第一篇：假想防卫过当应该如何进行认定及处理
假想防卫过当应该如何进行认定及处理
2009-09-01 08:43:01
王春福
行为人在不同类型的假想防卫过当中，主观认识是有区别的，应当分别不同情况对假想防卫过当是否构成犯罪进行认定。在构成犯罪的假想防卫过当的处罚上，应当考虑行为人主观的正当化因素及个人责任能力的减轻，对所构成的犯罪予以减轻处罚。
假想防卫与防卫过当的竞合就是假想防卫过当，是指实际上不存在急迫的不法侵害，而行为人误认为存在并实施防卫行为，且防卫行为明显超出了必要的界限造成重大损害。假想防卫过当属行为性质错误与防卫限度“超标”而形成的一类特殊的危害形态，在日本刑法理论上被称为“误想过当防卫”，是与狭义的假想防卫并列的一种防卫错误。由于它是假想防卫的一种复杂形式，因而成为理论上争论的焦点。
■假想防卫过当的特征和类型
假想防卫过当具有以下特征:
(一)假想防卫过当以行为性质认识错误为前提
假想防卫过当是在假想防卫的前提下，防卫行为明显超过刑法成立正当防卫所要求的限度，造成重大损害的情况，是假想防卫与防卫过当的重叠。因此，假想防卫过当的成立首先要求有假想防卫的事实存在。有关假想防卫的界定，国内外刑法学界曾经存在争议。在德日刑法理论上，在假想防卫的范围问题上，存在狭义说与广义说之争。狭义说认为，假想防卫仅指将实际并非不法侵害的行为误认为是不法侵害并进行所谓的正当防卫。广义说认为，除此之外，还应当包括两种情形:误想防卫过当与防卫限度的错误。笔者赞成狭义说的观点，认
【字号大中小 】【打印】【关闭】 为假想防卫存在两种情况:第一，无侵害前提的假想防卫;第二，无不法侵害的认识错误。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当以假想防卫的成立为前提，必然也依此为指导，严格划定假想防卫的成立范围，否定因防卫对象错误或防卫时机错误而成立假想防卫过当的可能。
(二)假想防卫过当中“防卫行为”的过当性
假想防卫过当有别于假想防卫最重要的一个特征就是防卫行为的过当性。众所周知，正当防卫的限度条件要求防卫行为不能超过必要的限度，否则防卫行为就由合法转向违法甚至犯罪。这是国家在无奈的承认个人自救权利的同时，对防卫行为的约束性条件，因为防卫行为毕竟不能等同于惩罚性行为，法治健全的国家是不容许私人享有惩罚权的。不论是正当防卫抑或假想防卫过程中，行为人在防卫的限度方面应当尽到其应有的注意义务，谨防过当事实的出现。因此，即使是基于正当动机实施假想防卫时，也必须遵循防卫的限度性条件;否则，无疑是假防卫之名行犯罪之实。申言之，在假想防卫过程中，防卫人忽视防卫行为的限度要求，导致重大的危害结果出现，立于事后客观判断的立场，无疑是“雪上加霜”，是法所不能容忍的。
(三)假想防卫过当中防卫人主观心理的复杂性
假想防卫过当缘起于行为人“制止不法侵害”的意图，具体来讲，行为人在实施防卫行为时，具有防卫的认识与目的，即误认为存在现实的不法侵害，想通过自己的防卫行为制止该不法侵害，从而保护国家、集体、本人或者他人的合法权益。目的的正当性使得假想防卫过当有别于一般的侵害行为，也正是该目的的存在使得假想防卫过当盖以“防卫”之名。与此同时，防卫人对防卫行为的“超限性”或者存在故意或者存在过失心理。尤其是行为人对过当事实具有全面认识时，使得假想防卫过当中行为人的主观方面存在严重的冲突甚或对立，即正当目的与非法目的同时存在，这一点有别于一般的犯罪故意或者犯罪过失，也决定了对假想防卫过当评价上的困难性。
根据行为人对防卫过当的事实有无认识，可以将假想防卫过当分为有认识的假想防卫过当与无认识的假想防卫过当。前者是指，行为人尽管对急迫不正之侵害存在误认，但对自己的行为超出了防卫的必要限度这种事实有认识的情形。例如，日本曾发生过这样一起案件:被告人的长子A与B发生争斗，被告人听到A的哭声，又发现B拿着菜刀与A对峙着，便用猎枪对B射击，将B颈部击伤。行为人在近距离射击的情况下，明显认识到自己防卫的手段与“不法侵害者”的侵害手段之间不相称，但却无视这一事实，扣动扳机致被害人重伤。此案中，被告人明显对过当事实具有完全的认识。所谓无认识的假想防卫是指，行为人在实施假想防卫的过程中，对防卫行为超出防卫限度这一事实缺乏认识的情况，这种情形也是比较常见的。
■假想防卫过当主观剖析与处理
假想防卫过当由假想防卫与“防卫”过当两部分竞合而成，竞合事实的双重性决定了在对假想防卫过当主观方面剖析过程中不仅应遵循“主客观相统一”的基本原则，还应当“坚持分层评价与整体判断相结合”的原则。
(一)无认识型假想防卫过当的处理假想防卫过当以行为性质错误———即假想防卫的成立为前提，而在假想防卫的范围上笔者倾向于狭义说。因此，可以确定地说，行为性质的错误是阻却犯罪故意成立的，这也是我国学界通说的观点。所以，在假想防卫过当中，如果行为人对假想防卫部分主观上存在罪过的话，那么最多只能成立犯罪过失，当然也不能排除意外事件的可能。但是，对于过当的危害事实，则比较复杂。按照行为人对过当事实是否有认识，可以将其分为无认识的防卫过当与有认识的防卫过当。导致无认识的防卫过当的原因是多种多样的，从行为人自身角度分析，由于行为人当时紧张、慌乱、恐惧等情绪均可能导致行为人在当时的情况下认识能力有所降低，以致对过当事实无认识;在这种情况下，犯罪故意是不可能成立的。
那么在对防卫过当无认识的情况下，是否以及如何认定犯罪过失的存在呢?笔者以为，应当视该无认识是否可以避免而定。在行为人对过当事实无认识可以避免时，可以成立犯罪过失。由此看来，在过当事实因无认识而导致时，假想防卫过当就有可能存在双重过失，成立过失犯是没有疑问的。但问题是，当出现假想防卫是意外事件而防卫过当属过失，或者相反的情况即假想防卫系过失而防卫过当因不可避免而引起时，对其如何进行评价?
在假想防卫因意外事件导致，但在假想防卫过程中因行为人无认识或者错误认识而导致过当事实出现时，虽然对于行为性质的错误不认定为过失犯罪，但即使是实施正当防卫，行为人也应当注意防卫手段的相当性，谨防过当结果的出现。这一点在假想防卫中更是不容置疑的。但是在假想防卫过当中，行为人却没有履行必要的注意义务，由此造成了更为严重的危害结果，所以有成立过失犯罪的空间。
在假想防卫系行为人的过失所致，而过当事实纯属意外事件时，情况则有所不同。由于行为人对过当事实无认识或认识错误是不可避免的，这就决定了行为人对过当结果不存在主观罪过，从责任主义的角度看，行为人不应当对过当事实负刑事责任。
(二)有认识型假想防卫过当的处理从目前有关假想防卫过当研究现状来看，一般观点认为，在行为人对过当事实有认识时成立故意犯罪。这种观点在对过当事实主观心理的认定上完全排除行为人意志因素的考虑，是不科学的。在认识到过当事实的同时，行为人错误地认为凭借自己的能力、客观条件等，轻信可以避免过当结果出现，并且主观上也完全排斥过当结果出现时，应当说行为人对过当事实只成立过失。相反，只有在认识到结果有可能发生或必定发生，而对此持积极追求或放任态度时，才成立犯罪故意。因此，有认识型假想防卫过当中，就行为人的主观罪过来讲，就有可能存在以下情形:过失十过失型;过失十故意型。前者由双重过失组成，成立过失犯罪是没有问题的;但在行为人对假想防卫存在过失，而对过当事实存在故意的情况下，如何定罪呢?笔者认为，这应当属于犯意转化的情形，也即主观恶性由轻趋重。在这种情况下，主观恶性大的罪过吸收程度较轻的罪过，即犯罪故意吸收犯罪过失，只成立故意犯。
对假想防卫过当能否减轻处罚，存在不同观点。有观点认为，根据责任减少说，之所以对防卫过当减轻处罚，是因为行为人恐惧等心理异常状态导致责任减轻。在假想防卫基础上成立的假想防卫过当，与假想防卫一样也可以减轻处罚;根据违法减少说，过当防卫减免刑罚的根据是因为违法减少。在假想防卫过当中，实际上并不存在违法减少的情况，故不应当减轻处罚。总之，按照违法与责任减少说，过当防卫减免刑罚的根据是责任与违法同时减少。据此，对假想防卫过当有适用减轻处罚的余地。在笔者看来，上述观点均有失偏颇，应当视不同类型的想象防卫过当分别认定。在过失转故意型假想防卫过当中，如果说在成立过失犯的情况下，考虑行为人目的的正当性，尚存在对其减轻处罚的余地;但是随着过失向着故意转化，仅存的正当性意图业已被反社会的积极的态度所“湮灭”，只成立普通的故意犯罪，没有减轻刑罚的必要。在双重过失或单一过失型的假想防卫当中，如果行为被认定为过失犯罪，行为人主观的正当化目的是不容否认的;与此同时，考虑到人性的弱点，如遇到紧急情况出现紧张、慌乱、恐惧等症状，导致认识能力下降在所难免，责任非难的基础必然受到影响。综合上述两方面，笔者以为，对构成过失的假想防卫过当减轻处罚是必要的。但是，从过失的程度上看，双重过失毕竟属于重大过失，因此，在对双重过失减轻处罚的程度上应当低于单一过失的减轻幅度。
(作者为武汉大学法学院博士研究生、黑龙江省宝清县人民检察院检察长)假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论。
一、具有如下特征：
（1）不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在；
（2）行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为；
（3）行为人防卫行为造成了无辜者的损害。
二、应负的刑事责任。
(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；
（2）行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；
（3）主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”；
（4）行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。什么是假想防卫？
2011-5-3 15:10 来源：法律教育网
【大 中 小】【我要纠错】
“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。
假想防卫具有如下特征：
1.不法侵害事实根本不存在，行为人误认为存在；
2.行为人是出于防卫的意识，实施防卫行为；
3.行为人防卫行为造成了无辜者的损害。
假想防卫应负的刑事责任具体分析如下：
1.行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任
2.行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；
3.主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”；
4.行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。
第二篇：假想防卫过当的罪过形式和认定
假想防卫过当的罪过形式和认定
摘
要
假想防卫过当以假想防卫的存在为前提，是指行为人误认为存在现实不法侵害，从而实施了自认为是正当防卫的行为，且其防卫行为超出必要限度，给无辜他人造成重大损害的情形。罪过形式的判断对假想防卫过当的认定和处理具有重要意义，本文尝试在考察假想防卫罪过形式的基础上，对假想防卫过当的罪过形式作一详细分析，并阐释防卫过当的认定。
关键字：假想防卫过当；认定与处理；罪过形式；
I
目 录
摘
要.........................................................................................................................I 1假想防卫的罪过形式................................................................................................1
1.1假想防卫只能出于过失.................................................................................1 1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失.............................................................2 2假想防卫过当的罪过形式........................................................................................2
2.1假想防卫过当能否阻却故意.........................................................................3
2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意..................................................3 2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意..............................................3 2.2假想防卫过当的具体罪过形式.....................................................................5
2.2.1疏忽大意的过失..................................................................................5 2.2.2过于自信的过失..................................................................................6 2.2.3间接故意..............................................................................................6
3过当的认定................................................................................................................7
3.1假想防卫的必要限度.....................................................................................7 3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识.....................................................7 参考文献.......................................................................................................................8
II
1假想防卫的罪过形式
目前，多数学者认为假想防卫不可能构成故意犯罪。[1]不过，也有学者认为假想防卫可能存在间接故意。另外，对于假想防卫的具体罪过形式是否仅限于疏忽大意的过失，学界也有不同认识。
1.1假想防卫只能出于过失
主张假想防卫的罪过形式只能是过失的观点在学界占据绝对统治地位，①但有学者对此提出了异议。通过对以下所引案例的分析，该学者指出，假想防卫中也可能存在间接故意。
[案例]甲为个体商贩，取货时需路过某治安较差地段，为防不测，甲随身携带一把水果刀。途径该路段时，突遇一警察拦截，声称要对其检查。该警察并未出示证件，甲以为是歹徒乔装打劫，撒腿便跑。乙随后紧追，跑出百米后，甲被乙追上，还未等乙发话，甲抄起路边的木棍挥舞并打伤乙头部。甲恐乙进行反击，便跑入一施工棚内将门抵住。乙赶到后，在门外喊话，说明自己是警察，要求甲开门接受检查，甲不理睬。乙破门而入，惊恐之中，甲拔出水果刀，一刀刺中乙的右肺，后乙因出血过多死亡。
该学者认为，本案中甲的心理态度不能简单地认定为过失，甚至无罪过。在本案的第一阶段，甲被乙拦截检查时，未加仔细判断而认定乙是假警察，欲对其实施不法侵害，并在追跑过程中用木棒打伤乙的头部，是典型的假想防卫，其主观罪过形式为过失。但是，在本案的第二阶段，甲对其防卫行为的性质及其可能产生的危害结果并非毫无认识。乙毕竟已向甲表明身份，尽管可能是诱饵，但甲并不能完全排除乙所言属实的可能性，那么，甲对自己的行为性质及有可能造成伤害警察的结果，应有一定的预见。但甲为确保自身安全，仍然掏出水果刀，放任了危害结果的发生，由之前的疏忽大意的过失转化为间接故意。据此，假想防卫的罪过形式也可以是间接故意。[2] 所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。[3] 认定甲是否出于间接故意的关键，在于判断其对乙警察身份的认识是否明知。本文认为，甲的行为仍然属于过失犯罪，认定其构成间接故意犯罪是有些牵强的。
本案中，甲在一个治安较差的路段突然遭人拦截，乙并未在第一时间以恰当方式表明自己的警察身份，甲的第一反应肯定是以为遇到了歹徒。在甲躲进工棚后，尽管乙在门外喊话时称自己是警察，但在当时的紧迫情形下，不能要求甲就此相信乙。而且，一 ① 假想防卫还可能构成意外事件，但这种情形中无罪过可言。因此，假想防卫的罪过形式只能是过失。
般情况下，警方不会独自进行检查，仅仅要求进行检查也无需穷追不舍，更不会采用破门而入的强制性暴力方式。面对突如其来的强行闯入，甲不可能对乙的身份产生正确认识，甚至，根据乙强行闯入的行为而认定其为歹徒反倒更合常理。而从甲惊恐之中所采取的行为也可以看出，当时甲仍然认为乙是乔装抢劫的歹徒，否则不会极度惊恐，更不会进而拔刀相向。
综上，本案中甲的主观罪过形式并非间接故意，该学者所言的假想防卫可能出于间接故意的情形其实并不存在。假想防卫行为人只能出于过失，不可能是间接故意，更遑论直接故意。
1.2假想防卫并不限于疏忽大意的过失
有学者认为，假想防卫的罪过形式只能是疏忽大意的过失。“根据当时的主客观条件，如果行为人应当预见自己的行为可能不是正当防卫，可能会给社会造成某种危害结果，而疏忽大意没有预见，则构成疏忽大意的过失犯罪。”[4] 而另一种意见则主张假想防卫出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。即“假想防卫人在主观上对于无不法侵害的存在或防卫行为所针对的对象不是不法侵害人完全应该预见而且能够预见到的，但是，由于他过于自信或疏忽大意而对客观事实产生了错误的认识，从而实施‘防卫’导致了无辜的损害结果的发生。”[5]②
本文认为，假想防卫的罪过形式并不限于疏忽大意的过失，应当也包括过于自信的过失。在假想防卫中，对于现实不法侵害并不存在这一情况，行为人可能结合当时的主客观条件应当预见，但由于疏忽大意没有预见，从而产生了错误认识，进而实施了假想防卫；也可能虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信而依旧实施了自认为是正当防卫的行为。
需要注意的是，在过于自信的过失中，假想防卫人尽管对不法侵害可能并不存在有一定的认识，但由于对当时情形的错误判断，仍然得出了存在现实不法侵害的结论。因此，假想防卫人在过于自信的过失中对不法侵害存在与否的认识并不足以使其罪过形式转化为间接故意。
2假想防卫过当的罪过形式
学界以往对假想防卫过当关注较少，缺乏对其罪过形式的深入研究，更多只是局限于能否阻却故意的论述，没有对各种情形下可能存在的具体罪过形式进行详细考察。本文将对假想防卫过当能否阻却故意的问题予以讨论，并对其具体罪过形式作一分析。
② 需要说明的是，该学者所言的假想防卫与本文的假想防卫在范围上并不相同。不过，这一区别并不会 影响此处对假想防卫罪过形式的讨论。
2.1假想防卫过当能否阻却故意
在将假想防卫过当分为单一错误和双重错误两种类型的基础上，学界普遍认为，双重错误的假想防卫过当阻却故意，单一错误的假想防卫过当不阻却故意。
本文认为，假想防卫过当能否阻却故意的问题主要有两个方面：其一是双重错误的假想防卫过当能否阻却故意，其二是单一错误的假想防卫过当能否阻却故意。其中，后一问题又包括两个小问题：单一错误的假想防卫过当是不是都不能阻却故意？单一错误的假想防卫过当中“故意”的内涵是什么，能否把间接故意和直接故意均包括在内？
2.1.1双重错误的假想防卫过当阻却故意
在双重错误的假想防卫过当中，行为人对是否存在现实不法侵害及其防卫行为是否超出必要限度都产生了错误认识。行为人误认为正面临着不法侵害的威胁，从而实施了自认为是正当防卫的行为；由于对防卫限度也产生了错误认识，所以，行为人同样误认为其实施的是处于必要限度之内的正当防卫行为。
可以看出，在双重错误的假想防卫过当中，行为人不可能有故意侵害他人人身或财产权益的犯罪故意。毋庸置疑，双重错误的假想防卫过当肯定能够阻却故意，这也是目前学界的共识。
2.1.2单一错误的假想防卫过当不阻却故意
通说认为，在单一错误的假想防卫过当中，行为人虽然对不法侵害是否存在产生了错误认识，但对防卫行为超出必要限度是有明确认识的。在此情况下，行为人依然对所谓的不法侵害人实施了明知过当的假想防卫行为，其主观上存在故意，因此，单一错误的假想防卫过当不能阻却故意。③
有学者对此提出了异议，认为应作具体分析，不可一概而论。在单一错误的 假想防卫过当中，“行为人对过当结果的过失，既有可能是因为行为人对防卫限度 有认识错误（这属于双重错误），也有可能是由于错误之外的原因所致。这样的原 因有二：预见到过当结果可能发生，但自信可以避免；或者因疏忽大意而未能预见到本应预见的危害结果。此时，犯罪故意即被阻却了。”[6] 这里存在的一个深层次问题是，上述质疑是建立在对错误论中的错误与过失论中的错误进行区分的理论基础上的。基于对二者研究范围的清晰划分，该学者认为：“两种过失中的错误问题属于过失自身的内涵，属于过失论的研究范围；而错误论中的错误问题则只限于过失论之外的错误问题。二者的势力范围是各不相同的”，“只要过失论自 ③ 不阻却故意，是指在单一错误的假想防卫过当中，行为人主观上出于故意。而并不是可能存在故意，也可能存在过失，只是不能阻却故意的存在。否则，如果误作第二种理解，这一问题就没有讨论的余地和 必要了。
身就能解决的问题，就没有导入错误论的必要；只有在过失论之外，才是错误论的生存空间。”[7] 在刑法中错误论的研究中，上述两种错误的区分是一个无法回避的问题，而且，对这一问题的正确解答，关系到对假想防卫过当主观方面的更深刻认识。本文认为，错误论中的错误与过失论中的错误同样是主观认识与客观事实的不统一，二者并没有本质区别。尤其在过于自信的过失中，行为人虽然对危害结果可能发生存在一定认识，但出于对当时情形的错误判断，过于自信地认为危害结果不会发生，更明显地体现出了与错误论中的错误相一致的特征。
理论研究往往并不存在非此即彼的明确界线，难免有所交叉。一方面，在处理行为人的认识错误时，通常会判断行为人是否对错误认识存在过失，进而确定属于哪种过失，或者属于意外事件。另一方面，无论是因疏忽大意而未能预见到危害结果，还是预见到危害结果可能发生但自信可以避免，行为人在主观上都存在错误认识，只是在过失类型划分上，可能属于疏忽大意的过失，也可能属于过于自信的过失。
申言之，假想防卫行为造成过当结果这一客观情况，在错误论中，是行为人的事实认识错误；而放到过失论的视野中，这种认识错误可能是疏忽大意的过失，也可能是过于自信的过失。错误也好，过失也好，只是同一事件在不同刑法理论体系中的不同身份而已，并不存在根本性对立，“刑法中的错误不应轻易地把过失犯罪中的错误排除在外。”[8] 前引观点认为两种错误之间有明确的界线，各有势力范围，把导致假想防卫行为超出必要限度的两种过失类型中的主客观不一致视为“错误之外的原因”，割裂了事物本身的固有联系，是不科学的，也是不切合实际的。
综上所述，该学者所言的“错误之外的原因”仍然是错误，由此产生的过失情形实际上也仍然是双重错误的假想防卫过当。因此，在单一错误的假想防卫过当中，也就没有过失情形，而一律可以认定行为人主观上存在犯罪故意，亦即单一错误的假想防卫过当不阻却故意。
此外，另一个需要说明的问题是，单一错误的假想防卫过当中的故意是不是能够把间接故意和直接故意都包括在内呢？目前，学界大都直接使用“故意”一词，并未明确其内涵，对此问题尚无人论及。
笼统地看，不阻却故意，似乎是间接故意和直接故意都不能阻却。但是，在假想防卫过当中，行为人自认为实施的是正当防卫行为，对防卫行为可能超出必要限度，给他人造成不应有的损害，至多是认识到有此可能而加以放任。不可能在自认为进行正当防卫的情况下，明知自己的防卫行为肯定超出必要限度，给他人造成不应有的损害，而希望并积极促成这种危害结果的发生。
可见，在单一错误的假想防卫过当中，原本就不存在直接故意，也就无所谓能否阻
却直接故意了。因此，基于防卫过当排除直接故意这一特征，④在不能阻却故意的单一错误的假想防卫过当中，所不能阻却的是间接故意，而且也只能是间接故意。
2.2假想防卫过当的具体罪过形式
假想防卫的罪过形式只能为过失，防卫过当的罪过形式为间接故意和过失，排除直接故意。假想防卫过当的罪过形式虽然不是二者罪过形式的简单相加，但由于它们之间的密切联系，肯定在假想防卫与防卫过当的罪过形式范围之内。而不可能出现行为人故意实施假想防卫行为，或者明知自己的防卫行为超出必要限度而积极追求对无辜他人的损害结果发生的情形。假想防卫过当的具体罪过形式有以下三种：
2.2.1疏忽大意的过失
疏忽大意的过失主要存在于以下四种情形之中：
1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见，从而对无辜他人实施了假想防卫行为；但行为人对其防卫行为超出必要限度没有过错。
2．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害也应当预见，但由于疏忽大意同样没有预见。
3．行为人虽然预见到可能并不存在现实不法侵害，但出于对不法侵害存在因素的过于自信，依然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，应当预见到防卫行为可能会超出必要限度，因为疏忽大意而没有预见。
4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，其主观上并没有过错；但在过当部分存在疏忽大意的过失。
第一种情形中的行为人仅在认识不法侵害存在与否方面存在疏忽大意的过失，对过当部分并无过错，认定为疏忽大意的过失自不待言。在第二种情形中，行为人对于假想防卫部分和过当部分都是出于疏忽大意的过失，也很容易将整个假想防卫过当认定为疏忽大意的过失。在第四种情形中，如果防卫行为没有超出必要限度，仅对假想防卫部分的意外事件不必处以刑罚，但在超出必要限度之后，则需对行为人进行刑法评价，其主观罪过形式也应以过当部分为基准定为疏忽大意的过失。
需要特别说明的是，之所以把第三种情形的罪过形式也认定为疏忽大意的过失，是因为假想防卫过当的罪过形式归根结底主要是由过当部分的罪过形式决定的，行为人刑事责任的有无和轻重也主要由其对自己的防卫行为超出必要限度的认识状况决定。因此，第三种情形的罪过形式仍宜认定为疏忽大意的过失。本文对以下几种罪过形式的认 ④ 有少数学者认为防卫过当也可能出于直接故意。参见王晨著：《刑事责任的一般理论》，武汉大学出版 社1998年版，第374—378页；彭卫东著：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，第99页。
定也遵循了这一原则。当然，对假想防卫部分与过当部分的罪过形式分而论之只是理论研究的必要，在司法实践中无需如此细致。
2.2.2过于自信的过失
过于自信的过失同样在四种情形中存在：
1．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度没有过错。
2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，实施了假想防卫行为；对防卫行为超出必要限度也存在过于自信的过失。
3．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，由于疏忽大意没有预见；但其预见到防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，由于过于自信而继续实施了假想防卫行为。
4．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种错误认识不可避免，主观上并没有过错；但在过当部分存在过于自信的过失。
2.2.3间接故意
前文已述，假想防卫部分的罪过形式只可能是过失，因此，间接故意只可能存在于过当部分，仅指行为人对假想防卫行为超出必要限度出于间接故意。具体包括以下三种情形：
1．行为人应当预见到并不存在现实不法侵害，因疏忽大意而没有预见；在防卫过程中，行为人明知其防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。
2．行为人认识到并不存在现实不法侵害，但由于对不法侵害存在因素的过于自信，仍然实施了假想防卫行为；在防卫过程中，行为人明知自己的防卫行为可能超出必要限度，给他人造成重大损害，但为了实施自认为是正当防卫的行为，放任了危害结果的发生。
3．行为人对不法侵害存在与否产生了错误认识，但这种认识错误实属不可避免，行为人主观上并没有过错；但其对防卫行为超出必要限度则存在明确认识，存在间接故意。
在上述三种情形中，无论假想防卫部分出于过失，还是构成意外事件，行为人都对不法侵害是否存在产生了错误认识，区别仅在于认识错误能否避免。但在过当部分，行为人对自己的防卫行为可能超出必要限度、给他人造成重大损害是有着明确认识的，只是为了实施自认为是正当防卫的行为，而放任了危害结果的发生，谈不上存在错误认识。由此可见，间接故意的假想防卫过当属于学界传统分类中的单一错误的假想防卫过当。
3过当的认定
认定假想防卫过当的核心问题是判断假想防卫行为是否超出了必要限度，但对防卫行为是否超出必要限度的判断，在防卫过当中就是一个争议焦点，在更为复杂的假想防卫中也就更难界定了。
假想防卫过当是在不法侵害并非现实存在的情况下，由于行为人的错误认识而导致的无辜他人利益受损，似乎整个假想防卫行为不论造成何种程度的后果都是不应有的损害。但是，既然假想防卫过当有必要作为一个独立的问题来研究，对其过当性自然也就不能作这种理解，而应结合具体情况判断假想不法侵害的适当防卫限度究竟是什么，行为人的假想防卫行为是否超出了这一必要限度。
3.1假想防卫的必要限度
在防卫过当中，判断防卫行为是否超出必要限度时，应坚持具体问题具体分析的原则，从主客观两个方面考察正当防卫的必要限度，通过综合分析主客观条件得出结论。在假想防卫行为是否过当的认定上也应如此，既要根据客观事实进行实质的比较，又要考虑社会相当性。[9] 具体而言，应当首先假设如果存在现实不法侵害，根据行为当时的各种主客观条件，参考司法实践中相类似的正当防卫案例，综合考量采取何种防卫行为便足以制止假设存在的不法侵害，进而判断行为人的假想防卫行为是否超出了必要限度。
此外，在行为人误认为存在可以进行特殊防卫的不法侵害类型、从而实施了假想防卫行为并超出必要限度的情形中，由于我国刑法第二十条第三款规定针对几种法定特殊不法侵害类型的防卫行为无过当，因此，在刑法理论和司法实践中并没有相应的正当防卫标准可供借鉴。但是，此种情形并不能认定为所谓无过当
假想防卫，而应结合行为当时的具体情况，根据公平原则确定一个适当的防卫限度，进而判断行为人的假想防卫行为是否过当。
3.2假想防卫人无需对过当性存在明确认识
有观点认为，假想防卫过当是指“尽管没有紧急不法的侵害但误以为有，并对假想侵害进行了超过必要限度的反击，但行为人对该反击的过当性有认识的场合。”[10]言外之意是，在假想防卫过当中，尽管行为人对不法侵害存在与否产生了误认，但其对防卫行为超出必要限度却存在着明确的认识。
本文认为，假想防卫过当包括多种情形：对于自己的防卫行为超出必要限度，行为
人可能没有认识，如果认识错误能够避免，其主观状况为疏忽大意的过失，如果认识错误不可避免，则构成意外事件；也可能存在一定的认识，此时其主观状况为过于自信的过失或者间接故意。假想防卫人对其防卫行为超出必要限度存在明确认识的情形只是其中之一，如果行为人须对过当性存在明确认识，那就不适当地缩小了假想防卫过当的成立范围。
因此，在假想防卫过当中，行为人无需对假想防卫行为超出必要限度存在明确认识。假想防卫行为过当与否，是站在单纯客观的角度得出的结论，行为人主观上对此是否存在明确认识，只影响到罪过形式的类型，并不影响是否成立假想防卫过当。
参考文献
[1] 曲直．论假想防卫．长江大学学报（社会科学版），2009，4：88-89，89，90 [2] 王国宾，张大志．对假想防卫的理性分析．法学杂志，2006，2：42 [3] 旷巍．论假想防卫．法制与社会，2008，1（下）：35-36 [4] 陈兴良．正当防卫论．第二版．北京：中国人民大学出版社，2006，147，56 [5] 孙业礼．假想犯研究：[上海大学硕士学位论文]．上海：上海大学，2005，42，39，40 [6] 陈兴良．刑法适用总论（上卷）．第二版．北京：中国人民大学出版社，2006，318 [7] 刘琦．刍议假想防卫的罪过形式．法制与社会，2007，2：154 [8] 江学．论假想防卫：[武汉大学硕士学位论文]．武汉：武汉大学，2003，60，60，64-65，64，64，67 [9] 赵秉志，肖中华，左坚卫．刑法问题对谈录．北京：北京大学出版社，2007，171 [10] 黎宏．日本刑法精义．北京：中国检察出版社，2009，130，157-158
第三篇：防卫过当的认定
防卫过当认定中的若干问题
【内容提要】正当防卫是各国刑事立法对公民个人所规定的一项重要的私人救济权利，对于保护个人、集体、国家的合法利益有着积极的作用。但该权利由于是公民个人行使，难免会因夹杂个人的感情色彩等而运用不当，因此，世界各国在规定正当防卫制度的同时，对于正当防卫都规定了较为严格的条件。如何正确掌握正当防卫的限度条件，区分正当防卫与防卫过当，这是司法实践中的一个重要问题。关于防卫过当的判断基准，存在主观说、客观说、折衷说等不同的观点，从我国的实际出发，应采以主观说为基础，兼采客观说的综合为妥。关于防卫过当的罪过形式，从我国的犯罪论体系出发，应当认为包括间接故意和过失两种。刑法理论对于防卫过当的研究的复杂程度远超过了司法实践中对正当防卫的处理，对于实践中的正当防卫的认定，应注重对一些重要证据的收集，如防卫人的情况、被害人的情况、二者的比较分析等。
【关键词】防卫过当 限度条件 判断基准 罪过形式
正当防卫是各国刑法对于个人权利救济所规定一项重要制度，我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”正当防卫的制度的确立，对于在公力救济缺失的情况下，通过私力救济保护个人的权利具有重要的意义，但由于私力救济不可避免地夹杂着受害人个人的感情色彩等诸多弊端，因此，必须慎重适用。正如孟德斯鸠所指出：“在公民之间，其自然的自卫权没有任何必要诉诸武力。不必攻击，只需向法院申请即可。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就有丧失生命的危险，此时，他们才可以行使这种带有攻击性的权利。”可以说，正当防卫制度就像一把双刃剑，运用得当则可以较好地保护权利，否则，则容易导致私刑的滥用。基于此，各国刑事立法在给予正当防卫的合法化事由的地位的同时，也对超过正当防卫限度的防卫过当行为科以刑事责任。因此，如何正确区分正当防卫与防卫过当是正当防卫的理论与实践中的一个重要问题。本文试从理论上进一步认识防卫过当的若干问题，以期在实践中更好地指导司法实践中正确认定正当防卫与防卫过当。
一、防卫过当的判断基准
如何正确把握正当防卫的限度条件，是区分正当防卫与防卫过当的关键。一般而言，正当防卫的限度条件包括必要性和相当性两个方面，其中，必要性是指防卫行为是为排除不法侵害所必要，必要性并不要求没有其他避免方法。实际上，必要性的限定并没有起到很大作用，或者说对正当防卫的限定并不是主要靠必要性，而是靠相当性。相当性通常意味着防卫人保护的法益与防卫行为所攻击的法益之间不存在明显的不均衡。但问题在于，这种必要性和相当性的判断基准是什么，理论上存在不同的学说。
（一）学说评述
关于防卫过当的判断基准，理论上存在不同的学说，在这些不同的学说的指导下，司法实践中的判例也不是趋同一致。具体而言，有如下三种学说：
1．主观说
该说主张以防卫人本人主观认识为准，只要防卫人在实施防卫行为时认为是正当防卫的，就是正当防卫，防卫人本人认为是防卫过当的，就是防卫过当。即认为“若据防卫者主观的方面而定现在不法侵害，以及适当防卫之标准时，是则侵害之为现在不法与否？防卫行为过当与否？均须自防卫者主观的方面求之。防卫者自信其为现在不法之侵害，自信其所为行为，为防卫上所必要之加害行为，是为紧急防卫。”
这种观点考虑到了防卫人本人的主观感受，毕竟，即使对于相同的侵害行为，不同的防卫人采取的防卫手段是不同的，即使是同一防卫人，面对类似的侵害行为，由于面对不法侵害时处于十分紧张的状态下，也会实施不同的防卫行为，所以，对防卫人本人的主观方面予以关注是正确的。可以说，该说考虑到了防卫人本人的具体状况，体现了法律的人文关怀。但问题在于，主观说仅仅以行为人本人的意志作为评价的标准，对于统一的法秩序而言，显然是违背的，毕竟，法秩序的维持、建立需要一套统一的标准，如果仅以行为人的本人的意志为标准，则不同的人需建立的同的标准，显然这样是有违正当防卫制度设立的目的的。况且，对行为人实施防卫行为时的主观认识，我们通过何种方式去得知，也是一个难以解决的问题。
2．客观说
德日刑法学的通说也持此观点，认为防卫是否过当的判断是一种客观的判断，必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。毫无疑问，客观说综合考虑了卫防卫行为当时的情况，站在一个客观的立场上去认定防卫行为是否过当，可以说，为防卫过当的认定提供了较为明确、客观的标准，避免了主观说的标准不明确性及对法秩序造成的混乱。但问题在于，仅综合防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断，而不从行为人个人主观上的特殊情况进行特别考虑的话，也难免会苛刻行为人，难以发挥正当防卫制度应有的功能。该说似乎是站在一个所谓“客观公正”的立场来认定已经发生的防卫行为是否超过必要的限度，殊不知，防卫行为是一种在紧急状况下实施的行为，不同的人面对相同的侵害，或者说同一个人在不同的时间面对相同的侵害的情况下，由于心理上的紧张、惶惑等，所实施的防卫行为也可能会有很大的不同，毕竟防卫行为是在面临紧迫的不法侵害的情形下实施的。
实际上，不少国家的刑事立法也对客观说的此弊端作了一些修正。举例来说，一个20周岁左右非常胆小的男性，面对一个16周岁左右的少年赤手空拳的抢劫行为，在对少年实施了反击行为致其重伤将其制服之后，由于行为时被害者一直十分紧张，甚至失去理智，最后将不法侵害人打死。对于此案，如果仅仅依据客观说，综合考虑考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，应当认为防卫人的防卫行为是过当的，但如果考虑防卫人本人的处境的话，恐怕就不应当追究行为人的刑事责任。如德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”
3．折衷说
综合主观说和客观说的优点，不少学者认为应当将二者结合起来，既要考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，又要考虑防卫人本人的的所处情况，只有这样来处理才不违背正当防卫制度设立的初衷。正如著名刑法学家陈兴良教授所指出：“从实际出发，设身处地，在某种意义上说，不仅是一个认定正当防卫必要限度的工作方法问题，而且是一个立场问题。如果我们对正当防卫的性质和意义有正确的认识，从有利于防卫人而不是苛求防卫人的立场考虑问题，我们就能把本人置于防卫人的环境下，认真地为防卫人着想，而不是一昧地同情有过错的被害人。”“防卫行为是否过当应该采取客观标准。当然，在具体判断时，还是不可忽视防卫人的主观意图，坚持主客观和客观相统一的原则。作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫保护的权益等因素，正确地确定正当防卫是否超过必要限度。”
笔者认为，折衷说综合了主观说和客观说的优点，既考虑了对法秩序的维持，又考虑了防卫人的特殊情况，但问题在于，折衷说中应当以主观说或客观说中哪一学说为基础，还是将主观说与客观说二者并重，这是我们需要进一步确定的问题。
（二）折衷说的具体内容的确定
主观说和客观说各有优劣，折衷说试图将二者的优点统一起来，其出发点是正确的。在折衷说中，有的主张以客观说基础，在此基础上结合主观说来进行认定是否防卫过当；有的则主张以主观说为基础，适当考虑客观说；有的则主张二者并重。折衷说内部的不同观点对于实践中的防卫过当的具体认定也会得出不同的结论，因此，如何平衡折衷说中主观说和客观说的地位，确定折衷说的具体内容是刑法理论的一个重要问题。
笔者认为，从刑事立法层面上看，这一问题涉及一国对正当防卫的态度。正当防卫制度是一国为了防卫在国家的公权力来不及救助私人权力的情况下给予私人权利救助的一种制度。私力救济随着社会的不断发展，已经在很大程度上被公力救所替代，由于私力救济具有的诸多的不利之处，现代各国已经通过各种方式对私力救济进行限制，目前，虽然各国都规定了正当防卫制度，但对正当防卫的成立要件设定了较为严格的条件，就是为了防止私力救济过多的介入。可以说，关于正当防卫的限度条件即防卫过当认定的诸多学说都是为了限定正当防卫的成立范围，其区别仅仅是在于在限制的程度不同罢了。不可否认的是，如果过于扩张正当防卫的限度条件，无疑也会产生许多弊端，但同样的是，如果过于限制正当防卫的限度条件，也会带来诸多问题。认为保护个人的权利、利益是国家的事情，广泛承认私人的自救力，就会产生助长个人实力的倾向，这样反而会引起更多的纷争，扰乱社会治安。但这种治安维持的观点，一方面抑制了公民对自助、互助的努力，减退了公民的自助、互助精神；另一方面，又承认国家要监视、介入公民生活的各个方面。如果一国的立法态度趋向于对正当防卫制度进行严格的限制的话，则在实践中其关于防卫过当的认定的折衷说则更趋向于以客观说为基础。相反当一国为了扩张公民防卫不法侵害的权利，以防止因公力救助不足所带来的危害的话，则以主观说为基础。可以说，在防卫过当标准的认定过程中，我们面临这样一个问题：既要防止暴力又要保护防卫者，使正当防卫适合现代社会的方向改革。因此，如上的述，一国究竟应当对防卫过当采取何种刑事立法态度，不仅与正当防卫设立的目的、初衷有关，还必须结合本国的实际情况来确定。
问题在于，一国的刑法实践及刑法理论对于正当防卫的限度条件究竟采取何种程度的限制，是由诸多因素决定的。正当防卫制度从其萌芽、发生到发展，与人类社会从人法到法治的历史进程基本上是同步演进的。在这一历史过程中，尽管不同国家在不同的历史发展时期，对正当防卫制度的规定有所差异，但始终贯穿着一条清晰的脉络：原始社会的防卫本能→奴隶社会有限的防卫权→封建社会膨胀的防卫权→资本主义社会前期无限的防卫权→资本主义社会后期严格的防卫权。从正当防卫的历史演进过程来看，笔者认为，折衷说内部的主观说与客观说的地位如何处理，涉及一国对于正当防卫的抑制或扩张的态度，对于正当防卫的限度条件的认定是采取抑制的还是扩张的政策取决于如下因素：
1．一国的公力救济制度的完善程度。正当防卫制度是国家赋予公民的一种私力救济权，当一国的公力救济制度不能较好地保护其国民时，或者说其公力救济制度欠发达时，应当适度扩张包括正当防卫在内的私力救济制度。也就是说，当一个国家运用国家权力保护其国民的能力存在很大的欠缺时，就不宜再过分地限制其国民自我保护的救济力，这样才能补充公力救济的不足。当然，一国的公力救济制度不可能达到可以无限地保护其国民的程度，因此，正当防卫制度也总有其存在的必要性。
2．一国对国家权力与公民权利平衡的程度。在国家权力与公民权利之间，当一国的立法者偏重于国家权力时，也许会适当限制公民个人的权利，反之，则扩大公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫的权利也是如此。立法上奉行国家权力主义的国家，偏重于对国家权力的保护，在很大程度上限制了包括正当防卫权在内的公民个人的权利，对于公民个人的正当防卫权进行较为严格的限制；立法上奉行个人权利保障的国家，对于公民的正当防卫权给予相对扩张的刑事政策，对正当防卫的限度条件即防卫过当的成立条件放缓。因此，对于限度过当的认定，无形中与一国对国家权力与公民权利的平衡有着重要的关系。
3．一国现阶段的社会治安状况的好坏。一国的社会治安状况的好坏，对于防卫人在特定情形下实施的防卫行为会产生不同的影响。当一国的社会治安状况处于恶化的情况下，人们的权利遭受不法侵害的可能性就更大，对于普通公民而言，其防卫意识和心理会进一步增强，因此，立法者不应过分地限制而是应当适度扩张防卫人的防卫权；当一国的社会治安状况较好时，人们对政府寄予的期望就高，就普通公民而言，其防卫意识和心理会有所减弱，因此国家可以适度限制公民的防卫权。
当然，以上仅仅就正当防卫制度应当采取抑制和扩张的政策作了理论层面的分析。在司法实践中，即使是诸多情况都相类似的不同国家，也可能采取完全相反的对策，此外，在同一国家，也可能对类似案件作出不同的处理，这是因为对于正当防卫制度在司法实践中如何进行适用在很大程度上带有司法人员的主观性在其中。但不可否认的是，从正当防卫制度的本来目的出发，刑事司法实践中应结合上述特征对防卫过当进行正确的认定，这将使正当防卫制度更好地在实践中发挥其应有的作用。
（三）我国司法实践中应当确立的标准
从上述分析可知，如何确定防卫过当之间的评判基准，应该考虑上述诸多因素，不同国家的具体情况不同，因此有必要采取不同的对策。笔者认为，我国对于防卫过当究竟应采取何种标准，取决于对我国当前的实际情况的正确认识，目前我国的现实情形是：
1．公力救济制度相对欠缺。从我国目前的情况来看，公力对公民个人权利的救济还存在一定程度的欠缺，特别是基层公安机关警力严重不足，从现有的警力来看，也存在素质较低、执法效率低下的问题。在这种情形下，公力救济还不能充分保护公民个人的合法权益，有必要在必要的限度内适度扩张防卫人的防卫权，在防卫过当的认定上适度倾向于防卫人。
2．从我国的现行立法来看，更倾向于保护公民个人的权利，限制国家的公权力。从当今世界各国的立法趋势来看，都是在朝着控制国家权力、保护个人权利的方向发展，这是当今世界民主与法制的必然要求，我国也是顺应了这一立法趋势，如我国刑法中确立的罪刑法定原则即是很好的明证。
3．社会治安状况仍不容乐观。无疑，我国现阶段的社会治安状况较之以前已经有了一个十分明显的好转，但较之其他国家而言，仍然有待于进一步提高。“目前我国的社会治安状况不容乐观，各种严重的黑社会犯罪和暴力犯罪正困扰着我们的社会”。此外，我国每年发生的直接侵害公民个人人身权利、财产权利的犯罪，如盗窃、抢劫、抢夺占了刑事案件绝大多数，这些犯罪大多数都是具有紧迫性的，是正当防卫的对象。
从正当防卫制度的本来制度来看，由于正当防卫制度是给予公民个人的一种自卫权，因此，应当对防卫人本人的情况给予更多的关注。正当防卫的设立的初衷就是让公民个人在特殊情况下通过自己的力量来对付不法侵害，从而达到保护自己或他人的目的，如果在防卫过当的认定上对防卫人本人的主观状况给予较少的关注，从而限制正当防卫的成立的话，那么，这在很大程度上可以说是违背了正当防卫制度设立的初衷的。此外，对于正当防卫的限度条件进行适度扩张的认定，也是与刑法谦抑主义的精神相一致的，从各国的刑事立法与司法实践来看，刑法的谦抑性都得到了逐步的贯彻。日本刑法在一定程度上扩大了正当防卫的适用也可以说明这一点，日本关于防止及处分盗犯等的法律（昭和5年法律第9号）第1条设立着关于正当防卫的重大特则。即，该条第1项规定，“在防止盗犯或者想取回盗赃时”（第1号），“在想防止携带凶器或者跨越损坏门窗墙壁等或者开锁侵入他人的邻居或者他人看守的邸宅、建造物或者般舶者时”（第2号），“在想排除无故侵入他人的住居或者他人看守的邸宅、建造物或者船舶的人或者不接受要求从这些场所退出的人时”（第3号），“为了排队针对自己或者他人的生命、身体或者贞操的现在危险而杀伤了犯人”时，不问其行为是否“不得已而实施的”，“都是刑法第36条第1项的防卫行为”，从而扩大了正当防卫的范围。
基于以上分析，笔者认为，我国司法实践中对于防卫过当的认定应采取以主观说为基础的折衷说，即以行为人本人的认识为基础，同时考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，这符合当前我国的实际。当然，对于正当防卫采取有利于防卫人的标准并不意味着可以任意侵犯不法侵害人的权利，只是基于现实的考虑对防卫人的权利在合理的范围内给予适度的扩张。可以说，无论是哪种学说，都应当是在正当防卫的限度条件内予以适度的扩张或限制。不可否认的是，随着社会的不断发展进步，公力救济制度会更加完善，社会治安状况也会逐渐好转，对于正当防卫的限度条件的认定会适度抑制。
二、对特殊对象正当防卫的限度的把握
正当防卫针对的是不法侵害，如何理解“不法”，存在客观违法说和主观违法说两种不同的观点，主观违法说认为，除法律规定了客观责任的行为外，只有故意或过失地实施的“不法”行为（包括犯罪行为和一般违法行为），才可能成为正当防卫的前提（对无罪过的侵害，可以采取紧急避险措施）。客观违法说认为，侵害行为的不法性与侵害人主观罪过没有任何关系，因此，意外事件、不可抗力等行为人主观上无罪过的行为，无刑事责任能力的精神病人或未达到刑事责任年龄的人实施的行为，只要不符合法律要求，都是可能成为正当防卫前提的“不法行为”，对之均可以实施正当防卫。德国、日本等的刑法理论与实践也持此观点。
但是，对于这些所谓的“客观”违法行为，如精神病人、未成年人的不法侵害行为，虽然在刑法理论大多数学者肯定可以对这些人进行正当防卫，但由这些无责任能力、限制责任人的生理、心理、年龄等方面的诸多缺陷，在实践中，对其进行正当防卫显然应较之对其他主体实施的正当防卫规定有所不同，也即对于防卫过当的认定应较之对其他主体实施的防卫行为有所不同。正如有学者论述道：“有女子、儿童，欲加害伟丈夫之生命、身体，彼伟丈夫者，对此女子、儿童，阻之执之，皆易易事，乃不出此，而必将女子儿童杀伤者，是不可谓排除现在不法侵害所必要之行为矣。是即逾越防卫行为必要之限度矣。”德国刑法也对此作了规定，“对于孩子、未成年人、酩酊大醉人、精神病人、陷于刑法错误中的人、过失行为人或者紧急避险人，没有必要得到法秩序的确认，因为法秩序的效力并没有因侵害而受到影响，或只是受到不严重的影响。因此，正当防卫权的基础在这种情况下仅是自我防卫权。这就意味着被侵害人必须是为了保护法益，而且，只有当他不放弃受到威胁的法益便不能够回避侵害，始可对侵害人实施防卫行为”。笔者认为，对于这类不法侵害人，由于其自身的特殊情况，对于其所实施的防卫行为应当限定在一个较为严格的范围之内，具体而言，笔者认为，应当包括如下方面：
1．当有其他消极方法可以避免损害时，行为人应当尽量采取其他的消极方式来避免损害，以防对“不法”侵害人造成损害。当然，笔者认为，并不要求行为人在没有其他任何办法，只有采取对“不法”侵害人造成损害的情况下才能实施正当防卫，不能等同于紧急避险中避免是排除危害的唯一方法。但问题的关键在于，一般而言，可以选择不对侵害行为人本人的人身造成侵害的情况下避免侵害，可以采取这类方法。如面对这类人的侵害，为了保全自己的利益，可以通过逃跑等消极方式来避免正在进行的不法侵害所带来的危害。当然，在有多种方法避免不法侵害的情况下，也并非不能直接采取对侵害人的反击，只是说由于侵害人的特殊情形，较之其他一般的不法侵害人的侵害要规定更为严格的条件。
2．在仅有对不法侵害人造成损害才能避免不法侵害的情况下，也应当采取较为严格的条件，从严掌握条件。不能较之对一般侵害人实施的危害行为来掌握。例如，对于一个12周岁小孩实施的故意杀人，虽然实践中承认对该类侵害可以实施防卫，但若一个身强力壮的年轻人面对这一小孩的这种侵害，应当较之其对一个正常成年人实施的反击行为限定更严格的条件，或者，对一个精神病人的侵害，也应当限定更严格的条件。毕竟，从我国的刑事立法来看，刑法都对这些人基于其自身的特点进行了适度的宽容，如不负刑事责任、减免刑事责任、不判处死刑等，因此，防卫人对于这类人实施的防卫行为是否属于防卫过当的认定，更应当适度放缓。
3．在可以采取对其他较小的利益造成损害来避免不法侵害时，就不应对不法侵害人本身造成损害。例如，针对上述人员实施的不法行为，如果能够对其他较次要的利益造成侵害的情况下，就不应当对不法侵害人造成损害。如可以采取对其他的财产等利益造成损害进行紧急避险的情形下，就应当采取这类积极的方式来避免对不法侵害人造成损害。德国的判例也采取持此观点，认为对于在餐馆因喝醉而说侮辱性言辞的情况，只能限于用语言应答，除此以外的则应当采取回避侵害的做法（联邦法院刑事判决3，217）。
三、防卫过当的罪过形式
按照我国现行刑法规定防卫过当是要负刑事责任的，《刑法》第20条第3款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”防卫过当行为构成何种犯罪的，就按相应的犯罪进行处理。防卫过当的前提是行为人实施了防卫行为，防卫行为一部分是出于正当防卫，只是由于在实施正当防卫的过程中，造成了过当的危害结果，对于超出正当防卫限度的部分，才被认定为防卫过当。问题在于，行为人对于过当行为的罪过形式是什么，存在不同的观点，笔者认为，有必要区别不同的情形进行讨论。
1．行为人出于直接的故意造成过当的损害结果。一般而言，如果行为人的过当行为是由于行为人的直接故意造成的，一般就不认为是防卫过当，而按故意犯罪进行处理，因为正当防卫的目的是为了保护合法的利益，如果防卫过当可能由直接故意引起，那就否认了防卫过当具有正当防卫的前提，而且还必须承认其主观上具有犯罪的目的和动机。但即使防卫人是出于直接故意而实施的侵害行为，也不能绝对地认定为是正当防卫，只要造成的结果是在正当防卫的必要限度之内的，就可以认定为是正当防卫。如行为人面对一个身强力壮的杀人犯，从口袋中挑出刀将不法侵害人造成重伤，主观上看，行为人对被害人所造成的重伤这一结果明显是出于直接故意，但行为人仍然实施，只要这种损害结果认为是防卫不法侵害而必要的，并且具有相当性，虽然行为人的主观上具有直接故意，但仍然认为是正当防卫。如果行为人对于过当的结果是出于直接故意的情形下，是不属于防卫过当，应对过当的结果承担故意犯罪的刑事责任。例如，一个身强力壮的赤手空拳的青年人，对于一个拿刀过来伤害他的18周岁的少年，在可以造成不法侵害人轻伤从而制止不法侵害的情形下，行为人基于直接故意实施了杀害少年的行为，对于此种情形，行为人的结果是过当的，超出了制止不法侵害所必需，并且，行为人主观上出于直接的故意，对于将人杀死的行为，很难再将其认定为是在正当防卫的基础之上的防卫过当行为，因为，从这种情形上看，很难认为行为人实施的故意杀人行为是具有防卫目的的，可以说行为人是基于愤怒等其他目的而实施的，其主观上已经超出了正当防卫的目的，因此，应当认为此种情形不属于正当防卫，而应当按照相应的故意杀人罪（直接故意）进行处理。
2．行为人出于间接的故意造成过当的结果。即指防卫人在实施正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过必要限度造成不应有的危害而放任不应有的危害的发生。在很多情形下，行为人对于制止不法侵害人所造成的应有损害，也即正当防卫限度内的损害，行为人都是出于直接故意而实施的，但问题在于，在实施防卫行为的过程中，防卫人放任了危害结果的发生，由于防卫人当时所处的情形，或者是基于对不法侵害人的激愤，行为人在实施正当防卫行为时，放任了危害结果的发生。此种情形，过当的危害结果是在行为人实施的正当防卫行为基础之上造成的，只是由于行为人的放任导致了危害结果的发生，因此，还是作为防卫过当处理较为合理，当然防卫过当还是需要负刑事责任，我国刑法对防卫过当规定了可以从轻或减轻处罚的规定，因为，毕竟行为人在实施防卫行为时，由于自身的紧张等实际情形，对其实施的防卫行为难以控制，难免出现过当的情形，鉴于这一原因，各国的刑事立法也都规定对其从轻或减轻处罚。
3．行为人出于过失造成了过当的结果。行为人在针对不法侵害人的侵害行为进行防卫时，由于自身的过失等情况，造成了过当的结果。此种情形，对于过当结果，行为人存在主观上的过失，当刑法对相应的过失行为进行处罚时，就应当追究行为人防卫过当的刑事责任。德日刑法理论的通说认为，只有当行为人对过当这一事实有认识时，才是防卫过当；如果对过当没有认识，即过失的防卫过当的情形，则是一种假想防卫。也就是说，仅承认有认识的过失行为（即我国刑法中的过于自信的过失）造成的防卫过当，对于无认识的过失行为（即我国刑法中的疏忽大意的过失）不承认可以造成防卫过当。也有的国家刑法承认防卫过当的责任形式是过失，并没有区分有认识的过失和无认识的过失，例如，奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”笔者认为，防卫人在实施正当防卫的过程中，都有义务防止造成过当的结果，因此，无论防为人是否认识到了，只要造成了过当的结果，都有可能要对此承担刑事责任。即防卫过当可以是基于过于自信的过失和疏忽大意的过失。
4．行为人主观上无过错的过当行为。可以将此类行为分为三种类型，第一种类型是指行为人在实施防卫行为的过程中，由于高度的紧张，已经失去了理智，在行为的过程之中，根本不能理解自己行为的性质及意义，在此种情形下，如果行为人实施了过当的行为。笔者认为，对于行为人的此种高度紧张的行为是由于不法侵害人本人造成的，即使行为人的反击行为造成了过当的结果，也不宜追究行为人的刑事责任，此外，从刑法的基本理论我们可知，行为人对于既非故意又非过失的行为也不应当承担刑事责任。在对此种行为不追究刑事责任这一点上，可以说不存在争议，但问题在于，此种行为是否是防卫过当？按照我国刑法的规定，防卫过当应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚，笔者认为，此种行为根本就不存在负刑事责任的可能性，而不是减免处罚的问题，因此，从我国现行的立法规定来看，不宜认定为是防卫过当。第二种类型是指在面对不法侵害时，不少人出于本能的行为或反射活动实施的侵害行为，例如，对于不法侵害人的突然的背后袭击，行为人本能地或出于反射动作实施了一系列打击行为，造成不法侵害人重伤或死亡的情形下，由于行为人这种既非故意也非过失的行为很难说在主观上有值得非难之处，因此，对于这种情形，即使造成了较为严重的后果，也不存在追究刑事责任的可能性，也就不能被认为是防卫过当，此种情形下，行为人只是出于本能的反映或者是反射活动，至少从主观上而言，没有必要去非难行为人。第三种类型是指上述类型之外的，行为人主观上既无故意又无过失而造成的重大损害行为，这种情况同样由于行为人的主观无罪过性而不应以防卫过当论处。由于我国与德、日等大陆法系国家的犯罪论体系的诸多差异，对于上述三类情形，不少大陆法系国家认为是防卫过当行为，但不处罚。例如，德国刑法第33条规定：“行为人由于惶惑、恐怖、惊愕，致逾越正当防卫之限度者，不罚。”瑞士刑法第33条第2款规定：“防卫过当者，法官依自由裁量减轻其刑，因过于激奋或惊惶失措而防卫过当者，不罚。”奥地利刑法第3条第2项规定：“逾越正当程度之防卫，或显不相当之防卫，如纯系由于慌乱、恐惧或惊愕者，以其因过失而逾越，且对其过失行为有处罚之规定者为限，罚之。”日本审判实践也对此持肯定的态度。可以说，虽然这些国家将上述行为认定为是防卫过当，但是也不对之进行处罚，这与我国司法实践的处理结果也是相同的。
基于此，笔者认为，防卫过当的罪过形式包括：间接故意、过于自信的过失、疏忽大意的过失。按照我国刑法的规定，应当追究防卫过当的刑事责任，因此，对于主观无过错的过当行为，没有成立防卫过当的余地，根本不可能被追究刑事责任。此外，虽然我国刑法规定对防卫过当行为应当减轻或者免除处罚，但不同罪过形式下实施的防卫过当行为的主观恶性不同，因此，其刑事责任减免的程度应当有所不同，因此，必须从主客观两方面统一起来追究防卫过当的刑事责任。
四、防卫过当认定中的证据的搜集
较之刑法理论上对正当防卫与防卫过当的较为严密地阐述，对于防卫过当行为，实践中的认定远比理论上的这些详尽阐述简单得多。从司法实践中对正当防卫及防卫过当行为的处理来看，一般而言，都是十分简单地进行处理，其中关键的原因在于，如何认定行为人的防卫行为是否属于防卫过当，司法实践中很难收集证据进行认定，或者说忽略了对一些重要证据的搜集。可以说，由于证据收集具有很大的难度，对于防卫过当行为，刑法理论远比司法实践的操作复杂很多。因此，有必要正确认识正当防卫过程中证据的收集，否则，关于防卫过当的理论仅仅停留在理论层面，无法为司法实践提供指导。笔者认为，在对正当防卫、防卫过当的证据搜集过程中，对于实践中认定正当防卫经常忽略的问题，有必要进一步明确。
（一）注重对当事人所处状况的分析
法官或司法机关的工作人员站在一个相对“公正”的立场处理防卫过当案件，殊不知，一个人在面对不法侵害时，可能会出现过于紧张，甚至是缺乏理智的行为，如果对此不予以考虑的话，那就没有再现案件的事实，这对防卫人是十分不利的。在面对不法侵害时，人都会出现紧张的情形，所做出的行为在很大程度上可以说不是一般的局外人通过书本或理论就可以简单理解的，由于个体的差异，更有甚者，在面对不法侵害时，可能会失去理智，头脑一片空白。因此，应注重对当事人所处状况进行一个较为客观的分析。“作为一个审判人员，应该设身处地地判断防卫人在正当防卫情况下的主观意图，分析产生其主观意图的客观因素。”同样，作为处理正当防卫案件的其他司法工作人员，也应当站在这样的立场来收集此类案件的证据，还事实的本来面目。
（二）注重对当事人的性格、经历等的分析
司法实践中对于防卫过当的认定，仅注意对过当结果的认定，忽略了对防卫人本人的情况的分析。胆小的受害人，面对不法侵害行为，可能造成很严重的结果，而胆大的受害人，可能能较为冷静的对待，不致于造成过于严重的后果。曾经受过不法侵害的人，并基于此受到了威吓，再次面对类似的不法侵害时，可能会做过较为过激的行为。因此，行为人本人的情况也是我们认定正当防卫时所需要处理的问题。不同人的心理状况、经历等，如心理承受力、性格等，决定了面对不法侵害行为时可能会采取不同的对策。因此，不能忽略防卫人的个体差异来认定某行为是否防卫过当，必须对当事人的性格、经历等进行一番分析。
（三）注重对不法侵害人的情况的全面认定
对于同一受害人而言，面对不同的侵害会采取不同的对策，即使是面对类似的侵害，如果是由不同的行为人实施的，也会产生不同的处理结果。如行为人的外貌也会对受害人的心理产生不同程度的恐惧感，一个长得凶神恶煞的人与一个文质彬彬的人实施的类似侵害行为，对受害人产生的恐惧感就会不同，进而被害人采取的防卫方法也会不同。不同的不法侵害人的平时表现如果为防卫人所知悉，也会对防卫人的心理造成了一定的影响，进而对防卫人实施的防卫行为有所影响。另外，不法侵害人的心理、性格对受害人会产生不同的心理压力，例如，一个心狠手辣的人实施的不法侵害行为与一个平时表现都较好的人实施相同的侵害行为，对被害人造成的影响就会不一样，进而，造成的影响也是不同的，受害人采取的反击方法就会不同。因此，有必要对不法侵害人的相关情况进行认定，进而确定受害人实施的防卫行为是否是“相当”的。因此，司法实践中应注意收集与侵害人的年龄、性别、体力、力量、攻击的缓急程度、一贯表现等诸多方面的证据。
（四）注重对不法侵害人与受害人之间的比较分析
同一受害人，面临不同的不法侵害人会采取不同的防卫手段，同样，不同受害人，面对同一不法侵害人的类似侵害时，也会有不同的反映，即使是同一侵害人，在不同时间面对相同的不法侵害，也会采取不同的防卫手段。如何认定行为正当防卫还是防卫过当，有必要将不法侵害人与防卫人二者的情况比较起来进行研究，即必须考虑防卫人与侵害人的年龄、性别、体力的差异、力量的差别、攻击的缓急程度、法益的比较等，根据具体情况作出综合的判断。因此，实践中，对于二者的情况应当注重作一比较分析，从而正确认定是否属于防卫过当。
【作者介绍】武汉大学法学院博士生，江西财经大学法学院教师；江西财经大学现代经管学院教师。
注释与参考文献
[法]孟德斯鸠著、张雁深译：《论法的精神》，商务印书馆2002年版，第161页。
张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第164页。
王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第221页。
张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第165页。
陈兴良著：《正当防卫论》，中国人民大学出版社1987年版，第163页。
陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第343页。
张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第154页。
陈兴良主编：《刑事法评论》（第2卷），中国政法大学出版社1998年版，第251页。
[日]大塚仁著、冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第338页。
陈忠林著：《意大利刑法纲要》，中国人民大学出版社1999年版，第163—164页。
王觐著：《中华刑法论》，中国方正出版社2005年版，第221页。
[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第415页。
[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第415页。
陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第347页。
张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第166页。
陈兴良著：《刑法适用总论》（上卷），法律出版社1999年版，第347页。
张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第165页。
第四篇：防卫过当的认定
一、防卫过当概念及其构成要件的概述
1.1防卫过当的概念
我国《刑法》第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此防卫过当的概念应表述为：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为明显超过必要限度，给不法侵
【1】 害人造成重大损害的，即是防卫过当。”
1.2防卫过当的构成要件
根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫过当是应当负刑事责任的，而防卫过当的刑事责任主要是解决防卫过当的定罪和量刑问题，能不能定罪，就是通过是否具备了防卫过当犯罪的构成要件，因为它是刑事责任的唯一根据。所以防卫过当要具备刑法上的刑事责任的构成要件，即主体、客体、主观方面、客观方面四个犯罪构成要件。
1.2.1防卫过当的主体
防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。首先，在两人以上实施防卫行为的时候，防卫人之间缺乏主观方面的犯罪联系，不存在共同故意，因此不能构成共同犯罪，所以防卫过当的主体只能是单个公民。再者，“我国《刑法》第17条规定，已满16周岁的人犯罪应当负刑事责任。已满14周岁的不满16周岁的【2】人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。”这就是 [1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.136-137.说，防卫过当所构成的犯罪中，有已满16周岁的和已满14周岁的犯罪主体，但防卫过当的主体一般是已满16周岁的人，因为已满14周岁不满16周岁的人由于认识能力的限制，一般不可能正确判断防卫过当这种犯罪行为的性质。所以防卫过当的主体是具有刑事责任能力的单个公民。
1.2.2防卫过当的客体
防卫过当的客体是不法侵害人的人身权利，即不法侵害人依法受刑法保护的生命权和健康权。在这里不法侵害人具有双重身份，即是防卫对象，又是犯罪对象，我国法律支持对不法侵害人的某些权益造成必要的损害的正当防卫行为。但是，同时不法侵害人还有他合法权益，而这部分合法权益是受法律保护的，防卫过当行为损害了不法侵害人除了刑法允许可以反击，可以损害的部分权益以外，依法受保护的不允许损害的部分权益。因此，防卫过当也就是对不法侵害人的一种犯罪，只不过其社会危害性较小。1.2.3防卫过当的主观方面
防卫过当的主观方面是防卫人对过当结果持放任或者疏忽大意、过于自信的态度。在防卫过当的情况下，行为人对于过当的结果在主观上必须具有罪过，否则就不能以防卫过当追究其刑事责任。
1.2.4防卫过当的客观方面
防卫过当的客观方面是防卫行为明显超过了制止不法侵害所必须的限度，并且造成了重大损害。根据《刑法》第20条第2款的规定，构成普通正当防卫的过当的，必须存在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情形。由此可见，防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间存在着内在的联系，只有正确的分析理解这种联系，才能更好的认定防卫过当，防止公民防卫权的滥用；具体的笔者将在下文防卫过当的认定条件中详细分析。
二、防卫过当认定的条件
正当防卫是成立防卫过当的前提；但防卫过当又不同于正当防卫，它有自己的特点：“第一，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成了重大的损害。第二，在主观上对其过当结果具有罪过，这是防卫过当应负刑事责任的根【3】据。”
根据新刑法对防卫过当的规定，防卫过当的构成是以正当防卫的存在为前提的，但是防卫过当只满足正当防卫的前四个条件，即：“
1、必须有不法侵害存在；
2、必须是不法侵害正在进行之时；
3、必须对不法侵害人实施；
4、必须出于防
【4】卫的认识与防卫的目的；” 笔者认为，防卫过当与正当防卫成立条件仅在防卫限度上有区别，即构成正当防卫的第五个条件：“正当防卫不能超过必要的限度”，其它条件应无二致，故我认为防卫过当的成立条件应是：
1、必须有不法侵害存在；
2、必须是不法侵害正在进行；
3、必须对不法侵害人实施防卫行为；
4、必须出于防卫的认识与防卫的目的；
5、防卫行为须明显超过必要限度造成重大损害。根据我国修订后的刑法规定及刑法理论，下面将防卫过当的具体条件分别进行研究：
【5】 2.1“构成防卫过当的前提条件必须是有不法侵害存在”
不法侵害的存在是正当防卫的前提条件，也是构成防卫过当的前提条件。根据学者研究，作为防卫过当基础与前提条件的不法侵害应有以下特征：“其一，不法侵害必须是危害社会的行为，如果某种行为没有社会危害性，就不是不法侵 [3] 苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1997.219.[4] 马克昌.犯罪通论[].武汉大学出版社,1991.[5]陈兴良.正当防卫论[].北京:中国人民大学出版社,1987.张明楷.刑法学.北京:法律出版社,1997.297-298.3
害；其二，不法侵害必须是违法行为；其三，不法侵害须具有紧迫性。”6需要
【】注意的是，我国《刑法》第20条第3款规定了特殊防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”对于特殊防卫应从以下几方面来解读：第一、防卫范围是特定的。特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪。第二、防卫时间是特定的。只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫。第三、防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。在这个问题上，笔者举一案例来具体说明：假设加害人掐住被害人甲的脖子，如果这时候旁边的乙不对其实施防卫行为，很可能就会造成甲的伤亡，这时候乙在情急之下失手打中加害人的头部致其死亡，那么乙的行为该如何定义呢？是属于防卫过当的范畴还是正当防卫呢？首先，特殊防卫必须针对的是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及到人身安全的暴力犯罪；该案中加害人所实施的行为是严重危及到人身安全的暴力行为。第二，只有针对正在进行的严重暴力犯罪，才能允许实施特殊防卫；该案中加害人是正在实施加害行为。第三，防卫人的防卫目的必须在于保护人身安全。这与一般的正当防卫有别，特殊防卫的目的仅出于保护人身安全，而不包括财产安全。此处的人身安全可以是防卫人自己的，也可以是受到暴力犯罪行为侵害的其他人的。综上所述：本案中乙的行为是一种特殊防卫行为，也是正当防卫的范畴，不需要负刑事责任。所以根据这项规定，构成防卫过当的基础条件的不法侵害，不能是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是上述五种犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪以外的犯罪行为。
[6]高铭暄.刑法学原理[M].中国人民大学出版社,1993.206.4
2.2必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为
必须是不法侵害正在进行时所实施的防卫行为，才有可能构成防卫过当。据此，属于防卫不适时的事前防卫、事后防卫、延长防卫和假想防卫，都不是防卫过当。比如，对于侵害者自动中止不法侵害，侵害者已经丧失侵害能力，不法侵害人逃离侵害现场、不法侵害已经既遂等情况下，一般不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为也就不可能构成防卫过当，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。个别情况下，即使侵害行为已经既遂，如果采取正当防卫可以及时挽回经济损失，也是可以进行正当防卫的，不过这种情况防卫人对侵害行为应是当场发现方可，如是事后发现，就不能再行防卫。
2.3必须是对不法侵害人实施防卫行为
根据我国修订后《刑法》的规定：正当防卫所采取的是一种制止不法侵害的行为，所以防卫行为仅限于针对实施不法侵害的人；不能针对没有实施不法侵害的人实行防卫；对于共同实施不法侵害的人，由于每个参与侵害的人都实施了侵害行为，因而对正在进行共同侵害的每个侵害人都可以实施防卫；若防卫行为超过必要限度造成重大损害，则不免构成防卫过当。反击动物侵害的行为，可否成立正当防卫，应当分析具体情况，那种将动物作为犯罪工具的情况可以成为实施防卫行为的前提，防卫人因此反击动物侵害，致动物死伤，是正当防卫行为。笔者认为，反击动物侵害无论造成什么后果，均不能成立防卫过当，这是显而易见的道理。
2.4主观上必须是出于防卫的认识与防卫的目的
这仍然是防卫过当成立的条件之一，如果不是基于防卫的目的与认识所实施的行为，就是故意犯罪或其它犯罪，而不是防卫过当，尽管防卫过当也构成某种犯罪，但其与一般犯罪行为仍有其区别。防卫的目的是修订后的《刑法》所明文规定的，其内容是：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害；”防卫的认识的内容一般包括：
1、主观上知道侵害国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其它权利的不法行为存在；
2、并且知道防卫的时机；我国《刑法》要求防卫行为只能针对正在发生的不法侵害，因此如果行为人明知不法侵害尚未开始或者已经结束仍实行所谓“防卫”，就不是防卫行为，也不成立防卫过当，而是故意犯罪行为。
3、知道不法侵害者即防卫行为的对象。
4、应知道防卫行为有可能超过必要限度造成重大损害而放任重大损害结果的发生，或者应当预见该重大损害结果的发生而轻信可以避免，或者应当预见该重大损害结果的发生因疏忽大意而没有预见，这是防卫过当认识方面与正当防卫所不同的。
2.5防卫行为必须是明显超过必要限度而造成重大损害
修订前《刑法》第17条规定防卫过当是“超过必要限度造成不应有的损害”；这次修订改为“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是说，必要限度还是存在，否则就不能构成正当防卫；只是必须明显超过必要限度，须造成重大损害，二者缺一不可。这就使防卫过当成立的条件更为严格，缩小了防卫过当的范围，从而扩大了正当防卫的范围。也就是说，以前的部分防卫过当行为，在现在看来可能仍是正当防卫行为。这体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权、反击不法侵害的立法思想。
同时防卫行为、明显超过必要限度、造成重大损害之间是存在内在联系的，即正当防卫行为明显超过必要限度是造成重大损害的原因；重大损害是正当防卫明显超过必要限度所造成的直接后果。防卫行为明显超过必要限度同时又造成重
大损害的，是普通正当防卫的过当成立的两个同时必备的条件。如果普通正当防卫虽明显超过必要限度，但在客观上并没有造成重大损害，或者虽造成重大损害，但并没有明显超过必要限度的，皆不属于防卫过当。当然如果行为人的行为根本不属于正当防卫行为，而是属于非法侵害行为，那么，只要行为人造成他人损害的，依法构成犯罪的，应依法追究其刑事责任，而根本不问行为人的行为是否明显超过什么必要限度或造成的损害是否重大。
由此可见，上述三者的关系是具有层层递进的因果关系，先有正当防卫，再有防卫行为明显超过必要限度，由此最终造成重大损害的结果。所以要正确的认定防卫过当，首先要具备构成正当防卫的前四个要件，其次是要正确理解防卫过当的防卫行为明显超过必要限度，应具体从以下两个方面考虑：
第一，防卫行为大大超过了制止不法侵害所必须的范畴，例如：防卫人采取击伤不法偷窃者就是以制止偷窃这种不法侵害为限度，但如果采取了杀死偷窃者这种情况就超越防卫目的和防卫尺度，就应属于“明显”范畴。
第二，防卫强度大大超出了性质一般的不法侵害的强度，也就是必要限度。“所谓必要限度是指有效的制止不法侵害所必需的防卫的强度，‘明显超过必要限度’是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必需的强度。”【7】这主要应从防卫人所采用的防卫手段的强度与不法侵害行为的性质等因素对比来判断。
另外，防卫过当的防卫行为造成了重大损害结果，防卫结果是否构成“重大损害”，是区分防卫行为是否过当的主要因素，正当防卫与不法侵害是完全对立的，不造成不法侵害人一定的损害，是不足以制止不法侵害的，而防卫是否过当应从实际出发，把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑；因此，必须查明并根据当时的具体情况，如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、[7] 郝英兵.中华人民共和国刑法注释本[M].法律出版社法规中心,2011.29.防卫人的处境等等因素，进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战，其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断，并且恰当选择防卫方式、工具，并准确控制防卫行为的损害程度，使之不造成“不应有的危害”，这对于享有正当防卫权的大多数公民来说，都是近乎不可能的。现行《刑法》将防卫限度的认定对象集中于防卫行为所造成的损害后果，只要没有造成“重大损害”的，或者虽然造成重大损害，但与侵害行为可能造成的危害相比较，并非是“明显超过”的，都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊，同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的认定，因而是可取的。所以说，在当时的情况下，只要是为有效制止不法侵害所必需，没有明显超过必要限度，造成重大损害的，就应当认为是正当的合法的防卫行为，如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的，则属于防卫过当，但防卫过当的必要限度，不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，即上文所提到的特殊防卫，在此笔者就不再累述。
三、司法实践中防卫过当认定的注意点
在司法实践中，由于防卫形式千姿百态，面对不同的不法侵害情形，如何准确认定该防卫行为是正当防卫行为还是防卫过当行为，司法实践及刑法理论界存在较大争议。笔者认为，防卫过当在司法认定中需要考虑以下因素：
3.1过当程度
即防卫行为造成过当结果的严重程度。一般来说，防卫过当结果严重，则刑 8
事责任也重，处罚也应当与此相适应；反之，过当结果不十分严重，则刑事责任也不十分严重，处罚也应该相应地较轻。
3.2防卫的动机
对于防卫自己的利益的正当防卫当然要鼓励，对于为保护国家、公共利益及他人的利益的防卫过当行为，则应当尽可能的免除处罚或减轻处罚，幅度尽可能大一些。因为这类防卫行为具有见义勇为的性质，应在量刑上作酌定情节予以考虑。
3.3罪过形式
不同的罪过形式体现了防卫人对于超过正当防卫限度条件造成重大损害的不同心理状态。关于防卫过当的罪过形式不同的学者有不同的观点，主要有“（1）、全面过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是过失；（2）、疏忽大意过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失；（3）、排除直接故意说，认为防卫过当的罪过形式只能是间接故意或过失，而不能是直接故意；（4）、排除过失说，认为防卫过当的罪过形式只能是故意而不能是过失；（5）、故意与过失说：认为防卫过当的罪过形式既可以是故意（包括直接故意和间接故意）也可以是过
【8】失（疏忽大意的过失和过于自信的过失）。”而笔者支持排除直接说，因为在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其后果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的和犯罪目的不可能同时存在于一个主观意识支配外在行为的过程之中。因此，在防卫过当程度相同的情况下，防卫过当的罪过形式不同，其处罚也应该有所不同，这是罪责刑相适应原则的要求。从实践中看，在防卫人 [8] 张明楷.刑法学[M].北京法律出版社,1997.145.处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般是不可能对防卫行为是否过当产生认识，即过失的罪过形式，也不应当要求防卫人履行预见义务从而避免过当结果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负刑事责任。
3.4权益的性质
在对防卫过当量刑时，还应当考虑防卫行为所保护的合法权益的性质。一般而言，所保护的合法权益的性质越重要，其过当行为的社会危害性也越小，相应地，其刑事责任程度也越小。否则，其过当行为和社会危害性也越大，相应地，其刑事责任程度也越高。因此，在对防卫过当行为人量刑时，不能不考虑所保护的合法权益的性质。
3.5社会的心理影响
我们知道，防卫过当虽然明显超过必要限度造成了重大的损害，但是由于其针对的是不法侵害人，是在防卫的过程中发生的。因此，最容易得到社会舆论的同情。特别是在见义勇为的情况下，如果不法侵害人是横行乡里，无恶不作，作恶多端的无赖之徒，防卫行为虽出现了过当，人民群众通常会把见义勇为者看作为民除害的英雄。因此，司法机关在处理这类案件时，应该充分考虑其特殊性质，既要维护法律的权威，又不能挫伤公民同违法犯罪作斗争的积极性。实践中，那些强奸民意，一味地迁就照顾不法侵害者及其家属的要求和情绪，而加重对防卫过当人的刑事责任的做法是我们一向所坚决反对的。
四、结语
由此可见，法律在设立正当防卫制度的同时，也反对防卫权的滥用，要求防卫行为不能超过一定的限度，不能造成不应有的重大损害，否则，防卫行为就不但不能获得正当性，相反，却成为非法的防卫过当行为。因之，在防卫行为的强度上，既不能允许其明显超过侵害行为的强度，也不能允许为了保护微小的利益而损害重大的利益。总而言之，研究防卫过当是为司法实践提供理论依据，从鼓励公民、勇于同不法侵害者作斗争的角度出发，能够提高公民与不法侵害者做斗争的积极性，对维护社会秩序具有积极作用。
参考文献
[1] 高铭暄.刑法专论[M].北京:高等教育出版社,2002.445-446.[2] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社.2004.136-138.[3]苏惠渔.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,1997.[4] 陈兴良.正当防卫论[M].北京:中国人民大学出版社,1987.张明楷.刑法学.北京:法律出版社,1997.[5] 马克昌.犯罪通论[M].武汉大学出版社,1991.[6]高铭暄主编.刑法学原理[M].中国人民大学出版社,1993.马克昌主编.犯罪通论[]武汉大学出版社,1991.[7] 郝英兵.中华人民共和国刑法[M].法律出版社法规中心，2011.[8] 张明楷.国家司法考试法律法规汇编[M].北京:中国政法大学出版社,2004.[9] 侯春杰.中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定[M].北京大学出版社,2009.致 谢
在本论文的写作过程中，我的导师高老师倾注了大量的心血，从选题到开题报告，从写作提纲，到一遍又一遍地指出每稿中的具体问题，严格把关，循循善诱，在此我表示衷心感谢。同时我还要感谢在我学习期间给我极大关心和支持的各位老师以及关心我的同学和朋友，是他们教会了我专业知识，教会了我如何学习，教会了我如何做人。正是由于他们，我才能在各方面取得显著的进步，在此向他们表示我由衷的谢意，并祝所有的老师培养出越来越多的优秀人才，桃李满天下！
第五篇：从两个案例着手谈假想防卫过当
黎宏：从两个案例着手谈假想防卫过当
作者：黎宏，男，汉族，湖北罗田人，1966年8月生，中共党员。现任清华大学法学院教授、博士生导师、副院长。原题：论假想防卫过当 转自：公诉实训
一、假想防卫过当处理的司法困惑
所谓假想防卫过当，是指不存在正在进行的不法侵害，但行为人误以为（假想）存在，并对该假想侵害实施明显超过必要限度的反击，造成重大损害的行为。对假想防卫过当该如何处罚，我国刑法理论界的探讨寥寥无几，而司法实践中却争议巨大，以下试从司法实践中的两个争议案例展开探讨。
案例1：“谢某某假想防卫过当案”。某日晚11时许，被告人谢某某起身如厕，见陌生人史某某（男，16岁，送奶员）骑自行车从其家门口经过，谢某某觉得其形迹可疑，遂尾随其后查看。见史某某向前骑至一拐角处，将自行车停靠在该处路灯下；拐进小弄至另一户门口，用手开门旁的窗户。谢某某跟至史某某身后约5、6米处停下，查问史某某是干什么的，史答：“你管我是干什么的！”谢某某听后未做声，返身至一邻居家，对邻居讲：“有贼，快跟我去捉贼！”并从门后取了一根晾衣用的铁杈返回现场，见史某某正欲推自行车离开，遂用铁杈向史某某头部打去，击中史某某的嘴部，致史某某7颗牙齿脱落。随后赶至的邻居认出史某某系送奶员，谢某某也发现了自行车倒下后从篓筐中散落在地的牛奶瓶，才知道史某某原来是送牛奶的。经法医鉴定，史某某的损伤已构成重伤。对于此案，检察机关以谢某某犯故意伤害罪起诉。一审法院认为，被告人基于主观臆断，误认事实上并不存在的不法侵害，出于防卫的目的而致人重伤，属于应当预见而未预见的疏忽大意的过失，构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑1年。
宣判后，检察机关以原判定罪不准、量刑不当为由提起抗诉，认为谢某某应以故意伤害罪定罪，处3年以上10年以下有期徒刑。二审法院审理后认为：被告人谢某某由于认识错误，将实际上并不存在的不法侵害误认为存在，对臆想中的不法侵害实施了防卫，并造成他人重伤，其行为属于刑法理论中的假想防卫，是对事实的认识错误。谢某某实施加害行为时，虽然史某某已准备离开现场，表面上似乎基于臆断的不法侵害已经结束，但是防卫制度的立法目的旨在保护公民的人身权利和财产权利不受侵犯，因此，谢某某在臆断被害人史某某系小偷欲逃离作案现场时，持铁杈击打被害人，主观上是出于正义的目的，其臆断导致不法侵害也符合常理。但依照情理分析：通常小偷受到盘问时应有惊慌表现，但被害人没有这种表现，他有充分的时间逃离却没有逃离，亦未反抗；谢某某也有条件进一步核实对方身份，但他由于抓贼心切，对此应当预见因疏忽大意而没有预见，其行为符合过失致人重伤罪的犯罪构成要件。原审人民法院认定谢某某犯过失致人重伤的犯罪事实清楚，证据充分，定罪准确，诉讼程序合法，⑴因此驳回了检察院的抗诉。但这种判决结果遭到了某些学者的批评，认为“谢某某的行为成立假想防卫过当，构成故意伤害罪。控、审双方的观点都有偏颇之处”⑵。
案例2：“蔡某某假想防卫过当案”。2011年9月19日，被告人蔡某某驾驶小客车到加油站准备加油，见身穿加油站工作服的唐某正追赶手拿挎包的被害人管某，蔡某某误认为被害人管某是抢劫犯罪嫌疑人，遂驾驶小客车对被害人管某实施碰撞并拖行大约13米而未采取紧急制动措施，导致被害人管某受伤，后经送医院抢救无效死亡。当天，蔡某某向公安机关投案。警方以涉嫌过失致人死亡罪将他刑拘。该案因案情较为复杂，2011年12月28日，广州市白云区人民检察院将本案移送至广州市人民检察院审查受理，此后，市人民检察院依法补充侦查两次，延长审查起诉期限3次。2012年9月19日，广州市人民检察院在起诉书中认定，被告人应当以故意伤害罪追究刑事责任。2013年5月27日，蔡某某故意伤害案在广州市中级人民法院第二次开庭。提起公诉的广州市人民检察院仍然坚持第一次开庭的意见。相反地，蔡某某的辩护律师则认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处⑶。
历经两年之后的2013年12月19日，广州市中级法院做出判决，认定当事车主蔡某某构成故意伤害罪，判处有期徒刑3年，缓刑4年。判决理由是：蔡某某出于见义勇为的动机欲拦截被害人，但是，被拦截的被害人既未持械，也没有严重危及他人人身安全的行为，蔡某某使用车辆作为工具驱车拦截有失妥当；在被害人欲逃离时，蔡某某变向、加速追赶，以至最大车速达到35.9km／h，远远快于普通民众通常奔跑的速度，其作为一个有多年驾驶经验的人员，应当明知其行为会发生致人受伤的后果；被害人被撞倒以后，蔡某某未采取紧急制动措施，以致被害人被车辆碾压、拖行，有放任被害人受伤的故意；因此，构成故意伤害罪。蔡某某犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。考虑到本案确因蔡某某误认为被害人是违法犯罪人员而不当使用车辆拦截的起因，其主观恶性相对较小，法院决定对其减轻处罚。⑷至此，争论了两年之久的该案终于落下帷幕。
上述两个案件都涉及到刑法典中没有明文规定、刑法理论上也很少探讨、但司法实践中却较为常见、处理棘手的“假想防卫过当”问题。案例1中，检察机关认为对被告人谢某某应以故意伤害罪定罪，在3年以上10年以下有期徒刑的范围量刑。对假想防卫（过当）以故意犯罪论罪并予以重罚的做法，其理论根据何在，尚需进一步的探讨；从重罚的社会效果看也不一定理想。如果对谢某某的行为重刑处罚，极有可能挫伤公民见义勇为的主动性和积极性，偏离刑法设立正当防卫的宗旨，因此，在综合考虑了本案发生的起因以及被告人的主观目的之后，二审法院最终还是维持了被告人谢某某构成过失致人重伤罪，判处有期徒刑一年的原判结论。但这种判法也有失偏颇：尽管降低了对被告人的处罚，一定程度上褒奖了其见义勇为的积极性，但是，这种专重被告人的防卫动机，置被告人对正欲离开的臆想“小偷”采取用铁杈击打其头部的事实有认识而不顾的做法，明显违反了我国刑法典第14条、第15条有关犯罪故意和犯罪过失的规定。其不仅不利于保护无辜的被害人的利益，而且也根本没有考虑到即便是对正在发生的不法侵害的反击，也不得“明显超过必要限度，造成重大损害”的限度要求。
案例2实际上也是一起假想防卫过当案件，也面临着同样的尴尬：被告人蔡某某出于防卫动机，对误想的抢劫罪犯即被害人管某实施了开车撞击的制止行为，从我国刑法典第20条第3款即“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定来看，对抢劫罪犯的防卫，采用这种形式的防卫手段似乎也并不过分。但是，“碰撞”之后，“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”则有过当的嫌疑。因为，即便是刑法典第20条第3款所规定的特殊过当防卫，也必须符合正当防卫的一般条件。就本案而言，在不法侵害人被撞倒之后，其已经丧失了不法侵害的能力，这时，行为人理应采取比较温和的防卫手段，但行为人仍然用汽车将被害人“拖行大约13米而未采取紧急制动措施”，导致被害人管某受伤后经送医院抢救无效死亡的结果，不得不说有超过必要限度即过当的嫌疑。从持续两年多的复杂、周折的审理过程以及在庭审中控、辩双方大相径庭的意见表达来看，本案实际上也面临着案例1的困惑：即到底应当如何在保护公民见义勇为的热情和防止滥用正当防卫权伤及无辜之间进行合理平衡？
从学理的角度来看，上述两个案件的处理之所以出现如此大的争议，主要还是缘于假想防卫过当现象本身的复杂性和法律上没有明文规定使然。假想防卫过当，如前所述，就是误认存在成立正当防卫所必要的前提要件即“正在进行的不法侵害”，并基于该误认而实施了明显超过必要限度的防卫行为，产生了过当结果的场合，是假想防卫和防卫过当交错或者重合的一种情形。这种场合，纯粹将其理解为假想防卫，会忽略其防卫过当的一面；相反地，仅把它考虑为防卫过当，则会忽略其假想防卫的一面，因此，如何确定假想防卫过当的性质特别是罪过形式，便成为首当其冲的问题。同时，假想防卫过当尽管是对假想的不法侵害进行的防卫，但终究也还是出于防卫意思的行为，只是由于其偏离了行为人假想的正当防卫行为的必要限度，产生了过当结果而已，具有防卫过当的特征。防卫过当，依照我国刑法典第20条第2款，“应当减轻或者免除处罚”。因此，假想防卫过当是不是可以享受防卫过当的优遇也是值得探讨的问题。在日本，以1966年7月7日的最高法院第二小法庭的判决⑸为契机，对假想防卫过当问题有过热烈的讨论，并取得了丰硕的成果。现在，关于假想防卫过当的罪过形式，虽然有四种不同的见解：（1）假想防卫是违法性的错误，即便有正当化事由错误的介入，也不排除故意；⑹（2）假想防卫是事实错误，但侵害程度客观上过当的场合，不排除故意；⑺（3）假想防卫是事实错误，正当化事由的错误排除故意，只有在存在处罚过失犯规定的场合，才成立过失犯；⑻（4）故意犯、过失犯两类型均存在⑼。但认为故意犯、过失犯两类型均存在的“二分说”已经成为学界的主流观点。同时，有关假想防卫过当是否应当适用或者准用日本刑法第36条第2款规定的防卫过当规定减免处罚，尽管仍然存在激烈争论，但判例已经明确地采用了肯定说。⑽以下，笔者试结合我国和日本的相关规定与学说，对与假想防卫过当处罚有关的主要问题即假想防卫过当到底应当如何定性、对其是否能够减免处罚等，进行探讨。
二、假想防卫过当的罪过形式
假想防卫过当，是行为人误认为存在正当防卫的前提事实，即“正在进行的不法侵害”，并在此基础上进行了“明显超过必要限度造成重大损害”的防卫行为的情形。这种场合，由于不是针对“正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为”，且“明显超过必要限度，造成重大损害”，因此，肯定不是刑法上所允许的作为排除社会危害性事由的正当防卫，而是刑法所不允许的侵害行为。这是确定无疑的。只是，成立刑法上的犯罪，除了具有侵害行为、造成危害结果之外，还要求行为人在引起该结果时，主观上必须有罪过即故意或者过失，否则不成立犯罪。因此，在处理假想防卫过当的时候，首要的问题就是，如何确定假想防卫过当场合下的行为人的罪过形式。对此，中外学者众说纷纭、莫衷一是，主要有如下观点：
（一）故意说
认为假想防卫过当的重心在于防卫过当，由于行为人对反击行为超过防卫限度这一点有认识，因此，成立故意犯。如我国有学者认为：“假想防卫过当的行为人在主观心理状态上可能有两种情况，一种是行为人直接追求的目标不仅仅是把假想不法侵害行为有效地制止住，而是要消灭不法侵害的来源，采取过当的防卫措施；另一种是行为人放任对对方合法权益的损害，不管假想不法侵害行为的性质、强度以及危害结果等，不考虑防卫限度。前者表现为犯罪的直接故意，后者表现为犯罪的间接故意。假想防卫过当的行为人在心理状态上发生了变化，由不具有违法性的特征而变为具有违法性的特征，这样，较之于假想防卫，假想防卫过当就引起了案件性质和法律后果的变化，一种是故意使意外事件变为故意犯罪，实现了罪与非罪的转变；一种是使过失犯罪变为故意犯罪，实现了犯罪性质的变化。”⑾简言之，在这种观点看来，假想防卫的场合，行为人本应只成立过失犯或者意外事件，但由于其中掺杂的防卫过当行为中，存在行为人有意而为的情形，使得整个假想防卫过当行为的性质发生了变化，从过失犯和．意外事件转化成了故意犯。
应当说，上述见解看到了防卫过当、特别是行为人有意实施的防卫过当行为对其误以为存在不法侵害而实施的假想防卫的定性具有决定性影响的一面，值得肯定。但是，防卫过当行为并不总是行为人的有意而为，还存在因为行为人的过于自信或者疏忽大意以及在当时的情形下，由于高度紧张、恐惧或者惊愕，不能抗拒或者难以预见是否过当而引起的场合。将这种场合下的假想防卫过当一概认定为故意犯罪似乎不太妥当。
日本也有主张假想防卫过当成立故意犯的学说。这种学说以行为人只要对符合构成要件的事实有认识就足以成立故意的严格责任说为前提，认为假想防卫之类的排除违法事由的错误是违法性的错误，不排除故意，因此，假想防卫过当的场合，不管对过当事实有无认识，都能成立故意犯；只有在该种错误的出现属于在所难免的场合，才能排除责任。福田平教授就持这种见解。他认为，将排除违法性事由的错误看作为具有否定排除故意效力的禁止错误，认为只有在该错误难以避免的场合才阻却责任；而在能够避免的场合，仅仅只是能够减轻责任而已的见解，“在理论上是能够得到支持的。”⑿关于假想防卫中的错误，福田教授认为：“在对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认的场合，行为人对属于构成要件的行为事实具有认识。即这种场合，行为人对符合构成要件的法益侵害有认识、容允，并且加以实现。因此，行为人在这种场合，直接面临着该行为是不是被禁止的问题。只是，这种场合，由于行为人对作为排除违法事由的前提事实的存在具有误认，提供了该行为是被允许的错误回答而已，”将对假想侵害的误认即错误理解为了禁止（违法性）错误。另外，就检讨假想防卫是否成立过失犯的见解，他批判道：“在过失犯罪中，行为的决意，不是实现构成要件结果，而是面向刑法上不被否定的结果。这里，行为人并不直接面临该行为是不是被禁止的问题。因此，将对作为违法阻却前提事实的存在具有误认的场合（这种场合，行为人认识、容允符合构成要件的法益侵害并且加以实现）看作为过失犯，在本质上是不妥当的”⒀。
福田教授的上述见解，尽管能自圆其说，但即便在日本学术界，也并没有得到多少人的认同。因为，作为该见解前提的严格责任说本身存在不妥之处。受目的行为论影响的严格责任说认为，故意的内容就是对符合构成要件事实的认识、容忍（构成要件的故意），而将有关排除违法性事由的认识以及违法性的意识，则作为和故意不同的责任要件，因此，该说认为，即便在由于假想防卫而杀害他人的场合，也构成杀人罪。⒁但是，一般认为，这种理解过于形式化。成立故意，行为人不仅要对符合构成要件的事实有认识，还要对作为违法性基础的事实有认识。换言之，故意的认识内容，是“犯罪事实”即“符合犯罪类型的可罚的违法性事实”，而不仅仅是形式上符合构成要件的事实。⒂假想防卫的场合，行为人尽管具有“杀人”的意思，但其以为他所杀死的是“正在进行加害行为，依法可以被杀死的人”，这种情况下，尽管行为人具有符合构成要件事实的认识，但并没有面临规范的拷问。换言之，其并没有意识到自己的行为违法，因此，将假想防卫的场合（包括假想防卫过当在内）认定为故意犯是有问题的⒃。
（二）过失说
认为假想防卫过当的重心在于行为人对作为防卫行为起因的紧急不法侵害存在误认，本质上是假想防卫，因此，构成过失犯。如我国有学者认为，防卫过当以正当防卫为前提，即防卫过当是正当防卫的过当，不是所有的防卫行为的过当。假想防卫由于不是针对正在进行的、实际存在的不法侵害行为而发生的，缺乏正当防卫的前提条件，所以不是正当防卫，也就谈不上防卫过当了，更无所谓“假想防卫过当”。无论在理论上还是司法实践中，只认定“假想防卫”，便于统一理论认识和实践操作。⒄该见解认为，假想防卫的场合，不可能是故意，而只能是过失，在连过失都没有的时候，只能是意外事件。⒅我国的司法实践也多半倾向这种观点。如在前述“谢某某假想防卫过失致人重伤案”中，一审法院认为，被告人谢某某的行为成立假想防卫。理由是：谢某某基于臆断，将事实上并不存在的不法侵害误以为实际存在，出于防卫的目的致人重伤，被告人谢某某对此应当预见而未预见，属于疏忽大意的过失，已构成过失致人重伤罪。同样，在“蔡某某假想防卫过当案”中，蔡某某的辩护律师也认为，蔡某某的行为属于假想防卫，假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处，应以过失致人死亡罪论处。
确实，形式地理解我国刑法典第20条第2款，似乎可以说上述观点合情合理。但是，仔细分析之后，便可发现其中的不足：（1）会推导出极不合理的结论来。如果说“防卫过当以正当防卫为前提”，假想防卫不是正当防卫，所以，假想防卫的场合不存在过当问题的话，则意味着假想防卫的场合，即便行为人对假想的不法侵害有意“明显超过必要限度，造成重大损害”，也只能按照假想防卫的一般情形以过失犯处罚。这样，就极有可能为假想防卫者的借机伤害他人之举提供逃避公正制裁的合法借口，助长滥用防卫权的不当之风；（2）有片面之嫌。将假想防卫过当一概看作为“假想防卫”，是仅看到了该行为中的起因即“假想防卫”的一面，而没有看到其发展过程中的“防卫过当”的另一面。防卫过当的场合，对所造成的侵害结果，行为人难以说没有故意。如果说这种场合只是构成过失犯的话，明显是对客观事实的视而不见；（3）会导致处罚上的不平衡。在假想防卫过当的场合，行为人有两个过错（起因上的误认和防卫限度上的误认），而假想防卫的场合，行为人只有一个过错（起因上的误认）。如果说假想防卫过当就是假想防卫，对二者一律同样处罚的话，则明显评价不足，会导致处罚上的不平衡；（4）“防卫过当以正当防卫为前提”的说法本身也值得怀疑。防卫过当以存在事实上的侵害为前提，但绝不是以存在正当防卫为前提。防卫过当和正当防卫是互斥关系，而不是递进关系。行为一旦被评价为正当防卫，就决不可能是防卫过当；相反，行为一旦被评价为防卫过当，也就不可能再被评价为正当防卫了。因此，“防卫过当以正当防卫为前提”的说法有自相矛盾之嫌。既然前提已经被限定为“正当防卫”了，其中怎么可能出现“明显超过必要限度，造成重大损害”的“防卫过当”行为呢？因此，笼统地说“防卫过当以正当防卫为前提”的观点值得商榷。
在日本，也有认为假想防卫过当成立过失犯的见解。但这种见解的逻辑是，对过失的紧急不法侵害的误认导致了对故意的防卫过当结果的误认，使得行为整体具有过失犯的特征。如庭山英雄博士认为，假想防卫过当不能简单地说就是假想防卫和过当防卫竞合，解决问题的关键在于明确防卫过当的性质。防卫过当的本质在于其故意，假想防卫的本质在于其过失性，在防卫过当中混入过失犯的要素是没有道理的。从这个理由出发，庭山博士认为，误认存在紧急不法的侵害，继而实施了超过防卫限度行为的场合，“后一行为的偏离相当性的认识，实际上来自于前一行为的误认，如果没有前一个误认就没有后一个误认，所以从行为整体来看的话，容易将其把握为假想防卫的一种。”⒆换言之，庭山博士认为，“假想防卫过当”的场合，没有前一对紧急不法的侵害的误认，就不会有后面的过当的防卫行为，因此，前一个误认对行为整体具有支配力量，使得在该行为整体上具有过失犯的特征⒇。
上述见解，对“假想防卫过当”中行为人对超过防卫限度的事实没有认识的场合而言倒也妥当；但是，在行为人对过当事实有认识的场合，对错就很难说了。因为，在行为人对过当事实有认识的场合，该种认识并不能被根据前一次误认所形成的过失犯的特征所化解。此时，仍说该行为整体上具有过失犯的特征恐怕是不符合实际情况的。同时，按照上述见解，会得出不均衡的结论来。因为，在通常的、没有假想前提的防卫过当的场合，只要行为人对过当事实有认识，就要作为故意犯处理；而按照上述见解，“假想防卫过当”的场合，即便行为人对过当事实有认识，也毫无例外地要构成过失犯。同样都是对过当事实有认识的场合，为什么在处罚上差别如此之大？相反地，在假想防卫过当的场合，行为人具有起因上的误认和防卫限度上的误认两个过错，主观责任更大，理当受到更重的处罚才对。因此，上述见解不仅理论上有问题，而且还会导致处罚上的严重失衡。
（三）二分说——本文的观点
由于单纯的故意说或者单纯的过失说均有偏颇之处，因此，便出现了将上述二者兼顾的所谓“二分说”。这种学说将假想防卫和过当防卫并重，认为在行为人既对不法侵害有误认，又对防卫的必要限度有误认的场合，排除故意，可以成立过失犯；但行为人只是对不法侵害有误认，而对超过防卫限度这一点没有误认的场合，可以按故意犯处理。
如日本学者前田雅英教授认为：“尽管存在紧急不法的侵害，但在超过了相当性的程度，而且，对该超过缺乏认识的场合”，“着眼于行为人的主观方面，可以说该行为完全是基于正当防卫的认识而实施的，因此，难以对行为人进行谴责。故意要被否定，但在误信行为相当的一点上有过失的话，应当成立过失犯。”前田教授将“尽管不存在紧急不法的侵害（客观面），但误以为存在（主观面），并且超过了相当性程度的场合”即假想防卫过当的场合区分为两种：即“误认实施相当防卫行为的场合”和“明知超过相当性而实施行为的场合”。就“误认实施相当防卫行为的场合”而言，前田教授认为，“尽管客观上没有紧急不法的侵害和相当性，但（行为人）主观上具有与完全的正当防卫对应的意识，在有关故意的成立与否上，没有必要将其与通常的假想防卫区分开来”，排除故意。但在“明知超过相当性而实施行为的场合”，“即便对紧急事实有认识，但只要具有过当性的认识，就不能说（行为人）具备正当防卫的主观方面，即便是假想防卫过当的场合，有过当性的认识的话，也要成立故意犯。”(21)即认为假想防卫过当的场合，有过失犯与故意犯之分。我国也有学者认为，假想防卫过当的场合，在行为人既误认不法侵害存在，又对防卫限度有误认的，不得作为故意犯处理；相反地，行为人只是对不法侵害存在误认，而对超过防卫限度没有误认的场合，可以作为故意犯处理(22)。
二分说是目前有关假想防卫过当的罪过形式的多数说，本文也同意这种观点。上述单纯的故意说或者过失说的问题在于，固执地坚持一种形式而排斥另一种形式，有以偏概全的嫌疑。事实上，在行为人误认存在正在发生的不法侵害而决定进行反击之后，假想的事实便演变为行为人实施防卫行为的动机，对于整体上的过当行为的性质已经不可能有什么影响了。假想防卫过当的整体性质，取决于后面的过当行为发生时行为人的认识（即是否认识到行为超过了防卫的必要限度），正如“大义灭亲、为民除害”的故意杀人罪当中，决定该行为性质的是杀人行为发生时行为人对于其行为及其后果是不是具有认识，而不是取决于行为人实施行为时的良好动机。
在我国，关于防卫过当的罪过形式能否包括故意，理论上尚无定论。(23)传统学说认为，防卫过当不可能是故意，特别是直接故意，(24)但是，典型的防卫过当本身是指行为人认识到正遭受紧急不法的侵害而进行反击，结果超过必要限度的场合。就反击行为超过必要限度这一点，行为人完全可以具有认识，即故意。此时，虽说反击行为具有防卫性质，行为人是出于防卫的动机，但从法条规定来看，即便是对不法侵害进行反击的正当防卫，在程度上也有一定限制。加害人在进行不法侵害时，虽说其生命、身体等法益的保护程度降低，但既然法律明文规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，则表明此时的加害人的生命、身体等法益的保护程度绝对没有降低为“0”，即完全丧失，否则就不会有“应当负刑事责任”的要求了。既然如此，明知自己的反击行为超过了必要限度，可能对加害人的生命、身体等造成重大损害，但仍然希望或者放任该种结果发生的场合，就要构成故意犯，这在理论上是没有任何问题的。(25)我国的司法实践也是这样处理的，对于防卫过当致人重伤、死亡的，通常认定为故意伤害罪。如在“韩霖防卫过当案”中，一审法院认为，韩霖面对赤手空拳追赶的王某等人，在尚未遭到再次殴打的情况下，手持匕首刺中王某，其行为系防卫不适时，已超出防卫的范畴，韩霖的行为属于防卫过当的辩护意见不当，不予支持。据此，法院判决认定韩霖的行为构成故意伤害罪，判处有期徒刑11年。相反，二审法院则认为，王某等人的不法侵害行为从围攻韩霖时已经开始，且已达到有必要进行防卫的程度；王某等人追赶韩霖的行为，是不法侵害的持续而非中止，此时韩霖所面临的不法侵害的威胁并未消除或者减弱，即不法侵害行为正在进行。韩霖对不法侵害人实施防卫行为是适时的、必要的。但该防卫行为已经明显超过有效制止不法侵害行为的必要限度。判决认定韩霖构成故意伤害罪，判处有期徒刑7年(26)。
要注意的是，假想防卫过当的场合，除了故意和过失类型之外，还存在一种因为没有罪过而不构成犯罪的类型。其存在于行为人就假想防卫和防卫过当这样两种违法行为均没有罪过的场合。具体而言，就是当时的情形足以让行为人误认存在正在进行的不法侵害，从而激起了其本能的自我防卫动机，但在防卫的时候，“行为人在慌乱之中，根本没有想到还有什么更温和的方法可以使用，在防卫行为人的主观认知中，其行为已经是符合必要性的行为。也就是说，行为人根本没有逾越尺度的预见或者预见可能性，从而根本欠缺构成犯罪所必须具备的故意或者过失”的场合。(27)换言之，行为人在假想防卫和防卫过当的时候，均没有任何过错，即便发生了“重大损害”，也只能作为意外事件考虑，而不能认定为犯罪。
三、假想防卫过当能否减免处罚
成立正当防卫具有限度要求，即防卫行为不能“明显超过必要限度，造成重大损害”，否则就不是正当防卫，而是防卫过当。依据我国刑法典第20条第2款规定，防卫过当要负刑事责任，但是，“应当减轻或者免除处罚”。假想防卫过当具有防卫过当的一面，因此，其是否也可以享受“应当减轻或者免除处罚”的优遇便成为一个值得探讨的问题。对此，我国学者对其持否定态度，理由如下：其一，会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象；其二，会导致在其它情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯罪的假想防卫处罚还轻的失衡现象；其三，有悖防卫过当减免处罚的立法精神。(28)笔者认为，假想防卫过当能否适用防卫过当的规定减免处罚，应当从其本身所具有的特点出发进行讨论，而不能简单地对其一概否定。
（一）假想防卫过当的学说评析
关于假想防卫过当能否减免处罚，中、外刑法学者从防卫过当减免处罚的根据的角度出发，有过深入的探讨，形成了不同见解。了解这些见解，对于我们判定假想防卫过当是否应适用防卫过当的规定减免处罚具有借鉴和启发意义。1．违法性减少说的见解
这种见解认为，防卫过当之所以要减免刑罚，是因为防卫过当的场合，即便超过了必要限度，但通过对紧急不法的侵害人进行反击，产生了使行为人的正当利益得以维持的防卫效果，在这一点上，属于违法性的减少。从这种立场来看，在客观的正当防卫状况（紧急不法侵害）不存在的时候，因为缺乏违法性减少的前提根据，不存在正当者的利益需要被维持的局面，根本不可能存在防卫过当，所以，在假想防卫过当的场合，不存在适用防卫过当的规定减免刑罚的余地。(29)对此，批判意见认为，仅以违法性减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据是不充分的。因为，如果说防卫过当减少了客观的法益侵害即违法性的话，则通常要给予其“应当”减免处罚的优遇，而日本刑法第36条第2款仅仅是规定“根据情节”“可以”减免处罚；同时，仅以违法性减少为由，也难以对免除刑罚的情形加以说明。因为，防卫过当的场合仍具有违法性，但却可以享受“免予处罚”的待遇，这显然不是仅以违法性的减少所能说明的。唯一可能的解释是，尽管造成了严重后果，但由于行为人主观上没有责任，所以要免除处罚。如此说来，完全撇开有责性，无法对防卫过当场合可以免除刑罚情形加以说明。(30)因此，违法减少说所主张的“在假想防卫过当的场合，不存在适用防卫过当的规定，减免刑罚的余地”的见解是值得商榷的。
2．责任减少说的见解
这种见解认为，防卫过当之所以要减免刑罚，是因为其是在行为人面临紧急不法侵害的紧迫事态下所发生的行为，行为人存在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常的心理状态，这种心理状态导致反击行为超过必要限度，属于责任即谴责可能性的减少。因此，在责任减少说看来，是不是可以作为防卫过当减免处罚，关键在于行为人当时是不是处于恐惧状态。即便是假想防卫过当的场合，只要行为人在异常恐惧的心理状态之下实施了行为，也能够认可其责任的减少，可以适用防卫过当的规定。理由是，从行为人责任的角度来看，假想的场合和现实存在的场合，都只能追究同样的责任。(31)
确实，在防卫过当的场合，既然行为超过必要限度而造成了重大损害，就表明该行为不具有合法性，没有作为正当防卫加以正当化的余地，因此，减免的根据，只能求之于行为人主观责任的减少。但是，完全采用责任减少说，正如上述否定说所言，结果“会导致过失程度更严重、主观恶性较大的假想防卫过当反而比过失程度轻、主观恶性小的假想防卫处罚还轻的不合理现象”。因为，假想防卫的场合，行为人在误认紧急不法侵害的一点上具有过失的话，就要作为过失犯处罚，没有任意减免刑罚的余地；而假想防卫过当的场合，行为人不仅在误认紧急不法侵害这一点上具有过失，而且在明显超过必要限度进行反击这一点上也有过失，即具有双重过失，尽管如此，除了作为过失犯处理之外，还要作为防卫过当处理，享受减免处罚的优遇，确实有失均衡。3．违法、责任减少说的见解
由于单从违法减少或者责任减少的方面难以对防卫过当减免处罚的根据做出全面、妥当的说明，因此，国内外现在的通说便试图并用违法减少说和责任减少说来说明防卫过当减免刑罚的依据。如日本的多数说认为，防卫过当，作为针对紧急不法侵害所做出的反击行为，意味着其具有维持自己或者他人利益（加害人的利益也并没有降为“0”，也仍然要保护）的一面，因此，违法性的减少是不能否认的；同时，由于防卫过当多半是行为人在恐惧、惊愕、亢奋、狼狈等异常心理状态下实施的，因此，也能认可其责任减少。(32)我国刑法学界的通说也认为，防卫过当乃基于防卫而构成的犯罪，在防卫过当的情况下，防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，客观上所造成的损害中有属于应给不法侵害人造成的损害，即防卫过当的主、客观因素决定了其社会危害性较通常犯罪的社会危害性小，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。(33)可见，我国刑法学界有关防卫过当减免处罚根据的通说理论类似于国外的违法、责任减少说(34)。
按照违法、责任减少说，假想防卫过当的场合，由于紧急不法的侵害客观上并不存在，违法减少的方面难以被满足，因此，不能直接适用有关防卫过当的规定。但在行为人的责任减少和通常的防卫过当之间没有实质上的差别，而且，防卫过当中，存在和违法减少类似的客观情况的时候，可以“准用”防卫过当规定，对行为人减免处罚。(35)这种见解的结论，因为与前述日本最高法院的相关判例结论(36)一致，同时也符合学界目前有关防卫过当减免处罚根据的通说理解，因此受到了绝大多数学者的赞同。但问题是，假想防卫过当在特定条件下，可以“准用”即比照适用防卫过当规定(37)的说法，有类推解释的嫌疑，让人难以接受；同时，何谓“存在和违法减少类似的客观情况”，意义也不明确。
（二）假想防卫过当的本文观点
笔者认为，关于假想防卫过当的处罚，从防卫过当减免刑罚根据的角度来分析，难以得出令人满意的结论，而应当另辟蹊径，从责任原则的角度来进行探讨。
首先可以肯定，无论从违法减少还是责任减少的角度，都难以对假想防卫过当行为直接适用防卫过当的规定——“减轻或者免除处罚”。因为，依照我国刑法典第20条第2款的规定，所谓防卫过当是正当防卫明显超过必要限度、造成重大损害的场合，其意味着，防卫过当是在其它方面均符合正当防卫要求，只是在防卫限度上没有达标而已，如此说来，成立防卫过当，首先必须符合正当防卫的前提条件，即存在“正在进行的不法侵害”。但假想防卫过当的场合，由于所谓“正在进行的不法侵害”是行为人所误认的、臆想的，客观上并不存在，因此，假想防卫过当的场合，绝对不能直接套用刑法典第20条第2款“防卫过当”的规定，否则，就是直接违反现行刑法典第20条第2款的规定。
这个问题对于责任减少说而言也同样存在。责任减少说的根本理由在于，行为人处于恐惧、惊愕、亢奋等心理上的异常状态的时候，即便作为正当防卫前提的紧急不法侵害客观上并不存在，也还是能够以行为人心理上的异常状态为由，将假想防卫过当与正当防卫同样对待。但这种考虑，也同样会使假想防卫过当变成为防卫过当，违反刑法典第20条第2款的规定。更为现实的问题是，上述推论均会导致刑罚处罚的失衡。如前所述，假想防卫过当的场合，行为人通常构成故意犯或者过失犯，而假想防卫的场合，行为人通常构成过失犯。如果说在具有双重过错（起因上的误认和防卫限度上的误认）的假想防卫过当之中，行为人仍然构成防卫过当，能够享受减免处罚的待遇，而只有一个过错（起因上的误认）的假想防卫的场合，虽说行为人能构成过失犯，但却不能享受减免处罚的优遇，这岂不正好落入反对者所称的“在其它情节相同的情况下，作为故意犯罪的假想防卫过当反而比作为过失犯的假想防卫处罚还轻的失衡现象”的窠臼了吗？因此，从防卫过当的处罚根据的角度来探讨假想防卫过当的处罚勉为其难。
但这并不意味着无法从责任原则的角度出发，寻求对假想防卫过当的妥当处罚。理论上讲，故意的假想防卫过当，是在行为人误以为存在紧急不法侵害的前提下，出于（应当减免刑罚的）防卫过当的认识而实施的行为。从我国刑法所坚持的、定罪量刑必须遵循的主、客观一致的原则来看，可以说，虽然行为人造成了“重大损害”，应当承担刑事责任，但其所担责的范围也只能限定于行为人所认识或者应当认识的主观责任范围之内，否则就有客观追责之嫌。假想防卫过当的场合，虽说行为人客观上“明显超过必要限度”，造成了“重大损害”，应当追究其刑事责任，但既然行为人主观上只有防卫过当的认识，即误认为自己是在进行防卫，只是超过了必要限度而已，则就其客观上所引起的重大损害结果而言，也只能在其主观认识即防卫过当认识的限度之内追究其刑事责任。如此说来，故意的假想防卫过当的场合，即便行为人就其所引起的损害结果构成故意犯，但由于其主观上只有防卫过当的认识，因此，对于该结果，应当在防卫过当的范围内追究其责任。换言之，行为人就其所引起的过当防卫结果构成故意犯罪，但享受“应当减轻或者免除处罚”的待遇。“举重以明轻”，如果说故意的假想防卫过当能够这么处理的话，则过失的场合也当然能够同样处理。
只是假想防卫过当作为假想防卫的一种，受到刑法有关假想防卫规定的制约。在刑法学当中，典型的假想防卫即本不存在紧急不法的侵害、但行为人误以为存在而实施反击的场合，属于事实认识错误的一种，通常作为过失犯处理，但没有减免处罚的优遇。如果说作为假想防卫之一种的假想防卫过当在成立过失犯的基础上，还能享受防卫过当的优遇，则无疑会导致二者之间的轻重颠倒、处罚失衡，因此，在假想防卫过当是否享受防卫过当待遇以及如何享受的问题上，还必须斟酌权衡其与不可能享受减免处罚待遇的典型假想防卫之间的关系。基于以上前提，以下对假想防卫过当该如何减免处罚的问题进行分析：
首先，在对作为假想防卫过当前提的不法侵害事实的误认上，行为人连过失都没有的场合，可以直接适用防卫过当的规定，减免处罚。因为，从责任的角度来看，在对防卫行为的起因即不法侵害的假想或者说误认上连过失都没有的场合，行为人所实施的防卫过当，和实际存在不法侵害场合的防卫过当之间没有任何实质上的差别，二者都是在恐惧、惊愕、亢奋等心理状态下，出于对正在发生的不法侵害进行反击的目的或者对不法加害进行反击的本能而实施的，在行为人的主观认识上完全一致。如身材高大的便衣警察甲在下班回家的路上，偶然看到正在被通缉的女贩毒犯A，于是上前实施抓捕。女贩毒犯A拼命挣脱，并大喊：“救命啊，有人耍流氓！”傍边经过的路人乙不知真相，顺手从路边拿起一块砖头向便衣警察的后脑部砸去，致使便衣警察甲重伤致死，毒贩A逃走的场合，路人乙的行为具有假想防卫过当的嫌疑。但就当时的情况（警察身着便衣，没有表明身份；女犯大喊“救命啊，有人耍流氓！”）来看，可以说，路人乙在假想防卫的起因上没有什么过错，换作其他人，也足以认为当时正在发生不法侵害事实。尽管此举最终造成了便衣警察死亡、毒贩逃走的结果，但作为行为人的路人乙完全是为了使他人人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，只是“明显超过了必要限度，造成重大损害”而已。既然如此，在上述场合下，有什么理由不对路人乙比照防卫过当的规定，对其减免处罚？相反，如果不考虑上述情况中行为人的具体认识情况，不将其作为防卫过当减免处罚，而是作为故意伤害（致死）罪处理的话，则会让社会公众对不法行为的制止、抵抗产生犹豫，由于害怕惹麻烦，从而招致整个社会“事不关己、高高挂起”、“见危绕路、见死不救”的冷漠风气
(38)。
其次，行为人对不法侵害事实的误认（侵害错误）有过失的场合，能够有限度地适用防卫过当的规定，减免处罚。因为，对不法侵害事实的误认有过失，实际上就是通常的假想防卫的场合，而通常的假想防卫一般是作为过失犯处理的，不享受减免处罚的待遇。如果说对不法侵害的误认有过失的场合直接适用防卫过当的规定，对行为人减轻甚至免除处罚的话，则会出现尽管都是假想防卫，但责任更重的假想防卫过当要减免处罚，而责任较小的假想防卫则不能减免的结局，二者之间明显失衡。但这并不意味着在上述场合，一概不能适用防卫过当的规定。因为；上述场合，仍是行为人在防卫过当心理支配之下的行为，总体上仍能看作为防卫过当，享受减免处罚的待遇。只是，受通常的假想防卫不能减免处罚的影响，假想防卫过当在享受减免处罚待遇的幅度上要受到一定限制。具体而言，可以分为以下三种情形：
一是在对不法侵害事实的存在有误认，但对过当事实没有误认的场合（故意的假想防卫过当），享受减免处罚的待遇，但不得低于通常的假想防卫的处罚。其原因，只要将相关情形进行对比，就能一清二楚。如对误以为前来买西瓜的顾客是偷瓜贼而用自己摊位上的西瓜刀将其右手砍断（重伤）的场合，尽管在误以为顾客是小偷这一点上存在过失，但在用刀砍手这一点上则没有过失，存在故意，因此，这种场合属于典型的、故意的假想防卫过当，构成故意伤害罪，应当在“3年以上10年以下有期徒刑”的范围内，按照刑法典第20条第2款有关防卫过当的规定，减轻或者免除处罚。但是，相反地，在没有过当情节的、通常的假想防卫的场合，如误以为顾客是暴力抢劫犯而将其右手砍断，其处罚只能依照刑法典第235条规定的过失致人重伤罪定罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”的范围之内进行，不能享受减轻或者免除处罚的待遇。同样是因为对不法侵害事实有误认而造成他人重伤结果的场合，行为人有两个罪过（对不法侵害的误认有过失、对过当事实的误认有故意）的，最高可以免除处罚，相反地，只有一个罪过（仅只对不法侵害的误认有过失）的，则不能免除处罚，至少要判处6个月的拘役。这显然在处罚上有颠倒轻重之嫌。如此说来，在以刑法典第20条第2款对故意的假想防卫过当进行宽大处理的时候应当有一定限制。
二是在对不法侵害事实和过当事实都有误认，但在后者的误认中存在过失的场合（过失的假想防卫过当），其处罚必须高于通常的假想防卫所成立的过失犯。如在误以为对方要侵害自己，本欲以竹竿进行反击，慌乱中将手边的钢管当作竹竿，将对方打成重伤的场合，对行为人的处罚，不得低于通常的过失致人重伤罪的量刑。因为，这种场合下，尽管也成立过失犯，但行为人有两个过失，责任较重；相反，通常的假想防卫的场合，行为人不仅只是成立过失犯，而且只有一个过失，责任较轻。因此，在最终的处罚结果上，即便说过失的假想防卫过当的场合，可以享受防卫过当的待遇，但最终的处罚必须高于造成同样结果的、通常的假想防卫的场合。
三是对不法侵害事实和过当事实都有误认，但在后者的误认当中连过失也没有的场合（意外事件），其处罚只能减轻至单纯的过失犯的程度。因为这种场合与通常的假想防卫场合相比没有什么两样。如行为人误以为大呼大叫、赤手空拳地向自己冲来的对方要攻击自己，于是顺手捡起路边的一根建材用的木条向对方头部挥去，不想上面有个钉子，正巧击中对方的太阳穴，将对方打死这种情况，最多只能依据我国刑法典第235条规定的过失致人重伤罪，在“3年以下有期徒刑或者拘役”范围内处罚。因为，上述场合，尽管造成了致人死亡这种明显超过必要限度的重大损害结果，但却是由于行为人意想不到的原因（木条上有钉子）造成的；即便说行为人的行为是假想防卫过当，构成刑法典第233条所规定的过失致人死亡罪，应当在“3年以下有期徒刑”的量刑幅度内，减轻或者免除处罚，但最终也不能低于过失致人重伤罪的处罚，否则会造成轻重失衡。
四、结语——兼评上述两个案例
尽管我国刑法当中没有明文规定，但从正当防卫的基本宗旨以及刑法以保护法益为本的一般原理可以推导出，即便是针对假想或者误认的不法侵害进行反击，也必须遵守正当防卫的一般限度要求，否则，就会助长滥用正当防卫权之风，不当侵害无辜的被害人的利益。因此，在假想防卫过当的场合，如果行为人有意对自己所假想或者误认的不法侵害人进行超过必要限度的反击，造成重大损害的话，就要构成故意犯罪；对超过防卫限度进行反击、可能造成重大损害的事实应当预见但因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见但因为轻信能够避免，以至最终没有预见而造成损害结果的场合，就要构成过失犯罪。换言之，假想防卫过当的场合，根据行为人对过当事实有无认识，可以区分为故意犯和过失犯。在针对假想侵害进行过当防卫的场合，由于行为人在实施行为时有防卫过当的认识，因此，其责任的追究，只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行，否则有追究结果责任的嫌疑。只是在以刑法典第20条第2款防卫过当的规定处罚假想防卫过当时，必须注意假想防卫过当本身所具有的假想防卫的一般特征，注意其与通常只能作为过失犯处理而不享受“减免处罚”优遇的假想防卫之间的平衡。
基于以上立场，就本文开头的两个案例，笔者认为：就“谢某某假想防卫过当案”而言，应当以故意伤害罪定罪，适用刑法典第20条第2款的防卫过当规定，减轻处罚。因为，本案当中，尽管陌生人史某某“形迹可疑”，使加害人误认其是小偷，因而产生了“使他人财产权利免受正在进行的不法侵害”的正当防卫动机，但是，用铁杈击打赤手空拳、“正欲推自行车离开”的“小偷”头部，致使其7颗牙齿脱落的行为，明显超过了必要限度，且造成了重大损害，属于故意的假想防卫过当，构成故意伤害罪，应当“处3年以上10年以下有期徒刑”。但由于谢某某是出于应当减免刑罚的防卫过当的认识而实施行为的，按照我国刑法一贯遵循的行为人只能在其认识范围内承担刑事责任的主客观一致原则，同时考虑到与通常的假想防卫要作为过失致人重伤罪处罚、没有减免处罚待遇之间的平衡，因此，对谢某某应当减轻处罚，判处3年以下的有期徒刑。这样说来，原判对被告人谢某某“判处有期徒刑1年”大致妥当，只是“过失致人重伤罪”的定性，确实存在值得商榷之处。
就“蔡某某假想防卫过当案”而言，笔者认为，对被告人蔡某某应以过故意伤害（致死）罪定罪，在“10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的量刑范围内，适用刑法典第20条第2款的防卫过当规定，减免处罚。尽管本案也属于故意的假想防卫过当，但就侵害事实的误认或者说假想而言，难说被告人蔡某某具有过失，这一点与上述案例1的场合大不相同：
首先，在作为假想防卫过当前提的事实误认一点上，可以说，被告人蔡某某连过失都没有。因为，在案发当时，被告人“见到加油站员工追赶手持挂包的被害人”，这种紧急情形足以使当时路过此地的一般人误以为加油站正在发生抢劫案。事实上，坐在车里的被告人蔡某某也是这样理解的，其“以为被害人实施了抢劫行为”。
其次，发生了明显超过必要限度的重大损害后果。这种损害后果，难以用我国刑法典第20条第3款的特殊防卫进行辩解。因为，虽说依照我国刑法典第20条第3款，对抢劫罪犯可以实施无过当限度的特殊防卫，但就本案而言，不能适用本条款。因为，当时，“抢劫犯”已经得手，正处在被“被害人”唐某追赶的状态；换言之，严重危及人身安全的暴力犯罪行为已经结束，并不存在符合刑法典第20条第3款所规定的特殊防卫的成立条件。对没有借助其它任何工具或者手段（如开车或者骑摩托车）实施抢劫，并且已经结束暴力加害行为、正处于逃跑状态的“抢劫犯”，使用车辆作为工具进行拦截，有防卫手段不合适的嫌疑。
第三，行为人对该种防卫过当的结果难说没有故意。就本案而言，发生这样的结果或许并不是行为人所希望看到的，但行为人明知对一个已经结束暴力行为、正凭借两腿在逃跑的“抢劫罪犯”采取驾车撞人这种极端方式进行拦截或者说反击，而且最大车速达到35.9km／h，远远快于普通民众通常的奔跑速度，并且未采取紧急制动措施，以至被害人被车辆碾压、死亡。作为一个具有多年驾驶经验的人员，难以否定其主观上的伤害故意（间接故意）。因此，就上述事实而言，可以说，被告人蔡某某的行为属于故意的假想防卫过当，构成故意伤害（致死）罪。只是因为被告人蔡某某是出于防卫意思而实施该行为的，因此，即便造成了过当结果，但最终也只能在故意伤害致死的量刑幅度之内，按照刑法典第20条第2款的规定，享受防卫过当的待遇，减免处罚，并且不受通常的假想防卫过当的处罚限度的影响。法院最终考虑到被告人具有自首、家属愿意代为赔偿或补偿等多个从宽处罚情节，判处被告人有期徒刑3年，缓期4年执行。应当说，这种量刑结果是妥当的。但仅凭一个自首的法定减轻处罚情节以及对被害人有补偿的酌定从宽情节，就从10年以上有期徒刑减至缓刑，减轻处罚幅度跨度太大，有过于突兀之嫌。本文所提倡的、假想防卫过当行为具有防卫过当的一面，一定条件下可以享受刑法典第20条第2款规定的“减免处罚”的见解，不仅可以为本判决结果提供法理依据，还可以弥补其量刑说理上的不足。
点击咨询 