耀、满足等精神待遇和精神感受。对精神利益的自主支配，是荣誉权的具体权利内容，权利人无需经他人同意或允许。

3、物质利益获得权

当荣誉的本身带有物质利益时，权利人对此物质利益享有获得权。物质利益获得权，就是权利人对于荣誉附随的物质利益所享有的法定取得的权利。

4、物质利益支配权 荣誉权人对于已经获得的物质利益，享有支配权。对于荣誉的一般物质利益的支配权，是完整支配权，它的性质属于财产所有权，即自物权；对于流动奖杯、奖旗等流动性奖品，则只是在一定的时期内享有占有权，不具有所有权。

十一、人身自由权

（一）人身自由权的概念

侵权行为法所保护的人身自由权仅限于人身自由，即自然人依法享有的人身不受非法干涉、限制的权利，而不包括所谓精神自由。

（二）人身自由权的性质

对于人身自由权究竟属于一般人格权还是具体人格权，有不同的观点：《精神损害赔偿解释》的起草者认为其属一般人格权，而一些学者认为人身自由权与名誉权、肖像权一样都属于具体人格权。

十二、人格尊严权

（一）人格尊严权的性质

《民法通则》将人格尊严具体化为名誉权的内涵，不利于对人格尊严的维护，因为加害行为有时并不构成对名誉权的侵害，但是却侵害了人格尊严，如实践中经常发生的非法对他人进行搜身，或者强迫下跪等情形。

名誉权与人格尊严权存在明显区别，《精神损害赔偿解释》明确将人格尊严作为一项一般人格权加以保护。

（二）人格尊严权的功能

1、补充功能

将人格尊严作为一般人格权有利于补充法律规定的具体人格权立法不足的欠缺，能够作为补充适用的条款。

2、权利创设功能

人格尊严权的内涵与外延都不是固定的，当其中体现的某种人格利益随着实践逐步明确化、类型化，可以据此生成为一种新的具体人格权。

3、宣示功能

一般人格权具有价值宣示的功能，能够使社会生活中行动的人明确人格尊严的价值，为法官进行价值评判提供标准。

第三节 人格利益

一、隐私

《精神损害赔偿解释》第1条第2款规定：“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。” 该款明确列举了隐私属于应受法律保护的人格利益。

我国现行法律中没有明确将隐私权作为一项具体的人格权加以规定，因此在一段时间内，司法实践中曾通过将隐私纳入名誉权中加以保护。

隐私权与名誉权是两种不同的人格权，其区别主要表现在：

1、主体不同

名誉权的主体既可以是自然人也可以是法人等团体，但是隐私权的主体只能是自然人。

2、客体不同

名誉权保护的客体是名誉，它是对权利主体的社会评价，而隐私权保护的客体是隐私，其内容包括私人生活的秘密、安宁以及自主决定。

3、侵害行为不同

侵害名誉权采取的方式多为诽谤、侮辱等，该行为宣扬的内容都是虚假的、捏造的。而侵害隐私权的行为不一定采取的是诽谤、侮辱，而是将受害人的私生活的秘密等内容公之于众。

4、抗辩事由不同

侵害名誉权的抗辩事由包括内容真实；公众人物；学术批评等。而侵害隐私权的抗辩事由不包括披露的内容是真实的。

5、法律责任不同

侵害名誉权的法律责任包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，而单纯的侵害隐私权时，不存在恢复名誉的问题，也就是说，隐私一旦被披露就没有办法加以恢复。

二、其他人格利益

从现行法的规定以及司法实践来看，受到法律保护的其他人格利益还包括以下几类：

1、基于亲属关系享有的人格利益

例如，基于亲属关系而享有的追悼亲人的利益等。

2、免受性骚扰的利益

2005年8月28日由十届全国人大常委会第17次会议修订的《妇女权益保障法》首次明确规定了对妇女的性骚扰问题。实践中遭受性骚扰的显然不仅限于女性也包括男性。

三、死者的人格利益

死者虽然不是民事权利主体，但是死者的人格利益仍然应当在一定程度上受到保护，这主要是因为对死者人格利益的侵害，将会直接导致与死者具有特定关系的生者的人格利益受损。

为了避免对人们行为自由的不当限制，《精神损害赔偿解释》规定两项限制要件：

1、享有请求权的人限于死者的近亲属

所谓近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外孙子女。

2、侵害的方式必须是具有非法性或悖于善良风俗性

所谓侵害方式的非法性是指侵害行为违反了法律、法规的强制性规定。而悖于善良风俗意味着该侵害行为违反了社会公共利益、社会公德的的要求。

四、特定物品上的人格利益

如果某些特定物品上凝结着受害人的人格利益或者与之人格利益密切相关，此时当该物品遭受侵害时，不仅是受害人的财产权遭受侵害，更重要的是其人格利益也遭受了侵害。对于此种人格利益，侵权法也给予保护。《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

从上述规定来看，只有符合以下要件，侵害特定纪念物品时，才会造成对该物品上的人格利益的侵害：

1、该物品属于具有人格象征意义的特定纪念物品 “具有人格象征意义”表明该物品与受害人的特定人格利益不可分割的结合在一起，只有该物品存在，受害人的特定人格利益才能得以保存。

2、该物品因侵权行为而永久性灭失或毁损

具有人格象征意义的特定纪念物品在永久性灭失或毁损时，才可能对受害人的人格利益构成侵害。

第四节 身份权

一、身份权概述

（一）身份权的概念与特征

身份权也称亲属权，它是指具有一定的亲属关系（包括自然的亲属关系与拟制的亲属关系）的人相互之间享有的权利。亲属权是以由亲属关系而得享有的利益为内容，以具有亲属关系的人为客体的。

身份权的特征在于：

1、此种权利仅发生在具有亲属关系的人之间，亲属关系发生时权利产生，亲属关系消灭时权利也依法消灭。

2、身份权具有专属性，不能转让、不能处分，也不能由他人代位形式。

3、亲属权具有义务性。

（二）身份权的类型

身份权可以做多种分类，例如，依据身份权的权利作用的不同，可以分为形成权（离婚和终止收养权、亲生子否认权、认领权等）、支配权（如亲权人和监护人对末成年子女和被监护人的监护教育权）等。最方便的方法是根据亲属关系，分为父母子女之间的亲属权（亲权）、配偶间的亲属权（过去的夫权，现在夫妻相互间的权利）、其他亲属间的亲属权等。

二、监护权

关于监护权是否属于一项民事权利，理论界有不同的看法。《精神损害赔偿解释》第2条规定：“非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属的亲属关系遭受严重损害，监护人向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”

从我国司法实践来看，非法使被监护人脱离监护，导致亲子关系或者近亲属的亲属关系遭受严重损害的情形主要就是两种：

其一，拐卖人口或者未经监护人擅自带走被监护人； 其二，医疗机构过失导致婴儿被抱错，即所谓的串子案。

第五节 物权

一、概述

物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权（《物权法》第2条第3款）。物权的本质并非是人与物的关系，而是人与人的关系。

物权的法律特征有如下几项：

1、物权是一种支配权。

支配权是直接支配客体的权利。物权是最典型的支配权，物权的权利人对于作为权利客体的物，无须他人的意思的介入，能够仅依据自己的意思而直接支配。

2、物权是一种绝对权。

绝对权也称对世权，它是指能够相对于每一个人产生效力，即每一个人都必须尊重此种权利的权利。物权是绝对权，任何人都负有不得侵害与妨害物权人权利的义务，这是一种消极的不作为的义务。作为对世权的物权受到了物权法以及侵权行为法的严格保护。

二、物权的保护

所谓物权的保护就是依据法律规定对物权予以保护的各种机制的总和。物权的保护分为公法保护与私法保护。前者是运用行政法、刑法等公法手段对物权进行保护，后者主要是依据民法对物权进行保护。

对物权的私法保护可以分为两大类：公力保护与私力保护。公力保护也称“公力救济”，它是指权利人在物权受到侵害后，依法请求国家司法机关依据民法、民事诉讼法运用公权力给予的保护。而私力保护也称“自力救济”，它是指当物权人的权利受到侵害时，通过自己的个人力量对权利加以保护，如自助行为与自卫行为。

私法为物权人提供的“公力救济”方法包括：物权法上的救济与债法上的救济。侵权损害赔偿请求权属于债法上的保护。

物权请求权与侵权损害赔偿请求权都是私法用于保护物权的重要手段，二者存在明显区别：

1、目的不同

物权请求权的目的在于排除物权（主要是所有权）受侵害的事实或者可能，从而恢复与保障物权的圆满状态；而侵权损害赔偿请求权的目的在于以恢复原状或者金钱赔偿的方式使受害人回复到损害事故发生之前的状态。

2、请求权的成立要件不同

因一般侵权行为而产生的损害赔偿请求权以加害行为、损害后果、过错、因果关系为其构成要件；行使物权请求权并不要求实际损害或行为人过错作为要件。

3、效力不同

在债务人破产时，返还原物的请求权产生取回权，具有优先于各类债权请求权的效力；侵权损害赔偿请求权等通常作为普通的破产债权，按照破产清算程序受偿。

4、能否让与的不同

财产性损害赔偿请求权当然可以让与给他人，而非财产损害赔偿请求权于特定情形下亦可转让；物权请求权作为物权的作用，原则上不得与物权相分裂而单独让与给他人。

5、诉讼时效期限不同

在世界各国民法中，物权请求权要么不适用诉讼时效，要么适用特殊的诉讼时效；侵权损害赔偿请求权都适用普通的诉讼时效期间。

第六节 债权

一、概述

债权是指基于债的关系一方当事人即债权人有权向他方当事人即债务人请求给付的权利。侵害债权的行为可以分为两类：债务人侵害债权和第三人侵害债权。前者就是债务不履行，其典型形态表现为违约行为。

如果侵害债权的乃是债务人之外的第三人，此时是否成立侵权行为，学说上存在不同的观点：

（一）否定说

该说认为，债权不能纳入侵权行为法的保护范围，第三人侵害债权也不构成侵权行为。其理由在于：

1、债的关系具有相对性，即便由于第三人的行为导致债务人无法履行债务，债权人也只能向债务人请求债务不履行的损害赔偿，而第三人对此没有任何义务可言；

2、债权属于相对权而非绝对权，不具公开性，也无需公示，第三人难以知悉，令其承担侵权赔偿责任显然过于苛刻。

（二）肯定说

该说认为，一般来说，侵权行为法的保护对象不包括相对权即合同债权，但基于以下理由侵权行为法在特殊的情况下也保护合同债权：

1、尽管债权属于相对权，但其与其他民事权利一样也具有不可侵害性，当这种权利受到第三人的侵害之后，债权人有权获得法律上的救济；

2、债权在受到第三人的侵害时，如果侵权法不给予保护，那么债权人有时可能难以得到有效的救济，第三人也无法受到法律的制裁。

二、第三人侵害债权的构成要件

（一）客观要件

1、必须存在合法有效的债权；

2、第三人存在不法侵害债权的行为。

（二）主观要件

为了有效的维护人们的合理行为空间，限制第三人侵害债权制度适用范围，从比较法上来看，都要求第三人侵害债权符合特定主观要件，即第三人必须是明知债权的存在而故意加以侵害，即所谓的恶意侵害债权。如果第三人并不知道该债权的存在，尽管事实上构成了对债权的侵害也不应承担侵权赔偿责任。

第七节 财产利益

一、商业秘密

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息（《反不正当竞争法》对第10条第3款）。

商业秘密应当符合以下构成要件：

1、该信息不为公众所知悉；《不正当竞争解释》第9条

2、该信息能为权利人带来经济利益，具有实用性；《不正当竞争解释》第10条

3、权利人对该信息采取了保密措施。《不正当竞争解释》第11条 《反不正当竞争法》第10条第1款规定：“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。”第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”

《合同法》第43条规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

二、占有

占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态。关于占有的性质，立法与理论上有事实说与权利说两种观点。我国民法学界的通说认为，占有是一种事实而非权利。

占有具有以下几项特征：

1、占有的标的物仅限于物，包括动产和不动产；

2、占有必须是对物产生了事实上的管领力，判断事实上的管领力，应依据社会上的一般观念加以决定。

如果占有人是基于物权而有权占有某物时，他人对该物加以侵占或妨害并造成损失时，该占有人不仅可以基于物权而行使物权请求权，还可以行使占有保护请求权。

如果占有人是基于债权而占有某物，甚至是无权占有时，如果他人对其占有物加以侵占或妨害时，那么该占有人只能行使占有保护保护请求权，就所遭受的损害能否要求侵害人赔偿，涉及到单纯的占有能否作为侵权行为法保护的客体。《物权法》第245条第1款第3句规定：“因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。”该规定将占有这一事实状态纳入到侵权法的保护范围，赋予了占有人以侵权损害赔偿请求权。

第八章 损害后果

第一节 损害概述 第二节 纯粹经济损失 第八章 损害后果 第一节 损害概述

一、损害在侵权法中的地位

所谓“损害”，也称损害后果。损害后果乃是侵权责任的构成要件，没有损害就不会产生侵权损害赔偿请求权或者侵权赔偿责任。

并非所有的损害都属于侵权行为法意义上的损害，因此也并非所有的损害都能够得到侵权行为法补救。在不能获得补救的损害中，有的是社会经济发展所必须的；有的被认为是过于遥远的损害，如果侵权行为法要求行为人对这些损害承担赔偿责任，那么就会给人们的合理行为自由施加过于严苛的责任，极大的限制甚至摧毁人们的生存空间。

二、损害的涵义与要件

（一）侵权法上的损害

侵权行为法意义上的损害可以一般性界定为：对民事主体的权利和受到法律保护的利益所施加的能够得到侵权行为法补救的不利益，此种不利益既包括可以以金钱计算的不利益，也包括虽无法以金钱加以计算但是仍然可以通过侵权行为法给予补救的不利益。

（二）损害的要件

侵权行为法意义上的损害应当符合以下要件：

1、损害必须是因侵害民事主体的权利和受到法律保护的利益而发生的；

2、损害必须是侵权行为法可以补救的；

3、该损害必须是确实存在的。

三、损害的类型

（一）财产性损害与非财产性损害

依据损害能否通过金钱加以计算，可以将损害分为财产性与非财产性损害。财产性损害是指具有财产价值，能够以金钱加以计算的损害，即受害人财产上遭受的不利益。非财产损害是指精神上的、肉体上的痛苦等不具有财产价值，或者说难以以金钱加以计算的损害。

财产损害与非财产损害的区分标准：

1、财产损害主要体现在一个人的财产平衡表上，而非财产损害主要体现在一个人的情感平衡表上；

2、在某人侵害他人财产权时发生的损害主要是财产损害，而当其侵害他人的姓名权、肖像权、隐私权、名誉权、荣誉权以及人格尊严权、人身自由权等人格权益的时候，主要发生的是非财产损害。

区分财产性损害与非财产性损害的意义在于：

1、法律上的限制不同 对于财产性损害，无论是因侵害人身权益所致还是侵害财产权益所致，基于完全赔偿原则，加害人均应给予赔偿；非财产损害赔偿的适用范围往往受到限制，例如非财产性损害必须是严重的，否则不给予赔偿。

2、损害赔偿方法不同

财产性损害赔偿可以采取恢复原状或者金钱赔偿的方法；非财产性损害赔偿只能采取金钱赔偿的方法。

3、举证责任不同。

受害人或其他赔偿权利人应当举证证明其所遭受的财产性损害的程度和范围；对于非财产性损害，多数时候是由法律依据受害人的人身权益被侵害的结果直接推定该非财产性损害的存在。

（二）有形损害与无形损害

有形损害也称“直接损害”或“具体损害”，它是指对受害人的人身权益、财产权益本身所造成的造成的损害，亦即受害人的损害可以从客观形体上变化得以反映。无形损害也称“间接损害”、“经济损失”，包括两种情形：其一，加害行为在造成了受害人有形损害之后，该侵害行为继续作用于受害人的财产所产生的损害。此种无形损害也被称为“附带的经济损失”。其二，受害人并未因加害人的加害而遭受有形损害，但是却遭受了财产上的损失，即受害人的此种经济损失乃是独立于人身权益或财产权益被侵害而生的，此种无形损害被称为“纯粹经济损失”。

区分有形损害与无形损害的意义在于：

1、因果关系的远近不同

有形损害、附随经济损失、纯粹经济损失与加害行为的因果关系分别是由近至远。

2、处理假设因果关系损害赔偿问题上不同

即对于有形损害不考虑假设因果关系的问题，而对于无形损害则必须斟酌假设因果关系，因此多不能给予赔偿。

3、过错的认定不同

在一般侵权行为中，加害人的过错是直接针对有形损害认定的，不考虑其对无形损害的发生有无过错。

（三）积极损害与消极损害

积极损害也称“所受损害”，它是指因加害行为的发生而导致受害人既存财产的减少。消极损害也称“所失利益”，它是指因加害行为的发生而导致受害人应增加的财产而未增加。

区分所受损害与所失利益的意义在于损害赔偿额的计算方法不同。

（四）侵害人身权益的损害与侵害财产权益的损害

侵害人身权益的损害是指加害人侵害受害人的生命权、健康权、身体权、姓名权、名誉权、肖像权、隐私等人格权益所造成的损害。侵害财产权益的损害是指加害人侵害受害人的所有权、他物权、知识产权中财产性权利、商业秘密、占有等财产权益而造成的损害。

区分这两类损害的意义在于：

1、有无非财产损害赔偿不同

侵害人身权益造成的损害往往不仅包括财产性损害，还包括非财产性损害；而侵害财产权益的损害通常只是财产性损害，只有极为例外的情况下才可能发生非财产性损害（《精神损害赔偿解释》第4条）。

2、财产损害赔偿的计算方法不同 我国目前司法实践中，人身伤亡财产损害的计算方法采取主观计算方法与客观计算方法相结合模式；因侵害财产权益而造成的损害，通常是按照客观的计算方法加以确定。

第三节 纯粹经济损失

一、纯粹经济损失的概念与特征

纯粹经济损失是英美法的用语，在德国被称为“纯财产损失”。是指那些“与原告的作为客观有形物质的人身或财产遭受侵害既无关联亦非其受侵害之结果的损害”，即除因对人身或财产的有形损害之外的其他经济上的损失。

纯粹经济损失具有以下几方面的特点：

1、纯粹经济损失不是因侵害人身权、财产权等绝对权利而直接产生或附带产生的，它是独立存在的；

2、遭受纯粹经济损失的受害人的人数往往是众多的、不确定的，加害人对此种损害的范围也是难以预见的；

3、纯粹经济损失只是一种金钱利益的损失即财产损失，而不包括非财产利益的损失，即不涉及精神损害。

二、纯粹经济损失的类型

（一）依据加害人的主观心理状态的不同，可以将其分为：

1、故意造成的纯粹经济损失

例如为上市公司的年报提供审计的会计师事务所与上市公司恶意串通制作虚假的审计报告，从而导致投资者因买入或卖出股票而遭受的损失。

2、过失造成的纯粹经济损失

例如，甲聘请乙律师为自己订立遗嘱将财产的三分之二分配继承人丙，而乙律师因过失忘记为该遗嘱进行公证，结果甲在出车祸死亡之后，因该遗嘱不具有法定形式而无效，从而使得丙只能按照法定继承取得甲的遗产的四分之一，丙的此种损害即属于乙因过失造成的纯粹经济损失。

从比较法上来看，故意造成的纯粹经济损失无论是通过合同法还是侵权行为法都是应当给予赔偿的，而过失造成的纯粹经济损失则需要根据案件的具体情况确定是否需要赔偿。

（二）依据当事人之间事先有无合同关系可将纯粹经济损失划分为两类：

1、具有合同关系的当事人中的一方对另一方造成纯经济损失

例如，某银行信贷科工作人员甲，故意勾结无资力的乙，高估乙的信用而非法超贷巨款，致A银行遭受损害。

2、不具有合同关系的一方当事人造成另一方当事人的纯经济损失 此种类型又可分为三种情形：（1）代理人或辅助人对被代理人的合同相对人的责任；（2）提供虚假信息时直接向另一方负担的责任；（3）专业人士对合同以外的第三方负担的责任。

（三）依据造成纯粹经济损失的原因不同，可将其分为以下四类：

1、普通人的过失虚假陈述（negligent misrepresentation；Auskunftshaftung）造成的纯粹经济损失；

2、专家在提供专业服务时的过失造成的纯粹经济损失；

3、产品瑕疵致损；

4、因侵害第三人的所有权或者人身而造成的纯粹经济损失。

三、纯粹经济损失的赔偿问题

（一）比较法上的考察

两大法系之间以及同一法系不同国家之间合同法与侵权法的体系结构的差异，导致了纯粹经济损失被采用不同的方法加以解决，而引起了合同法与侵权行为法之间边界的不同方向的移动。

1、德国法

在德国法中，纯粹经济损失主要由合同法上各种理论与制度，如默示的信息提供契约、附保护第三人作用的契约、缔约过失责任等加以解决，结果原本由侵权行为法发挥的作用却被合同法代庖，导致合同法的肥大。

2、英美法 在英美法中，纯粹经济损失主要是通过侵权行为法尤其是过失侵权行为法加以解决，结果侵权行为法不断蚕食合同法的领地。为了避免合同法陷入了侵权行为法的汪洋大海之中，适当的保持侵权行为与合同的界限，英美法院不得不在侵权之诉中对于多种纯粹经济损失拒绝给予救济。

英美合同法与侵权行为法的边界出现德国合同法与侵权法的边界相反方向移动的主要原因就在于其历史上产生且存在了很长一段时间的约因制度与合同相对性原则。

（二）我国司法实践中的纯粹经济损失赔偿

《民法通则》第106条第2款并未将侵权行为法保护的客体范围局限于人身权利和财产权利，因此对于纯粹经济损失的保护主要是通过侵权责任加以解决。目前我国的法律和司法实践明确给予保护的纯粹经济损失类型主要包括以下几类：

1、因证券市场中有关主体从事虚假陈述而造成的投资者的纯粹经济损失；

2、律师、注册会计师等专家虚假程序造成他人的纯粹经济损失。

第九章 因果关系

第一节 因果关系的概念与意义 第二节 我国侵权法上的因果关系理论 第三节 比较法上的因果关系理论 第四节 事实因果关系的判断 第五节 法律因果关系的判断 第六节 因果关系与介入因素 第七节 因果关系的推定

第九章 因果关系

第一节 因果关系的概念与意义

一、侵权法中因果关系的概念

“较之于侵权行为法中的其他问题而言，因果关系最为困扰法院和学者”。

侵权行为法中的因果关系应当是指加害人的加害行为或者其控制的物件与损害之间的因果关系，而非违法行为与损害或者过错与损害之间的因果关系。

二、侵权法中因果关系的意义

因果关系是任何一种法律责任的构成要件，是法律责任的归责基础与前提。在侵权法中研究因果关系的意义主要体现在两点：

1、自己责任原则的需要

自己责任原则乃是侵权法中最基本的原则，因果关系可以有效地确定承担侵权责任的主体，从而通过对该主体施加侵权责任，以实现侵权法的补偿、威慑等多种功能。

2、控制责任范围的需要 世界是普遍联系的，事物之间的因果联系可以无限延伸，被告的一个行为所引起的后果将是无法预测的，因果关系将被告的赔偿责任限定在一个合理的范围之内。

第二节 我国侵权法上的因果关系理论

一、必然因果关系理论

必然因果关系理论来源于前苏联民法。该理论认为：“所谓因果关系，是指各个客观现象之间的一种必然联系。即某一现象的出现，是在一定条件下必然由另一已经存在的现象所引起的，这前一现象称为原因，而后一现象称为结果，它们之间存在的这种客观的必然联系，就是因果关系。”

必然因果关系理论的具体内容包括：

1、在判定侵权责任因果关系之时，只有当违法行为与损害结果之间具有内在的、本质的、必然的联系，即由违法行为到损害结果的运动呈现出符合客观规律的无法避免、确定不移的必然趋势之时，才能认为违法行为与损害结果之间存在法律上的因果关系。

2、在明确因果关系时，必须将原因与条件区别开来。行为对损害的发生起决定作用，行为和结果之间存在内在、必然的联系的，是原因。行为和结果之间是外在的偶然的联系的，是条件。

3、在决定原因制造者法律责任时，应依据违法行为对损害结果的发生所起的作用的不同，进一步区分主要原因与次要原因，直接原因与间接原因。

4、在过错程度相同的情况下，责任的大小取决于原因力的强弱；在原因力相同的情况下，责任的大小取决于过错的大小；在原因力与过错程度都相同的情况下，由当事人平均分担责任。

二、必然因果关系理论的缺陷

（一）混淆了哲学中的因果关系与法律中因果关系。

（二）混淆了法律中的事实与科学中的事实

（三）将条件排斥在因果关系考察范围之外不妥当

综上所述，我国法院目前依然采用的必然因果关系理论根本无法明确有效的解决侵权责任中因果关系问题。在这种情形下，必须采取更符合侵权法目的与功能的适当的因果关系判断理论。

三、相当因果关系理论

鉴于必然因果关系的缺陷，我国一些学者开始引入德国法中的相当因果关系理论。相当因果关系说不要求法官对每一个案件均脱离一般人的智识经验和认识水平，去追求所谓“客观的、本质的必然联系”，只要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形存在可能性。

我国法院司法实务界也越来越重视相当因果关系说并采纳之。最高人民法院以及一些地方法院的判决甚至明确地采纳了相当因果关系说。

第三节 比较法上的因果关系理论

一、普通法上的事实因果关系与法律因果关系

（一）事实因果关系与法律因果关系的区分

在英美侵权行为法中，因果关系的证明被分为两个阶段：第一个阶段要建立被告侵权行为与原告损害之间事实上的联系，第二个阶段要判定损害是否过于遥远，以致于被告不应承担赔偿责任。第一阶段的因果关系被称为“事实上的因果关系”，第二阶段的因果关系被称为“法律上的因果关系”。

事实上的因果关系就是被告的侵权行为或可归责于被告的某人的行为或被告必须加以控制的物件，在事实上是否对损害的发生具有原因力。

法律上的因果关系被称为“损害的遥远性”或“最近原因”。它主要考量的是，有无存在被告的行为或可归责被告的某人的行为或被告必须加以控制的物件之外的其他因素的介入，以致于原告所受的损害与该等行为或物件的关系过于遥远，从而降低或者免除了被告的损害赔偿责任。

（二）区分事实因果关系与法律因果关系的意义

区分事实因果关系与法律因果关系最主要的意义在于：将事实判断问题与法律价值考量问题进行了适度的区分，从而既能有效的保障自己责任原则的贯彻，又能避免对行为自由的不适当干预。

1、判定事实因果关系主要是或者说原则上是一个机械论的测试，它属于不包含法政策的考量而仅依赖实验自然科学加以验证的客观过程。

2、法律因果关系的本质在于：法律基于政策性判断而避免使加害人由于社会生活中因果关系链条的无限延伸而承担过重的责任。

二、德国法上的责任成立因果关系与责任范围因果关系

（一）责任成立因果关系与责任范围因果关系的区分 德国侵权行为法也将因果关系分为两个层次。

第一层次的因果关系被称为“责任成立的因果关系”，是指被告可归责的行为与原告绝对权受损害的事实（或者保护他人的法律被违反的事实）之间是否具有客观上的联系。它实质上解决的是违法性的问题。

第二层次的因果关系被称为“责任范围的因果关系”，是指被告的行为与原告诉称的损害项目之间的联系。它解决的问题是被告应承担多大范围的内的赔偿责任。

（二）区分责任成立因果关系与责任范围因果关系的意义

因果关系有分为两个层次的必要：责任成立因果关系的实质是初始损害因果关系，一旦该因果关系成立，则责任构成要件得到满足；而责任范围因果关系的实质是后续损害因果关系，如果存在后续损害则需对该损害与加害行为间的因果关系再行考察，然后确定该损害是否属于责任范围。当初始损害为全部损害，即不发生后续损害时，责任范围因果关系就没有纳入考量的余地，这种区分并不必要，甚至也不重要。

第四节 事实因果关系的判断 一、一般的判断规则

一般情况下，判断事实因果关系的规则采取的是所谓的“条件说”，普通法中称为“But for”规则。

以条件说来判定事实因果关系的过程是一种假设，即在作为的侵权案件中如果没有该行为是否仍旧会出现侵害的后果，在不作为的侵权案件中如果实施了该行为是否仍旧会出现损害后果。前者回答为否定的，则存在因果关系；后者如果回答为否定的，也存在因果关系。

运用条件说判定事实因果关系需要判断被告的行为是否属于引发损害的不可欠缺的条件。一般是两种方法：

1、“剔除说”

在作为的案件中，可以提出这样一个问题，即“如果没有被告的侵权行为，原告的损害是否会发生呢”来判断事实因果关系。如果答案是否定的，被告的侵权行为就属于造成损害的必要条件；如果答案是肯定的，则被告的侵权行为就不是造成损害的必要条件。

2、“替代说”，侵权行为是不作为时，可以问这样一个问题——“如果被告积极履行了作为的义务，损害是否仍会发生”。如果回答是，则被告的不作为并非损害的必要条件；反之，就属于必要条件。

二、聚合的因果关系

聚合的因果关系也称“累积的因果关系”，是指同时发生的两个以上的原因造成了损害结果的发生，但是其中任何一个原因都足以导致同一或性质相同的损害结果的发生。

依据原因类型的不同，聚合的因果关系可以分为并存的积极原因与并存的消极原因：

1、并存的积极原因

通常的情形就是两个或两个以上被告的作为造成了损害结果的发生，这里几位被告之间并没有共同加害的意思联络，因此不同于共同侵权行为。

2、并存的消极原因 例如，汽车生产商销售的汽车制动装置存在严重缺陷，而被告在汽车即将撞上原告之时因过失又未踩刹车，结果造成原告身受重伤。

聚合因果关系的情形在我国法律中应当认为共同侵权行为，由各个侵权人承担连带赔偿责任。

三、共同的因果关系

（一）共同因果关系定义 共同因果关系是指，原告所受损害是由两个以上被告的行为共同造成的，其中任何一个行为都不足以造成此种损害，只有这些行为共同作用之后才能产生该损害，因此任何一个不当行为都是损害的必要条件。

（二）共同的因果关系的类型

共同的因果关系包括两类：

1、数个行为结合共同造成了损害

数个行为人的行为单独发生都不足以造成他人权益的损害，而在这些行为相结合之后才造成了损害的发生，具体包括三种情形：（1）数个作为结合造成了损害；（2）数个不作为结合造成了损害；（3）一个作为与一个不作为相结合造成了损害。

2、数个行为相互结合加强了损害

数个行为人所实施的加害行为单独发生均足以造成他人权益的损害，但是这些行为相结合后造成了更大的损害。

（三）共同因果关系的效果

就我国法而言，共同因果关系应作为共同侵权行为处理。依据《人身损害赔偿解释》第3条，二人没有共同故意或共同过失而从事侵害行为，如果其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，则构成共同侵权，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。如果其侵害行为间接结合造成同一损害后果，则应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。

所谓“直接结合”是指，数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。

所谓的“间接结合”是指造成同一损害结果的多个原因行为的结合具有偶然性，但是这些行为对于损害结果而言并非全部是直接或者必然导致损害结果发生的行为。其中的某些行为或原因只是为另一个行为或原因直接或必然导致损害结果的发生创造了条件，而其本身并不会直接或必然的引发损害结果。对此类行为不能以共同侵权定性，也不能对行为人课以连带责任。法院要根据各行为人的过失大小或者原因力比例判令他们各自承担相应的赔偿责任，即承担的是按份债务而非连带债务。

四、不确定的因果关系

所谓不确定的因果关系，又称“择一的因果关系”，此种因果关系类型可能包括：

1、受害人的损害是由两个或两个以上有过失的被告中的某一位的行为而造成的，但是又无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的。

2、被告的行为可能对于损害的发生具有一定的影响，但是不能确切的证明二者之间的事实联系。

对第一类不确定的因果关系作为共同危险行为处理，令这些被告负连带赔偿责任。

（一）医疗事故中存活机会的丧失

英美法中对于存活机会丧失案件中事实因果关系的判断，一般不采取But for规则，而是采取实质可能性说或者比例因果关系说。

依据实质可能性说，只要被告的不法行为具有引发损害的实质可能性，那么即便其可能性的比率低于50％，被告的加害行为与受害人的全部损害之间仍然存在事实因果关系。

依据比例因果关系说，依据被告行为引发损害后果的可能性比例来认定因果关系，进而依据该比例计算赔偿数额。

（二）环境污染损害中事实因果关系

对于环境污染损害赔偿诉讼，判断加害行为与损害结果之间的因果关系可以采取盖然性学说与疫学因果关系。它们是日本侵权法中为了因应日益严重的环境公害案件而发展出来的事实原因判断理论。盖然性学说认为，只要能证明污染行为具有引发患者损害的高度可能性，就应确认事实因果关系的存在。在特定情况下，还可以引入证明责任倒置的方法来推定事实因果关系的存在。

疫学因果关系理论是对盖然性学说的发展，专门适用于群体性环境公害的案件，通过流行病学对潜在致病因与群体损害间的可能性联系来判定因果关系存在与否。判断标准为：（1）疾病发生前存在某特定因素；（2）该特定因素作用程度与特定疾病的发病率成正比；（3）该特定因素消除后，特定疾病的发病率极低并恢复到与其它无该特定因素之地区同样的状况。

第五节 法律因果关系的判断 一、一般的判断规则

法律因果关系的本质就是损害赔偿范围的确定，它解决的是，被告应当就其行为所造成的哪些后果负法律责任。

（一）普通法系

在普通法系侵权法中，法律因果关系判断标准的两个主要理论是直接后果理论与合理预见说。

直接后果理论是指，倘若被告的积极行为在没有外因介入的情况下直接产生某项损害结果，该结果就属于直接后果，至于被告是否能够合理的预见无关紧要。如果被告行为之后介入了某一新的独立的原因，因该原因引发了损害后果，那么损害就不是被告行为的直接后果。

合理预见理论认为，被告不能为一个合理的人所无法预见的损害后果承担法律责任。所谓合理预见仅要求被告能预见损害的种类，至于损害的该损害的范围、程度或其发生的方式是否为被告所预见，在所不问。

（二）德国法

1、相当因果关系说

相当因果关系说认为，作为原告损害条件的被告的行为（或应由其负责之事件），如果极大地增加了此种损害发生的客观可能性，那么该行为就属于损害的充分原因。测算被告的行为是否极大的增加了此种客观之可能性，应当在被诉侵权人实施侵权行为之时已知或应知的所有情形的基础上，并结合以经验为基础的一般实践性知识加以认定。

相当因果关系说中争论最大的问题就是，以何种标准判断是否增加了损害发生的客观可能性。

相当因果关系说的目的在于排除加害人就某些极为特殊的原因所造成的损害承担责任，其重点在于强调行为人的不法行为介入社会的既存状态，并对现存的危险程度有所改变或者增加。

2、法规目的说

法规目的说，又称“规范保护目的说”，该说主要内容为：因侵权行为所生的赔偿责任，应就侵权行为法规的意义与目的加以探究，尤其要探讨该法规的究竟旨在保护何种利益。其特点为：（1）归责独立于相当因果关系说；（2）在某些情况下，基于规范目的可以将一些完全少见的、非典型的风险事件视作相当因果关系中的原因。

二、假设的因果关系

假设的因果关系是指，损害已经因加害人的加害行为而发生，但是即便引发该损害的加害行为不存在，损害的全部或者一部分也会因为另外一个与加害人无任何关系的原因而发生。其中实际引发损害的加害行为称为“真正原因”，而那个并未实际发生的原因称为“假设原因”，该假设原因可能是第三人的行为、受害人自己的行为或者事件。

假设因果关系在我国司法实务界的讨论——西瓜案

三、超越的因果关系 “超越的因果关系”也称“修补的因果关系”，是指在时间上延伸的累积因果关系。这种因果关系不同于累积的因果关系之处在于：两个加害行为并非同时发生，而是在时间的延伸过程中依次发生。第二个加害行为既没有加强也没有抵消第一个加害行为，但是可能对由于第一个加害行为造成的损害结果的评估加以修正。

在我国司法实践中，法院对涉及超越因果关系案件的一般态度是，依据各个加害人的过错大小以及原因力判定他们各自承担相应的赔偿责任，而不作为共同侵权行为处理。例如，“枣庄市山亭区中心人民医院、张广元与张永富、张文文、张宇等医疗损害赔偿纠纷案”。

第六节 因果关系与介入因素

一、介入因素概述

当考察加害行为与损害后果之间的事实因果关系时，必须注意的一个问题是，有第三人的行为、受害人的行为或某种外在事件的介入以致中断了这一事实因果关系。当第三人行为、受害人的行为或外在事件的介入中断了原先存在的被告行为与原告损害之间的因果关系，此种情形被称为“新原因的介入”，那么被告就无须为该等介入之行为或事件而产生的后果负责。

第三人的行为、受害人的行为或者外在事件满足什么样的条件才构成“新原因的介入”？英美侵权法认为，需要考虑的因素有四项：

1、介入进来的第三人行为是否导致被告的初始不法行为仅属于原告事故的一部分；

2、第三人的行为是故意的抑或完全不合理的；

3、介入的行为能否为被告所预见；

4、第三人的行为是否完全与被告的行为无关。

在德国侵权法中，对于第三人的行为或者事件的介入是否能够中断被告侵权行为与原告损害之间的因果关系，须视不同的情形分别判定。德国联邦法院认为，当介入的原因属于第三人极不合理的行为或者故意的且为自身利益的行为时，可以减轻被告的责任。

二、第三人的行为

（一）第三人的合法行为

如果第三人的行为属于一种合法行为，那么它不会构成因果关系的中断，因为合法行为属于可以预期的正常事件，它不应中断因果关系的存在。

（二）第三人的过错行为

传统理论一般认为，只有当一个人有目的地利用被告人所创造情势而实施的自由的、故意的和明知的作为或者不作为，才属于介入因素，将否定因果关系。

判断第三人的过错行为是否已经中断了加害行为与损害后果之间的因果关系，需要综合考虑以下因素：

1、第三人的行为究竟是故意的还是过失的

一般来说，如果第三人的行为是故意的，那么常常会中断原来的因果关系。

2、第三人的介入行为是否能够为被告所合理预见或者是否属于被告过失行为所造成的状态的正常结果

所谓被告能够合理预见的第三人的介入行为包括两种情形：（1）被告负有某种注意义务，此种注意义务本身就包括了防止或消除第三人介入行为的义务；（2）被告作为合理的人能够预见其制造的一种危险状态可能因第三人的行为而被现实化，从而造成他人的损害。

3、第三人的介入行为是否改变了被告加害行为可能给原告造成的损害类型 如果第三人的介入行为改变了被告加害行为原来可能给原告造成的损害类型，那么该第三人的介入行为就中断了因果关系。

三、受害人的行为 当受害人自身的过错与被告的不当行为相互结合导致损害的发生，或者在损害发生之促使了损害结果的扩大，那么这种受害人的自主选择的行为将全部或部分中断被告的初始加害行为与损害结果之间的关系，所以被告的赔偿责任可以得到减轻甚至免除，这就是所谓的过失相抵。

如果受害人的行为是当时情势下是普通人的本能举动或者合理的行为方式，即便这种行为增加了受害人遭受损害的风险、加重了损害的程度，并且事后看来受害人的这种行为是不合理的，也不能减轻或者免除加害人的赔偿责任。

四、外在事件

外在事件的介入是指在加害人的加害行为之后，发生了非特定的人或者自然原因制造的事件，从而使加害人的加害行为所制造的危险状态现实化或者改变了加害行为原本制造的损害结果。我国法上的外在事件可以分为不可抗力与意外事件两类。

（一）不可抗力

不可抗力是指，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况（《民法通则》第153条）。不可抗力能否中断被告先前的过失行为与受害人损害之间的因果关系应当具体分析。

1、如果被告存在先前的过失行为，从而制造了某种危险状态，即便没有不可抗力受害人也会因此遭受损害，此后发生的不可抗力只是加速了危险的现实化过程或者增加了损害的后果，那么不可抗力不会中断该行为与损害之间的因果关系。

2、如果被告存在先前的过失行为，此后发生了不可抗力，而该不可抗力所引发的损害后果与被告的过失行为会导致的后果完全属于不同的种类时，则不可抗力将中断加害行为与损害之间的因果关系。

（二）意外事件

意外事件更大程度上不是一个法律术语，而是日常生活用语，人们往往是从被告不能预料的角度来使用这一概念，不可抗力、第三人行为、受害人自身行为、非不可抗力的自然原因等情形，都可以被笼统的称为“意外事件”。因此意外事件不应当作为独立的抗辩事由。

如果一定要在侵权法上使用“意外事件”这个概念的话，应将之限定于以下两种情形：

1、不特定人的行为，例如骚乱、暴动、罢工、群体性事件等；

2、不构成不可抗力的自然原因，如刮风、下雨等。

第七节 因果关系的推定

一、因果关系的推定的意义

因果关系的推定是指在损害发生之后，行为人的行为或数个行为人都可能造成损害，但是不能确切的认定行为人的行为与损害之间的因果关系，或者数个行为人中何人的行为与损害之间存在因果关系，基于维护受害人权益的考虑，法律直接依据某些因素的存在推定因果关系的存在。

二、我国法上因果关系推定的类型

（一）共同危险行为

《人身损害赔偿解释》第4条规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。” 《民事诉讼证据规定》第4条第1款第7项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”

（二）医疗侵权责任

《民事诉讼证据规定》第4条第1款第8项

（三）环境污染侵权责任 《民事诉讼证据规定》第4条第1款第3项

（四）证券市场虚假陈述侵权

《证券市场虚假陈述民事赔偿规定》第18条

第十章 违法性

第一节 违法性概述 第二节 违法阻却事由

第十章 违法性 第一节 违法性概述

一、违法性的涵义

（一）违法性与过错的区分

“违法性”也称“不法性”。其不同于“过错”，属于客观的概念，仅表明缺乏法定事由而违反某项法律规范。而过错则属于一种主观态度，即故意或者过失侵害他人者的态度。

（二）结果不法与行为不法

1、结果不法理论与行为不法理论

“结果不法”说认为，加害行为的不法性取决于危害后果，即通过绝对权等法益受侵害的结果而推定行为具有不法性，除非存在阻却违法性的事由。

“行为不法”说认为，判断违法性要件满足与否时，必须积极的考察该行为是否违反了社会生活上的一般注意义务。如果行为并不违反此等义务，那么即便它侵害了绝对权也因其具有社会效用而属于合法行为。

2、结果不法与行为不法的区别

（1）体现了不同的侵权行为体系与思考方法：依据结果不法理论原则上必须先肯定行为的违法性，之后才进一步认定行为人是否具有过错；依据行为不法理论应当直接就个案考察行为人是否违反了其应负有的注意义务而定。

（2）结果违法这一传统理论只适合于《德国民法典》第823条第1款所明确的界定并清晰加以表述的权利与法益；运用行为违法理论决定被告行为违法性的标准更适用于两种德国民法产生的新型权利——营业权与隐私权。

尽管结果违法与行为违法存在上述学理中的重大差别，但是在实践层面上，依据这两种理论在绝大多数案件中得到的结论都是相同。

二、区分违法性与过错的原因

（一）哲学观念的差异

深受亚里士多德道德哲学影响的自然法观念是《法国民法典》关于侵权行为规定的哲学基础。所导致的必然结果是，行为人承担侵权责任的基础是因为其行为违反了社会的一般规则：从而被社会予以否定性的评价，即主观心理状态上的可非难性或者说非正义性。行为人承担侵权责任的深层根源在于主观上的可非难性，仅仅作为表象的行为的违法性不具有独立的地位，而只能融入到过错这样一个大的范畴当中。

《德国民法典》的制订者则深受康德哲学的影响，他们认为，如果要有效的保障个人的自由就不能仅仅以一个利益或者行为标准被违反就认定构成侵权行为（这样会使侵权责任的范围变得漫无边际），还需要具备的是：受到的损害或侵害的利益是属于行为标准的保护范围之内的，而且这样的行为标准必须是由成文法加以明确规定的。只有违反成文法明确行为标准的行为，即具有违法性的行为才属于侵权行为，也只有法定的抗辩事由（Rechtfertigungsgrund）是唯一能够去除违法性的事由。因此，《德国民法典》采用列举加概括的方式对违法性的各种特征进行区分，并规定相应的除去违法性的违法阻却事由。在考察完毕行为具有违法性之后，被告是故意还是过失即过错问题属于下一个阶段考虑的问题。

（二）罪刑法定主义原则等刑法理论的影响

侵权行为法与刑法具有历史上的同源性（刑法是从侵权法中分离出来的）以及现实中的同一性（某一加害行为常常既是侵权行为也是犯罪行为）。

在《法国民法典》制订的时候，刑法理论中的罪刑法定原则并没有影响对侵权行为的规定：即法国侵权行为一般条款立法模式是以“不得损害他人”为原则建立起来的，实际上排除了罪行法定主义的原理。

然而罪刑法定原则以及古典犯罪论极大的影响了《德国民法典》中侵权行为的规定：首先，在法律实证主义者看来，侵权行为必须是违反法律明确规定的行为，行为人才应当承担民事责任。其次，依据德国古典犯罪理论，犯罪的判断应分别从客观与主观两方面进行：行为、构成要件该当性与违法性系行为人内心主观以外的客观事实，故属于客观要件；罪责属于行为人内心的主观心态，属于主观要件。

（三）不同的法典编纂思路

《法国民法典》确立过错责任的一般原则而不区分违法性与过错，是与其法典编撰思路有着密切联系的。首先，拿破仑对民法典的文字提出了应当简洁清晰明了以便使如他那样的非法律家也能读懂的要求，只有采用确立过错责任的一般原则这样简单明了的大白话式语句才能最符合拿破仑的要求。其次，民法典的起草者只有兴趣规定“对任何人的损害”一类的原则，对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。因此，民法典制订者选择了规定过错的一般原则而不愿划分利益与免受过失干扰的关系之间的界限。

深受学说汇纂影响的德国潘德克顿学者在起草民法典时，极力要做到的是保证法典概念的严谨精密，法律规定的准确性、清晰性以及完整性。

《法国民法典》与《德国民法典》在违法性问题上的差异是由于思想、文化、政治、经济、习俗等多重因素作用而成，具有某种历史的必然性与无法回避的偶然性。

三、我国理论界与实务界对违法性的态度

（一）理论界的争论

违法性是否应当与过错相区分而成为侵权责任的独立构成要件一直是侵权法领域中聚讼纷纭的问题，肯定说与否定说都各执一词：

1、肯定说

持此说的学者认为，在侵权责任的构成要件中必须严格区分违法性与过错，违法性是客观因素而过错是主观因素，前者的判断对象是行为人行为的外形，而后者判断的则是行为人的主观心理状态。

2、否定说

反对区分违法性与过错的学者认为，违法性已经为过错的概念所吸收不应加以区分，违法性不能作为侵权责任的构成要件。

（二）实务界的态度

从司法实践来看，不仅最高人民法院的一些司法解释明确将违法性作为侵权责任的一项构成要件，而且不少法院也赞许过错与违法性相区分的做法。

例如，《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之七规定，认定侵害名誉权应当考虑：（1）受害人确有名誉被损害的实施；（2）行为人的行为违法；（3）违法行为与损害之间有因果关系；（4）行为人主观上具有过错。再如，《精神损害赔偿解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：

（一）以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；

（二）非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；

（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”

第二节 违法阻却事由

一、概述

违法阻却事由即阻却行为所具有的违法性的某种事由。

侵权法中的违法阻却事由主要包括：自助行为、正当防卫、紧急避险、受害人同意、行使权利、执行职务与无因管理。

二、自助行为

（一）自助行为的概念与构成要件

在民法中，自助行为是指权利人为了保护自己的权利，对于他人的自由或财产施以拘束、扣留或毁损的行为。

我国民法对于自助行为没有规定，但是司法实践中一般依据法律原理承认自助行为可以作为加害人的违法阻却事由。

对自助行为的运用必须施加严格限制：

1、自助人是为了保护自己的权利；

2、必须时间紧迫来不及请求公力救济；

3、必须依据法定的方法进行；

4、不超过必要的限度。

（二）自助行为的效力

自助行为在符合上述要件之后，具有阻却违法的效力，加害人的行为被排除了违法性，加害人不负损害赔偿责任。

自助行为要件的存在，应当由自助人加以证明，以免其责任。

三、正当防卫

正当防卫（Notwehr）不仅是刑法中排除犯罪性的行为，同时也是民法中阻却违法性的抗辩事由。我国《刑法》第20条第1款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”《民法通则》第128条第1句规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。”

正当防卫与自助行为存在明显区别：

1、正当防卫侧重消极防守，重点在于防御性；自助行为常常是主动的进攻，侧重救济性；

2、正当防卫可以是为了保护自己的民事权利，也可以是为了保护他人的民事权利；自助行为则只能是为了保护自己的权利；

3、自助行为以时间紧迫来不及请求有关机关的公力救济为要件；正当防卫则不以此为要件。

四、紧急避险

（一）紧急避险的概念与要件

紧急避险是指为避免自己或他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险，不得已而实施的加害他人的行为。

紧急避险必须符合以下几项条件：

1、存在对避险人自身或者他人生命、身体、自由以及财产上的急迫危险；

2、不得已而实施加害他人的行为。

（二）紧急避险的效力与类型 紧急避险性质上属于放任行为，发生阻却加害行为违法性的效力，避险人无须就由此给他人造成的损害承担赔偿责任。

我国《民法通则》第129条依据引起险情发生的情形而将紧急避险分为两类：

1、自然原因引起的紧急避险

依据《民法通则》第129条第2句，如果危险是由于自然原因引起的，则紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。

2、人的原因引起的紧急避险

《民法通则》第129条第1句规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。”这里 “引起险情发生的人”仅限于避险人和受害人之外的第三人，不包括避险人。

五、受害人同意

（一）受害人同意的概念

受害人同意也称“受害人允诺”或“受害人承诺”。是指受害人就他人特定行为的发生或者他人对自己权益造成的特定损害后果予以同意并表现在外部的意愿。

受害人的同意既可以是明示，也可以是默示的。

受害人的同意无须向行为人送达，但是在他人的加害行为实施之前，该同意是可以由受害人随时予以撤回的。

（二）有效的受害人同意的构成要件

1、受害人同意必须有明确具体的内容

受害人的同意不能是泛泛作出的，而必须是针对他人特定的行为或某种特定的后果而作出的。受害人同意也可以附条件，或者就时间、地点或其他方面作出限制，该同意的有效性仅限于该条件或限制的范围内。

2、受害人的同意必须是真实、自愿的

如果他人通过暴力威胁或者某种药物的作用而使得受害人进行允诺，则该同意无效。

3、受害人须具有同意能力

受害人只有在具有同意的能力时作出的同意方属有效。

4、加害人必须尽到充分的告知、说明义务

加害人的告知、说明义务最典型的体现在医疗过程中，医生在为病人从事医疗行为时必须尽到充分的告知与说明的义务。

5、不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗

因同意准用法律行为的规定，所以其不得违反法律的强行性、禁止性规定以及公共秩序、善良风俗者为限，否则该同意无效，不产生阻却违法的效果。

（三）受害人同意的法律效力

“同意不生违法”

（四）受害人同意与自甘冒险的区别

受害人自甘冒险是指，受害人明知可能遭受来自于特定危险源的风险，却依然冒险行事。受害人同意与受害人自甘冒险区别主要表现在：

1、在受害人同意中，受害人明确知道他人的行为将给自己的权益造成损害而表示同意的，受害人属于“故意招致某种危险”。在自甘冒险中，受害人虽然同意承受一定的危险，但是他并不是真就希望产生危险，他只不过是愿意“承受某种风险”而已。

2、受害人同意从本质上说是受害人对自身权益的处分。在受害人自甘冒险时，从本质上说他并不是希望自己的人身与财产遭受危险。

3、受害人只有针对他人故意的侵权行为才可能予以同意，而对于他人的过失侵权行为受害人是不可能“同意”的，因为对未知的将来事件是很难谈得上同意的。

4、两者的产生的法律效果不同。在受害人同意符合法律规定的情况下，加害人的行为不构成侵权行为，不承担侵权责任。在受害人自甘冒险时，通常并不必定免除加害人的侵权赔偿责任，而是要通过过失相抵或比较过失等制度进行相应的减轻甚至免除。

六、行使权利

行使权利是指仅民事主体依法行使其私法上的权利，如权利人行使所有权、抵押权、质权、债权、诉讼权等。例如，依据《物权法》第219条第2款，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，质权人可以与出质人协议以质押财产折价，也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。

权利人行使其私权利的行为只要不超过正当的范围，就不构成侵权行为。

当然，如果权利人滥用权利，则可能会构成侵害他人权益的行为，从而需要承担侵权赔偿责任。从目前我国司法实践来看，当事人滥用权利的典型情形就是恶意诉讼。恶意诉讼一般指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为。

七、执行职务

执行职务也被称为行使公法上的权利。例如，行政机关依法作出的相对人进行罚款或者拘留等行政行为，不构成对相对人财产权和人身权的侵害；公安机关发布载有犯人肖像的通缉令，不构成对其肖像权的侵害；法警依据法院的生效刑事判决书对被判处死刑的犯罪分子执行枪决，不构成侵害其生命权。

八、无因管理

从表面上看，无因管理属于干涉他人权益的行为，但是为了弘扬人与人之间的互助友爱的精神，法律特别地赋予了无因管理以违法阻却的效力。

无因管理的阻却违法性的效力有一定的限制。申言之，并非无因管理成立之后，就绝对不再发生侵权行为，如果管理人因故意或者重大过失造成被管理人损害时，仍然应当承担赔偿责任。例如，依据我国《物权法》第111条，拾得人在遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。

第十一章 过错

第一节 过错概述 第二节 故意 第三节 过失

第四节 违法视为过失

第十一章 过错 第一节 过错概述

一、过错的概念与意义

“过错”包括两种形式：故意与过失。在侵权法中区分故意与过失尽管也有一定的意义，但对于赔偿义务人的赔偿责任通常是不发生影响的。

过错决定了一般侵权行为的成立与否，而且对于赔偿义务人的赔偿责任范围也具有很重要的影响。一方面，加害人有无过错决定了其是否需要承担侵权责任；另一方面，在加害人与受害人对于损害的发生都具有过错时，往往要按照过错的大小来决定双方各自负担的责任。现代侵权法中的“过错”成为了一种综合实现各种法律价值的技术性手段。将过错简单的看作道德评判或者心理学测试的说法，与将过错的判断说成是法官的直觉或情感的说法一样，都是不全面的。

二、过错能力

（一）过错能力、民事行为能力与民事权利能力

承担责任的前提在于加害人具有过错能力或侵权行为能力。

过错能力或者说侵权行为能力既不同于民事权利能力，也不同于民事行为能力：

1、侵权行为能力不同于民事权利能力

民事权利能力强调的是民事主体资格与法律地位，就自然人而言，在民事权利能力有无的评价上完全不考虑任何具体的因素，而是一概平等。

2、侵权行为能力不同于民事行为能力

民事行为能力乃是法律为落实意思自治原则而设立的据以保护不能理性、清晰的认识自己的行为性质及其后果的自然人以及他的交易相对人而设立的法律制度。该制度不仅保护的是无民事行为能力或限制民事行为能力人还保护保护其交易的相对人。过错能力或者说侵权行为能力是指一个人对于自己行为的危害性是否能够认识，从而是否能够独自承担该侵权行为产生的法律责任的资格。这个制度完全是保护那些无侵权行为能力人的制度。

（二）过错能力的意义

1、过错是侵权责任构成要件考察过程的最后一个环节，而在这个环节中，应当根据行为人自身的情况来判断他或她的行为是否可以被评判为法律上有过错的行为，而在判断其是否具有过错之前，应当确定该人有无过错能力。

2、当受害人对自己造成伤害或者造成伤害扩大时，能够认定受害人具有与有过失，也必须考虑其过错能力。只有在受害人具有过错能力时，其行为造成了损害的发生或促成了损害的扩大，才能适用过失相抵制度，减轻甚至免除加害人的赔偿责任。

（三）过错能力的判断

关于过错能力的判断，核心的问题在于，加害人是否具有识别能力。申言之，只有当加害人对于其从事的加害行为的危险或对他人造成的损失具有认识，并且能够一般地理解自己的行为可能以某种方式产生责任之时，才认定该加害人具有过错能力。如何判断识别能力，各国法上有不同的做法。

一种做法是，确定一个一般性标准，然后再设置一些特别的规定，如德国。

另一种做法是，根据各案结合加害人的具体情况个别加以认定，如奥地利、日本、我国台湾地区。

对过错能力的判断，通常与加害人的年龄程度具有一定的正比关系，即年龄越大就越容易被认定为具有识别能力，而年龄越小就越容易被认为为没有识别能力。但是，年龄本身并不是唯一的决定标准，所以还应当结合加害行为的种类、损害的后果、加害人的具体情况等因素综合判断。

第二节 故意

一、故意的含义与类型

（一）故意的概念

故意是指行为人明知其行为的后果或者其行为违反了某种义务而仍然有意为之的一种主观心理状态。故意必须包含两个要素：明知与欲求。

（二）故意的分类：

1、直接故意

指行为人明知其侵权行为必将产生某一损害后果而追求或者接受该损害后果的发生。

2、间接故意

指行为人预见到了其侵权行为可能发生某种损害后果而放任该后果的发生。

二、故意与恶意

侵权法中的“恶意”用来某种事实，即坏的意愿、恶毒仇恨、为了害人而害人。

在普通法系的侵权行为法中，有些侵权行为必须以以“恶意”为要件，如诬告、滥用诉讼程序；而有的只以“故意”为要件，如殴打、恐吓、非法监禁、故意侵入土地、引诱违约等侵权类型。

区分故意与恶意实际上是为了更精确的界定权益的保护与维护行为自由这两种价值的边界。在市场经济活动中，自由竞争乃是法律承认的经济活动的原则，有些对竞争对手造成不利益的行为虽然出于竞争者的故意，但是仍不构成侵权行为，只有当该竞争者出于恶意即为了害人而害人时，其行为方构成侵权行为。

三、故意在侵权法中的意义

（一）有些侵权行为仅以故意为其主观构成要件

对于某些法律只能给予适当保护的权益而言，以故意作为侵害此类权益之侵权行为的主观构成要件，能够很好的协调权益保护与维护行为自由的关系。所谓法律只能给予适当保护的权益主要指，虽然属于权利但是不具有公开性，他人难以知悉，如果不要求加害人对此权利被侵害具有明确的认识且有意为之，将不适当的限制人们的行为自由，使人们动辄得咎。如债权。

（二）数人共同故意实施的侵权行为当然构成共同侵权行为

在传统民法中，数个行为人实施侵害他人权益之行为时，只有该数人具有共同故意时方才构成共同侵权行为，从而就受害人之损害承担连带赔偿责任。非共同故意产生的共同侵权行为，侵权人往往是因为受害人遭受了同一损害且损害后果不可分才被判令承担连带赔偿责任的。

（三）故意对因果关系的判断具有很大的影响

1、如果加害人故意实施加害行为，在认定加害行为与损害后果的因果关系上往往采取非常宽松的标准；

2、第三人实施的故意侵权在很多情况下可以中断加害人的行为与损害后果之间的因果关系。

（四）受害人对于损害的发生具有故意时，免责侵权人的侵权责任

《民法通则》第123条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”《道路交通安全法》第76条第2款规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任。”因此，当受害人故意导致损害的发生时，加害人不承担侵权责任。

需要特别说明的是，不能将受害人的违法行为等同于受害人故意。

第三节 过失

一、过失的概念与类型

（一）过失的概念

过失是指行为人虽然并非故意，但按其情节应注意并且能注意而不注意，或者对构成侵权行为的事实虽然预见其发生，但确信不会发生的一种心理状态。

（二）过失的三种类型

1、重大过失

是指行为人连最普通人的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极不合理的方式未尽到必要的注意。这种行为是“特别重大而且在主观上不可宽恕的违反义务的行为，其已经显著地超出了通常的过失程度。”

2、一般过失

也称为“抽象轻过失”，判断行为人是否具有一般过失，采取的标准是所谓善良管理人或者合理人的注意标准。如果一个有相当思虑经验的人处于行为人当时的境地下如果会作为的或不作为的，行为人却不作为或者作为了，那么行为人的过失就属于一般过失。

3、轻微过失

轻微过失，亦称“具体轻过失”，它是指欠缺“与处理自己事务时相同的注意程度”，此类过失应就案件中当事人的主观具体情形加以判断。

区分上述三种过失类型的意义在于：

1、有些侵权行为仅以重大过失为要件，而另外一些一般过失或轻微过失即可构成。如，《合同法》第374条的规定，无偿保管合同中的保管人仅在具有重大过失的情况下才对保管物的毁损负责。

2、在有些替代责任的侵权行为中，承担赔偿责任的人是否有权向实际加害人进行追偿也取决于该加害人的过失程度。如《律师法》第49条第1款规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”

3、重大过失、一般过失与轻微过失的区分对于赔偿义务人的赔偿责任减轻或者免除也具有重要意义。依据《人身损害赔偿解释》第2条第1款第2句，当如果侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人对于同一损害的发生或者扩大只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。

4、当事人之间的免责条款不能免除因重大过失造成的财产损害。依据《合同法》第53条第2项，免除因重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。

二、过失的判断：主观标准与客观标准

（一）主观标准

“主观的过失判断标准”，也称为“主观过失理论”，认为过错是滥用自由意志而具有的道德上的可非难性，是行为人主观心理状态的欠缺。

主观过失理论将过失的内涵分为：（1）注意义务的违反；（2）预见可能性的存在，并进一步将二者的判断标准建立在行为人主观的心理或意思状态。

主观过失理论在19世纪前期极为盛行，为许多国家的理论界与实务界所采纳。但在从19世纪进入20世纪之后，此种主观过失理论渐渐显现出巨大的缺陷。

1、过失的证明日益困难；

2、工业革命以降，各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量的损害，而受对于这些损害的发生加害人实际上并没有过错；

3、过失理论不适应现代社会人与人密切联系的关系形态。

（二）客观标准

“客观过失理论”在认定是否具有过失时，统一采纳某种基于社会生活共同需要而提出的客观标准即所谓“合理人”标准或“善良管理人”标准。将这个法律上拟制出来“合理的人”或“善良管理人”放在行为人当时所处的情境之下，看看这个“人”对于损害的发生是否可以预见、是否可以避免。如果这个人都无法预见也无法避免，那么行为人就不具有过失，否则具有过失。

1、德国法上的客观过失

《德国民法典》第276条第2款规定：“疏于尽到社会生活上的必要注意的，即属于有过失。”法院判断被告是否具有过失的程序为：（1）确定按照社会生活上的必要注意在同一情况下的被告的应当从事的行为；（2）将被告的“现实行为”与当为行为加以比较，如果认定两者之间具有差距，则加害人的行为低于其应有的注意标准，属于有过失的行为。

2、英美法上的合理人标准

英国早在1837年的“Vaughan v.Menlove”案中，就承认了过失的客观判断标准。《美国侵权行为法重述（第二次）》第282条规定：“在本重述中，过失是指行为没有达到法律为保护他人免受不合理伤害的标准。过失不包括不计后果地对他人利益弃置不顾的行为。”第283条规定：“行为人的行为免于过失的标准为，合理人在同样的情况下应当遵守的标准。但行为人为未成年人的除外。”

3、谁是“合理的人”或“善良管理人”？

善良管理人或合理的都只是一种法律上的技术手段，法官在个案中通过权衡损害发生的可能性、损害后果的严重性、行为人的预见能力、预防的成本、社会的一般观念等多种因素之后，赋予了这个“人”以某些品质，然后判断行为人过失的有无，最终去界定权益保护与维护自由二者的合理边界。

三、我国侵权法中的过失判断标准

关于我国侵权法中应当采取何种过失判断标准，目前理论界比较一致的看法是，采取客观标准比主观标准更为合理，但是就何为客观的过失判断标准，却存在不同的认识。

采取客观的过失判断标准有助于结合案件具体情况，在充分考虑事故的危险性、损害后果的严重程度、行为人的预见能力与预防成本、一般社会观念等诸多因素之后，合理的界定维护自由与保护权益的边界，有利于经济发展与构建和谐的社会。但是，单纯的确立一个善良管理人或者诚实善意之人概念，无助于对过失的判断。

四、判断行为人过失时应当考虑的因素

（一）行为人的预见能力

无论采取何种的过失判断标准，都要求行为人对于损害的发生是能够预见的，具有相应的预见能力。如果行为人无法预见损害的发生，那么认定其具有过失，显然是求全责备。不利于维护人们的合理行为自由空间。因此，在判断行为人是否具有过失时，一定要考虑其对于某一受害人遭受的损害是否能够合理的加以预见。

正确的判断行为人是否具有预见能力，应当考虑行为人与受害人之间的关系以及受侵害的权益两个因素：

1、如果行为人与受害人之间既没有合同关系，也没有缔约磋商关系，他们是完全陌生的，则行为人通常只负有不作为的义务，而没有作为的义务。此时判断行为人的预见能力主要从受侵害的权益类型考虑。

2、如果行为人与受害人之间存在缔约磋商关系或契约关系，那么他们之间不仅会存在侵权法上的不作为义务以及依合同所生的作为义务，还存在其他依诚信原则而产生的作为或不作为的附随义务，因此对于此种状态下行为人的预见能力应当提出更高的要求。

（二）行为人的职业或者营业

行为人的职业不同或者从事的营业不同，对于其过失的判断也有所不同。例如，向社会提供公开服务的人，其应当负有更高的注意义务，避免损害的发生，如《人身损害赔偿解释》第6条规定的安全保障义务。

（三）预防、控制危险的成本与收益

根据法律经济学，任何法律制度的设计都应当实现成本与收益的均衡状态。根据汉德公式，在判断加害人是否具有过失时，法官要考虑预防损害的成本是否大于损害乘以损害发生的概率。

近年来，我国法院也日渐重视从经济成本的角度分析被告人是否负有相应的注意义务，如“李萍、龚念诉五月花公司人身伤害赔偿纠纷案”。

（四）加害行为的危险程度与损害后果的严重性

加害行为的危险程度越高，造成的损害越大，则行为人的注意程度就越高，法官在判断行为人有无过失时采取的标准应当越宽松。

（五）一般社会常识

法律义务的判断不能脱离社会生活交往中人们的一般常识，因此行为人是否存在过失也应当根据社会的一般常识来判断限度。

第四节 违法视为过失

一、违法视为过失概述

违法视为过失是指，就民事责任原理而言，虽然名义上仍然维持着过失责任主义的外形，但是在判断原理上，则将其标准与违法性的判断在实质上加以混合，因违法性的存在即认定过失也宣告成立的理论。

二、比较法上的违法视为过失

违法视为过失在英美法中的表现形态为“法律上的当然过失”，而在德国法上表现为民法典的第823条第2款“违反保护他人的法律”型的侵权行为。

（一）法律上的当然过失

“Neligence per se”一词的字面含义为“行为本身的过失”，是指当成文法明确规定了被告对原告所负有的注意义务时，如果被告违反了该注意义务，那么就理所当然的表明被告的行为具有过失，这种过失是无可争议的。

（二）违反保护他人法律的侵权行为

《德国民法典》第823条第2款规定：“违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务。根据法律的内容，没有过错也可能违反法律的，只有在有过错的情况下，赔偿义务才发生。”该款第1句中所谓“以保护他人为目的的法律（Schutzgesetz）”主要包括：法律（无论是公法、刑法还是私法的一部分）、政府的法令、地方的法规以及食品和药品方面的规章。

三、我国法上的违法视为过失

关于违法视为过失，我国法律没有明确的规定。但理论界与实务界都认为，当有些法律专门规定了在特定情况下特定的当事人的特别注意程度时，如果违反法律的这一规定，即可认定过失。例如，《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》对于机动车的通行规则有非常详细、具体的规定，因此只要认定行为人违反了法律的相关规定，即可很容易判断出行为人的过失。

由于我国法律没有对违法视为过失的要件作出，因此实践中出现了一些将所有的违法行为都视为行为人具有过失的情形。

第三编 共同侵权行为

第十二章 共同侵权行为

第一节 多数人侵权责任 第二节 共同加害行为 第三节 共同危险行为 第四节 教唆与帮助行为

第二篇：解读《侵权责任法》

解读《侵权责任法》之医疗损害责任

医生戴钢盔上班、患者带着录像机看病……近年来，原本在同一战壕与疾病斗争的医患双方越来越走向对立，医疗纠纷不断。据最高人民法院统计，目前全国法院一年审理的医疗事故案件1万余件，医疗损害赔偿案件4万余件；北京市的某个区级法院1999年只处理了9起医疗纠纷案件，2008年已经上升到200件。医疗纠纷数量逐年上升，迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任，《侵权责任法》第七章用11个条文，专门规定了“医疗损害责任”，把医患之间难解的复杂关系，置于法律条文的框架下，试图重建医患关系。

只要有过错医疗机构就要承担赔偿责任

按照原来《医疗事故处理条例》规定，医疗争议案件须经医疗鉴定委员会鉴定，构成医疗事故才赔偿。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。

《侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《侵权责任法》对医疗损害责任新的规定，使我国民事赔偿责任原则重新得到了统一，“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再成为医疗诉讼中法律考量的核心和重点。“医疗行为与损害结果之间的因果关系”也不再是医方承担责任的前提条件。由于医疗鉴定委员会与医疗机构、医生之间有千丝万缕的联系，医疗事故鉴定常沦为“爷爷给孙子做鉴定”，患者很难相信其鉴定结论的真实性。可是，为了打官司，医疗事故鉴定是患者绕不过去的坎。新法使医疗事故鉴定不再成为医疗诉讼的要件。患者受到损害，医疗机构只要有过错，就要承担赔偿责任。这对于处于相对弱势的患者来说，绝对是一个福音。

但专家表示,这并不表示“医疗事故鉴定将成为历史”。专家指出《侵权责任法》实施之后，患方告医方，患方作为原告需要首先举证，大部分患方会采取司法鉴定的方式举证，要求医方配合鉴定;如果医方对鉴定结论不满意，也可以同时申请医疗事故技术鉴定，两条腿走路。如果两份证据相同的话，没有异议，法院可以根据证据直接判案;如果两份证据不同的话，法院会根据民事诉讼法的要求，要求两份证据的提供者出庭质证，最终做出裁定。未来，医疗事故鉴定并不会被“封杀”，只是需要进一步完善程序、弥补漏洞。

未尽告知义务医方承担责任

《侵权责任法》第五十五条规定：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。”“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

在以往的医疗损害赔偿案中，医方几乎毫无例外的要申请由医学同行组成的医学会进行医疗事故鉴定。事实也证明，医疗事故鉴定是医疗机构最有利的挡箭牌。而经过医疗事故鉴定之后，法院往往就只认鉴定结论，判决结果也只以医疗事故鉴定结论为依据，医疗病历不再具有证据价值。这实际上是把医疗损害赔偿案的审判权拱手让给了医学会。《侵权责任法》关于手术治疗、特殊检查、特殊治疗的风险说明、替代方案说明义务的规定，把证明这些义务的书面证据，包括知情同意书、告知书、其他经患方签字认可的病历记载等，作为了证明医务人员是否尽到“前款义务”的必要证据，故不再需要通过鉴定来认定。只要医疗机构拿不出经过患方签字的上述书面证据，就足以

认定医疗机构未尽到“前款义务”，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。

专家解读：目前临床上要求医生只需要告知有医疗风险，要求不严;现在增加了内容，医生还必须告知医疗替代方案，比如，患者家属不同意剖宫产，并写明“责任自负”，但医生还要说明“不剖的风险、不剖的替代方案等”，同时告知多个替代方案及其风险，并取得患方签字，这实行起来有很大的难度，还有待相关法律、诊疗规程进一步完善。

“谁主张谁举证”

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，对由医疗行为引起的医疗侵权诉讼实行“举证责任倒置”，即由医疗机构承担举证责任，医疗机构只有证明医疗行为没有过错，医疗行为与对患者的伤害没有因果关系才能免责。

《侵权责任法》规定，由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。

专家解读：举证责任倒置的确有助于保护患方，患方不具备医疗专业知识，在医生面前对医疗争议处于被动地位，如果由患方举证证明医方过错，是十分困难的。但是，举证责任倒置逼着医生在医疗行为中为了保护自己，避免在医患纠纷中输官司，开大量检查，为不输掉官司而悉心保留好各种证据，为提高安全系数而不积极施治,把风险留给病人，带来了诸多问题，最明显的就是过度检查。

医院必须尽到相应的诊疗义务

《侵权责任法》第五十七条规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”。

专家解读：“当时的医疗水平”并不仅仅指某个医生个人的医疗水平或本院的医疗水平。如果某个医生不能决断就应及时请求会诊；如果本院不能解决就应在对患者负责的前提下，积极的联系其他力量或转院治疗。是否在诊疗活动中尽到与当时的医疗水平相应的治疗义务，将是法院在案件审理中进行考量的重要内容。未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构就应当承担赔偿责任。

拒绝提供、隐匿、伪造、篡改、销毁病历，推定院方过错

《侵权责任法》第六十一条规定：医疗机构及其医务人员对一些种类的客观病历资料有按照规定填写并妥善保管的义务；医疗机构有根据患者要求提供查阅、复制的义务。对于这些病历资料，首先，医疗机构必须要有，不能隐匿；其次，医疗机构必须要按照规定填写；再次，医疗机构必须妥善保管；最后，在患者提出要求的时候，医疗机构必须向患者提供查阅、复制。医疗机构不履行这些义务，就是过错。有过错、有损害，就应承担赔偿责任。这些客观病历包括：住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。

《侵权责任法》第五十八条规定：“医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，患者因此受到损害的，推定医疗机构有过错”。

专家解读：过去，一些医疗机构借自身掌控病历资料的优势地位，往往采取隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料的方式来影响法院的判决。这种做法不仅加剧了医患对立，也在一定程度上损害了法律的公平正义。今后，凡医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，以及伪造、篡改或者销毁病历资料，患者因此受到损害的，人民法院就可以此来直接推定医疗机构有过错，并判

决医疗机构承担责任。

医用产品出现质量问题院方赔偿

《侵权责任法》第五十九条规定：“因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿”。

专家解读：患者在医院输血感染疾病;患者骨折后被植入钢板，钢板却意外地断折了……由于没有相关规定，患者与医院交涉，医院常理直气壮地说：医院没责任，你自己去找厂家。《侵权责任法》的规定，意味着医院不能再以此理由搪塞，患者可以直接告医院，也可以告厂家。《侵权责任法》的规定，使医用产品质量损害赔偿与《合同法》及《产品质量法》的规定相统一，扩大了患者追偿的责任对象，规定了医疗机构对其向患者提供的药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷及输入患者体内血液的合格性负有先行赔偿的担保义务，对患者行使权利提供了便利。

紧急情况下医方有单方行医权

2007年，北京一家医院曾发生因患者家属拒绝在手术同意书上签字而导致孕妇死亡的事件，引起了各界的关注和讨论。在患者生命垂危的紧急情况下，是否必须经过其亲属的签字同意，医院才能实施抢救？

《侵权责任法》第五十六条规定：“因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施”。这条规定赋予了医疗机构在紧急情况下的特殊行医权，排除了医疗机构拒绝抢救的借口。同时，在紧急情况下及时抢救生命垂危的患者，也成了医疗机构不可推辞的法定义务。

专家解读：医方被赋予“紧急救治权”，也成了医生将面对的又一棘手问题。如果在剖宫产的案例中，患者不同意剖宫产，医生判断病人已属“生命垂危”，实施了紧急救治，结果经过剖宫产手术后，产妇和孩子还是死亡了，该如何判定?因此，紧急救治权实践起来还有待相关规定进一步健全。

拒绝小病大治

《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查”。

专家解读：近年来，看病贵已成群众意见普遍较大的问题，一些医疗机构以经济利益为目的，往往视患者为羔羊，对就诊病人实施不必要的检查，小病大治，开具大处方，形成天价医疗费用，看个感冒要几千元，受点小伤就几乎要做“全身检查”，这样的事情早已不是新闻,造成患者不必要的损害和损失。而医院在赔偿、手术等方面做出如上人性化规定也是有利于改善医患关系的。《侵权责任法》的这项规定，扩大了对就诊患者的保护力度和范围，加强了对医疗机构的规范和约束，对于控制和降低人民群众反映强烈的医疗费用过高的问题，具有十分重要的意义。

医方有保护患者隐私权的义务

《侵权责任法》第六十二条规定：“医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密。泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任”。

专家解读：疾病属于个人隐私。患者的病情及健康资料，属于个人隐私。患者到医院看病，往往还可能要将除疾病以外的其他隐私暴露给医生。原来在民法通则上有名誉权的说法，没有隐私权的说法，但在司法实践中对隐私权是确认的。患者医疗病志上记录了患者的家庭住址、身份证号、配偶、疾病状况等等，都是患者的私密信息，例如性病、非婚生子、肝病等隐私，都是不想被他人知道的，对于这一切，医疗机构及其医务人员都对患者负有保密义务。如果医生泄露信息造成患者损害，就要承担责任。而在患者住院时可能遇到的医疗检查被实习生观摩等情况,也应首先征得病人同意。

7月1日《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）正式施行。该法共12章92条，对公民民事权益进行了全方面、多层次、立体化保护，涉及生命权、健康权、隐私权、婚姻自主权、继承权等人身、财产权益的诸多方面，堪称保护公民人身、财产权益的集大成者，法律施行后，人们有了一部维护自身合法利益的“行动指南”。如何使用好这部保护权益的行动“宝典”？本报将从本期“医疗损害责任”篇开始，一一为您解读。

第三篇：侵权责任法 学习心得

《侵权责任法》学习心得

《中华人民共和国侵权责任法》（简称《侵权责任法》）于2010年7月1日开始施行。通过医院举行的专人专门讲座以及网上在线学习，我对该法的基本概念和基本原则有了进一步的认识和理解，同时也有了一些自己的体会和看法。

《侵权责任法》与医务工作者密切相关的有两部分，即第五章《产品责任法》和第七章《医疗损害责任》。

在《侵权责任法》出台之前，医疗纠纷的处理执行的是“举证责任倒置”的原则，医疗机构如果不能举证证明自己的医疗行为没有过错就得败诉，就得赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，因此就出现了过度检查和过度治疗及推诿重症患者的现象，造成了医疗环境的混乱和医患关系紧张，使医患矛盾日益激化。社会上甚至出现专门的医闹组织。《侵权责任法》则坚持的是过错原则，也就是在发生医疗纠纷时，患方必须提供医疗行为有过错才能获得赔偿，这样在一定程度上减轻了医院的压力。这是对医疗机构有利的一面。

另一方面，《侵权责任法》的出台对医务工作者提出了更高的要求。它要求医务工作者在日常的诊疗活动中，必须认真学习法律法规，牢固树立法治观念，依法执业，要有主体意识、权利意识、参与意识、平等意识，要树立人本观念、责任观念，认真履行诊疗义务。比如说，过去药品消费中的开大处方、开贵药、开好药、搭车开药、重复用药等不规范用药行为只是存在着道德风险，但是依据《侵权责任法》的规定，这些都是侵权行为，一旦患者起诉，医生、护士和药剂人员都有连带责任。因此，这也就对药学人员提出了更高更严格的要求，大家在日常调配处方时必须严格审方，坚持“四查十对”的操作规程，并不断提高自身的专业水品和综合素质。

作为一名医务工作者，我们必须认真学习和深刻理解《侵权责任法》有关医疗责任部分的相关内容，加强自律，明确自己的责任和义务，防止一不小心陷入侵权的纠纷中，同时也找到为自己维权的依据。（王世英）

第四篇：《医疗侵权法》学习体会

《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，其中第七章专门表述医疗损害责任，一共十一条。在这里我就不浪费大家太多时间逐条解读了，大致归纳总结了以下几点：

第一点，从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠

纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。

第二点，特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条

规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训

和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。第三点，医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。

第四点，重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条

规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同

意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。

第五点，明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。

第六点：对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有

记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。

第七点：明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。

第五篇：《医疗侵权法》学习体会

新的规则新的选择

----《医疗侵权责任法》学习心得

《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，通过在线学习和医院组织的专门、专人的学习，我进一步了解了其中基本概念和基本原则，同时也有了自己的一点体会大致归纳总结了以下几点：

从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。

特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。

医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。

重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。

明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。

对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。

明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。

总之有句话就是改则进，思则变，保持现状就意味着退步。社会竞争的大环境告诉我们，医疗工作者也只有不断学习创新才能适应现今严峻的医疗环境，从而使自己能够更好的适应。

2010-9-27

杨志欣