论安乐死--理念冲突与规范设计(董学立 田 虎)

第一篇：论安乐死--理念冲突与规范设计(董学立 田 虎)

论安乐死

--理念冲突与规范设计 董学立 田

虎* 上传时间:2005-9-8

[摘要]：安乐死是一个备受争议的世界性难题，近年来，各种理论层出不穷。然而，安乐死在本质上应是一个法学问题。从法律角度来说，安乐死问题的产生，是由于公法与私法价值取向的差异所带来的公权与私权的紧张对立。所以，应通过对公法与私法的关系的重构，为安乐死的合法化开辟路径，进而在我国现行法律体系框架下，在实体法与程序法两个领域内完成其规范设计。

[关键词]：安乐死、公权、私权、价值取向、非讼程序

安乐死是英文单词Euthanasia的中译，Euthanasia一词来源于古希腊语字根Eu（好、优）和thanatas（死亡），意思即是美好的死亡、快乐的死亡、无痛苦的死亡。日本学者将Euthanasia翻译为“安乐死”，这一译称为中国学者所继受。安乐死，根据《辞海》的解释，是指因现代医学无法挽救而面临死亡的病人的主动真诚要求，医师为解除其不堪忍受的痛苦而采取无痛苦的措施，提前结束其生命[1](P2841)。西方医学界将安乐死分为积极安乐死和消极安乐死两种，积极安乐死也称“主动安乐死”，美国刑法界也用“Mercy Killing”（怜杀）来表达，是指采用积极的措施去结束垂危病人弥留在痛苦之中的生命，具体做法是给病人注射毒剂，或者给服毒性药品等等。而消极安乐死也称“被动安乐死”，可用英文“Letting die”来表达，是指停止对垂危病人的治疗措施，停止对病人的营养支持，尤其是指停止使用现代医学设备和手段抢救病人，让病人自行死亡[2]。日本学者则对安乐死细分为五种类型：纯粹安乐死、不任意的安乐死、消极的安乐死、间接的安乐死和积极的安乐死，并认为作为问题的安东死是最后的积极安乐死，并提出了尊严死的概念，使之与安乐死得以区分。[1]安乐死在实质上属于受嘱托杀人的范畴，围绕着安乐死是否构成犯罪、安乐死应否合法化的问题，学者们提出了各种各样的观点，特别是二战后，随着人权保障运动的兴起，世界各国对安乐死的态度也在悄然发生着变化。

一、安乐死合法化的发展历程及现状考察

安乐死这种现象自古有之，但是，直到19世纪，安乐死才被视为一种减轻死者不幸的特殊医护措施而被运用于临床实践，现代意义上的安乐死由此发端。1906年美国俄亥俄州诞生了第一个安乐死法案，安乐死作为一个法学问题被正式提出，从此以后成为学界热烈讨论的一个话题。一个世纪以来，安乐死的命运经历了曲折的发展历程。在第二次世界大战以前，在欧美国家己有各种形式的安乐死协会成为，它们发起各种活动以谋求安乐死在法律上的认可，在这些组织的努力下，安乐死开始在世界上受到广泛的关注，并逐渐得到越来越多的人的认同，特别是被动安乐死，由于其符合人类的生死规律及人们的道德情感，更是在更大的程度上被认为是正当的，1937年美国的有关民意测验中有54%的美国人赞成慈善致死。[3]（P430）但是，在二战期间，希特勒借安乐死之名，大行种族灭绝之实，最终使安乐死 1 成为德国纳粹主义屠杀犹太民族、斯拉夫民族和其他民族的工具，致使安乐死在人们心目中声名狼藉，人们将安乐死视为一种纳粹主义的主张而加以反对，安乐死合法化的进程也因此受到严重阻碍，有关安乐死的立法也因此而沉默了多年。[4]（P25）第二次世界大战结束以来，人权保障运动风起云涌，人们更多的关注生活方式的多样和和活质量的提高，希望对生命进行积极的拥有而不再是消极的承受，同时，现代医学的发展与科学技术的进步在极大的延长人类寿命的同时，也使许多身患绝症的病人的濒死期变得相当漫长[5]（P423），使其遭受在自然状态下不会出现的令人难以忍受的摧残与折磨。因此，安乐死问题经历了一段时间的沉默后，在战后重新成为一个全球性的热点问题，并且受到了更为广泛的关注和支持。在美国，1950年的美国普洛普民检测结果显示，36%支持不分类别的安乐死；1973年上升到53%支持；1977年，美国医学会调查结果显示，59%的医生接受被动安乐死，90%的四年级学生肯定被动安乐死；1997年的最新调查统计，在全美国公众，包括医生当中，支持安乐死的人已经占了多数[6]。1976年在日本东京举行了第一次安乐死国际会议，宣称要尊重人“尊严的死”的权利。世界上许多国家均以各种形式对怖炙赖暮戏ɑ硎救峡桑币参涔娑思细竦姆ǘㄌ跫统绦颉４幼芴迳纤担澜绺鞴园怖炙赖暮戏ɑ故遣扇×私衔魃鞯奶取? 在大陆法系国家中，荷兰是世界上第一个正式承认安乐死合法化的国家，其对安乐死合法化的认可也经历了一个相当慢长和曲折的过程。其对安乐死的处理首先是由法院对安乐死案件进行个别化的事实上的非犯罪化处理，即荷兰法院运用所谓的义务冲突理论，来为安乐死解套，它认为根据荷兰刑法293、294条的规定，医生有义务遵守刑法禁止帮助自杀、禁止受嘱托杀人的规定，但是医生又有另外一个义务，就是根据病人愿望关心病人、关怀病人、减轻病人痛苦，改善生命的品质，当这两种义务发生冲突的时候，如果医生被迫在这两种义务中进行选择，他选择了安乐死，就不能成为对他处罚的理由，所以这种义务冲突下所作的选择就成为法院对医生予以宽恕、予以不罚的一个所谓的根据。1993年，荷兰议会以91∶45票通过了一项关于“没有治愈希望的病人有权要求结束自己生命”的议案，该议案于1994年1月生效。它放宽了对安乐死的限制，使得荷兰成为对安乐死限制最少的国家。但是，该议案并未使安乐死合法化，因为实施安乐死构成犯罪的条款仍保留在荷兰的刑法典中。最终在法律上真正确认对安乐死不作犯罪处理是荷兰议会下院2000年以104∶40票通过的安乐死法案，该法案于2001年4月1日提交荷兰议会上院以46∶28票正式通过了“安乐死”法案，这个法案就是我们现在一般认为的安乐死合法化法案。但是，根据这个法案，在荷兰，实施安乐死仍然可能构成293条、294条受他人嘱托自杀罪，最高法定刑仍然可以判到最高12年的监禁，只是在这个前提下，应他人请求帮助他人自杀原则上还是犯罪，但是如果是医生根据该法第二条的适当关心标准（due kill）实施的[2]，并且也已经根据殡葬法的规定通知了地方验尸官，地方验尸官通过审查符合适当关心标准就可以不罚，所以在这个法律中，符合适当关心标准就成了医生实施安乐死帮助患者自杀、阻却刑法293、294条所规定的犯罪的刑事责任的一个法理根据，就是看是不是符合适当关心标准。该法案还对少年病作出了特别规定，凡年满16周岁的患病少年，在不经父母同意下，就可以自行作出使用安乐死方式结束自已的生命的决定；而对于12岁至16岁之间患重病的少年，则只有在征得父母同意后，才能实施安乐死[3]。该规定为荷兰法律所独有，成为该法的一大特色。继荷兰之后，2 2002年5月16日，比利时以86∶51票通过允许实施安乐死法案，从而成为继荷兰之后第二个使安乐死合法化的国家。按照该法案，实施安乐死的前提是病人的病情已经无法挽回，他们遭受着“持续的和难以忍受的生理和心理痛苦”。实施安乐死的要求必须是由“成年和意识正常”的病人在没有外界压力的情况下经过深思熟虑后自己提出来的。法案同时规定，病人有权选择使用止痛药进行治疗，以免贫困或无依无靠的病人因为无力负担治疗费用而寻死。现在，比利时的法律制订者们又在计划起草的一份有关该国安乐死的补充法案，允许18岁以下的未成年人实施辅助性自杀，但是对于未成年人的年龄限制及具体的操作步骤则始终没有达成一致意见。[4]此外，在瑞士，支持安乐死合法化的人也与日俱增，2000年10月26日，瑞士苏黎世市政府通过决定，自2001年1月1日起允许为养老院中选择以“安乐死”方式自行结束生命的老人提供协助，尽管这一规定本身所涉及的只是苏黎世二三十家养老院[5]。

英美法系国家没有成文立法的传统，但是，由于“遵循先例原则”的适用，使得判例尤其是经典判例在这些国家起着举足轻重的作用。在英美法系国家，如果作出了准许实施安乐死的判例，则可在相当程度上可以左右安乐死在这些国家的合法化进程。英国近年来也对安乐死给予了充分的关注，英国最高法院在1993年即作出准许安乐死实施的第一个判例，同意患者父母和医生的申请，停止向一位大脑己坏死4年的21岁患者输入营养液。而在2002年3月22日，英国最高法院（枢密院，即议会上院）作出了一个里程碑式的判决，该判决不仅批准了绝症缠身，只能靠呼吸机维持生命的女子戴安娜·普雷蒂提出的“安乐死”申请，而且要求医院不得拒绝戴安娜·普雷蒂关掉呼吸机的请求，以使戴安娜·普雷蒂“宁静、有尊严地走向死亡”。据悉，这是英国历史上第一次作出关于允许对神态清醒的病人实施“安乐死”的判决。2005年4月22日，英国伦敦高等法院又对一名年仅18个月大、脑部严重受损的女婴21日被法院下达了“死亡”判决，允许医院可以放弃抢救，让她短暂而痛苦的生命就此结束[6]。在美国，佛罗里达州第六巡回法庭于2005年2月25日作出裁决，允许对已经脑死亡15年的女植物人特丽·斯基亚沃实施安乐死，2005年3月24日，美国联邦最高法院和佛罗里达州最高法院先后对女植物人泰里·斯基亚沃(另译“特丽·夏沃”)一案做出维持原判的维审裁决，在拔掉进食管13天后，美国女植物人泰里·斯基亚沃（另译“特丽·夏沃”）已于3月31日死亡。此案在美国引起轩然大波，主审法官有被弹劾的危险[7]。而日本也对安乐死的合法化问题给予了积极的回应，并且提出了一些具有可操作性的步骤。早在1962年，日本最高法院就出现了关于“安乐死”的经典判例，规定了可以实施“安乐死”的六种条件：(1)被现代医学和技术认为遣豢赡芫戎蔚募膊。伊俳劳觯?2)病人的痛苦为他人所目不忍睹；(3)为了减轻病人的死亡痛苦；(4)如果病人神志尚清，应有本人真诚的委托和认可；(5)原则上由医师执行；(6)执行方法必须被认为在伦理上是正当的[7]（P268）。日本虽然在传统上属于大陆法系国家，然而自第二次世界大战以后，日本的法律制度深受英美法系尤其是美国法的影响，判例的法律地位在日本也日益重要，在某种程度上己经成为弥补成文法不足的另一法律渊源。

澳大利亚也曾是颁布法令承认安乐死合法化的国家之一，1996年，澳大利亚北部地区通过了世界上第一部安乐死法案，该法律规定：按要求申请安乐死者必须年满18周岁，经多方确诊患有不治之症，无法忍受痛苦，并要递交有本人亲笔签字的申请书。同时也严格限 3 制医生，实施时应有两名医生和一名心理医生签字同意，三位医生中至少要有一位曾参与该病人的治疗等。但是，该法令在实施半年多以后，由于在实施过程中流弊甚多，澳大利亚联邦参议院于1997年又废止了该法令，而认为为病人实施安乐死的行为仍旧属于犯罪行为，足见其对安乐死的谨慎态度[8]。澳大利亚对于安乐死态度的变化，尤其值得我们深思。至于其他国家，则仍将其归入受嘱托杀人的范畴，而追究其刑事责任，只是鉴于其特殊性，在具体追究刑事责任、科处刑罚的时候，通过各种途径和形式减轻实施安乐死的医师的刑罚。

在我国，近年来对安乐死也日益重视，特别是在17年前我国发生了我国首例安乐死事件以后，引发了一起涉及医学界、法律界、伦理学界、新闻界及公众的关于安乐死问题的大讨论。各方面的专家学者对这一问题发表了各自独到的见解。对我国首例安乐死事件，检察机关以故意杀人罪提起公诉，法学界对这一问题看法不一。此后，在我国各地陆续发生了几起安乐死的事件，使得我国对于安乐死问题的分析日益深入。我国司法机关在处理这几起安乐死事件时，本着实事求是的态度，对这几起事件采取具体问题具体分析的方法，进行了个别化处理。不过，近年来，由于人们观念的变化，大多数学者都支持安乐死，主张不应将其作为故意杀人罪而承担刑事责任。在1995年召开的人民代表大会上，著名医学专家胡亚美，严仁英两位代表提出了安乐死议案。广东代表，华南理工大学教授谭盈科提出建议立法支持“安乐死”的议案，获得31位广东代表的附议后已提交有关方面。在我国第二届“安乐死与临终关怀”研讨会上，许多专家，学者建议早日推行安乐死，尽快给安乐死立法。支持赞成安乐死的观点呈上升趋势，有渐成主流之势。

另外，有学者对安乐死合法化问题进行了如下民意调查，调查结果显示，公众对安乐死也大多持支持的态度：

（1）20世纪80年代后期，法国民意测验调查所进行的一次民意测验中，1000名18岁以上有代表性的法国人回答了这样一个问题：“在患者无法治疗并伴有无法抑制的痛苦的重病时，你是否赞成病人有权要求在别人帮助下死去。” 结果85%的人赞成，11%的人反对，4%的人没有表态；德国的民意调查也显示，大多数普通民众对安乐死表示赞成。1998年在荷兰进行的一次民意调查显示，在荷兰，赞成安乐死的公民己达92%，医生中只有1/10反对这一做法（指实施安乐死——笔者注）。[9]

（2）1989年，应一等人对北京644名社会各阶层人士对安乐死的社会心理承受能力进行调查，结果如下表[8](P155)：

职业

人数

赞成 %

反对 %

赞成积极安乐死 % 干部

98.1

1.3

58.7 大学生

145

95.9

4.1

62.1 医生

94.9

5.3

65.3 教师

93.3

6.7

45.3 军人

90.4

9.6

54.2 工人

86.0

14.0

46.9 农民

84.9

15.1

43.4 售货员

53.1

46.9

44.4 合计

664

88.6

11.4

52.6

4（3）据阮魏文1994年在《文汇报》撰文：“在上海，有90%以上的人支持安乐死，其中医务人员对安乐死的支持率最高，达98%，普通市民和司法人员认为有必要有安乐死立法。” [9](P28)

但是，在我国，目前安乐死是否合法化的问题仍处于理论争论阶段，实践中仍然认为为病人实施安乐死是一种受嘱托杀人的行为，应追究行为人的刑事责任，即应以故意杀人罪论处，只是在追究刑事责任、科处刑罚时根据个案的特殊性，作为酌定的量刑情节而相应的从轻、减轻甚至免除处罚。同时，对于情节显著轻微危害不大的案件，法院则以我国刑法第13条的“但书”规定而不将其作为犯罪处理。也即是说，在我国，目前对于安乐死的出罪问题，主要由司法机关在司法实践中根据个案的特性进行自由裁量，而在立法层面并未给予过多的干预，而仍然认为构成故意杀人罪而追究行为人的刑事责任。

综上所述，安乐死合法化问题已经成为当今世界上备受争议的一个话题，虽然在学术界，有越来越多的人赞成安乐死，但是，我们需要面对这样一个现实，即当今世界上只有荷兰和比利时以法令的形式正式承认了安乐死，其它国家，无论是大陆法系的代表法国、德国，还是英美法系的代表英国、美国，对安乐死都采取了十分谨慎的态度它们都没有明确的以法令的形式承认安乐死合法，而是采取各种其他的形式，对个案中的行为人减轻或者免除刑事责任，即有的学者所说的“安乐死的非犯罪化”[10]。我们不能够仅仅以我国的国情特殊为理由，简单的否认安乐死的合法化，从而追究实施安乐死的医师的刑事责任。也不宜赋予司法机关过大的自由裁量权，而将安乐死的出罪问题完全交由司法机关进行自由裁量。作为一个世界性的难题，安乐死问题的存在有其深层次的原因。我们需要在探究安乐死的理论困境的基础上，从理论与实践两个方面作出深入分析，从而真正从法律角度诠释安乐死，为安乐死设计一整套完整的制度，使之与我国现行法律体系相协调，达到法律体系内部诸制度的和谐，妥善解决安乐死合法化后可能产生的弊端，最终实现安乐死的合法化。

二、安乐死的理论困境与合法化路径

安乐死之所以会备受争议，有着多方面的原因，如安乐死有诱使医师假借实施安乐死为名实施故意杀人犯罪之虞，实施安乐死有悖于公众所认可的医师的职责与职业道德，因此而受到了伦理道德的非难，以及医学界缺乏实施安乐死的有效的规范标准等等。但是，这些原因都是在实施安乐死的实践中容易出现的流弊，或者是技术方面的原因。随着科技的发展、观念的进步以及制度的完善，上述的这些问题均能得以解决。因此，这些原因不是安乐死问题的深层次原因。笔者认为，只有从法律角度来诠释安乐死，才能真正找到安乐死的理论困境，从而为安乐死的合法化开辟路径。从法律角度来说，安乐死问题的产生，是由于公法与私法价值取向的差异而带来的公权与私权的紧张对立。

公法与私法的划分是大陆法系国家对法律的传统分类，此种区分最初由古罗马法学家D·乌尔比安提出，并因为《学说汇纂》所采纳而被后世法学家广泛采用，一直以来成为大陆法系国家对法律的传统分类。时至近现代，随着人类文化交流的日益频繁，各大法系的文化已经出现了某些相互融合的趋势，而公法与私法这种对法律的传统分类以其科学性在现代各大法系获得了强大的生命力，公法与私法已逐渐成为一个世界性的概念，而不再仅仅是大陆法系国家的“专利”。但是，关于公私法的划分标准，长期以来，国内外法学界对其意见极不统一，形成了各种各样的区分标准，但总体来说，主要有三种理论与学说：一是利益论 5（目的论）即以维护国家利益、社会公共利益为目的的法为公法，以维护私人利益为目的的法为私法，这是关于公法与私法的最早划分，也是现代公私法划分的基础。二是主体论，即规定法律关系的主体一方或双方代表公共权力的法为公法，规定法律关系的主体双方均为私人的法为私法，该说为现代区分公法与私法的通说。三是服从论（权力论）即规定国家与公民、法人之间权力服从关系的法为公法，规定公民、法人之间平等关系的法为私法，此说为我国《民法通则》所借鉴，长期以来为我国学界的通说。[11]

笔者认为，从法律与社会的关系的角度来审视公私法的划分，或许有助于公法与私法的界定与两者价值取向差异的把握。如前所述，公法与私法的划分来源于古代的西方社会，而古希腊、古罗马人均过着城邦生活。在城邦生活中，一个自由人同时具有两种身份，首先，他是特定城市国家的市民，在这个意义上，他属于他自己，是一个私人，谋求自己的利益。其次他是一个特定国家的公民，在这个意义上，他不属于自己而属于国家，是一个“公人”，必须在必要时牺牲自己的个人利益去维护公益，这里，就己经有了公与私的区分。[10]（P3）在古罗马，简单商品经济相对发达，因此，培育出了较为发达的市民社会以与政治国家相对应，需要有相应的法律制度予以调整，公法与私法的划分由此而生。古罗马把调整私人利益关系的法律称为私法，把调整公共利益关系的法律称为公法，所谓私人利益关系，就是市民社会，而所谓的公共利益关系，就是政治国家。[11]（P4）时至中世纪，城市生活衰落，大的村庄和乡村成为中世纪人们的主要生活方式，造成文明的衰落和市民社会的衰落，市民社会为政治社会所吸收，形成专制主义，私法也随之衰落，公私法的划分己不具有明显的意义。而到了文艺复兴时代，由于工商业的复兴，城市生活复兴，使得市民社会再次与政治社会发生分离，市民社会再次从政治社会中独立出来，在这样在背景下，发生了罗马法的复兴运动，私法再次成为与公法相对立的一大法律部门。与此同时，随着市民社会与政治社会的第二次分离与对立，民族国家也逐渐产生，国家主权观念得以确立，基于国家主权的统一性，市民社会与政治国家的外部对立己不被允许，表现在法律的制定权及司法权逐渐统一于民族国家，中世纪时自治城市成为民族国家的组成部分。但这并不是说市民社会与政治社会的二元分立也随之消失而形成了高度政治化的一元社会结构，而是在国家统一主权思想的影响下，市民社会与政治国家的外部对立转化为内部对立，即公法与私法的对立。基于以上分析，可以得出结论，公法与私法的划分只在市民社会与政治国家相分立的二元社会体制中才有存在的基础，如果市民社会淹没了政治国家，或者政治国家吞没了市民社会而形成了一元社会结构，则公私法的划分也将不复存在。因此，公私法的划分实际上是市民社会与政治国家的二元分立在法律上的反映，而公私法价值取向上的差异则折射出市民社会与政治国家所追求的价值砟畹牟煌? 市民社会以自由为基础，只有拥有自由，才会有平等的交易和繁荣的市场，才会有发达的商品经济的发展以及生产力的发展。作为调整市民社会的法律，私法自应反映上述的价值理念，因此，私法调整的平等主体间的权利义务关系，法律主要考虑如何可以解决纠纷，如何保护公民个人的私权及其它合法权益。私法以保护公民私权利为核心，因此历来被看作为公民权利的保障法。因此，在私法领域，非常注重公民个人的意思自治，尊重公民的处分权的行使，国家不应加以过多干涉。当事人享有的权利，只要不违反法律、行政法规的强行性规定及公序良俗原则，均可以自由行使，当然也可以放弃。对于私权来说，放弃权利可以视 6 作行使权利的特殊形式。但是，尽管市民社会给予了私权主体以极大的自治空间，其却有着自身的内在缺陷。市民社会理论以权利主体是自己最佳的利益判断者为基础，但却相对忽视对公益和宏观秩序的维护，同时，市民社会在发展过程中，逐渐会形成几个较大的利益集团，如果绝对奉行市民社会的自治理念，则各大利益集团可能会产生激烈的冲突，最终不利于各方利益的实现，因此遂有公法存在的必要，一方面对维护公益负责，另一方面对各大利益集团的利益进行平衡协调。因此公法作为规定国家机构的地位及其相互关系，以及规定国家与人民之权利、义务关系的法律，其在维护社会秩序、调整社会关系方面发挥着私法不可替代的作用。相对于私法而言，公法较多的是考虑国家和社会整体的利益，维护整个社会的宏观秩序。从公法角度而言，公民某些权利的行使不仅只与公民个人有关，而且对整个社会产生一定影响，对社会产生的影响往往成为公法领域考虑的问题。

公法与私法由于存在上述价值取向上的差异，使得公法与私法对事物的评价标准出现了一定程度的背离。尽管在现代社会，其于对私权的尊重，公法对在私法领域获得认可的社会关系一般不再予以非难，但是，由于上述两个评价标准的一定程度背离的存在，仍旧使某种特殊的社会关系有受到不同评价的可能。因此，在私法领域被认同的事物，在公法领域可能会受到非难。安乐死的合法化的理论困境即由此产生，由于传统的公法与私法的观点并没有将两者紧密的联系在一起，因此使得安乐死这种社会现象，受到了来自公法和私法不同的评价。

从私法的角度来看，安乐死应否合法化的问题也就是生命权可否放弃的问题。传统民法理论认为，所谓生命权，是指自然人维持生命和维护生命安全利益的权利。作为具体人格权的一种，生命权具有不可放弃性的特征，因为个人作为存在于社会的个体，个人利益必然隐含和体现了社会利益。依据庞德的观点，个人生活方面的利益作为一种社会利益，即指“文明社会生活要求第个人都能根据当时社会标准进行生活”，而个人自我主张利益如身体、精神利益乃“文明社会生活”的基础，对此基础的动摇即是对社会利益的侵犯。由此决定了生命权具有不可放弃性[12]。但是，现代民法学理论对此已由许多改变，有学者提出，从人道主义出发，从尊重个人的意思自治考虑，应当承认有限制的生命利益支配权。从民法的角度看安乐死，应当立足于个人对自己的生命利益有无支配权。如果承认有生命利益支配权，对身患绝症、濒临死亡、身心遭受极度痛苦实在不堪忍受的人来讲，请求安乐死的行为就属于支配自己生命利益的正当行为，从而使医生实施安乐死的行为也就合法化了。但是，对于安乐死的实施，必须严格限制。[13]然而，在公法领域，由于公法更多的是在维护社会的整体利益，使得公法在看待生命权的时候更多的是注重个人的生命对整个社会的作用。显然，一个社会是由一个个单个的个人组成的，如果允许个人随意舍弃生命，势必会对整个社会产生不良影响。所以，在公法领域，安乐死受到了强烈的质疑和非议是必然的。刑法作为典型的公法，将实施安乐死的行为同样视为对社会组成元素的自然人的生命权的剥夺，认为这种行为同其他的故意杀人的行为在本质上是一样的，都侵犯了纳入刑法保护范围的法益，具有严重的社会危害性，从宏观上侵害了社会的整体利益，同时，故意杀人罪并没有将实施安乐死作为阻却犯罪的事由，实施安乐死的行为具备了一个犯罪行为所具有的严重的社会危害性、刑事违法性以及应受刑罚惩罚性的特征，因此将其认定为犯罪行为。

安乐死合法化的理论困境既缘于此，因此，欲实现安乐死的合法化，必须从理顺公私法 7 关系的入手，通过在实体法与程序法之间，寻求对公私法关系的重构，实现公法与私法的有机统一，为安乐死的合法化提供理论基础。既然私法是规范和保护私权利行使的法律，则私法的功能就应当围绕着规范和保护私权利行使来展开。就对私权利行使的规范而言，由于私权的行使应当尊重当事人的意思，故私法自治即成为私法的基本精神，并通过法律行为制度使其得以全面的贯彻，国家只能通过法律行为制度对私权的行使进行间接的控制，而不能直接代替当事人订立合同。法律行为制度的设立合理限制了国家权力对私权的干预程序，为私法自治的实现提供了基本的制度空间。相比较而言，保护私权是私法的另一项更为重要的使命，可以说是私法的核心使命。对私权之侵害，既有平权主体之间的侵害，也有非平权主体之间的侵害。对于平权主体之间的侵害，各国己有相对完善的侵权行为法给予救济与保护，而对于非平权主体之间的侵害即公仅对私权的侵害，私法领域却缺乏相应的制度保障而只能诉诸于宪法、姓ǖ却车墓āＳ捎诠ㄓ胁煌谒椒ǖ亩懒⒌募壑等∠颍蛊湓诒；に饺ㄊ弊饔玫姆⒒泳哂幸欢ǖ木窒扌裕荒苁迪侄运饺ǖ某浞直；ぁＲ虼耍椒ǔ嘶ㄆ降戎魈逯涞娜ɡ缦拗猓咕哂辛硗庖桓龉δ埽夯ü胰Σ坏盟嬉饨氲目占洌拗乒Φ睦挠茫乐构Χ运饺巳ɡ纬汕趾Α６獾诙罟δ艹Ｎ嗣撬雎浴?script>WriteZhu('14');正如有的学者所言：市民社会要求限定国家（或政府）的行为范围，要求国家受法律的约束，但同时又要求国家能够有效地实施保障市民社会多元性及其必要自由的法律。市民社会构成了对国家的制约，它们维系国家，并为国家行支的范围与权力设定界限。市民社会会需要一套独特的政治制度。[12]（P39）在这里，这套独特的政治制度即为私法，以此为基础，即可理顺公私法之间关系。

公法所规范和约束的公权力的运行，其最终目的是为了私权的正常行使及圆满实现。因此，公法具有宏观的制度价值，而私法则具有微观的制度价值。宏观上良好的社会秩序以微观的私权的正常行使为基础，而后者为私法的调整范围，基于上述的私法功能，公法在发挥其作用实现其宏观制度价值时，应注意与私法的协调。也就是说，一种社会关系在私法领域获得了承认，则可以初步说明其可能符合社会利益，至少说明社会对这一社会关系是能够容忍的。所以，对于公法来说，对同一社会关系就不宜作相反的评价，即在私法领域获得认可具有初步阻却某一社会关系在公法上的违法性的作用。如前所述，公私法的分野乃是市民社会与政治国家二元分立的表现，政治国家的使命是保障市民社会的正常运行，而不是吞没市民社会，相反，政治国家的作用范围本身要受到市民社会的制约。因此，私法已经调整过的社会关系，公法就不应对该社会关系实体本身再次进行评价，否则就会有侵犯私法调整领域之虞。当代中国正在大力发展社会主义市场经济，培育中国的市民社会，这一点对于我国尤为重要。同时，考虑到公法有其独立的价值取向与保护对象，所以欲使某一在私法领域获得认可的社会关系在公法领域获得认可（即具有阻却违法性的功能），必须具备一定的形式要件。在现代法治社会，程序的独立价值和重要性日益重要，程序公正己成为现代法治社会孜孜追求的目标，因此，公法可以从程序或者说是形式的角度对其进行监控，要求其履行一定的程序，具备一定的形式要件，以维护社会利益。如果该社会关系不具备公法所要求具备的形式要件，公法则不认为其具有合法性，反之，则排除其非法性。从这个意义上可以说，私法调整实体，而公法则控制程序。总体而言，公法与私法并非像传统观点认为的那样是并列的两类法律，在现代法治社会，保障公民的私权利的法律即私法应成为整个法律制度的核心。8 否则，如果过分忽视公民私权利的保护，最终法西斯的悲剧可能会重演，所以私法应成为现代法律制度的内核。私法不仅具有调整平等主体之间法律关系的作用，而且还有限制公权力侵入的功能。这样，公法与私法形成一个以私权为核心，公权服务于私权，且公权与私权互相限制、互相制约的关系。在这样的关系中，由于公法与私法分工明确，从而使公法与私法之间的紧张对立得以协调，实现了两者之间的动态平衡，最大限度的发挥法律制度的整体价值。

以公私法的重构为视角，可以为安乐死的合法化开辟新的路径。从私法尤其是民法角度言之，生命权作为一种权利、一种私权，生命权主体应当享有有限制的生命利益支配权，但这里的限制是对生命利益支配权的行使方式的限制，而不是对权利主体对生命利益支配权的享有的限制。权利主体享有某种权利，不仅有权行使该权利，也应有权放弃该权利，其所享有的权利才是完全的，这是公权力与私权利的一大区别。因此，近代以来随着人权观念的兴起，生命权被赋予了社会上所有的自然人，生命权真正成为个人享有的一种权利、一种私权，从而彻底摆脱了生命权是不属于个人权利的历史，这是一种历史性的进步。认为生命权具有绝对不可放弃性的观点，在一定程度上混淆了权利能力与权利的界限，权利能力是享有权利负得义务的前提，是作为主体资格的基本条件，所以，与主体有着不可分割的联系，它既不能转让，也不得放弃，而且本人也不得自行处分，而权利则体现为法律之力对各种具体利益的确认和保护，除了法律另有规定外，可以自行处分[15]。二者虽然具有密切联系，但却有着完全不同的内涵。正如有学者所言，此等学者将吾人自然享有之生命、身体、自由与法律保护之生命、身体、自由相混同，将自然的能力与法律上之力相混同，实属错误。[13]（P2）基于此，自杀行为虽历来被认为是对社会极端不负责任的行为而受到道德舆论的谴责，但在法律上却很少对其进行规范，世界各国均不把自杀行为作为犯罪行为，也不会对自杀者科以法律责任。但是，应当看到，生命权确实具有不同于其他私权的特点，表现在生命权作为个体享有的基本权利，其与社会利益有着较为紧密的联系，因为个人作为社会存在的基本要素，其所享有的生命权必然隐含和体现了社会利益，如果作为社会的组成元素的个人没有了，社会又有何存在可言？如果医师假借实施安乐死为名实施故意杀人犯罪，也会使整个社会人心惶惶，社会的良好秩序也就不复存在了。因此，生命权主体的权利行使方式受到了限制，请求他人协助自己处分生命权的行为就要受到相应的控制，以维护整个社会最基本的社会秩序与公共利益。需要注意的是，即使协助自杀行为构成了犯罪，承担刑事责任者也是协助者而非自杀者，即便是自杀没有成功，自杀者也不负法律责任。这从另一个角度说明了生命权主体是享有生命利益支配权的，只是生命权主体的权利行使方式受到了限制，此为有限制的生命权利支配权所应具有的涵义。如前所述，私法具有双重功能，除了划定平等主体之间的权利界限的功能之外，还具有划定国家权力不得随意进入的空间，限制公权力的滥用，防止公权力对私人权利形成侵害的功能。因此，在私法领域获得认可具有阻却某一社会关系在公法上的违法性的作用（即具有阻却违法性的作用）。这样，由于安乐死在私法领域来说是应当合法的（从尊重私权和意思自治的角度而言），所以，作为公法之一的刑法对这一社会现象不宜作绝对否定的评价（认为其构成犯罪而追究刑事责任）。

如果我们按照上述的观点，进一步在公法领域进行探讨，就会发现，追究安乐死的刑事责任不符合刑法的价值。从刑法价值论来分析，现代刑法的三大价值目标是公正、谦抑、人 9 道。公正是刑法的首要价值，刑法中的一切问题都应当让位于公正性，刑法哲学的一切问题都应当立足于公正性。刑法的公正性分为立法公正、审判公正和行刑公正，立法是三者之基础，立法公正主要是关于刑法禁止性规范是否合理的问题，只有对那些非禁止不可的行为才应当在刑法中规定其为犯罪。刑法的谦抑性是指对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍然不足以抗制时，才能诉诸刑法的方法，而实现刑法谦抑的主要途径就是非犯罪化和非刑罚化。而安乐死的行为在本质上是帮助他人自杀的行为，既然自杀行为在我国刑法上不构成犯罪，则从应然角度讲，安乐死也不应构成犯罪并施以刑罚，只有这样才符合刑法的谦抑性的要求。刑法的人道性是指刑法的制定和适用都应当与人的本性相符合，它最基本、最根本的要求是尊重犯人应当被尊重的权益，而刑法的人道性在更广泛的意义，也是更重要的意义上还表现在对公民个人自由的尊重，使无辜者不受刑法追究。认定实施安乐死的行为是犯罪行为，不仅不尊重病人选择生死的自由，也是不尊重行为人满足病人要求的自由[16]。此外，实施安乐死的行为也不具有刑法意义的社会危害性与人身危险性，追究这种行为的刑事责任不仅不利于保护社会公共利益，而且对社会公益造成损害，安乐死行为仅仅是在形式上符合了故意杀人罪的构成要件，但其并没有侵害故意杀人罪所保护的法益，在实质上与故意杀人罪有天壤之别。但是，以上的分析均是在应然的层面上进行的，而在实然的层面上，由于安乐死行为形式上符合了故意杀人罪的构成要件，因此，在实践上如不对之加以控制，势必产生诸多流弊。在现代法治社会，“重实体、轻程序”已受到强烈的批判，程序的重要性日渐突出。因此，笔者在主张安乐死不宜作为犯罪处理的同时，还认为，实施安乐死应遵循一定的程序性规则，对安乐死行为的实施进行程序方面的控制，应重新确立新的程序性规则，使安乐死摆脱目前的困境的同时也减轻甚至消除这一现象对社会可能产生的负面效应，从而形成私法实体控制与公法程序控制的双重控制机制。

关于对安乐死在私法领域的实体控制，学界己有相当论述，世界各国的安乐死立法中都作了具有开创性的制度安排，作为我国对安乐死进行实体控制的单行的安乐死法律可以采用比较法的方法，在借鉴世界其他国家的安乐死立法的经验并总结我国司法实践经验的基础上，规定实施安乐死的限制条件。而至于安乐死在公法领域的程序控制，学界则鲜有涉及，故此笔者在此将详述之。公民个人的权利是由法律赋予的，因此，除非权利主体自己主动放弃权利，其他公民无权剥夺其所享有的权利。即使是权利主体利用权利来危害社会，也只能由国家来行使剥夺该公民某项权利的权力。由此可见，在现代法治社会，任何公民个人，包括医师，都没有实施安乐死的权力，具有剥夺公民权利尤其是生命权的主体只有国家。国家作为抽象的存在，本身无法行使任何权力，国家权力是通过国家机关来行使的。国家通过制定相应的法律，赋予特定的国家机关行使特定的权力。而国家制定的法律必须符合宪法的规定，受到宪法的制约。作为国家根本大法的宪法是基于人民主权的思想，通过极为严格的程序由作为宪法制定者的人民制定出来的。这样一来，就保证了整个国家的法律体系都符合人民的意志，防止国家权力对公民权利的侵害，符合现代法治社会的基本理念。

基于此，笔者认为，安乐死由医院的医师来负责批准和实施似乎不妥。医院的医师与前来就医的患者之间是一种医患合同关系，是典型的平等主体之间的纯私法上的关系，病人由于极度痛苦而向医生提出安乐死申请，患者向医师申请实施安乐死，医师如果同意实施，这实际在医师与患者之间形成了一个契约。出于对当事人意思自治的尊重，这个契约在私法领 10 域应当是获得认可的，因此应发生一系列私法上的效果：它阻却了患者一方请求医师承担医患合同的违约责任；也排除了患者及其亲属一方以生命权受侵犯为由而向医师或医院提出侵权损害赔偿的权利。但是，在公法领域，由于医师不具有接受此申请的主体资格，所以此合意并没有达到公法所要求的形式要件，因此不能成为排除医师刑事责任的理由，也就是说医师由于没有剥夺患者个人生命的权力而没有实施安乐死的权利能力。所以在病人提出安乐死申请后，应有国家的介入，来对申请进行调查，进而作出是否准予安乐死的决定。基于现代社会纠纷的司法最终解决原则，这一方力量无疑应是国家的司法机关或者是国家司法机关的专门负责机构，在国家司法机关作出准予实施安乐死的申请并签发相应的执行令状后，医师即可依据这一令状对病人实施安乐死。国家司法机关作出的准予实施安乐死的裁定及执行令状具有排除医师或患者家属受刑法追究作用，同时这样做也解决了医师可能滥用实施安乐死的权利来实施故意杀人的犯罪行为的弊端。

由于安乐死毕竟是病人提出的放弃其自身权利的请求，所以应通过对民事诉讼法中的非讼程序的改革来解决国家司法机关的介入问题。具体来说，应在民事诉讼法中增设一种特殊程序，即安乐死审查特别程序，或者增设这样一种特殊程序，处理公民欲放弃某些重要的权利而自己又无能力实施时，由国家司法机关经过审查，赋予第三人代为实施此行为的权力，从而使该第三人不会受到公法的责难。此时，审查安乐死申请就成为该程序的工作之一。依照这一程序法的规定，国家的司法机关就可以对病人提出的安乐死申请进行审查，进而确定是否予以批准。如果认为，病人确实处于极度痛苦之中，继续维持其生命已成为一种不人道和不利益，国家司法机关即可作出准予实施安乐死的裁定，此裁定就成为行为人的合法抗辩事由，使行为人对合法实施的安乐死不负刑事责任，医师就可以此裁定为法律依据，对病人实施合法的安乐死了。如不执行以上程序就是非法的，应依法追究行为人的刑事责任。

三、安乐死合法化的制度安排

作为法律问题的安乐死，需要经过医生与病人的合意、国家机关对安乐死申请的审查批准以及安乐死的实施三个阶段。其横跨公法与私法、实体法与程序法，需要以私法控制实体、公法控制程序为原则，对安乐死的第个阶段进行不同侧重的控制。总体上说，只有对安乐死进行系统的制度安排，建立双重控制机制，才能实现安乐死的合法化，而在设计第一项具体的制度时，还要考虑以不同国家的政治制度与现实国情的影响。

（一）第一阶段：医生与病人就实行安乐死达成合意阶段

在这一阶段，医生与病人是平等的法律关系主体，他们之间达成的合意仅具有私法上的效果，形成的也是一种私法关系。因此，这一阶段主要是由私法进行调整，通过私法的调整，实现对安乐死在实体法上的控制。在私法领域，医生与病人达成实施安乐死的合意属于法律行为而非事实行为，因此，法律行为制度及相应规则应在安乐死的实体控制方面发挥应有的作用。一项有效的法律行为需要具备如下要件：行为人具有相应的行为能力，意思表示真实，不违反法律和社会公共利益。[17]因此，可以以法律行为制度为基础，并借鉴其他国家的立法经验，相应归纳出安乐死在实体方面的条件。

第一，在达成此合意时病人与医生双方都必须具有完全行为能力。因为对生命权的处分涉及病人本人的重大利益以及社会公共利益，因此，如果其中一方不具有完全行为能力，其达成的合意在私法领域就不应被认可。由于对于生命权的处分与患者的人身利益密切相关，11 故不应适用代理制度的规定，因此，一般情况下不能对无行为能力和限制行为能力人实施安乐死。

第二，患者本人必须以明示的方法作出为减轻痛苦而希望结束自己生命的真实意思表示，并选择特定的医生使用特定的方法为其实施安乐死。为保证此合意的达成是出于患者本人真实的意思，应在法律上明确规定医生的告知义务，即医生在得到病人安乐死的要求后，应明确告知病人的真实病情及发展情况，并对病人选择的安乐死的实施方法作出说明。

以上为按照法律行为制度的前两个要件安乐死在实体方面规定的条件，可以称之为安乐死的一般要件，由于生命权中不仅包含着个人最重要的法益，还包含着国家和社会的法益，因此，安乐死的实行除了必须具备以上一般要件以外，还必须具备其他的特别要件，以符合法律行为制度的第三项构成要件，使安乐死的实行不违反法律和社会公共利益。在设计安乐死的特别要件时，需要对个人利益和社会利益进行利益均衡，实现尊重私权与维护秩序的统一，同时还应大胆借鉴世界其他国家的先进立法经验。

首先，患者必须身患绝症，无任何治希望，更为重要的是患者在肉体上承受着难以忍受的巨大痛苦，生不如死。此时生命权的享有对生命权主体来说己成为一种彻底的不利益，即生命权作为一种私权，其所保护的个人利益呈现极本性丧失的状态，从上述公私法关系以及尊重私权的角度，应允许患者选择安乐死。

其次，安乐死的实施不能对社会公共利益及最基本的社会秩序构成根本性的损害，即安乐死行为对社会而言是可以容忍的。因此，借安乐死之名进行种族灭绝政策以及大规模的屠杀政策是绝不属于安乐死的范围的。[18]在这个意义上，笔者认为，安乐死只能作为一种个别化现象而存在，而不能普遍化，对安乐死行为进行严密的双重控制，意义就在于此。

再次，安乐死行为必须符合法律的终极目的，并且符合人们普遍遵循的道德标准即善良风俗及人们的生活情感。因此，患者必须是己濒临死期，即身患绝症己进入晚期；必须由患者自己选择的医生为其实施安乐死，医生在实施安乐死时主观上必须出于善意，目的是为了维护患者的利益，使其免受剧烈病痛的折磨而安祥的死去，客观上实施安乐死的方法在伦理上必须正当。

如果医生与患者达成的安乐死合意符合上述的各项条件，则此合意在私法领域即产生效力，懦艘缴蚴凳┌怖炙蓝械Ｒ交己贤奈ピ荚鹑我约扒址干ǖ那秩ㄔ鹑巍５牵诠煊颍捎诖撕弦獠⒚挥写锏焦ㄋ蟮某绦蚍矫娴囊虼瞬荒艹晌懦缴淌略鹑蔚睦碛桑枞匆缴男淌略鹑危剐枰ü韵录父鼋锥危拱怖炙朗艿焦ǖ牡髡佣迪职怖炙赖姆欠缸锘蛟缓戏ɑ?

（二）第二阶段：对安乐死申请进行审查批准阶段

此阶段是实现安乐死合法化或曰安乐死出罪的关键性阶段，在这一阶段，由于国家公权力的介入，在国家与私人之间形成了一种公法上的关系。因此，这一阶段主要应由公法进行调整，通过公法的调整，实现安乐死在程序法上的控制。基于公法的程序控制而进行的制度安排，我国由于与资本主义国家政体的不同而应独具特色。我国是人民民主专政的社会主义国家，社会主义制度是我国的根本制度。与此相适应，人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是人民民主专政的政权组织形式。与西方国家“三权分立”的政权组织形式不同，我国的人民代表大会制度是指我国的一切权力属于人民；人民在普选的基础上选派代表，按照 12 民主集中制的原则，组成全国人民代表大会和地方各级人民代表大会并集中统一行使国家权力；其他国家机关由人民代表大会产生，受人民代表大会监督，对人民代表大会负责；人大常委会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责，并最终实现人民当家作主的一项根本政治制度。[14]（P114）因此，作为我国的审判机关，最高人民法院对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责；地方各级人民法院对产生它的国家权力机关负责[19]。这样的政权组织形式决定了在我国享有安乐死审查权的国家机关应是国家权力机关即人民代表大会，人民代表大会依照法定权限与程序，制定相应的法律，将安乐死审查权授予人民法院行使，因此，应在法律中规定完整的安乐死审查特别程序。

关于安乐死审查特别程序的性质，笔者认为，将其规定为非讼程序较为妥当。非讼程序是民事诉讼法学理论上的概念，而不是立法上使用的术语，它主要是为解决非讼案件而适用的程序。所谓非讼案件，是指没有民事权益之争，不具备双方当事人，而由某一公民、法人或其他组织就某种权利或法律事实存在与否请求人民法院另以认定的案件，传统的非讼案件包括宣告公民死亡和宣告公民失踪的案件、认定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件以及认定财产无主案件。对安乐死申请的审查具备非讼案件所要求的条件，因此可以归入非讼程序。同时，由于非讼程序往往涉及当事人以外的任何不特定人的利益，与公益相关，因而形成了一系列与诉讼程序不同的原则和制度，例如，非讼程序更多的倾向于采纳职权干预主义，以秘密审理、书面主义和当事人一方审理为原则，实行一审终审以保障对非讼案件的有效率的解决，法院就非讼案件作出的裁判不具有自缚力，法院可以随时对原裁判加以变更等等[20]。所有这些特征都非常适宜于对安乐死申请的审查，有利于保证该程序的有效运行以及最大限度的尊重患者本人的意思自治和对社会公共利益的维护。在这一特别程序中，可以做如下规定：

第一，国家司法机关基于公民的诉权的行使发动该非讼程序来行使安乐死审查权决定是否同意公民提出的安乐死申请，不允许国家司法机关依职权主动实施该审查权，这样有利于保护公民私权不受公权力的侵害。

第二，关于管辖权的确定，笔者认为，由于该程序事关患者本人的重大利益及社会公益，应由较高极别的法院行使管辖权，可以考虑由中级人民法院或高极人民法院管辖。

第三，由于该非讼程序旨在保证公民有限度的生命利益支配权的行使，生命利益支配权作为生命权中的一项权能，其与生命权个体的利益息息相关，因此，该非讼程序的实施权只属于该公民个人。也就是说，安乐死申请只能由患者本人亲自提出，不适用代理的规定，无论是近亲属还是医师均不得代患者提出安乐死申请，人民法院对这样的申请应当裁定不予受理。

第四，由于该程序属非讼程序，同时也涉及重大利益，因此要求患者提出安乐死申请必须采用书面形式，同时，申请书必须经公证机关公证后，人民法院才可以受理该申请。规定公证机关的公证主要是为了保证申请是患者本人真实的意思表示，而不是在其家属、医师或其他人的胁迫下所为的意思表示。

第五，由于安乐死申请的提出涉及医学专业问题，法官对此类问题可能并不了解，人民法院可以要求患者在提出安乐死申请后人民法院作出裁定前提交权威医院出具的医学专业意见，在规定时间内未提交的，人民法院可以裁定不予准许安乐死的实施。对于患者有正当 13 理由不能提交该意见者，人民法院可以指定特定的医疗机构对相关问题进行鉴定。

第六，人民法院经审理后，裁定同意患者的安乐死申请的，应在裁定中同时指定实施安乐死的特定医师及实施安乐死的特定方法，并在作出该裁定后将该案件报最高人民法院核准，并由最高人民法院院长签发实施安乐死的执行令状。

第七，应明确规定该类案件的审查期限，可以借鉴选民资格案件的期限，规定在患者死亡前审结，但不得超过一个月。对于患者在审结前死亡者，裁定终止审理。

第八，由于患者身患绝症，已极端痛苦，经济上由于大笔医疗费用的支出也极有可能陷入极端困境，从人道主义以及保障患者私权行使的角度出发，可以规定对于患者提出的安乐死申请的审查，不得收取任何诉讼费用。

第九，患者可以在申请提出后安乐死实施前的任何时间，以任何理由，向人民法院提出撤回安乐死申请，人民法院应当允许，并立即终止审查。安乐死申请撤回后，视同未提出，患者有权再行提出，人民法院应当作为新案受理。

（三）第三阶段：安乐死的实施阶段，在这一阶段，主要是由医师严格按照执行令状规定的时间和方法，对患者实施安乐死，使国家机关作出的裁判文书的内容付诸实现，同时也实现了患者的愿望，本质上是一种事实行为而非法律行为。但是，在这一价段，仍然需要最大限度的保护患者处分权的行使，因此，仍然需要严格的监控措施，需要设计相应的制度对各方的行为进行规制。

第一，患者在实施安乐死前，可以在执行令状所载明的时间以前，依自己的意志决定将执行令状交给医师的时间。执行令状交给医师后，医师才可以进行实施安乐死的准备工作。超过执行令载明的时间患者未交付执行令状的，该执行令状自行失效。

第二，患者在交付执行令状后，实施安乐死前，仍然有权要求撤销实施安乐死的令状，患者一但作出该决定，必须无条件的停止安乐死的实施，否则医师即构成故意杀人罪。从这个意义上讲，法院的执行令状赋予了患者一方法定的撤销权。但是，由于此前患者己交付了执行令状，医师己产生了合理的信赖，患者撤销权的行使给医师造成的信赖利益的损失，患者应负赔偿责任。可以借鉴国外的立法经验，规定一定时间的“冷却期”，既有利于患者撤销权的行使，也可以使医师作好实施安乐死的相应的准备工作。

第三，实施安乐死时，应由法院派员到场监督，从而使安乐死的整个过程均处于国家司法机关的严密监督之下。此外，患者的亲属也可以按其意愿到场。患者在实施安乐死前应在笔录中以明示的方式愿意实施安乐死并签名。实施安乐死后，由医师确认患者己经死亡后，医院应开具死亡证明，死亡原因注明为因患何种疾病而实施安乐死，使患者实施安乐死这一事实得以公示。实施安乐死的整个过程要制成笔录，由法院代表、医师、患者亲属在笔录上签名。

以上的程序是在患者尚未丧失意思表示能力的前提下所做的程序设计，如果患者病危，已经丧失意思表示能力，此时患者本人已经客观上不能亲自提出安乐死申请，在这种情况下，该非讼程序已不能启动。在这种情况下，可以考虑两种方法来解决这一问题：

第一种方法是可以考虑修改现行法律中的死亡标准的时间，引入目前国际上比较流行的脑死亡作为法律上的死亡判断标准。但是，和安乐死问题一样，脑死亡也还是一个较有争议的问题，同时它不仅仅是一个法学问题，更是一个医学问题，因此，在法律上是否引入脑死 14 亡的概念应特别慎重。另外，即使大胆的引入了脑死亡的概念，也不能完全解决问题，因为并非所有丧失意思表示能力的病人均符合脑死亡的标准。它只是通过在法律上改变死亡的时间标准来解决已达到脑死亡标准的病人的安乐死问题。由于此时病人在法律上已被认为死亡，因此医师放弃对其治疗自然不会构成故意杀人罪而负刑事责任了。

第二种方法是可以借鉴日本的学说，大胆引入尊严死的概念，并与安乐死相区分。根据日本学者的论述，所谓尊严死(death with dignity)，是指对没有康复希望的处在所谓植物状态的患者，摘掉其生命维持装置，中止延长其生命的措施而使患者在保持尊严的情况下死亡的行为，这是由于现代医学发展而产生的一个新问题，由于安的目的不是缓和痛苦，而是保持患者死亡时的尊严，同时它以伤病者的推定性承诺、近亲属等保护者的承诺为基本要件，因此与安乐死不同。日本学者并提出的实行尊严死的条件：第一，患者的状态，从医学上来看，没有治愈的可能性；第二，患者生前明确表示希望实施尊严死；第三若关键阶段不能进行意思表示，则根据事前的意思表示，或者至少是根据亲近者的证言，患者在正常状态时有希望接受尊严死的意思表示；第四，实行方法符合自然死亡的宗旨。[21]在引入尊严死的概念后，就可以严格界定国家权力机关授予国家司法机关的安乐死审查权的权限，即只有患者本人亲自提出安乐死申请后，国家司法机关才可行使安乐死审查权。对于患者已丧失意思表示能力，客观上不能提出安乐死申请的情况下，属于尊严死而不是安乐死，国家权力机关应在司法审判实践的基础上，总结我国经验并借鉴国外的立法与学说，规定此种情形下可以实施安乐死的条件，经由医师及患者近亲属的申请，并经最高人民检察院同意，向最高人民法院出具审查意见，而由最高人民法院依职权发布执行安乐死的令状，同时将该令状报全国人民代表大会常务委员会备案。

安乐死问题是一个既古老又常新的话题，作为一个世界性的难题，已有各种理论对其进行阐释，本文只是笔者在这个问题上进行的一些思考，希望能够为安乐死的合法化提供一个新的思路与视角。

On Legalized Path and the Institutional Design Of Euthanasia

Abstract: Euthanasia is a worldwide controversial topic, especially in recent years, this problem have triggered an unexpected heat discussion in the fields of medicine, legal, ethnics ,journalism and the public.Various theories have been produced to interpret enthusiastic problem.The opinions of approval and objection are tit for tat.However, the problem of Euthanasia should be a legal problem in nature, only if we interpret euthanasia in legal point can we find the jam of the problem truly, and accordingly, can we break a new path on the legalization of euthanasia.Legally, the reason of the euthanasia problem is that the intense oppose between the power and right due to the differences of the worth pursuit between jus publicum and jus privatum.So, we should reconstruct the relationship between jus publicum and jus privatum to break a new way for the legalization of enthuanasia.Furthermore, we can design a complete system and procedure in the existing legal framework.Key words: Euthanasia Power Right Worth-pursuit Non-litigation Procedure------------------15 [1] 参见[日]野村 稔著，全理其，何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第267—269页。

[2] 该法案为适当关心标准的判定确立了如下条件：第一，病人没有任何生存的希望，而且经受的痛苦是无法忍受的；第二，病人本人也真正希望结束自已的生命。

[3] 参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第428—429页。梁根林：《刑事政策视野中的安乐死出罪机制》载《政法论坛（中国政法大学学报）》，2003第1期，第131页。

[4] 参见魏东、肖敏：《安乐死合法化：基本分析和立法建议》，载国家检察官学报2004年第12卷第3期；邵鸿雁：《比利时拟出台补充法案，将允许未成年病人安乐死》，载《扬子晚报》，2003年6月24日。

[5] 文强：《瑞士磕磕绊绊放宽“安乐死”》，载人民网http://202.99.23.223/GB/channel2/702/20001102/297385.html，2000年11月02日。

[6] 参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第430页；尚军：《英国版植物人案又遭死亡判决》，载《扬子晚报》2005年4月22日。

[7] 新浪网新闻中心：《美国女植物人安乐死之争》，载新浪网：http://news.sina.com.cn/z/mgnzwr/index.shtml，2005—05—18 [8] 参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第430页。[9] 参见田宏杰：《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，第426—430页 [10] 参见梁根林：《事实上的非犯罪化与期待可能性——对安乐死出罪处理的路径及其法理解读》，载《中外法学》2003年第2期，第141—153页。

[11] 参见《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页；王利明：《试论民法的性质》，载《民商法研究（第六辑）》，法律出版社2004年版，第64页；沈宗灵主编：《法理学》，高等孝育出版社1994年版，第322页。

[12] 参见王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第509页。[13] 参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2000年版，第643—644页． [14] 徐国栋教授在其《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》一文中指出，任何权利的界定都有双重意义，笔者认为，这一论断可以扩及于整个私法的功能。参见徐国栋：《市民社会与市民法——民法的调整对象研究》载《法学研究》1994年第4期，第8页。

[15] 参见王利明：《民法典总则设立的必要性及基本结构》，载《民商法研究（第6辑）》，法律出版社2004年版，第54页。

[16] 以上论述参见陈兴良：《论刑法哲学的价值范畴和范围体系》，载《法学研究》1992年第2期；陈兴良：《走向哲学的刑法学》，法律出版社1999年版，第72—77页；蒋清华：《安乐死的法哲学分析、刑法解读和立法策议》，载北大法律信息网：http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp?ArticleID=20327，2002-9-16 [17] 参见王利明著：《民法总则研究》，中国人民大学出版社2003年版，第564——573页。

[18] 历史上，由于希特勒曾借安乐死之名，大行种族灭绝之实，致使安乐死在人们心目中声名狼藉，人们将安乐死视为一种纳粹主义的主张而加以反对，安乐死的命运也由此变 16 得坎坷曲折。详细论述参见田宏杰《刑法中的正当化行为》，中国检察出版社2004年版，422页。

[19] 《中华人民共和国宪法》第一百二十八条。

[20] 参见江伟主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2000年版，第263—294页。[21] 以上论述参见[日]大塚仁著，冯军译：《刑法总论：总论（第三版）》，中国人民大学出版社2002年版365页；[日]野村 稔著，全理其，何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，269页；[日]大谷实著，黎宏译：《刑法各论》，法律出版社2003年版，20页。------------------注释:

[1]辞海编辑委员会．辞海（1999年普及本）[M]．上海：上海辞书出版社，1999．2841．

[2]王红漫．安乐死问题立法进展比较[J]．现代法学，2001，23(4)．

[3]田宏杰．刑法中的正当化行为[M]．北京：中国检察出版社，2004．

[4]楚东平．安乐死[M]．上海：上海文化出版社，1988．

[5]田宏杰．刑法中的正当化行为[M]．北京：中国检察出版社，2004年．

[6]王红漫．安乐死问题立法进展比较[J]．现代法学，2001，23(4)．

[7] [日]野村 稔著．刑法总论[M]．全理其，何力．北京：法律出版社，2001．

[8]王红漫．安乐死问题立法进展比较[J]．现代法学，2001，23(4)．

[9]夏强．安乐死合法化探究[J]．中国刑事法杂志，2001，5．

[10]徐国栋．市民社会与市民法——民法的调整对象研究[J]．法学研究，1994，4．

[11]徐国栋．市民社会与市民法——民法的调整对象研究[J]．法学研究，1994，4．

[12]爱德华•希尔斯．市民社会的美德[A]．邓正来、[英]J•G•亚历山大．国家与市民社会——一种社会理论的研究路径[C]．北京：中央编译出版社．1999．

[13]龙显铭．私法上人格权之保护[M]．北京：中华书局，1937．

[14]许崇德．宪法（第二版）[M]．北京：中国人民大学出版社，2004．

第二篇：论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念（模版）

黄裴

内容提要：本文从本土资源论及中国的本土资源入手，通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。

关键词：本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙

一． 引论

法治，作为人类社会发展的一种必然趋势，人类社会一种最理智的治国方略，可以从康德的一个命题中获得支持：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”（1）对于这个社会，康德做了进一步的解释，“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会，那就是一个完全正义的公民宪法；因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”（2）康德认为，法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会，法治，这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现，在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。

自“法治”赫然嵌入我国宪法以来，“依法治国”成了一句时髦的话而时常挂在中国上至中央领导人，下至普通老百姓的口中。仿佛我们只要“依法治国”了，我们就跑步进入法治时代了。但我们的法治建设走到今天，我们还只是停留在一些制度和技术这个层面上。因此，有学者忠告我们，“对于中国法治的思考，我们既不能停留在技术这一层面，也不能完全局限与现实社会，而是应当把它上升到一种政治哲学的高度，并把视野扩展整个历史领域。这样，我们所理解很把握的法治，将不是一些具体的操作规程和技巧，而是一些具有普适性的精神和原则。”但很遗憾的是，由于我们的历史原因，我们的本土资源与现代法治存在着不可调和的矛盾，这就使我们做了多年的“法律移植”梦到今天仍然没有取得我们期待的结果，同时也使“本土资源论”我们的法学界得到了相当的市场。但我要说，苏力教授的消极的甚至可以说是带有一点极端主义和情绪化的“本土资源论”只能将中国的法治建设引向人治，这在苏力教授后来的《认真对待人治——韦伯〈经济与社会〉的一个读书笔记》一文中可以得到印证。所以笔者认为，我们现在面临着这样一个选择，要么尊重我们的本土资源，回到人治；要么重构我们的本土资源，走上一条正确的法治之路！

二．平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异

关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。

自由平等是人类社会的两大基本价值追求，作为人类的基本价值目标，自由平等是早期人类的基本利益，即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富，而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在，在一个理智的法治社会，平等主要是公共事务的处理原则，通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说，平等主要出现在公共领域，而自由主要出现在私人领域。可以说，自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。

虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用，但在东西方文明形成的过程中，自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说，东方文明在形成之初更重视平等，西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明，西方文明是海洋商业文明有很大的关系！

东方大陆农业文明以中华文明为代表，农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会，个人的力量在面对大自然时是非常渺小的，作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标！平等作为人类社会物质财富分配的基本原则（当然它也应当是人们社会地位的主要原则）有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占，只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现，平等主体之间原本实际上只有实力上的较量，而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见，平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得，这种权威的力量一定要比强者更强。

正是由于在中国这样的农业社会，个人的力量不足以维持自己的生活.因此家庭、宗族就成为了中国人生活的保障,也就自然而然的成为了中国古代社会的基本单元。而这种家庭至上的观念一旦上升为人生哲学就是集体主义。因此崇尚集体主义,蔑视个人主义,重义轻利成为古代中国社会的道德观;崇尚奉献,蔑视索取也随之成为中国古代社会的主流价值观(起码是官方价值观)。正如美国历史学家斯塔夫里阿诺斯所言,在中国这个儒教占统治地位的国家里,“遵崇老年人,轻视年轻人;尊崇过去,轻视现在;尊崇以被确认的权威,轻视变革;从而,使它成为保持各方面现状的极好的工具.最终,导致了处处顺从,事事以正统观念为依据的气氛,排除思想继续发展的可能”。(3)而以家庭、宗族为基本社会单元的中国人也就相比其他文明更加依赖甚至有时是迷信权威。在中国古代“天人合一“的哲学影响下,作为“天子”的皇帝成为了这种权威的们还有法律而已！在一个这样的社会里,出现大量的法律规避现象也就不足为奇了。殊不知,有法不依实际上比无法更加损害法律的权威!朝令夕改的法律无异于空气震动！

西方文明发源于地中海的岛屿文化，发源于爱琴文化（又称克里特-迈锡尼文化），是由希腊半岛、埃及、西亚半岛合成的一种混合文化。这种混合文化发源于克里特岛。这个岛处在三个洲的中间（欧洲、亚洲、非洲），大小合适，大了就自成体系，小了则承载不起一个文明的重量。岛上的居民据说最初还是从事自给自足的自然农业生产，但随着人口的增长，岛上恶劣的自然条件不足以支撑人口的增长。于是这个岛上的居民逐渐开始以航行为其生活方式。用航行进行经济文化交流、甚至掠夺、战争。在这种环境下，自由自在的个人奋斗、创造的气质产生。这时他们没有什么集体和权威可以依赖，每个个体必须依靠自己去创造，就像海明威笔下的老人一样！因为多元文化的影响，克里特人在文化的混合和冲突中找到了感觉，再加上岛上可以航行两个因素，产生了以自由为核心的西方文明。人在大海航行中感觉到了人生最残酷的意义：个人就像独岛，独自体会狂风巨浪，认识到只有自己的努力才能到达彼岸，只能依靠自己拼命去奋斗，创造机会。这样就完成了人生最后的启蒙。中世纪的黑暗，回到了奴隶民族，直到“文艺复兴”从根本上复兴了“个人本位，自由创造”的精神。虽然西方文明的孕育中间也孕育了一些平等的观念。但这种观念主要是一种机会平等的观念。而且在西方早期的市俗社会中始终没有权威、重视等级（奴隶除外）。当他们发现他们也需要一个权威诞生时，西方人往往更愿意从人类自己以外去寻找。因此西方社会接受（或者用发现这个词更加贴切）上帝这个虚幻的权威。基督教除了给西方社会带来了上帝这个虚幻的权威以外，更重要的是带来了原罪论。原罪论使他们更加坚信人本身是贪婪的，人的欲望如果不用严格的制度加以制约的话是永无止境的。这也就法治找到了更加坚实的思想基础！

三． 现代法治的历史渊源

现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则，法律只能是正义的表现，人们遵从正义就应当恪守法律”（5），亚里士多德认为法治应当优于一人之治，再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础，到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来，有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。

说到现代法治思想的历史渊源，就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者，柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者，虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”，但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”（6）时他改变了他的看法，他说“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。（7）

亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者，他的法治思想体系主要包括下面几个方面：第一，“法治应当优于一人之治”；第二，法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”，“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制，而是获得自由的手段。

在欧洲经历了黑暗的中世纪后，开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期，这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论，文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建，而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志，法治从神性回归理性，开始了近代法治主义。在近代之初，神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上，即“自然状态说”和“社会契约说”，其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。

与古代理论家不同，哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建，主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的，一方面，在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期，那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”（9）

到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约“,把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时，洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。

作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为专制主义政体是与自由绝缘的，共和政体是自由与法治的胚胎。

对于洛克“社会契约论”的另一个继承者卢梭进一步阐释到,政治权力源于自愿的“公约”而非“强力”，政治权力应产生于平等而非服从的公约。对于自由的论述,他一方面将法律看成自由的制度保障,另一方面把自由确定在法律之下。但对于卢梭的法治理论,自由并不是法治的灵魂,而是公意!对于法治政体的构建,卢梭相比孟德斯鸠又进了一步，他不仅继承了孟德斯鸠对共和国的推崇,而且进一步对共和国的权力构建提出了一个完整的体系。卢梭认为,法治的政府应该以立法权为核心的权力安排。同时提出立法权必须以公意为基础，立法权力应当属于主权者即人民。立法者的职责不过是把公意体现出来而已。而执行法律的政府作为主权者意志的执行者，它的职责是通过执行法律把公民与主权者联系起来。卢梭进一步说到“创制政府绝不是一项契约,而是一项法律；行政权力的受任者绝不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他们,也可以撤换他们。对于这些官吏而言,绝不是什么订约的问题,而只是服从的问题”。(11)同时卢梭认为,权力委任和法律规制是法治政府创制的两大原则。但与洛克和孟德斯鸠等主张分权的思想家不同,卢梭理想中的共和国权力应当具有统一性和一致性。因此他极力主张将立法权和行政统一起来的直接民主制。

就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A.V.Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓”法治“有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。

首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。

其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的”法治“排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。......作为其他一些国家所谓的”行政法“之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。

最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。（12）

四． 现代法治的理念

什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会发展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13)莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。

戴雪认为法治作为一种制度有以下三层含义:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。

哈耶克作为一名著名的经济学家对于法治这一法律概念也有很深刻的认识,他认为“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束 这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划自己的个人事务。虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远也不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”(14)“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”或一种政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的强制性活动。……法治只关注政府的强制性活动。”(16)“私人公民及其财产，……不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。”(17)

法治从本质上讲是一种自然秩序，具体地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权力，包括修改法律的权力。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最基本的人权，并且，修改法律要在规定的程序下进行。第二、法治意味着“法律面前人人平等”。第三、法治意味着形式正义（formal or procedural justice）。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进行诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教

西方法治由一种思想演变为当今世界的主流价值理念的思想基础；私法至上，严格限制国家公权力、有限政府的观念以及支撑这些观念的一整套制度是法治的制度基础。这些是在国家至上，集体至上的观念熏陶中成长起来的我们中国人所不具备的。在这种情况下我们要建立与我们的本土资源根本对立的现代法治，必将面临以下二难选择。其一，我们严守我们的本土资源，极力排斥外来思想，那么我们所建立起来的“法治”必将是披着法治外衣的人治！其二，我们努力重构我们的本土资源，大胆抛弃本土资源中与现代法治格格不入的成分，抛弃极端民族主义重新拾起我们在“新文化运动”前期的那种谦虚的学习精神，以认真学习的心态接受西方法治理念，从政府到普通老百姓尤其是政府从心地里接受西方现代法治观念。人类历史发展进程已经证明，一个理性的政府应当是能容纳不同声音的政府。这样也只有这样，我们的法治建设才会走上一条正确的道路而不至于南辕北辙！而这一切的前提或者说是根本途径就是也只能是思想启蒙！

六．思想启蒙——中国法治建设的必由之路

思想启蒙的重要性可以从卡尔.波普尔的一个判断里得到印证：“知识，即对真理的占有。是无需要解释的。可以是，如果真理是显现的，那么我们怎么会陷入错误呢？回答是：由于我们自己邪恶的拒绝认清显现的真理；或者因为我们的心灵包藏着教育和传统所灌输的偏见；或者其他的邪恶的影响，他们腐蚀了我们纯洁无邪的心灵。……因此，这种偏见和这种力量就是无知的源泉。”（22）这句话和本文开始的康德的命题一样，把它用在中国人身上似乎更加的贴切。回顾历史，我们之所以一直被我们的本土资源所支配，不就是我们一直对外来事物怀有一种偏见吗？而这种偏见正是由我们的教育和传统灌输的。我们只要对比以下中西方社会变革时期的各自社会状况我们就会，发现事实确是如此！

我们且不说在西方的近现代精神产生过程中有文艺复兴的酝酿和蓄积和启蒙运动对人们旧思想、旧传统的冲击与颠覆。从但丁、庞波那齐、皮科、蒙台涅到孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭，一代又一代的思想家对西方人的思想进行着不断的洗礼，使西方人本身固有的对平等、自由、人权的追求更加牢固。我们只要看看被苏力教授称为“一切革命中最温和的却是最成功的”（23）英国在资本主义萌芽时期的情况就可以知道我们为什么可以得出上面的判断。

“英国的资本主义萌芽和工业革命时期都有思想巨人产生，他们为资本主义的生成、发展和完美社会的思想都有着启蒙、指导和呼唤性的理论阐述。其中有拒绝承认英国国王为英国国教的最高首领的莫尔，他在1516年写出了对世界产生了极大影响的《乌托邦》；有写出了《论科学的价值和发展》、《新工具》，被称为现代实验科学始祖的培根；有出版《新社会观》并进行社会实验的空想社会主义者欧文；有在1776年出版划时代著作《国民财富的性质和原因的研究》（简称《国富论》），并奠定古典政治经济学理论基础的亚当.斯密；有发表《政治经济学及赋税原理》，古典政治经济学的完成者大卫.李嘉图。在次大致相等的年代，虽然明代有写成《本草纲目》的李时珍、出版《农政全书》的徐光启、著《天工开物》的宋应星。但他们的著作都是科技用书（且都不如儒家的《四书》、《五经》受当时的统治者重视.笔者注），却无一具有影响社会体制变革和涉及政治经济大局观的指导性、启蒙性的理论阐述。虽然有明代反理学，批孔儒的李贽，明末清处有抨击君主专制和主张发展工商业的哲学思想家黄宗羲，有主张‘经世致用’的顾炎武，后又有抨击理学宣传‘人欲’（包含个性解放的思想成分）的戴震，但他们的思想和著作并没有动摇封建统治的根基，也没有造成广泛的社会影响。这当然与中国的特殊国情有关。且不说封建王朝的文字狱和愚民政策，在一个封建势力强大、封建迷信流行的社会中，一部具有新思想的著作，很可能远比不上歪门邪说的影响力。”（24）

看到上面这一段话，我想苏力教授应该想到英国的“光荣革命”虽然很保守却确实和其他国家的资产阶级革命一样将英国带上了资本主义的道路。它和法国大革命所取得的成果一样，它们之间本来就没有谁成功谁失败的区别，因为他们在革命之前都进行了充分彻底的思想启蒙！

当西方在为实现人权、自由、民主而进行如火如荼的革命时，我们还在坚守着祖宗之法，还不知英吉利，法兰西在何方。我们的民众还不知道权利是什么，对他们意味着什么？当我们的国门被西方人的坚船利炮轰开时，我们才发现我们已经落后了，而且不知道已经落后几个世纪了。这时我们的精英知识分子匆忙开始了我们的学习，但遗憾的是我们的这种学习仅限于精英知识分子而为影响(或为从根本上影响)中国普通民众的思想。中国法治建设的先驱们并没有意识到，民智一日不开，中国一日无出路！

我们在十一届三中全会以来的改革开放是以解放思想为思想基础的，这为我们期待已久的思想启蒙带来了很好的社会氛围,民主政治、自由经济、平等、自由、人权等西方观念在中国大地上又一次得到了广泛的传播。当我们看见人们知道用法律维护自己的权利时(虽然有时候这样做的成本很高)，看见普通百姓敢与政府对搏公堂时,我们可以说我们的思想启蒙在今天的中国已经取得了一定的成绩。但当我们看见“处女卖淫”、“大学生嫖娼”、“夫妻看黄碟”等事件频繁发生时，我们会为我们的沾沾自喜而感到惭愧。因为我们所期待的思想启蒙在中国才刚刚开始，还远未达到法治社会所需要的程度，我们的反法治本土资源还占据统治地位使我们的法治建设步履蹒跚。因此，我们要继续为法治而奋斗就首先要为思想启蒙而奋斗!

七． 结束语

正如苏力教授所言，我们的本土资源中反法治的成分是主要的，而我们在法律移植时也主要是移植一些制度和技巧而没有移植法律精神，这也是为什么我们的法治建设走到今天并没有取得我们所期望的成功的原因之一。当我们社会的法律规避现象大量出现时苏力教授面对现实悲观失望了，面对反法治本土资源的强大阻力时，苏力教授妥协了，为了适应我们的本土资源而忘记了我们引进法治的初衷；忘记了法治是人类社会还没有出现柏拉图所说的理想中的人治出现之前在人类社会最理智，也是最理想的选择。如果我们讨论的这个前提得到承认，那么我们下一步所要探讨的就是如何实现法治，而不是如何顺应我们的本土资源的要回到曾经引起我们反思的人治。既然我们看到了我们的本土资源已经成为了我们法治建设的阻力源所在，我们就应当毫不忧郁的重构我们的本土资源，进行思想启蒙，而不是为了顺应我们的本土资源而放弃我们为追求一个更合理的社会制度而奋斗的理想。因为古往今来的无数先例已经证明，思想启蒙是一个民族、一个国家走上民主、自由、法治的思想前提！

注释:

（1）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。

（2）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第9页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。

(3): [美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第17页。

（4）F.博厄斯：《种族的纯洁》，载于《亚洲》第40期（1940年5月），第231页，转引于[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版，第6页。

（5）：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001版，第3页。

（6）：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。

（7）：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。

（8）：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿涛译，商务印书馆1997年版，第199页。转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社2001版。

（9）：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001版，第294页。

(10): 汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001版，第346页。

(11):[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第132页。

（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the Law of the Constitution(1885),1960,pp.202-203.(13): LonL.Fuller,TheMorality of Law,Revised Edition.Yale University press,1969。

(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-7

4(15)：哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译,三联书店1997年版,p260-61。

(16): 哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译,三联书店1997年版,p262。

(17): 哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译,三联书店1997年版,p272。

(18):[英]卡尔.波普尔:《猜想与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版,第35-36页。

(19): LonL.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210。

(20)：刘作翔《思想的价值与法治的理念》，转摘至http://www.xiexiebang.com/"。

(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。译文参见《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第190-191页。

（22）：[英]卡尔.波普尔:《猜想与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版,第35-36页。

（23）：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社第4页。

（24）：刘存孝：《光绪三十一年》，中国文联出版社2000年版。

参考书目：

1.《西方法治主义的源与流》，汪太贤，法律出版社2001版。

2.《法治及其本土资源》，苏力，中国政法大学出版社。

3.《猜想与反驳》，[英]卡尔.波普尔，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版。

4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿诺斯，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社2000年版。

5.《哈耶克法律哲学研究》，邓正来，法律出版社2002年版。

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第三篇：“研学后教”理念下思想品德课教学目标设计与实施中存在的问题及优化策略探究

“研学后教”理念下思想品德课教学目标设计与实施中存在的问题及优化策略探究

摘要：自从我区实施研学后教课改以来，各学校结合自己实际情况提出了各具特色的教学模式探究例如象贤中学的三元教学模式研究，洛城中学的“332教学模式”研究等，并且取得了一定的课改成果。以新课程理念，新课标要求为指导，为初中思想品德教学目标的设计找到依据，提出进行教学目标设计与实施时应采用的措施和路径。

关键词：思想品德课；教学目标优化策略

中图分类号：G633.2 文献标识码：B 文章编号：1672-1578（2015）05-0070-01

教学目标是课堂教育教学的根本出发点，其具有导向、激励、测评等功能。与新课标的规定及新课程的理念存在一定的差距。特别是我区实施研学后教以来，对教学目标与学习目标产生了模糊的概念。以新课程理念，新课标要求为指导，为初中思想品德教学目标的设计找到依据，提出进行教学目标设计与实施时应采用的措施和路径。

1.初中思想品德课教学目标设计实施出现的问题

1.1 思想品德课教学目标设计表述不完善。由于对新课程改革把握不准确以至于认为新课改后的思想品德教学目标仅仅是每节课的教学内容与要求的“三维目标” 一一对应，使得教学目标千篇一律，尤其在对情感态度价值观目标进行设计时，部分教师仍使用“进行自尊自信教育”、“培养爱国主义精神”等目标陈述。这种目标设计形同虚设，无意义可言，反而会让学生觉得学习目标遥不可及虚无漂细。假大空的目标内容，使学生丧失学习的主动性与积极性。思想品德的课程具有其特殊的课程目标，在进行课堂教学目标情感态度价值观有非常大的空间，对学习者人生观、世界观、价值观内容的表述应具体。

2.思想品德课教学目标实施中存在的问题

2.1 在课堂教学中，注重教，忽视对学生学的关注度。在教学实施过程中，54%的教师虽按照其预先设定的教学目标进行教学活动，但使其陷入到被动呆板的位置。由于预先设定的教学目标限定了范围，有的教师担心是否可以按事先设定好的教学目标教学的问题，反而将重点放到了自身的教上，降低了对学生学的关注度，违背新课程改革的理念。

2.2 不关注学生和课堂环境的变化，及时修善教学目标。此类状况在新教师中较频繁。实习的第一节课，记忆犹新。我的教学重点只是将备课的内容按照自己预先设定的教学目标去讲授，一节课下来关心的是自己内容讲完没有，重点点到了没有，而没有留心将重点、主体放到学生身上。

2.3 实施教学目标时，主观随意。有的教师在进行教学活动时，由于没有明确的教学目标，且对教学目标的不重视在课堂实践中体现的更明显。没有教学目标就像一只没有线的风筝，随风舞飘，教师会随着自身的反应与兴趣点随便的想讲什么就讲什么，或是对自己想谈的问题花大量的时间和精力去讲，没有计划可言，随意性强，这样的教学难以实现有效教学。

3.初中思想品德课教学目标优化的策略

根据初中思想品德课教学目标实施中出现的问题，主要从教师对思想品德教学目标的认识、思想品德课教学目标的设计与阐述、教学目标在教学活动中的具体实施、以及在课后及时对教学目标的修改进行优化的措施进行阐述。

3.1 优化教学模式。作为思想品德教学内容的马列主义、毛泽东思想和邓小平理论的基本原理和党的大政方针及其他社会科学知识，都具有严肃性、抽象性和深刻性的特点，要完成这些内容的教学任务，就需要教师化平淡为新奇，变抽象为具体；化枯燥为生动，变深刻为浅显；化单调为丰富，变沉闷为轻松；化呆板为活泼，变陈旧为鲜活，才能收到事半功倍、出奇制胜的功效。从受教育者的角度来看，中学生的抽象思维能力远不如其形象思维能力。他们讨厌填鸭式的机械灌输，渴望欣赏和倾听生动活泼的教学。因此，我们教师只有优化教学模式，采用“参与式”“讨论式”“启发式”等教学模式，运用幽默教学艺术，运用漫画、典故、寓言故事、名言警句等教学形式，把课本知识由学生的间接需要变成直接需要，形成强烈的内部动机，去引发学生的学习兴趣。这样才能使思想品德课具有强烈的吸引力、感染力和凝聚力，才能最大限度地调动学生的积极性。让课堂成为一个开放式的教学环境，在互动中教学，从而让学生轻松地掌握知识，懂得道理。

3.2 优化教学过程。教学过程是师生共同活动的双向过程，在这个过程中，学生是主体。知识的获得是一个主动的过程，学习者不是信息的被动接受者，而是知识获得过程的主动参与者。思想品德课要优化教学过程，必须改变单向灌输，以知识传授为主的传统教学模式。因为这种教学模式没有让学生真正参与到课堂的活动中，他们只是一个被动的受体，这样的方法不但严重地挫伤了学生积极性，压制了学生创造能力的开发，而且助长了学生的学习依赖性，阻碍了学生素质的提高。

教学成效往往取决于能否增强学生的认知过程，充分发挥其主观能动性，变“要我学”为“我愿学”，从而将外在的知识转化为内在素质。因此，在教学中，教师要经常创设情境，增强学生的参与意识，激发学生的学习兴趣。教师要采用多种方式方法鼓励学生参与教学活动，如围绕课文的内容开展讲故事大赛、让学生上台讲课老师当学生转换角色等活动。学生们对这些活动深感兴趣，学思想品德的积极性就会大大提高。

3.3 探究性学习以教师引导为主。探究性学习是让老师将课堂还给学生，给他们更大的思维空间和自主空间，但这并不代表探究性课堂就是放羊课，完全让学生放任自流。老师要充分发挥自己的能动性和创造性，既要引导学生进行探究性学习也要控制课堂进度，保证学生的学习效果。根据不同的学生老师可以采取不同的引导方式，对于那些好奇心比较强的学生，老师可以用一些有意思的观点、事例来吸引他们的注意力，抛出一些由浅入深的问题，不断引导他们的思维。对于一些学习兴趣浓厚好胜心比较强的学生，老师可以通过竞赛的方式来保障学生的积极性。这样的竞赛可以是个人间的竞争也可以是小组合作竞争，可以是一些知识考试可以是一些学生感兴趣的活动，如果是以活动的形式进行，老师可以在最后将每个同学或小组的成果进行展示和评比，活动的内容可以让学生去完成自己认为最有价值的内容。对于那些比较有知识基础的学生，老师可以根据他们的基础知识引导他们进行一些深层次的学习。老师要多与学生交流，了解他们的学习情况，同时也要促进学生之间的交流，让学生做自己的主人。

参考文献：

[1] R.M.加涅，L.J.布里格斯，W.W.韦杰著.皮连生，庞维国等译教学设计原理[M].上海：华东师范大学出版社，1999.