赵晓力：民法传统经典文本中‘人’的观念

第一篇：赵晓力：民法传统经典文本中‘人’的观念

民法传统经典文本中“人”的观念

赵晓力

一、导 论

如果说长久以来法学理论对规则的重视已经导致了对人的遗忘的话，可能显得有些耸 人听闻。赫伯特伯爵在“理性的人”一文中写到：

“英国普通法不厌其烦地虚构出一个神话般的人物--理性的人。他是一种理想，一种标 准，是我们要求优秀公民具备的品德的化身。……在构成英国普通法的令人迷惑的博学的 审判中旅行或长途跋涉，不与理性的人相遇是不可能的。理性人总是替别人着想，谨慎是 他的向导，'安全第一'是他的生活准则。他常常走走看看，在跳跃之前会细心查看一番； 他既不会心不在焉，也不会在邻近活动门或码头边还沉在冥想之中；他在支票存根上详细 记录每一件事，并且认为是很有必要的；他从不跳上一辆奔驰的公共汽车，也不会在火车 开动时从车里走出来；在施舍乞丐前，总要细心打听每个乞丐的底细；抚弄小狗时，总要 提醒自己别忘了小狗的过去和习性；若不弄清事实真相，他决不轻信闲言碎语，也不传谣 ；他从不击球，除非他面前的人确实已将他的球穴弄得空无一物；在每年的辞旧迎新之际，他从不对他的妻子、邻居、佣人、牛或驴子提出过分的要求；做生意时，他只求薄利，且要有像他这样的12个人都认为是'公平的'，而且他对生意伙伴、他们的代理人及货物所 持的怀疑和不信任也是在法律认可的程度之内；他从不骂人、从不赌博或发脾气；他信奉 中庸之道，即使在鞭打小孩时他也在默想着中庸之道；他像一座纪念碑矗立于我们的法庭上，徒劳地向他的同胞呼吁，要以他为榜样来安排生活。”[1]

然而，我们从这一段略带揶揄的文字中不难看出，这个“理性人”不过是“一种理想，一 种标准”，与其说他是某一种人（谨小慎微的英国绅士）的代表，不如说他是某一种理性的 代表，在这种理性后面潜伏的正是某种规则：“理性的人的标准是一个客观的标准，这一标 准是把被告的预防行为与一个理性的人在相同情况下可能会做到的事加以比较。”[2]（强 调为原文所有）。“理性人”作为一种标准，其关注的并不是“人”本身，而是一些人用什么 样的标准对另一些人作出判断。正如《牛津法律便览》所说：“理性人事实上是法官或陪审 团社会判断的拟人化（personification）。......显而易见，普通法中并没有'理性的妇女'这个概念。”[3]

查士丁尼《法学阶梯》--一本给“有志学习法律的青年们”编纂的法学教科书中这样写 道：“我们所适用的全部法律，或是关于人的法律，或是关于物的法律，或是关于诉讼的法 律。首先考察人，因为如果不了解作为法律的对象的人，就不可能很好地了解法律。”[4] 本文的写作出自差不多相同的理由。我将集中考察民法传统三个“经典”文本对人的想象、分类和界定，这三个文本分别是公元533年古罗马查士丁尼《法学阶梯》、1804年《法国民 法典》和1896年《德国民法典》。然而，它们的经典性并不是来自于某种既成事实，而毋 宁是由包括现在所有在场的人、这门“外国民商法”课、这种“我讲”“你们听”的权力格局等 等赋予的。换言之，我考察的将是一种“现时”的或“在场”的历史（history of present）

。这种历史将不再位于我们这些“有志学习法律的青年们”的身体之外，而且它就在现在。

二、查士丁尼《法学阶梯》

我们考察的第一个文本是查士丁尼《法学阶梯》。查士丁尼《法学阶梯》主要是在盖 尤斯《法学阶梯》的基础上编写而成的。“应当特别指出的是，盖尤斯的《法学阶梯》体系 是以现实中平等的、主权的和有产的家父及其相互关系为模式创造的，这种家父赋予民法 以特色；这些家父代表着理想中的人及其在法中的中心地位。”[5]（强调是我加的）。这 种现实中的家父在法律中被称为“自由人”，并由此带来人法中最重要的划分：自由人和奴 隶。[6]

查士丁尼《法学阶梯》继承了这种自由人与奴隶的划分。[7]“自由是每个人，除了受 到物质力量或法律阻碍外，可以任意作为的自然力量。”[8]人法的大部分是在家庭的范围 内讨论自由人的一生：出生、婚姻、收养、监护和保佐。

而奴隶则是“根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产之一部。”奴隶属于 “物”之中的“有体物”，[9]对奴隶的使用和对“驭兽”的使用相同。[10]

然而，这种自由人和奴隶的区分仅仅在市民法或万民法的意义上才是成立的。罗马法 学家认为，在适用于特定民族的市民法和适用于全人类的万民法之外，还有“自然界教给一 切动物的法律”--自然法，“而奴役是违背自然法的（因为根据自然法，一切人都是生而自 由的）”。[11]那些在“民族”和“人类”范畴内的被奴役者，在自然面前和他们的主人获得了平等。换言之，罗马私法的三个组成部分--自然法、万民法、市民法--构筑的是这样一个 宇宙：自然界的一切动物都知晓并遵循自然法，万民法是出于自然理性而为全人类制定的，受到所有民族的同样尊重，只有市民法才以它适用的国家命名。这个宇宙是人、动物、自然共居的宇宙，人的法并不高于自然的法，人对自然和万物的君临一切的主体态度，在 法律上还没有建立起来。

三、《法国民法典》

1804年《法国民法典》中出现的则是另外一种人的形象：

“最初编纂的民法典乃是第三等级（tiers état）即市民等级的法典，他们在法兰西

大革命中与旧王朝的封建统治阶级进行了成功的斗争，随后，又在拿破仑倒台以后的王朝 复辟中达到了日益成熟和自觉并具有政治影响。因此，民法典编纂者心目中的，给民法典 的风格以烙印的理想形象，不是小人物、手工业者，更非领薪阶层的理想形象，而是有产 者的市民阶级的理想形象；他们有识别力、明智、敢于负责，同时也精通本行和熟悉法律。”[12]（强调是我加的）。私有财产不得侵犯、契约自由和过错责任三项原则都与市民阶 级的经济基础及其人格特征相吻合。

但是，不能忽略的是“这部法典编纂具有的民族国家的特性”[13]。和罗马法学家心目 中那个边界模糊的世界不同，《法国民法典》描述的是这样一个复合体，这个复合体含有近代民族国家的所有基本要素：版图、边界以及居于版图之上、边界之内的人口；它在空 间上是有限的，在时间上是“不溯及以往”的，法律的力量，也就是主权者的力量，从中心 向四周波状辐射：

“经国王颁布的法律，在法国全境内有强行力。在王国各部分，自公布可为公众所知悉 之日起，法律发生强行力。

国王所为的公布，在首都，视为于公布的次日为公众所知悉，其他各省于上述日期届 满后，按首都与各省首府间的距离每百公里增加一日。”（第1条）

“法律仅仅适用于将来，没有追溯力。”（第2条）[14]

但是，民族国家并不是以上这些要素的一个静态的结合，毋宁说，它是一种类似“利维 坦”那样的生物，一头巨兽。法律作为流动在这头巨兽体内的一种力量，试图控制的其实是 所有与版图和人口有关的人与物、人与他人的关系，属地主义和属人主义表达了这个实质 ：“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法律。

关于个人身份与法律上能力的法律，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦同。”（第3条）[15]

民族国家首先要建立的是与它的公民之间的全面关系，在私法上就体现为：

第一，民事权利的享有和丧失立即与“法国人”的身份联系起来。

关于“民事权利的享有”，《法国民法典》规定：“所有法国人都享有民事权利”（第8条）；[16]在“民事权利的丧失”一节中，第一目讨论的是“因丧失法国人资格而丧失民事权利 ”，第二目是“因法院判决而剥夺民事权利”，其中引入了“民事死亡”的概念[17]。这似乎都 意味着国家代替中世纪的上帝成为“人之为人”的原因。

第二，“人法”中引入了“身份证书”的概念和“身份吏”制度，“身份证书”之外，还有“出 生证书”、“婚姻证书”、“死亡证书”贯穿人的一生，而在每个场合，都有“身份吏”出席。[ 18]通过这些制度，国家终于可以对作为个体的人建立严密的监视，这是一种“生命权力”（bio-power），也是一种“个体化权力”（individualizing power），同时体现着现代治理 术的主权--纪律--管理的三角。[19]

人的一生将从此在国家中度过。出生、婚姻和死亡不再是罗马法上的自然事件，而是 必须取得国家认可的事件。代替上帝悲悯的注视的是国家的监视。在这样的监视--记录体 制下，一个生活在国家各种登记簿中的人的“副本”出现了；有时候，我们发现“人之为人” 的证据要到这种副本那儿去寻找。

第三，《法国民法典》和查士丁尼《法学阶梯》同样是在家庭内展开人的一生（包括 婚姻、家庭、收养、监护等等），但其背景却大不一样。在古罗马法学家看来，男女的结 合与繁衍是自然理性的一部分，同时也是这种理性的证明：“自然法是自然界教给一切动物 的法律。因为这种法律不是人类所特有，而是一切动物都具有的，不问是天空、地上或海 里的动物。由自然法产生了男与女的结合，我们把它叫做婚姻；从而有子女的繁殖及其教 养。”[20]

但家庭在《法国民法典》中不过是“拿破仑君临之下具有绝对权力的国家中坚固的家庭 ”。[21]婚姻和家庭的自然性不再是法律强调的重点，家庭现在已成为为国家培训驯顺的纳 税人和兵源的公民组织之一。

四、《德国民法典》

与查士丁尼《法学阶梯》和《法国民法典》不同，《德国民法典》采用的是学说汇纂 派理论总则、债务关系法、物法、家庭法、继承法的五分法，其中总则包括“人”、“物”和 “法律行为”三章。有的学者倾向于从立法技术上理解这种划分，他们认为，“总则部分针对 一些确定的基本法律制度，即法律职业者无论是在债法抑或在物法、继承法或家庭法，甚 至在整个私法领域中都要加以运用的法律制度，……提纲挈领地以一般化形式对其先行规 定，就仿佛是'提取公因式'。人们认为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经 济性，从而避免冗赘的重复。”[22]

然而，正是在这种“提取公因式”的过程中，产生了我今天所讲的民法传统中第三种“人 的观念”：抽象的权利主体。“作为《德国民法典》基本概念的人，是通过其权利能力来表 述的。”[23]

(一)《德国民法典》关于人的规定分为两节：自然人和法人。和《法学阶梯》的传统 不同，人这一次被放置在家庭以外加以讨论。对于人的着眼点不再是他的自然理性（罗马 法），也不再是所有的人终其一生基本生活在家庭和国家中这个事实（《法国民法典》），而是他的这样一种神秘的能力：权利，在具有权利能力这一点上他和一个社团或一笔基 金（基金会或财团）并无不同。

“人的权利能力，始于出生的完成。”（第1条）[24]

所有的“自然人”都具有权利能力，但并不是所有的人都具有相同的行为能力，人因为 行为能力的差异而被划分为三类：完全行为能力人、限制行为能力人和无行为能力人。

(二)《德国民法典》的理想人格是完全行为能力人。“作为《德国民法典》基础的人类 形象，因此就不再是小手工业者或工厂工人的人类形象，而是富有的企业家、农场主或政 府官员的人类形象；换言之，就是这样一种人，即人们能够指望他们具有足够的业务能力 和判断能力，在以契约自由、营业自由和竞争自由的基础上成立的市民盈利团体中理智地 活动并避免损失。”（强调是我加的）[25]

人与人的区分不再是基于他相对于自然或他人任意作为的能力大小，也不是他在国家 或家庭中的位置，人与人的区分现在直接建立在他的自我属性上面：他的年龄，他的精神 状态，以及他的习性：

未满7周岁、因精神错乱不能自由决定意志者、因患精神病而受禁治产的宣告者为无民 事行为能力人（第104条）；已满7周岁但不满21周岁（后降为18周岁）的人、禁治产人属

于限制行为能力人（第106、114条）。限制行为能力人和无行为能力人只能通过他人的代 理进行法律上有意义的活动。

所有基于年龄和精神状态的考虑，都出自这样一个理由：行为能力的有无和强弱，乃 是基于人表达自己的意思的能力的有无和强弱。“无行为能力人的意思表示无效”，“在无意 识或暂时的精神错乱状态时所为的意思表示无效”（第105条）。[26]

由此我们可以把《德国民法典》中的人进一步理解为一个表达意思的机器。人从此将 不能仅凭其肉体的存在宣称他的存在，只有能够表达自己的意思、主张权利的人才是完整 意义上的“人”、法律所乐于承认的那种“主体”；同时由于组织也可能被承认为这种主体，“人”的生物学属性在这里淡化。

五、自我技术：“为权利而斗争”

成为这样的一个“人”并不是一件一蹴而就的事情。“私法法律规范模式的特征是赋予个 人以请求权。国家为此提供司法机构供个人支配，以为公民权利保护提供保证。对个人是 否行使其请求权以及如何行使这种权利，法律听凭个人的主动精神。”[27]由于这个缘故，个人如果没有这种“主动精神”，主观的“法”即“权利”（recht）和客观的“法”（recht）之 间的互相转化必将落空，现代“通过法的治理”这一良苦的筹划也必将落空。

1872年，德国法学家鲁道夫·冯·耶林发表了《为权利而斗争》[28]这一名著，提出 “主张权利是对自己的义务”、“主张权利是对社会的义务”两大命题；[29]在耶林看来，莎 士比亚的戏剧《威尼斯商人》中那个夏洛克正是他心目中的理想人格：

“我的这种思考方法可以简捷地称为法律与具体权利的一致，它是在把握两者关系的核 心而再现出来的，……为割下安东尼身上的一磅肉而驱使夏洛克走上法庭的是憎恶和复仇 心，但从诗人让夏洛克说出的台词看，不管是从他口中道出，还是从别人的口中道出，无 疑同样是真理。夏洛克道出的台词是被侵害的法感情超越时代和国家差别的内心独白，权 利归根到底是权利，这一确信牢不可破。他所代言的不是他个人的事，也包括法律在内，表现出他精神的高尚和庄重。'一磅肉'，这是莎士比亚叫他说的。

'我问他要的这磅肉是我花大价钱买的，它属于我，快给我，如若不然，我要诉诸国法！威尼斯城邦的法律等于一纸空文吗？

--我要求法律，--我有证据在手。'

'我要求法律'（ich forore das gesetz），诗人在上面的四个单词中，用了任何一个

法哲学家也未能确切表达的方法，淋漓尽致地描绘了主观意义上的法和客观意义上的法的 真正关系以及为权利而斗争的含义。自这数语道出的瞬间，案件从夏洛克主张个人权利急 转为涉及到了威尼斯的法律，将这数语道出之时，这个男子汉表现出多么力量强大，威风 凛凛！”[30]

法律，作为处理人与他人、人与世界关系的技术之一，不能缺乏一种相应的自我技术 的发明与支撑。成为“夏洛克”，--这或许就成为《德国民法典》之后每一个想在这种法律 下继续生活的人不得不面临的任务。

六、继续思考这一课题

迄今为止，我们尚未讨论到民法传统人的观念的形成和演变中人对自我与世界的关系 的看法。从古罗马与自然、动物共处的人，到《法国民法典》生活在民族国家和家庭中的 人，作为权利主体和自我表达的机器的现代法律中的“人”，已经彻底摒弃了与世界的共存 而被迫独自生存。人称为权利主体的过程，也就是自然成为物，物成为财产（权利客体）的过程。[31]

海德格尔在“技术的追问”[32]等作品中，集中分析了作为“座架”的现代科学--技术如 何帮助人完成了对自然的奴役，作为另一种技术，现代法律在这个过程中与现代技术的作 用不无相似之处。海德格尔的思想极大地影响了当代环境保护运动，而民法在回应目前环 境保护运动时捉襟见肘的实践，使我们不得不思考它所依据的世界图式本身存在的问题。

“因民法模式尽可能地抑制保护请求权并只给相关的不动产所有权（以及使用权人）损 害赔偿请求权，所以它对于作为'公共财产'的环境的保护只能发挥有限的作用。很明显它 只能给损害以金钱补偿，而不能制止损害的本初状态的再生产。”[33]

这位作者接下来设想了集团诉讼和在民法中设立约束潜在的环境损害者的法律行为的 制度来解决环境保护问题，而对现存的民法世界观并未给予任何反思。希望今天这堂课成 为这种反思的一个开始。

另一个值得从本文提出的角度反思的问题是民法与消费者保护问题。现代以来，消费 者已经越来越被想象成社会中一个弱势人群，同属权利主体的自然人和法人之间行为能力 事实上的差距正在不断拉大。作为一种现代的发明，消费者的人类形象与经典民法中的“人 ”的形象差距越来越大，他们普遍被认为是弱小的、无知的，需要同情和保护。[34]然而，在最近消费者丘建东因电话亭夜间长途电话不按半价收费、而要求对多收的0.55元双倍返 还的“一块一长途电话费官司”中，民法学者梁慧星教授却援引“民法理论”和“司法解释”来 解释《消费者权益保护法》第49条，认为被告（邮电局的代理）并无欺诈的“故意”，从而 多收费并不是“欺诈行为”；[35]对民法中人的观念及其演变的思考，或许有助于我们不要 如此简单地企图仅在技术层面上解决类似的问题。

对本世纪社会主义法中人的观念的研究未见开始；而中国现代法律的处境比这一传统 还要复杂得多；还有林林总总的在各大洲际遇各异的国际人权文书……在所有这些述说中 间，人在林立的规则中又得到了什么样的想象、分类和界定？

第二篇：第三章 法律与法律制度(赵晓力)

第三章 法律与法律制度(赵晓力).txt——某天你一定会感谢那个遗弃你的人，感谢那个你曾深爱着却置之你不顾的人。做一个没心没肺的人,比什么都强。________舍不得又怎样到最后还不是说散就散。本文由2010nymph贡献

doc文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。三,法律与法律制度 阅读教科书《法和经济学》 ,第三章;关于大陆法系和英美法系,参考沈宗灵《比较法总论》;茨威格特和克茨《比较法总论》;大 英百科全书,The Evolution of Modern Western Legal Systems(Macro, v.22)法治:哈耶克《自由秩序原理》第二编“自由与法律” 科斯: “联邦通讯委员会”(科斯《论生产的制度结构》 ,)法学院同学可以阅读:泼斯纳: 《法理学问题》 ,第 12 章: “法律的经济学方法” 一,大陆法系和英美法系 1.大陆法系的分布: 欧洲: 法国支系(拉丁语系各国):法国,比利时,葡萄牙,西班牙,意大利 德国支系(日耳曼语系各国):德国,奥地利,瑞士,荷兰 亚洲:日本,韩国,中国大陆,台湾,澳门 2.英美法系的分布 英国(英格兰和威尔士)美国,加拿大 澳大利亚,新西兰 印度,巴基斯坦,孟加拉,缅甸,马来西亚,新加坡,香港 3.中国:大陆,台湾,澳门属大陆法系;香港属英美法系.4.大陆法系和英美法系在法律渊源上的差异 法律渊源 大陆法系:金字塔式的制定法体系 英美法系:判例和立法(legislation)法与立法:哈耶克《法律,立法与自由》 5.大陆法系的历史发展(1)古代罗马法(2-3 世纪罗马法的古典时期;6 世纪查士丁尼《民法大全》)

(2)中世纪后期罗马法的复兴(注释法学派,评注法学派,人文主义法学派)(3)法国大革命与 1804 年《法国民法典》(4)1900 年《德国民法典》(5)中国对大陆法的继受 清末变法修宪 民国《六法全书》 共产党废除《六法全书》 1979 年至今的法律制度建设 二,中国法 1.法的体系 公法/私法;实体法/程序法;宪法(1982,1988,1993,1999 年修正案)行政法 行政程序法(1990 行政诉讼法,1999 行政复议法,1996 行政处罚法)行政实体法1

民商法 民法:(1987 民法通则)总则 物权(1995 担保法)债(合同,侵权,不当得利,无因管理)(1999 合同法)亲属(1981 婚姻法,1992 收养法)继承(1985 继承法)(知识产权:1993 专利法,1993 商标法,1991 著作权,1967 保护工业产权巴黎公 约,1971 保护文学艺术作品的伯尔尼公约)商法: 公司法(1999)票据法(1996)保险法(1995)破产法(公司法第 8 章“公司破产,解散和清算” ,民事诉讼法第十九章“企业法人

破产还债程序” ,1988 年企业破产法)

海商法(1993)民事程序法(1991 民事诉讼法,1995 仲裁法,2000 还是诉讼特别程序法)刑法(1997 刑法)刑事诉讼法(1997 刑事诉讼法)经济法(1993 反不正当竞争法……)劳动法和社会保障法(1995 年劳动法)环境法 2.法的适用 参看: 《宪法》《立法法》 , 上位法优于下位法 宪法 法律(狭义)全国人大及其常委会)行政法规(国务院)地方性法规(省,自治区,直辖市的人民代表大会及其常务委员会),自治条例和单行条例(自治区,州,县人民代表大会)国务院部门规章(国务院各部,委员会,中国人民银行,审计署和具有行政管理职能的直属 机构)和地方政府规章(省,自治区,直辖市和较大的市的人民政府)新法优于旧法 特别法优于一般法

立法法第 83 条 同一机关制定的法律,行政法规,地方性法规,自治条例和单行条例,规章, 特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定.三,现代法律体系是一个权利体系 1.秩序,法,权利 通过权利实现法律,通过法律实现秩序.参考:耶林“为权利而斗争” 《消费者权益保护法》第 49 条:经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失, 增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一 倍.宪法第 2 章:公民的基本权利和义务

2.分析法学和概念法学对权利的语义分析 参考:王涌“法律关系的原形式:分析法学方法论之基础”(《北大法律评论》第一卷,第 二辑)《德国民法总论》第 2 编: “私法的工具” 3.经济学分析和法理分析的公分母:权利 科斯《社会成本问题》 : “未能提出足以解决有害效果问题的最后一个原因是来自关于生产要素的错误观念.人 们通常认为,商人得到和使用的是实物(一亩土地或一吨化肥),而不是行使一定(实在)行为的权力.我们会说某人拥有土地,并把它当作生产要素,但土地所有者实际上拥有的是 实施一定行为的权力.土地所有者的权力并不是无限的.……” “如果将生产要素视为权利,就更容易理解了,做产生有害效果的事的权利(如排放烟 尘,噪声,气味等)也是生产要素.正如我们可以将一块土地用作防止他人穿越,停汽车, 造房子一样,我们也可以将它用作破坏他人的视野,安逸或新鲜空气.行使一种权利(使用 一种生产要素)的成本, 正是该权利的行使使别人所蒙受的损失——不能穿越, 停车, 盖房, 观赏风景,享受安逸和呼吸新鲜空气.” 4 竞争的经济,法律和政治维度 参考:科斯“联邦通讯委员会”;德穆塞茨《竞争的经济,法律和政治维度》

第三篇：赵晓莹《生活中的暖色》教案

《生活中的暖色》教案

赵晓莹

教学目标：

1知识与技能：认识暖色的色彩特点，能画一幅暖色为主的画。方法与过程：通过观察生活中暖色的景象，了解暖色与大自然和社会生活之间的关系。通过分析画家的暖色调绘画作品，让学生了解知道如何用暖色调作画。情感与价值：通过对暖色的学习体验暖色带来的感受，提高学生色彩审美感受能力。

教学重难点：

教学重点：让学生了解生活中的暖色，初步掌握暖色的色彩特点，并能画一幅以暖色为主的画。

教学难点：暖色为主的画中，冷暖色的搭配和感受。

教学方法：观察法、分析法、讲授法、比较法、提问法、谈话法

学习方法：观察法、分析法、比较法、分析法、思考法、谈话法、讨论法、归纳法 教学材料：美术教材、PPT、色彩绘画工具、图画本

教学程序：

一 导入：

创造童话故事情景，让学生选择在寒冷的冬天是睡在冷色调的 间里好，还是暖色的房间里？（学生：喜欢在暖色的房间里睡觉 因为看起来很热和）说说什么是暖色？你让学生在色相环中找出冷色与暖色吗？ 2 将自己的油画棒或水彩笔等色彩工具的冷色与暖色区分开来 3 出示课题 ：《生活中的暖色》 二 讲新课：

1分析比较：教材中马蒂斯暖色调的《红色房间》和杜菲的冷色调的《尼斯的英格兰散步大道》两幅画的色性的冷暖和作者的艺术风格。

2思考讨论：说说下面的暖色让你联想到了什么？它们给你带来怎样的感受？ A金黄色可以联想到成熟的稻谷和玉米，它是丰收的颜色，它还是秋天的颜色。B桔黄色联想到成熟的桔子，它是代表果实成熟的颜色。

C红色联想到血液，和成熟的果子、辣椒，有甜美火辣和热血沸腾兴奋的感觉。

D红、黄、橙三种颜色还联想到了阳光和火焰，是让人感到温暖热情的颜色。3归纳总结：暖色的代表性、象征性和色彩情感特点等

暖色，能给人温馨、和谐、温暖的感觉。这是出于人们的心理和感情联想。它会使人联想到太阳、火焰、热血等，因此给人们一种温暖、热烈、活跃的感觉。

冷色，它使人们联想到海洋、蓝天冰雪、月夜，给人一种阴冷、宁静、深远的感觉。如果在炎热的夏天，人们在冷色环境中，也会感觉到舒服。

三 思考与探索 ：

1举例生活中暖色调的运用原理：

A故宫用上红色和黄色来装扮，显得吉祥富贵，这是中国人喜爱的颜色.B红色的喜字灯笼和剪纸窗有喜庆，有热情、兴奋、欢乐之感。C用暖色调来装扮房间显得热情、温暖和温馨。

D在经常下雪的北方国家，用暖色调来装饰建筑，显得鲜艳夺目又热情温暖。2分析暖色的画的冷暖搭配比例和表现手法（点彩），以及少许冷色在暖色调的画中起到的作用？

（一幅画如果全是暖色，会看起很刺眼，很燥热，如果加入一点冷色可以使画面降温，让画面相对和谐一下，丰富画面的颜色，形成鲜明的对比，使画面更活跃，不单调更加突出暖色。）

四 艺术实践： 1画一幅暖色为主的画

注意：暖色和冷色搭配的比例，构图饱满，色彩鲜明，主题鲜明，画面丰富 2 作业展评，师生共同点评 五 教师总结

第四篇：苏力：窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题

苏力：窦娥的悲剧——传统司法中的证据问题

一、悲剧是如何发生的?

要一领净席, 等我窦娥站立;又要丈二白练, 挂在旗枪上, 若是我窦娥委实冤枉,刀过处头落, 一腔热血休半点儿沾在地下, 都飞在白练上者。⋯⋯如今是三伏天道, 若窦娥委实冤枉, 身死之后, 天降三尺瑞雪, 遮盖了窦娥 尸首。

⋯⋯我窦娥死的委实冤枉, 从今以后, 着这楚州亢旱三年。①

面对着行刑的刽子手, 满腔冤愤无处可申的窦娥发出这种令天地、百姓战栗的誓愿。苦命的窦娥, 三岁母亡, 七岁时父亲将她卖给蔡家作童养媳;长大成亲两年后丈夫身亡, 窦娥本一心伺候婆婆, 谁料大祸天降, 无赖张驴儿父子威逼她婆媳同他们父子成亲。窦娥坚决不从。张驴儿本想毒死蔡婆婆, 不料毒死自己的父亲。张驴儿以“公休”要胁窦娥“私休” ———顺了他的淫欲, 窦娥不愿。到官府衙门, 张驴儿恶人先告状。为保护蔡婆婆不受刑讯, 窦娥委屈地承认是自己毒死张驴儿之父, 被判死刑。面对死亡, 坚贞的窦娥发下了这三桩誓愿。此后, 竟一一实现。两年后, 做了大官的窦娥之父窦天章, 巡视楚地, 窦娥冤魂告状, 冤案得以昭雪。

这个催人泪下的悲惨故事, 引发了历代观众、读者的诸多同情。现代以来, 许多《窦娥冤》研究都利用剧中一些细节(例如, 审理此案的太守桃杌收取了“诉讼费”)强调窦娥或窦娥之类的冤屈是官吏贪污腐败、刑讯逼供和昏庸无能造成的。① 窦娥在剧中似乎也有类似的概括: 在全剧结束前, 窦娥的冤魂希望父亲“从今后把金牌势剑从头摆, 将滥官污吏都杀坏, 与天子分忧,万民除害”(1517 页)。通过这种概括, 窦娥的形象因此被阐释为一种反抗的形象。

然而, 这种概括未必是关汉卿的看法, 而更多是现代语境中学者有意无意的创造。我们必须足够精细, 将剧中(哪怕是作者偏爱的)主要人物的观点同作者本人的观点区分开来。如果仔细考察, 我们可以发现, 窦娥之冤与“无心正法”的“滥官污吏”其实关系不大。

首先, 从剧中情节来看, 窦娥之冤与官吏的“贪污”无关。不错, 审理此案的楚州太守桃杌上场诗是“我做官人胜别人, 告状来的要金银”, 并且称“但来告状的, 就是我衣食父母”(1507 页), 后人很容易将此理解为贪污腐败;② 但这是一种基于今天的语境对历史误解, 把韦伯定义的、更多同现代资本主义相联系的、领取固定薪俸的官僚制③视为一种无条件普适且应然的制度。据学者考察, 至少在元代初期, 军官甚至州、县官吏都是没有俸禄的, ④ 官吏在很大程度上依赖收取诉讼费来维持生活甚至机构的运作。而且, 即使把这种自谋生路的做法界定为“贪污”, 戏剧中也没有任何证据表明甚或细节暗示判定窦娥死罪是因为桃杌收受了张驴儿的钱财。而且, 最重要的是, 为女儿窦娥平凡昭雪的窦天章也仅仅是认定“州守桃杌, 并该房吏典,刑名违错”(着重号为引者所加, 1517 页)———一种事实认定上的错误, 从来没有认为桃杌是因为收受了钱财而徇私枉法。

其次, 窦娥之冤也很难归结为官吏昏庸无能的产物。确实, 同传说中其他廉洁、睿智的官吏———例如包拯、况钟———相比, 这位楚州太守桃杌确实能耐不大, 未能明察秋毫。但是, 由于制度的限制, 由于天才人物的罕见, 像包龙图这样有特殊才智的官吏是可遇不可求的。⑤最重要的是, 关汉卿在剧中也有意或无意地———因此也是更有意义地———展现出, 即使像作者心中的理想人物窦天章, 一位廉洁、刚正的官员, 如果不是有窦娥的冤魂以及冤魂的执著,如果窦娥不是他的亲生女儿, 仅就证据而言, 他对窦娥的案子也会做出与桃杌相类似的判决。

与上述两点相联系, 第三, 一些学者牵强附会地拔高窦娥的觉悟, 认定这一悲剧根源于封建统治。一段最经常引用的唱词是: “有日月朝暮悬, 有鬼神掌着生死权, 天地也, 只合把清浊分辨, 可怎生糊突了盗跖颜渊: 为善的受贫穷更命短, 造恶的享富贵又寿延⋯⋯地也, 你不分好歹何为地? 天也, 你错勘贤愚枉做天!”(1509 页)。许多学者鉴于在传统中国“天”有时或往往同皇权联系在一起的, 因此认定窦娥在反抗封建统治, 特别是反抗皇权。抽象来看, 这种解释也有根据;但是这种解释成立的前提条件是, “天”在传统社会中是专指, 是专有名词。而事实并非如此, 否则, 与关汉卿同时代的马致远的“断肠人在天涯”就会是一首反诗了。

事实上《窦娥冤》,本身就表现了窦娥对自己的悲剧根源有冲突的、前后不一致的理解。除了前面的引文外, 临刑前, 窦娥对蔡婆婆说, “这都是我做窦娥的没时没运, 不明不暗, 负屈衔冤”(1510 页);之后, 在向父亲申冤时, 窦娥公开声称“不告官司只告天, 心中怨气口难言”(1514 页), 又说: “本一点孝顺的心怀, 倒做了惹祸的胚胎”(1516 页), 似乎是在反思自己的行为(为免除婆婆受刑讯而委屈认罪)的后果。

窦娥的三个誓愿也不是在反抗封建秩序, 而主要是希望借助超自然的、不可能发生的现象来向整个社会证明窦娥无罪。如果其中有强烈的谴责和抗议的因素, 那么也并非仅仅甚或主要针对皇帝、衙门或官吏, 而是针对着整个社会。因为, 受“亢旱三年”之苦的并不仅仅是官吏,而是楚州当地百姓。这是一种社会的“连带责任”或“集体责任”。从心理学上看, 只有一个感到自己被整个社会冤屈和放逐的人才可能对社会有这种强烈抗拒和挑战, 才会这样愤世嫉俗。这种辨析其实并没有降低《窦娥冤》的意义。相反, 在我看来, 恰恰因为关汉卿(或者是这一故事原型的记录者或创作者)没有像同时代的一般文人将类似的冤案仅仅归结为官吏的贪污无能,《窦娥冤》(以及故事原型)才具有更深刻的意义, 获得了一种真正悲剧的崇高感(我在这里使用的悲剧是古希腊意义上的, 即人努力也无法避免的命运), 才使得它得以在大量元代公案剧中显得格外醒目。当然, 我并不是说关汉卿已经洞察了这一悲剧发生的社会根据。他甚至还多少有将悲剧归结为坏人(张驴儿)作恶的道德主义倾向。但是关汉卿毕竟没有把窦娥之死归结为官吏的贪赃枉法, 没有把对传统中国的司法制度的批判停留在政治道德层面上, 因此,他的作品才为我们留下从法律制度的角度切入, 深入思考一系列有关法理学和法律制度重要问题的空间, 也因此, 更为深刻, 更有力量, 更有生命力。

二、谁的话更可信?

窦娥之怨是一个典型的司法悲剧。这不仅因为窦娥是被司法制度处死的, 而且是在桃杌并无作恶动机的情况下处死的。从法理的角度来看, 《窦娥冤》提出的深刻问题是, 在一个相关的科学技术和专业技术都不发达的社会条件下, 案件审理者能通过并且应依据什么来获得一个基本正确的判断? 该剧表明, 在传统社会条件下, 司法很难处理像窦娥这样的案件, 这种悲剧实际上不可避免。

在窦娥的案件中, 案件审理者楚州太守桃杌及其吏典并不了解这一事件的全过程, 也不熟悉张、窦、蔡等人的背景。但出于职责他必须审断此案, 而核心问题是, 究竟是谁毒死了张驴儿的父亲? 张驴儿和窦娥相互指控, 但双方都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据。在没有充分信息的条件下, 案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断: 谁的话更可信。为了进一步获得相关的证据, 审理者只能依据程序动用刑讯获取口供———但并不是如今天的一些学者所言, 是“不管青红皂白地逼供”。①

如果从桃杌或其他非该事件经历者的立场上看, 即从陌生人的立场上看, 张驴儿在公堂上提出的证据和理由都更有道理。最重要的一点是, 死者是张的父亲。一般说来, 儿子毒死亲生父亲的可能性尽管不是没有, 但这种可能性要比窦娥或蔡婆婆毒杀张父的可能性要小得多。正如张驴儿所言: “我家的老子, 到说是我做儿子的药死了, 人也不信”(1506 页), 这是“不存在合乎情理之怀疑”。张驴儿准确地把握了普通人的心理, 知道所有的普通人包括审理案件的官吏, 在这一点上, 首先会更倾向接受自己的指控。

其次, 张驴儿的“法庭辩论”在普通人看来也更言之成理。在公堂上, 张驴儿称蔡婆婆是自己的后母, 窦娥否认, 但仅仅是否认而已, 窦娥并没有提出任何有证据支持的辩驳。张驴儿的证据是“大人详情: 他自姓蔡, 我自姓张, 他婆婆不招俺父亲接脚, 他养我父子两个在家做甚么?”(1507 页)这种逻辑推论很有道理, 更有窦娥也无法否认的事实支持。

第三, 张驴儿声称, 窦娥也承认, 毒死张父的汤是窦娥做的。尽管这并不能证明窦娥下了毒, 但毕竟表明窦娥完全有机会下毒。尽管张驴儿也有机会下毒, 但机会小得多(时间上少得多)。这一点也不利于窦娥。

最后, 尽管是出于利他主义, 窦娥为救助蔡婆婆采取的行动在这种情况下也变成对她不利的证据。① 窦娥首先受到严酷刑讯, 但窦娥挺住了, 坚称不是自己下的毒药。这时, 窦娥实际上已经渡过死刑的威胁———楚州太守已经称: “既然不是, 你与我打那婆子”。如果蔡婆婆也能挺住刑讯, 那么依据当时的法律, 就要对张驴儿拷刑, ② 或只能“取保放之”。③ 但这时, 窦娥称“住住住, 休打我婆婆, 情愿我招了罢, 是我药死公公来”(着重号为引者所加, 1508 页)。窦娥不仅承认自己下了毒, 而且承认张父是自己的公公, 这与她前面的矢口否认形成鲜明对比。这种突然的转变, 尽管很高尚, 在窦娥本人看来也合乎解救婆婆的逻辑;但是在常人看来,则不很近人情。因为在这里, 这种利他主义的风险太大: 为了免除一个并无直接血缘关系的长者不受刑讯(刑讯尽管痛苦难熬, 但由于法律的限制, 一般不会有死亡的威胁④), 窦娥宁愿牺牲自己的生命和名誉, 这是一个可以理解却不大明智的行动, 超出了一般人, 包括今天的一般人可能理解和接受的情理范围了。

正是在这样一种情境下, 楚州太守认定是窦娥投毒杀人。这个判断是错误的, 但显然并非官吏无能或腐败的产物;因为当时可以被认作证据的一系列信息都不利于窦娥, 尽管按照今天的标准看来, 这些信息是非常不充分的, 值得辩驳的。

三、证据问题

因此, 有必要讨论一些关于证据和举证责任的理论问题。

铁证如山。在我们看来, 按照今天的标准, 此案中提出的不利于窦娥的证据并非“铁证如山”, 并非“没有合乎情理的怀疑”。例如, 窦娥就提出了一个强有力的质疑, 即“我这小妇人毒药来从何处也”(1508 页)。但严格说来, 这并不是一个反驳对方证据的证据, 而只是要求对方提出更强有力、更充分的证据证明自己有罪。在古代社会中, 这可能会引起一个更有司法经验的审判官吏的注意, 促使他深入调查, 取得更多、更强有力的证据。但是, 在讨论近代以前的司法制度时, 在证据问题上, 有几点特别需要注意。

首先, 当我们要求铁证如山时, 我们假定中国传统社会对这种重大刑事案件或涉及死刑案件, 采用的证据原则也是或应当是“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”。事实并非如此。如果仅仅从法条上看, 甚至当代中国各诉讼法采用的证据基本原则的文字表述(与实践并不相等)也都笼统是“以事实为根据”。

其次, 要求铁证如山的前提假定是, 只要努力就一定能够搜集到如山的铁证。但是, 任何有实际经验的司法人员都知道, 这是一种愿望创造出来的神话。作为理想, 值得追求。但即使在今天, 即使不考虑财力资源的制约因素, 在任何国家, 至少在某些案件中, 无论调查人员如何努力, 都不可能获得“铁证”, 有时甚至完全无法取得基本的相关证据。

第三, 更重要的是, 由于一种简单的唯物主义哲学指导以及对于自我认知条件缺乏反思,当代人, 包括当代中国的绝大多数法律家, 都很容易产生一种错觉: 证据力是作为证据的人和事自身的性质, 因此证据是否充分, 是否铁证如山, 是否“没有合乎情理的怀疑”, 都是一个脱离社会语境的“客观事实”, 任何时代的任何人都会作出大致相当的判断。而我想指出的是,“铁证如山”或“没有合乎情理的怀疑”实际上都是裁判者的一个判断, 其客观性更多是一种社会共识的产物, 而并非是某个客观实在的对应, 也不是“证据”本身的性质。不错, 我们常常会认为某些证据是铁证如山, 不容置疑, 社会中的其他人也会这样认为;但是这种确信在很大程度上是由于我们同他人分享了许多共同的前提。一旦当我们不分享这些前提时, 我们就会对同样的证据作出不同的判断, 甚至会认为被其他一些人认为是非常有力的证据根本不是证据。

换句话说, 证据的证明力从来是一个社会文化共同体的创造。证据本身并不具有证明任何事实的力量, 除非我们首先接受一个关于世界是如何联系的世界观, 并把这个世界观看作天经地义。① 在分析窦娥的悲剧上, 因此, 判断张驴儿提出的证据是否“铁证如山”就不可能基于我们今天的科学知识和常识, 而必须力求从窦娥生存的那个社会来看。如同上面分析显示的, 如果从陌生人的立场看, 此案中的张驴儿至少提出了“优势证据”;并且我们今天看来, 张驴儿的“优势证据”在他所处的那个时代也许就被认为是“没有合乎情理之怀疑”的证据。

有罪推定。一些熟悉当代法律理论的人还可能认为此案搞的是“有罪推定”(严格说来应当译作“假定”), 因为桃杌在认定真正的罪犯之前就动用酷刑对被告依次“刑讯”。我反对刑讯逼供。但是我认为这里的刑讯逼供与有罪推定无关。

首先, 尽管人们从今天的视角出发很容易这样认为或理解, 但古代社会无论中外都并非“被告人不供认, 就要受到拷打”。② 在窦娥的案件中, 负责审理此案的楚州太守并不是一上来就听信了张驴儿的指控, 而是在听取了双方的辩论言词和“证据”之后, 相信了张驴儿提出的证据以及对这些证据的言之有理的解说, 才认为“人是贱虫, 不打不招”(1507 页), 才决定动用刑讯。同时, 我们还应当注意, 张驴儿实际也是此案的被告人之一, 但他并没有受到拷打。因此, 即使是在中国古代, 也并不存在“被告人不供认就要受到拷打”的制度, 只是对那些有足够嫌疑且不供认的重大刑事———特别是人命———案件的被告才会动用刑讯逼供。

其次, 尽管古代社会无论中外都会采取刑讯逼供, 但这并不是因为已经认定被告是罪犯。

刑讯逼供在当时并不是作为一种刑罚, 而是作为获得证据的一种手段, 尽管今天看来不合理,却符合当时的法定程序, ① 甚至受到当时人们的普遍认可。② 在这个意义上看, 古代的刑讯在性质上更类似今天各国司法中对于那些可能有重大社会危险的犯罪嫌疑人普遍采用的各种强制措施(例如逮捕、拘留), 从总体上看, 都是为了防止更大社会危害而不得已为之的程序, 而并非惩罚。我们不能因为现代刑事诉讼中的这些强制措施都在法院尚未作出有罪判决之前, 以不同的方式在不同程度上剥夺了刑事告某种有价值的东西, 例如自由, 其中有些措施与法定惩罚只有名称上的差异, 因此将这些强制措施都视为定罪前的惩罚, 都属于“有罪推定”。

第三, 甚至不能简单地说存疑判决就是有罪推定。现代哲学认识论和司法经验显示, 绝对的、本体论上的客观在任何情况下都不可能获得, 司法审判可能获得的只是一种交流意义上的确信无疑。③ 正因为这种确信仅仅是交流意义上的, 不同的人对同一些或同一个证据也常常没有统一的判断, 甚至会有相反的判断。此外, 即使获得这种交流意义上的确信无疑, 也未必能保证其正确。因此, 在司法实践上, 没有哪个国家的刑事司法判决要求排除一切怀疑。即使是最强调无罪推定的美国刑事司法, 要求的也仅仅是“不存在合乎情理的怀疑”(beyond reasonabledoubt), 而不是“不存在任何怀疑”(beyond all or any doubt)。事实上, 在任何刑事案件中,都会有某些问题因各种原因查不清, 或可以提出可疑之处, 但是只要不存在合乎情理的怀疑,裁判者就可以也应当作出判决。这些判决也可以说是存疑判决;如果说这就是变相的有罪推定,那么, 这就意味着许多法学家津津乐道并视为无罪推定之典范的美国的刑事证据标准, 竟然也还是有罪推定!

还必须注意这里的怀疑主体, 因为这也是中国刑事诉讼法学界经常忽视的一个问题。在人们对证据的判断发生分歧的情况下, 法律并不要求所有的人都确认无疑, 而是把认定证据和有罪无罪的权力交付给特定的有权决定的人———在欧陆法律中, 这就是法官, 强调的是法官自由心证;④ 而在英美法中, 决断者则是法官和———在有陪审团审理的刑事案件中———陪审团。⑤ 因此, 不存在合乎情理的怀疑都只是对法官或陪审团而言, 并不要求其他任何人都不存在合乎情理的怀疑, 更不是要求刑事被告没有质疑。这就再一次印证波斯纳法官的洞见, 在司法中, 证据的认定虽然有认识论的因素, 但是最终的标准却是政治的, 其中有政治合法性的权力。① 毋庸讳言, 这种权力的配置确实给法官或陪审团滥用权力留下了某种可能;但如果要求所有的人都不存在合乎情理的怀疑, 这一刑事司法制度的原则就完全无法运作。

更重要的是(这肯定会引起许多当代法学家的不快), 严格说来, 历史上只存在过作为举证责任转移制度意义上的有罪假定和无罪假定, 并且总是两者同时存在, 其功能仅仅是为了分配举证责任。无罪推定或有罪推定, 只要运用适当, 同样可以有效保护刑事被告的权利。② 事实上, 作为制度而言, 历史上从来不存在今天为法学家激烈抨击的那种想象的有罪推定, 即只要事先假定了被告有罪, 就一定会判定被告有罪;或者是, 只要被告没提出或提不出强有力的、证明自己无罪的证据, 就一律认定有罪;更不存在单一的、制度化的有罪推定或无罪推定。

自贝卡利亚以来, 许多中外法律家都振振有辞, 认定近代之前的世界各国或许多国家的司法制度都采取了有罪推定的司法制度, 认为有罪推定必然导致对刑事被告权利的侵犯。这已经成为一种通说, 成了当代法学的一种意识形态, 一种不可质疑的政治正确。美国有些法学家甚至认为只有英美法是无罪推定, 认为当代欧洲例如法国的司法制度也采用了“有罪推定”。③ 也有中国法学家指责英美国家的一些为了解决举证责任的做法为“有罪推定”, 违反了他们心目中神圣的永恒真理。④ 然而, 有这样一种司法制度吗?这只是一个稻草人, 一个虚构出来的神话。我们不应当迷失在语词构建的迷宫中, 而只要看看一个简单、常见的事实就可以推翻这种意识形态的神话。这个事实就是, 无论古今中外,各国、各个时期的正式的司法制度都设立了某种形式的上诉制度;而上诉制度的设立, 如果还有任何其他意义, 那就是要对下级法院认定的犯罪事实予以某种方式或某种程度的审查;其前提就是承认下层法院的判断可能有错, 初审中被认定有罪的人有可能无辜或罪不那么重。在这种上诉或申诉制度下, 即使上诉人没有提出新的、强有力的证明被告无罪的证据, 也往往(尽管并不总是)会引起上一级案件审理者对案件的重新调查、审查或审理, 并因此纠正了一些冤错案件。⑤ 如果当今的通说真的成立———近代以前的司法都是有罪推定, 都是不供认就刑讯, 都是不能证明其无罪就认定其有罪, 那么上诉就只可能是有条件的, 即只有在提出了新的证明自己无罪的证据时, 才允许初审被定有罪的人上诉;或者, 即使形式上允许“上诉”, 最终结果也只会是千篇一律地肯定或确认初审或下级法院的有罪判决, 而不会有仅仅因上诉或申诉就启动的案件重新调查、审查和审理。而这种没有结果的“上诉”实践将很快消灭任何上诉, 因为人们会很快知道这一上诉制度的实际后果, 不会有哪个精神正常的人会为这种不会带来任何命运改变的行动花费额外的代价。

有一种做法常常被视为“有罪推定”的实践。例如, 当代中国的“文革”时期根据家庭成分或历史经历判定某人有罪, 并施加惩罚。但是, 严格说来, 这也不是有罪推定, 而是在当时“裁判者”看来, 一个人的家庭出身或以往“罪恶历史”就是此人“有罪”的充分证据了。但是, 这里所涉及的还是我在上面所说的与社会共识相关的证据标准, 而与有罪推定的原则无关。

这种状况在历史上, 特别是社会动荡时期曾多次出现。例如, 在狄更斯小说《双城记》中, 法国大革命的群众就仅仅因为某人是贵族出身或曾同贵族有过性爱就被送上了断头台, 尽管法国的《人权宣言》在人类历史上第一次写入了无罪推定的原则。

这种做法的极端形式今天已经被摈弃了, 至少是在法条上;但与此相类似的做法, 在今天许多哪怕是发达国家的刑事司法实践中, 也都在一定程度内存在或允许。例如, 允许直接或间接地用被告“前科”或先前的某些行为作为证据, 通过影响陪审团或法官, 支持对被告受指控之罪的认定。① 严格说来, 这就是允许用一个人先前行为所展现的态势来影响对于受指控行为的认定。从实践的角度来看, 由于这种做法有很大的风险, 出于审慎和权衡利弊的考虑, 我原则上不赞成;但从智识的角度看, 你很难说, 这种做法就一点道理都没有。人们的行为确实有一种稳定的基本态势;“一岁看小, 三岁知老”的说法未必都是唯心主义。

因此, 如果从智识上看, ② 今天许多法学家批评的所谓的“有罪推定”其实更多涉及对证据的判断。其中包括对具体证据的认定, 即这个证据本身是否可以作为证据;以及对诸多证据的综合判断, 即这些证据是否构成“充分且没有合理怀疑”的证据, 足以认定犯罪。经常发生的争议是, 比方说, 有多位可靠证人看到被告在案件发生前后曾在现场出现, 并且在现场发现了被告之指纹。一些人可能会认为这就足以证明其是罪犯了;而另一些人可能认为这还不充分。他们的判断可能同样是真诚的、无私利的。这种判断上的差异是非常正常的, 与有罪推定无关,而与个人的判断力, 与个人的气质和性格(多疑或轻信), 与经历、训练, 以及与塑造判断力的社会的科学知识或有根据的常识信仰有关。但是, 如果其中持任何一种意见的人(或者双方)对自己的判断非常自信, 认为自己的判断不可质疑, 就很容易走上“诛心”之路, 真诚地指责对方搞“有罪推定”或“纵容罪犯”。这种说法实际上是把具体判断上的分歧上升为原则的分歧, 试图用当下社会中更具政治合法性的语词来增加自己的话语权, 试图从意识形态上(也称原则问题上)战胜对方。这就变成了一种求政治正确的手段。

最重要的是, 这种原则或言辞上的正确并不一定导致司法判决上的正确。由于各人的判断总是会有差异, 因此, 一个法官个人可能在原则上真诚接受“无罪推定”, 却仍然可能在实践上被同行认为是违背了这一原则。比方说, 一位真诚信奉“无罪推定”的热血青年, 对自己的判断力和价值判断非常自信, 痛恨犯罪, 因此, 在证据的实际认定上, 他就会有更多———在一些更具怀疑主义精神的人看来———“有罪推定”的倾向。相反的情况则可能出现在一个不那么坚信“无罪推定”但多疑慎重的人身上。之所以会出现这种从社会角度看来原则与实践脱节的现象, 是因为判断是一种实践理性, 必须在具体的行动中才可以看出你是否真的有这种“知识”或能力。这就如同游泳一样。了解一个术语或把一个原则从理论上分析得头头是道, 并不能保证在实践中做得好。这也就是霍姆斯法官指出的, 在司法中, 一般原则并不决定(dictate)具体的判断;这也是“纸上谈兵”的故事最重要的教训。

四、证据问题的背后

桃杌轻信口供和不慎重也不完全是, 甚至主要不是他个人的气质、智力和品格问题。在他的决定背后有更大的制约。尽管人们通常认为司法问题主要与法律有关, 但在具体的一个个司法决定中最重要的仍然是“事实”。如果对事实有足够的了解, 包括对判决的可能后果有足够的了解, 那么在许多普通的案件中, 哪怕是一般的人都可以作出正确的决定。现实中的司法判决都是由凡人作出的, 他们尽管智力有差别, 却都是理性有限的, 对事实的发现和了解都是有限的。也正因此, 才运用了各类法律(包括程序性)规则来减少判决对事实的需求, 而减少判决对事实的需求也就是减少判决的信息费用, 减少为发现、搜集事实而必须耗费的有限资源。但即使如此, 规则在判决中的作用也会有个限度, 判决的最终基础仍然是一些由证据和相关信息构建起来的有关案件的事实。没有这些“事实”, 司法机器的实践话语就会卡壳。①

但是, 在没有现代科学技术特别是没有与刑事司法相关的科学技术因此无法运用这些技术支撑司法运作的近代以前, 要发现司法所必需的基本事实以及其他相关信息极为困难。除了目击者或行为人的证言和偶尔可能发现的明显物证外, 传统社会没有其他获得可靠、可信证据的基本手段。没有指纹鉴定技术, 没有足迹鉴定技术, 没有笔迹鉴定技术, 也没有其他获取或记录物证的技术, 没有化学检验(例如对毒品), 没有物理检验, 没有或者很少死亡解剖, 也基本没有这种专业人士。② 在这种条件下, 即使投入大量人力、物力和时间, 也无法获取今天看来数量足够并可靠的犯罪或未犯罪的证据。

然而, 一个社会不能因为有这些困难就不惩罚犯罪了。一个政权的合法性最终说来在很大程度上在于它能否保证该社会人们最基本的安全和秩序。如果它不能, 而社会中其他个人、机构、组织能以更低的价格提供类似的“产品”, 或以同样的价格提供更好的“产品”, 那么这些个人、机构、组织就可能部分取代(例如家族、黑社会)甚至全部取代(改朝换代)国家, 这就意味着统治者权力的弱化和丧失。因此, 无论什么政权都无法回避这个问题: 它必须在现有的技术和其他资源条件下尽可能准确地发现罪犯, 惩罚罪犯。传统社会面对这个难题可能采取的措施, 一方面是确定一个较低的证据标准, 包括什么算作证据的标准, 什么是充分证据的标准。因此, 可以再次看出, 司法上适用的证据标准从来都不是一个认识论标准, 而是社会建构的具有时代性和地方性的常规标准。另一方面, 就是运用一切该社会许可并可能的手段获取与犯罪有关的信息, 其中也包括某些举证责任的调整。在这种社会条件下, 当没有利益无涉的、可信的证人证言或其他明显(这也是由社会常规界定的)证据时, 要判断一个被告有无犯罪,或是要从一些嫌疑人中判断谁是真正的罪犯, 裁判者可能依靠的就只有以下几个方面的手段。

一是利益推论, 即依据常识推断谁更有可能从犯罪中获利。例如在窦娥的案件中, 楚州太守桃杌就推断, 窦娥更可能有毒死张驴儿父亲的动机。二是借助审判(在现代, 则包括预审以及其他类似的过程)对嫌疑人造成高度精神和心理压力, 考察被告的言语、行动、神态是否异常。最常见的方法就是所谓的“五声听狱”。③ 这在历代司法中都不同程度地采用了;今天司法,强调的“亲历性”在很大程度上也包含了这方面的因素。元曲中就常常表现这一点。① 其作用有正面的, 也有负面的。第三就是审判人运用一些其他人无法预先意料但事后又在情理之中的技巧, 依据自己的洞察力作出判断。例如《灰阑记》中包拯以及《圣经》中所罗门国王判断孩子生母所使用的方法。② 此外, 在某些情况下, 还包括欺骗和诱供。其作用也是既有正面的(若以发现案件真相为目标), 例如元曲《生金阁》、《合同文字》、《魔合罗》等剧中清官(吏)包拯和张鼎所使用的欺骗;也有负面的, 如在《救孝子》中官吏所使用的手段。第四就是在有足够的怀疑的前提下, 运用严格限制的刑讯获取口供。这几种办法都具有一定的效力。事实上, 以某种改变了的形式, 今天各国都还在继续使用。

不难看出, 对于古代的审判者, 可能获得证据的手段和渠道极为罕有。也正是在这种情况下, 在当时的历史条件下, 当涉及人命或特别重大案件(至少在元曲和其他古代戏剧中, 动用刑讯的案件全都是人命案件)而又没有充分证据时, 社会允许刑事司法审判者根据案情的轻重,依法使用不同的有时甚至是极为残酷的刑讯手段获得口供。也正是在这样的条件下, 刑讯成为当时各国司法的程序的构成部分。③ 没有哪个社会仅仅因为没有今天认为可靠之证据就允许罪犯逍遥法外, 或者因为“人权”、“人道”或某些法律原则而听任罪犯宰割无辜者。④ 如同我在其他论文中论证的, 对于罪犯的惩罚根源于人的复仇本能和功利后果, 而不是什么道德考量;⑤ 尽管如何惩罚会有也应当有道德考量。当一个刑事案件发生后, 社会不可能允许罪犯逃脱, 必须以某种方式打击罪犯, 否则不仅对受害者不公, 而且可能刺激更多的机会型罪犯违法犯罪。在窦娥案中, 就这三个人在场, 一个活生生的人被谋害了, 难道社会能够袖手旁观吗? 难道楚州太守能够以证据不足而把三个人都放了? 在当时的社会条件下, 社会要求审判者必须做些什么!然而, 没有任何可能确证的手段, 审判者又能够做些什么呢? 正是在这样的历史条件下, 口供才成为证据之王;甚至, 口供变成了一个法定的不可或缺的证据, 尽管其他证据都已明显指向某个结果, 案情已经明确无误, 也仍然需要口供印证。元曲中就有这种表现, ⑥ 福柯对西方国家的类似实践也有细致的分析。⑦

但是, 这种做法的代价也很大。显然, 刑讯的结果是许多口供不可靠, 不可避免地会出现一些甚至许多冤错案件, 包括导致了像窦娥这样的悲剧, 导致了窦娥所说的“衙门自古向南开,就中无个不冤哉”, 导致了在传统社会中人们时时注意提醒自己不要有任何犯罪的嫌疑。“君子防未然, 不处嫌疑间;瓜田不纳履, 李下不整冠”;① 这段今天看来似乎仅仅是一种道德告诫的诗句, 在当年可以说是对人们一种生命的指教, 其中凝结了多少血的教训!

五、超自然证据和鬼魂的意义

如果从这一角度理解窦娥的悲剧, 那么我们还可以理解被一些现代文学批评家认为多余或粉饰传统社会的《窦娥冤》第四折。这一折从另一个角度重申了窦娥的悲剧性, 以及这一悲剧的必然性。

《窦娥冤》第四折讲的是窦天章当了大官, 手持“势剑金牌”到楚州“刷卷”, 窦娥的冤魂起诉, 最终冤案得以昭雪。与其他中国古代戏剧不同, 在这场剧中, 窦娥的冤魂主要不是直接向仇人复仇(尽管还有这样的痕迹), 而是借助父亲窦天章所代表的国家权力复仇(一种非贬义的“公报私仇”)。尽管可以把这样的结局———如同传统的解说那样———理解为作者对“清官”的期待, 但作另一种理解或解说从文本上看则似乎更为融贯。因为如果仅仅强调“清官”同“贪官”或“明官”同“昏官”的矛盾, 关汉卿未必需要选择窦娥的父亲来平反这个冤案, 他完全可以如同时代的其他剧作家那样, 选择诸如包拯这样的近乎神明的上级清官来洗雪冤屈。②为什么关汉卿选择窦娥的父亲来平反这一冤案? 我们今天当然无法重构作者的意图, 而且似乎也不必去追究其意图。但是一种可能更有说服力的解释是, 根据现有的证据来看, 没有人能相信窦娥是无辜的, 哪怕是包拯这样的清官也无法凭空洗雪冤屈;或者是, 哪怕包拯对此案有怀疑, 他也未必有很大的动力和意愿来重新审理这样的一件已经终结、无法挽回生命的普通小民的冤案。③ 事实上, 此案已经没有任何其他利害人提起申诉(元曲其他剧目中包拯审理的案件都关切到现实的利益和人)。只有让窦天章出场, 这场申诉才可能启动, 这场冤案才有可能洗雪。因为只有父亲才会更关心自己女儿的生前死后的命运, 哪怕是死后的名誉;也只有父亲才有那种不计成本为女儿昭雪平反的强大冲动和激励(即复仇本能);同样, 也是只有父亲才更可能相信自己亲生女儿的诉说(关系距离缩小会增加话语的力量)。此外, 如果分析更冷酷一点,昭雪窦娥也符合窦天章的个人“利益”。当年窦天章为了自己的前途, 出卖亲生女儿, 换取路费, 赴京赶考;如今年龄大了, 功成名就, 自然时时对女儿有深深的负疚之心(1511 —1512页), 更急于弥补这种内疚。此外, 如果女儿真的是犯了“十恶”之罪, 窦天章本人的仕途也难免受到某种连累(“今日被你辱没祖宗世德, 又连累我的清名”, 1513 页)。当然, 我并不是说这就是窦天章平反窦娥冤案的主要动机, 而只是说, 无论如何, 这都会是一个下意识的因素, 推动窦天章来全力为窦娥平反, 而任何其他清官都没有这种动力。

这几点在剧中就有所表现。窦娥之父起初在看窦娥之案卷时并没有对此案提出怀疑, 认为这是“问结了的文书”, 铁案如山。本来此案就过去了, 只是由于窦娥的冤魂一再努力, 才引起了窦天章对此案的关注;直到窦天章了解到申冤的是自己女儿时, 他才开始真正相信窦娥的申诉。此外, 此案的平反基本上都是依据了窦娥一方的言辞或她提供的线索。从艺术上看, 只有借助于这种父女关系, 关汉卿才能令观众相信, 窦娥的这一没有任何其他人证物证支持的诉说已足以让窦天章接受窦娥的叙述为真;而同样这些话, 对任何其他官员, 哪怕是包拯, 都不可能具有这种力量。我们无须猜测关汉卿是清醒还是直觉地作出了这种艺术处理, 但无论如何,关汉卿都传达了这一点: 如果不是父亲, 任何其他官员都无法相信窦娥的无辜。而这就足够了。

一旦看到这一点, 我们可以发现, 关汉卿对窦娥冤的艺术直觉和表现在某种程度上已经超越了他基于那个时代的理性对窦娥之冤的可能概括。关汉卿为什么要让窦娥发下三桩感天动地的誓愿? 就是因为“不是我窦娥罚下这等无头愿, 委实的冤情不浅;若没些儿灵圣与世人传,也不见得湛湛青天”(1510 页)。这三桩誓愿表明, 窦娥(以及据作者关汉卿)都认为, 在当时社会条件下, 已经没有任何其他办法证明窦娥无辜或令其他人相信窦娥, 只有窦娥之死带来的超自然现象才有可能震惊人们, 证明窦娥的无辜和冤屈。在这个意义上, 关汉卿创造的这个窦娥确实超越了传统的中国悲剧中的人物形象。当窦娥呼唤超自然证据以及超自然现象出现时,我们感受到的已经不仅仅是一个窦娥之冤, 而是一种升华了的对人类悲剧性命运的思考, 对于人类在探求或重构事实真相的能力局限以及由此带来的宿命的思考。在《窦娥冤》中确实有一种在传统中国戏剧中非常罕见的令人战栗的崇高。这是一种古希腊意义上的悲剧。

如果仅仅就窦娥的个案而言, 现代社会更有可能避免这种悲剧;但是如果眼光更开阔一点,由于人的认识能力和重构以往的能力有限, 《窦娥冤》可以说触及了人类的一个永恒的局限和悲剧境遇。因此, 最后一折戏中窦娥冤魂的出现不能仅仅作为迷信理解。也许我们可以接受李健吾的判断, 关汉卿“写鬼⋯⋯只是一种戏剧手段”;① 非此不足以表现窦娥冤之惨烈和深重, 非此不足以展示人类能力的局限。从这个角度, 再看传统戏剧(不限于公案剧)中的大量鬼戏,也许我们会发现这不仅仅是一种“封建迷信”, 也并非如同现代评论家批评的那样, 是简单化、公式化的艺术表现,“在解决问题时走了捷径”。② 生活在没有现代科学技术条件下的人们似乎只能寄希望于此。这是一种绝望的希望。从这个意义上看, 甚至楚州太守桃杌也是一个悲剧性人物。他的悲剧并不在于他最终被窦天章“杖一百, 永不叙用”, 而在于, 尽管他严格执法, 并在可能的条件下作出了基本合乎情理的判决, 但还是造成了冤案。“杖一百”, 仅仅是身体的痛苦,“永不叙用”, 也仅仅是与仕途的决绝, 但因得知自己造成的冤案而带来的道德压力———只要他还是一个有良知的普通人———都将压迫其余生。

六、小

结

本文的分析具有进一步的意蕴:

首先, 这个戏剧提出的问题可以解说中国传统文化的一些特点。例如, 中国老百姓“厌诉”的特点, 固然与我在其他地方指出的国家财力不足, 无法提供便利的诉讼机制有关, 但更重要的是缺乏足够准确、有效的发现和搜集证据的手段。在这种情况下, 如果不是事件重大, 不到万不得已, 人们就不会寻求诉讼, 而更可能通过其他组织和个人, 以调解以及其他“私休”方式来解决大量纠纷。在《窦娥冤》和其他元代戏剧中有很多关于“私休”还是“官休”的博弈, ① 因此不是偶然的。而由于缺乏科学技术和其他资源, 官吏也确实“无心正法”, 因为干预的结果可能是造成冤错案件, 会给自己的仕途构成威胁。因此, 官员们更可能通过各种方式拒绝解决那些一般的纠纷(例如以“清官难断家务事”为名将纠纷放逐), 或通过提高诉讼成本(不仅是收取诉讼费)来将大量诉讼排斥在衙门之外, 减少社会对司法的需求。由于社会对司法的需求不足, 也就很难促进社会的劳动分工, 独立的司法部门也就不大可能演化发展起来。而没有这种社会劳动分工, 反过来, 司法就更不可能发展, 司法职业界就不可能形成, 司法的专业知识和技术就不可能累积起来, 或即使累积了, 在当时的整个知识体制中也不可能获得其应有的地位。从这一角度来看, 中国百姓普遍的“厌诉”, 重视“和为贵”,强调“忍”, 没有“为权利而斗争”, 就根本不是什么“文化”的产物, 不是一种出于文化自觉的主动选择, 而是在制度和技术制约下被选择的文化。

其次, 我们可以看到, 司法的悲剧并不都是官吏的司法道德问题, 在一个科学技术不发达的时代和社会中, 这几乎是不可避免的。今天刑讯逼供之所以在世界各国, 尤其是在发达国家都在减少, 很大程度上(尽管并非全部)是由于科学技术的发展及其在司法中的广泛采用, 使得司法制度有了更多、更方便、更可靠因此也更有效的手段来获得对案件事实的正确或基本正确的判断(如果我有一个简单的试验就能百分之百地确定罪犯, 为什么我还要刑讯呢? 甚至我未必需要开庭前的审讯)。这并不是贝卡利亚等近代资产阶级启蒙法律思想家思想的结果, 而且与司法官员的道德也无关(谁敢说今天的法官比以前的官吏道德水平更高? 有什么证据?), 甚至与日益细密复杂的“正当”程序也没有太多的直接关系, 而是与科学技术的发展相关。

第三, 如果科学技术是重要的, 那么我们就必须对目前中国司法改革保持足够的清醒。近年来, 法学界几乎是一致强调程序的重要性, 强调举证责任, 强调程序正义, 强调法律或司法的理念, 强调法律专业技术的训练。这是完全必要的, 也是正当的。但是在这种舆论一致中,很少有法学家真正分析科学技术特别是自然科学或社会科学成果———而不是那种充斥道德说教和“政治正确”的所谓法学科研成果———对于司法的重要性, 几乎没有法律人强调公、检、法机关的技术装备改善和科技人员的训练和配备, 似乎只要采取了诸如“程序正义”、“无罪推定”、“沉默权”这些概念本身就可以保证司法的改善, 正义的实现。把本应当首先归功于科学技术进步的功劳往往归结为西方某几个学者的教义或某个正义概念的提出。我们必须重新强调现代科学技术手段在当代司法中的重要性, 包括它对现代司法程序建构的重要性;并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。

在这个意义上, 《窦娥冤》讲的就是这样一个人类的悲剧: 在一个没有强有力自然科学技术、实证科学研究传统和职业传统支持的司法制度中, 哪怕司法者很有良心和道德, 也将注定不可能运送正义, 而更可能运送灾难和悲剧。也许这应当是《窦娥冤》对于我们的永远的警示!

（本文原载于《中国社会科学》2005-02）

第五篇：传统运输企业向现代物流企业转型中的几个观念问题(精)

2008.1铁路采购与物流 1 传统运输企业向现代物流企

业转型以现代物流观念的形成和传统运输观念的转变为前提

观念在人的行为过程中起着内在的决定性作用,人们外在的行为方式往往就是内在的观念体系的表象。当外部环境发生变化时,人们观念上的反应制约着其行为选择。处于转型期的我国传统运输企业面临的是一个技术、经济和社会生活都发生着巨大变革的外部环境。尽管传统物流企业向现代物流企业的转型在一定程度上受到其原有资源状况的制约,但最为根本的决定性因素还是其所持有的观念。对现有物流技术和物流方式的正确认知和有效使用决定了传统运输企业的转型方向和基本运作模式。

目前,在国内几家较成功的现代物流企业中,中国远洋物流公司定位于国际物流服务,广州宝供物流集团定位于供应链物流,北京双臣一城快运有限公司定位于快速物流服务。从这几家企业的定位可以看出,中国远洋物流公司选择国际物流服务是其传统海运服务向现代物流服务业的延伸,它在向现代物流转型时,完全是依靠其在海上运输的优势,加入现代物流理念而形成的。宝供物流集团发展初期,我国现代物流理念和环境还不成熟,宝供物流集团并没有对物流服务市场进行明确的定位,而是基于所服务的生产流通企业的客户以及其生产、销售环节,定位于供应链物流

服务。双臣一城快运有限公司成立于1994年,在当时我国现代物流观念还 没有形成的时候,就立志于挑起中国快运追赶世界水平的目标,显示了其先进 的经营理念和精明的物流理念。从上述分析可以知道,来自厂商的物流需求是引发当前传统的运输企业向现代物流企业转型的一种趋势,而能否最终实现转型,能否促进企业在转型过程中获得较好的市场占有份额,关键在于其所持有的观念内涵和标示方式。即传统运输企业能否在目前的市场环境变革时期形成独特的能够引领

或者领先行业发展的观念体系,关系到其自身的发展前景,同时也关系到整个物流运输行

业的发展速度和水平。2传统运输企业向现代物流企

业转型过程中观念变革的可行性和必然性 2.1 传统运输企业向现代物流企业转型是物流运输市场变化后企业的必然选择,随之而来的是现代物流观念对传统运输观念和物流观念的取代

随着供应链管理日益为跨国公司所应用,是否具有高效、机动、方便、及时的物流系统成为其评价投资环境的重要指标。通常,外资企业进入一个地区后都不建立独立的物流部门,而是选取若干专业的物流企业,通过合同物流、设施租赁等多种形式获得必要的物流服务。目前,“三资”企业构成了物流市

场需求的主体,随着外资的不断引入,需求还将进一步扩大。而部分国有大型工业企业面对激烈的国际国内竞争,不得不扔掉沉重的“包袱” ,打破“大而全,小而全”的传统格局,开始对企业物流进行全面地改造,将物流交由第三方处理,以最大限度地获取竞争优势。中小民营企业由于产品大多数具有小批量、高增值的特点,对物流服务的及时性、准确性的要求较高。面临激烈的市场竞争,为了降低成本,他们对物流也多有迫切的要求。

为了适应市场的上述变化,提高企业在市场中的竞争力,传统运输企业必须向物流企业方向发展,只停留在为用户提供运输服务,已远远不能满足市场的要求。传统的运输企业加快经济体制改革的步伐,逐步增强自身的实力,扩大经营范围,从只提供货物运输服务向提供全面的物流服务方向转变已成为必然。

2.2传统运输企业向现代物流企业转

型,适应传统运输企业的资源基础和社会发展基本方向,确立崭新的物流观念,具有其必要的物质基础和逻辑基础

现代物流的主要功能是运输、仓储、装卸、包装、流通加工和信息处理等,运输和仓储是物流的核心环节,其中运输成本几乎占据了物流成本的一半,在物流系统中处于重要的核心地位。传统运输业是以运输与装卸搬运为

传统运输企业向现代物流企业 转型中的几个观念问题 ◆徐丽娟 摘

要:观念的转变是传统运输企业向现代物流企业转型的前提和基础,我国现有运输企业的基本概貌以及客观经济环境、市场交换关系给这种观念的转变提供了必要的保障。对转型过程中观念转变的必要性、可行性以及基本观念要素和内容作了阐释。关键词:现代物流企业转型观念

！！！！！！！！！！！！!“！！！”！！！！！！！！！！！！!“！！！” 学习与研究 S tudy &Re s e a rc H 7

主要业务的行业,拥有遍布全国的运输网络和揽货体系,已经具备一定的货物运输能力。建国50多年,尤其是改革开放20多年来,我国的交通基础设施已有了很大的发展,为传统运输业向现代物流业的发展提供了必要的物质保证。

在具有物质基础作为保障的前提下所进行的运作模式的变革,作为其指导思想的观念体系发生变革符合物质与意识之间作用与反作用的哲学原理。因此,可以说现代物流观念的确立是社会物流运输市场发展的必然,同时也是传统运输业适应新形势新情况的必然。2.3国家政策重视传统运输企业的发展,城市物流基础设施建设已初具规模国家对传统运输企业向现代物流转变非常重视,为促进其发展,2003年交通部确定8家运输企业为道路运输行业发展现代物流的试点企业,目的是为了总结出适合运输企业发展现代物流的运营组织模式。

从物流基础设施来看,城市大多已初步形成了高速、大容量的信息传输骨干网络,信息及网络技术得到了广泛应用,物流相关政府部门及企业已初步具备了实施信息化建设的条件,这些外在的技术条件为大规模发展现代物流业奠定了信息化基础。

通过上述分析可以知道,在传统运输企业向现代物流企业转型的过程中,观念的变革势在必行,企业经营观念的先进性决定了其所能够采用的经营模式和资源利用方式及方法,决定了企业在新的市场环境中经营业绩的潜力。考察传统运输方式和现代物流方式的差异,可以知道转型时期传统运输企业必须在客户观、市场观以及物流观等方面进行变革,但是由于不同的企业所持有的现有资源的数量、质量以及文化观念体系的差异,必然导致在向现代物流企业转型过程中所采取的基本路径的差别。

3转型期运输企业必须把握的几个基本观念 3.1客户资产观念

现代物流体系下,运输企业和客户之间形成的是较传统运输企业与客户之间更为紧密的关系,客户能够给企业带来的经济收益与企业所具有的运输资源相比,其间所反映的资源利用程度和收

益状态更为直接,客户的价值即能够给 企业带来的稳定经济收益的现实与潜在 能力成为企业进行发展战略规划的基本 前提和保障。因此,将客户作为资产来 考察和管理成为企业正确制定发展规 划、进行基本的物流需求预测的基础。只有树立客户资产观念,将客户作为资 产来管理,才能够确保企业在有限的物 流运输资源前提下取得稳定而高效的收 益。

3.2供应链观念

SCM(供应链管理是使企业更

好地采购制造产品和提供所需原材料、生产产品的服务,并将其传递给客户的 艺术和科学的结合。现代工商业在迅速 发展的通讯技术和电子技术的支持下，经营运作模式发生了巨大变化,其中最 为突出的就是原材料、物料采购模式以 及销售物流的管理发生了巨大的变革。第三方物流给工商企业物流成本的降低 提供了客观条件,而供应厂商与通往客 户的通路之间的各个环节相互结成较为 稳定的联盟为供应链系统的建立和维 护,以促进物流成本的降低、市场反应 速度的加快提供了保障。现代物流业所 具备的先进管理技术给供应链管理提供 了基本的思想方法和实现途径,将客户 及自身的供应厂商视作为供应链实施管 理能够有效提高交易效率、降低市场开 发和交易成本。

3.3物流环节构成商品交换信息集成 观念

近年来,人类科学技术水平的提高 使企业的物质资料的供应实现了科学化 管理,进而提高了社会范围的物流管理

水平,降低了工商企业的运营成本(包 括运输成本/存储成本和原材料、物料 的采购成本。因此,可以说是现代科 学技术的发展使企业的物流合理化成为 可能,从而使企业能够通过物流管理的 创新来促进企业利润水平的整体上升。现代信息技术前提下的物流与传统 的物流组织方式存在了极大的不同,其 中最为重要的表现就是信息在物流环节 的集结,商品交换的各种关系、商品交 易的种类和数量、客户的需求特征等信 息都在物流环节得以全面展示。因此, 充分认识到现代物流的信息集成作用, 并以信息集成观念为指导充分利用信息 为供应链的稳定成长服务。3.4物流技术创造利润的观念 日本大学教授西泽修对日本战后经 济发展的历程分析得到了“物流是第三 利润来源”的观点。事实上,物流是商

业行为出现之后就存在的最为基本的用 于赚取利润的生产劳动,但是物流技 术,即用于运输和仓储技术的每一次改 进都使社会总体利润水平得到了提高。因此,并非是物流本身能够创造利润, 物流仅仅是利润实现的价值载体,而物 流技术才是促进利润增长和社会进步的 基础。

在传统运输企业向现代物流企业转 型过程中,真正的动力就来自于现代物 流技术,是现代物流技术的发展促进了 现代物流组织方式的形成和发展,现代 物流企业只有充分利用现代物流技术, 实施物流技术上的创新,才是企业运作 成功的保障。参考文献: 1严新平,徐佑林.交通运输业的现代物流 [M].北京:经济管理出版社,2005 2华蕊,马常红.物流服务学[M].北京:中国物

资出版社,2006 3徐丽娟.观念营销—— —提高交易效率的观

念方法[M].北京:中国大地出版社,2006 4王述英.物流运输组织与管理[M].北京:电 子工业出版社,2006.148-168 5王庆云.经济物流[M].北京:人民交通出版 社,2002 6佚名.运输企业转型物流四模式[EB/OL].http:///2004_8/200482516290-1.Html, 2004-08-25 7邢春.浅谈传统道路货运业向现代物流转 型的策略[J].中国储运,2006,02 8杨兆升,杨庆芳.传统运输企业向现代物流 企业转变的分析与对策[J].公路交通科技, 2001,5 9徐丽娟.物流与利润[J].物流技术,2007, 2

—— —— —— —— —— —— —— —— —— —

收稿日期:2007-11-04 作者简介:徐丽娟,北京交通大学市场 研究所所长。学习与研究 tudy&Re s e a rch S 8 2008.1 铁路采购与物流