马洪兴不服南通市公安局出入境管理行政处理决定案

第一篇：马洪兴不服南通市公安局出入境管理行政处理决定案

「案情」

原告：马洪兴，男，1948年11月5日生，汉族，江苏省南通市人，住上海市南阳路183号2号楼2101室。

被告：江苏省南通市公安局。

法定代表人：刘长城，局长。

马洪兴于1991年12月申请去香港探亲，经批准于1992年3月21日领取了《中华人民共和国往来港澳通行证》。在香港探亲期间，马洪兴通过其姐在多米尼加驻香港总领事馆购买了多米尼加护照，并持该护照多次出入境。南通市公安局于1994年12月26日对马洪兴持有的多米尼加护照扣留审查，并在其所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记，于1997年6月16日退还马洪兴。1997年7月马洪兴诉至南通市人民法院，要求判令撤销南通市公安局扣押护照及在护照上打叉注销的行为。1997年9月9日在马洪兴同意变更被告为南通市公安局后，本案移送至崇川区人民法院审理。

原告诉称：其去香港时户口已被注销，原户籍地通州市公安局兴仁派出所于1997年4月10日出具了他于1992年3月24日去香港户口已被注销的证明，其已丧失中国国籍。南通市公安局于1994年12月扣留护照，于1997年6月才予以退还，扣留审查护照未出具法律手续，且审查时间长，南通市公安局在程序上违法。

被告辩称：我局依照《中华人民共和国国籍法》及公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》之规定，确认马洪兴为中华人民共和国公民，不承认其多米尼加国籍，在其所持有多米尼加护照的原签证页上做不承认标记后退还马洪兴的具体行政行为正确、合法，请求法院作出维持判决。

「审判」

南通市崇川区人民法院经审理认为：马洪兴在香港探亲期间购买外国护照，没有向我国内公安机关或国外的中国外交代表机关、领事机关申请办理退出中华人民共和国国籍手续，亦未前往多米尼加共和国定居，南通市公安局依照《中华人民共和国国籍法》第三条、第九条、第十条和第十一条的规定，确认马洪兴为中华人民共和国公民，不承认其多米尼加国籍，对于马洪兴所持多米尼加护照，南通市公安局根据公安部、外交部《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》决定不予承认，在其所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记后退还马洪兴本人，合法有据；兴仁派出所民警违规作出的“户口注销证明”与事实不符，不具有法律效力，马洪兴认为其丧失中国国籍的理由，不能成立；关于马洪兴代理人认为扣留审查护照未出具法律手续且审查时间长，南通市公安局在程序上违法的代理意见，经查，我国国籍管理方面的法律规范，没有这方面的法律规定，南通市公安局根据实际工作需要作出处理，并不影响在实体上依照法律、部门规章行使职权，故本院不予支持。综上所述，南通市公安局对马洪兴所作出入境管理处理，所依据的事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：

维持南通市公安局对马洪兴所持多米尼加护照扣押审查和南通市公安局在马洪兴所持多米尼加护照我国有关部门原签证页上做不承认标记后退还马洪兴的具体行政行为。

一审判决后，马洪兴不服，向南通市中级人民法院提起上诉。

马洪兴上诉称：上诉人在香港探亲期间系合法取得多米尼加投资移民护照，并持该护照至新加坡、日本、及在国内多次获签证后出入境，上诉人多次以多米尼加国公民身份在法院诉讼，故上诉人已自动丧失了中国国籍，被上诉人南通市公安局在上诉人所持多米尼加护照上作不承认标记无事实及法律上的依据，侵犯上诉人的合法权益，请求二审法院依法判决。

被上诉人南通市公安局辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

南通市中级人民法院审理后认为，我国国籍法规定，中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。该法还规定定居外国的中国公民志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍。上诉人马洪兴虽持有多米尼加国护照，但从未在该国定居，同时马洪兴也提供不出申请退出中国国籍获得批准的事实。因此，马洪兴仍是中国公民。马洪兴所持多米尼加国护照是通过其在香港的亲属代为购买的，购买护照的目的，不是为了前往护照国定居，而是以外国人身份出入国境，并在境内从事商务活动，对这种护照，我国一律不予承认。公安部、外交部规定对持有非法护照并没有违法活动的，可将其护照作上不承认标记后退还本人，使用该护照在国内进行其他犯罪活动的，查处的同时没收护照。公安机关经过认真慎密的调查未发现马洪兴在国内进行其他犯罪活动，遂在其所持护照上作不承认标记后予以退还。公安机关实施这一出入境管理行为程序合法，工作细致，处置恰当，符合国籍法和其他关于护照管理的要求。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，该院于1999年4月2日作出判决：

驳回上诉，维持原判判决。

「评析」

本案是一起公安机关在公民出入境管理中，涉及公民国籍问题的行政案件。该案主要争议焦点有三：

1.在多米尼加国护照上做不承认标记是不是国家行为？

就本案而言，被诉行为显然不属国家行为。

从主体上看，被告是以自己的名义而非国家的名义行使法定职权。由于国家是一个抽象的主体，因而国家行为总是由某个国家机关以国家的名义作出，这里当然不排除某些行政机关也可以国家的名义实施国家行为，但是在行政机关的序列当中，有资格代表整体意义的国家的行政机关是极为有限的，且均为中央行政机关，地方行政机关原则上不具备国家行为的主体资格。本案被告为市级公安机关，法律、法规和有关国家机关均没有授权其实施国家行为，其所实施的行为只是表明自己这一特定部门对职权范围内的特定对象进行行政管理。

从被诉行为的内容看，公安机关实施的行为并不涉及国际关系中的权利和义务，而是行使法定的护照管理职能。护照是一个主权国家发给本国公民出入境和在外国居留、旅行时使用的合法身份证明和国籍证明。公安机关扣押护照并在护照上做不承认标记，属于行使行政管理职能的行为，是不承认护照持有人具有护照发放国公民的合法身份，并非不承认护照发放国不具有国际法上的主体地位。

从被诉行为的对象看，公安机关所实施的行为是针对护照持有人马洪兴作出的，其产生的是护照行政管理法律关系。我们不能因为马洪兴持有外国护照，就想当然地认为扣押护照并做不承认标记针对的对象是护照发放国，就产生了国与国之间的国际法上的权利义务关系，否则，行使护照管理职权的各级公安机关都具备了国家行为的主体资格。

从被诉行为的法律依据看，公安机关行为的依据是《中华人民共和国国籍法》及公安部、外交部制定的《关于中国公民非法持用外国护照有关问题的通知》的规定，确认马洪兴为中国公民，不承认其多米尼加国籍，符合具体行政行为针对特定公民、法人或者其他组织并处理具体事项的法律特征，是以国内法中的行政法律及行政规章作为直接依据的。

2.在多米尼加国护照上做不承认标记是不是可诉的具体行政行为？

衡量一个行政行为是否可诉，必须看它是否符合具体行政行为可诉性的法律要件。可诉性具体行政行为的法律要件包括两个方面。首先，必须是行政诉讼法意义上的具体行政行为，这是实体要件。具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织和个人在行政管理活动中，行使行政管理职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出有关该公民、法人或其他组织权利义务的单方面行为。本案中，公安机关扣押马洪兴护照并做不承认标记，是公安机关在出入境管理活动中，根据法律的规定，针对马洪兴所持护照是否有效这一特定的具体事项所作出的单方面行为。其次，可诉性具体行政行为是程序法律规范明确规定，可以进入行政诉讼程序的具体行政行为，这是程序要件。本案被告所作出的行为不属国家行为，现行法律也没有规定这一行为是公安机关最终裁判的具体行政行为。因此，被诉行为属于行政诉讼法规定的受案范围之列。

3.马洪兴是否取得了多米尼加国国籍？

《中华人民共和国国籍法》规定，中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。该法同时还规定，定居外国的中国公民，志愿加入或取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍；中国公民具有是外国人的近亲属、定居在外国或有其它正当理由三种情形之一的，可以经申请批准退出中国国籍。加入、退出或恢复中国国籍的申请由中华人民共和国公安部审批，经批准的，由公安部发给证书。这就说明，具有中国国籍的公民丧失中国国籍只有两种情形：一是自动丧失，条件是定居外国，志愿加入或取得外国国籍；二是批准丧失，条件是具备上述三种情形之一。就本案而言，马洪兴是居住在大陆的中国公民，公安部门根据其申请批准其赴香港探亲，因而马洪兴不具备定居外国的事实，自然也就不符合自动丧失中国国籍的条件。马洪兴在香港探亲期间，通过私自购买护照的方式在形式上取得了多米尼加国国籍，然而由于其不具备上述三种情形，更重要的是未履行审批手续，根据中国不承认双重国籍的法律原则，马洪兴仍然是具有中国国籍的公民。

第二篇：平山县劳动就业管理局不服税务行政处理决定案

原告：河北省平山县劳动就业管理局。

法定代表人：王学亮，局长。

委托代理人：赵五庆，平山县劳动就业管理局副局长。

委托代理人：张利勇，平山县英汇律师事务所律师。

被告：河北省平山县地方税务局。

法定代表人：康景忠，局长。

委托代理人：张英城，平山县地方税务局副局长。

委托代理人：冀永远，平山县晨阳律师事务所律师。

原告河北省平山县劳动就业管理局（原平山县劳动服务公司，下称就业局）不服河北省平山县地方税务局（下称地税局）的税务处理决定，向河北省平山县人民法院提起行政诉讼。

原告诉称：本局是承担政府行政职能的就业管理机构，收费属于行政经费预算外的资金，因此本局不是纳税义务人。被告令本局纳税，在遭到拒绝后又以行政处理决定对本局罚款。该处理决定适用法律错误，程序违法，请求人民法院予以撤销。

被告辩称：原告虽然是承担着部分政府行政职能的就业管理机构，但是属于自收自支的事业单位，应当依法纳税。原告未及时纳税，应当受到处罚。人民法院应当维持本局的行政处理决定。平山县人民法院经审理查明：原告就业局是承担着部分政府行政职能的就业管理机构。从１９９４年１月至１９９６年１０月，该局收取劳务管理费、劳务服务费、县内临时工管理服务费、临时工培训费和劳务市场收入等共计５７８６９８．４０元。１９９６年１１月２９日，被告地税局向就业局发出限期申报纳税通知书，１２月２日和７日又两次发出限期交纳税款３１３９４．７１元的通知，就业局均未按期履行。１２月１３日，地税局依据《中华人民共和国税收征收管理法》第四十六条关于“从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在规定期限内不缴或者少缴应纳或者应解缴的税款，经税务机关责令限期缴纳，逾期仍未缴纳的，税务机关除依照本法第二十七条的规定采取强制措施追缴其不缴或者少缴的税款外，可以处以不缴或者少缴的税款五倍以下的罚款”的规定，以平地税字第１号税务处理决定，对就业局作出处以应缴未缴的营业税、城建税、教育费附加３１３９４．７１元的３倍罚款计９４１８４．１３元，限于１２月１８日前入库。就业局不服，提起行政诉讼。

平山县人民法院认为，第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》已于１９９６年１０月１日起施行。被告地税局作为县级以上人民政府的税务行政管理机关，有权对自己在管辖范围内发现的税务违法行为进行处罚，但是这种处罚必须依照行政处罚法的规定进行。行政机关在作出行政处罚决定前，应当依照行政处罚法第三十一条规定，将作出行政处罚决定的事实、理由及法律依据告知当事人，并告知当事人依法享有陈述和申辩、申请行政复议和提起行政诉讼的权利；依照行政处罚法第三十六条的规定，收集有关证据，依照第三十七条的规定，制作调查笔录。这些工作，地税局都没有做。行政处罚法第四十二条规定，作出数额较大的罚款处罚决定之前，应当告知当事人有要求听证的权利。关于多少为数额较大，国家税务总局在《税务行政处罚听证程序实施办法（试行）》中作出对法人或者组织罚款１万元以上为数额较大的界定。这个实施办法已经于１９９６年１０月１日起施行，地税局在对就业局作出处理决定３０日以后才收到文件。在该办法下达前，法律虽然没有明确数额较大的界限，但是也没有明确９万余元的罚款不属于数额较大，地税局认为实施办法下达得晚，该处理决定不适用行政处罚法第四十二条有关听证程序规定的辩解，不予支持。依照行政处罚法第四十一条的规定，地税局违背该法规定的程序作出的行政处罚，不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项的规定，该决定应予撤销。就业局诉称自己不是纳税义务人，向其征税是错误的；地税局辩称原告就是属于纳税义务人，应当依法纳税，是行政执法实体方面的争议。已经查明，该行政处理决定从程序上违法，依法应予撤销，法院无需再就行政执法实体方面的争议继续时行审理。据此，平山县人民法院于１９９７年３月１２日判决：

撤销河北省平山县地方税和局１９９６年１２月１３日所作的平地税罚字第１号税务处理决定。

本案诉讼费６４２１元，由被告河北省平山县地方税务局负担。

第一审宣判后，双方当事人均未上诉，判决发生法律效力。

第三篇：王德才不服芒种桥乡人民政府土地权属争议行政处理决定案

王德才不服芒种桥乡人民政府土地权属争议行政处理决定

案

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（2009）虞行初字第14号

行政判决书

原告王德才，男。

委托代理人万继先，河南华豫律师事务所律师。其代理权限为特别授权。被告虞城县芒种桥乡人民政府。

法定代表人任圣义，乡长。

委托代理人党齐录，芒种桥乡土管所所长。

委托代理人刘文卿，芒种桥乡法律工作者。

以上代理人的代理权限均为特别授权。

第三人张启云，男，55岁，汉族，农民。

委托代理人李素玲，女，57岁，小学文化，农民，系张启云之妻。其代理权限为特别授权。

原告王德才不服被告芒种桥乡人民政府作出的芒政行决字（2008）1号土地权属争议行政处理决定，于2009年4月24日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，向被告送达了应诉通知书、起诉状副本及举证通知书，并依法征求了第三人张启云是否参加诉讼的意见，向其送达了相关法律文书。本院依法组成合议庭，于2009年6月10日公开开庭审理了本案。原告王德才的委托代理人万继先，被告的委托代理人党齐录、刘文卿，第三人张启云及委托代理人李素玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被告芒种桥乡人民政府，根据第三人张启云的申请，于2008年10月31日作出了芒

政行决字（2008）1号土地权属争议行政处理决定。原告王德才不服该决定，向虞城县人民政府申请复议。虞城县人民政府维持了该处理决定。原告王德才仍不服，向虞城县人民法院提起行政诉讼，要求撤销该处理决定。

被告芒种桥乡人民政府在法定的举证期限内，向本院提交了作出该处理决定证据、依据：

一、程序证据，1、确权申请书。

2、受理决定书。

3、权力告知书。

4、国土资源所调查调解及处理意见书。

5、处理决定书及送达回证。以此来证明，被告作出处理决定的程序合法。

二、事实证据，1、张启云通知1份，证明第三人张启云一直使用该土地，并向乡政府交纳超面积土地罚款。

2、蔡道口村委会证明共四份，证明该地块一直由第三人张启云使用。

3、派出所对王一×、王二×询问笔录，证明张启云一直在此地块居住，及王德才将张启云屋茬扒掉。

4、王德才询问笔录，证明张启云的屋茬是他找人扒掉的。

5、赵××的询问笔录，证明是王德才找他把张启云的屋茬扒掉的。

6、张一×的询问笔录2份，证明从他记事时起该地块一直有张启云使用，且王德才有三处宅基。

7、王二×和王一×在国土所出具的证言，证明内容和在派出所所作证言证明内容一致。

8、村委会意见书，证明争议宅基地使用权应归张启云使用。

9、国土资源所的调查报告和意见书及对双方当事人的调解笔录，以此来证明国土所的意见和对双方当事人的调解情况。

10、勘验笔录，证明对争议宅基的勘验情况。

11、原告王德才的户籍证明，证明王德才户口不在本村，没有权力申请宅基。

三、职权依据，《中华人民共和国土地管理法》第十六条，以此来证明芒种桥乡人民政府具有作出处理决定的职权依据。

四、适用法律、法规及规范性文件，国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第三条，以此来证明被告的处理决定适用法律、法规正确。

原告王德才诉称，争议的宅基地是原告家的老宅基地，是经原告的爷爷借给第三人家使用的，第三人的父亲去世后，第三人家就不在此地居住，第三人的房屋也已倒塌多年，只剩下屋茬。被告不顾事实，未经仔细调查走访，仅凭几份证言及村委会的证明，就将争议土

地确权给第三人使用，属认定事实错误，证据不足，该处理决定中认定的面积不符实，没有明确的四邻，且超越申请人申请请求，并错列争议的当事人，因此，请求人民法院依法撤销被告作出的芒政行决字（2008）1号土地权属争议行政处理决定。

原告向本院提供的证据有：第一组，原告王家的分家协议，证明将争议地分给了原告家。第二组，村主任王二×，村支书王三×，村会计张一×调查笔录，证明争议的宅基地在第三人父亲去世后，第三人一直没在该宅基地居住，并且和被告调查笔录中第三人只有一处宅基地相矛盾。第三组，出庭证人张二×证言，证明他当干部时没有将该宅基分给第三人使用。该宅基地在第三人父亲去世后一直闲置达20年。出庭证人艾××证言，证明1947年张启云的父亲家在南面??被告芒种桥乡人民政府辩称，被告所作的处理决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律、法规正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人张启云述称，这块宅基地是我祖父、父亲遗留下来的，我一直使用到现在，原告一直没有提出任何异议，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人未向法庭提交书面证据材料。

经当庭举证、质证、辩论、认证，本院确认以下案件事实：该争议宅基地解放前是原告王家的老宅基，解放后第三人的祖父张三×（小名）找到原告王德才的父亲王四×，在争议的宅基地上盖了两间土房，张启云从部队转业回来后又扒掉两间土房盖了三间土墙大瓦房，张启云的父亲张四×去世后，张启云的弟弟在此居住很短时间就外出，下落不明。由于房屋年久失修，该房屋房顶倒塌，只剩下屋茬。2008年原告王德才找人将该屋茬推掉，双方发生纠纷。第三人申请芒种桥乡人民政府予以处理。芒种桥乡人民政府于2008年10月31日作出芒政行决字（2008）1号土地权属争议行政处理决定。原告不服该决定向虞城县人民政府申请复议，虞城县人民政府维持了该决定。原告仍不服，于2009年4月24日向虞城县人民法院提起行政诉讼，要求撤销该处理决定。

本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条：“土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的由人民政府处理。个人之间的争议由乡级人民政府或者县级以上人民政府处理。”的规定，被告芒种桥乡人民政府具有处理原告王德才与第三人张启云宅基地使用权争议的法定职权。本案争议的土地解放前虽系王家的老宅基地，但从解放后该争议地一直由第三人家使用，在第三人的父亲去世后，由于该地上的房屋年久失修，房屋上盖倒塌，但屋茬还在，直到2008年原告王德才找人将第三人张启云的屋茬推掉。这期间历经多次土地调整，原告王德才一家一直未主张过该争议地块的使用权，庭审中原告也从未向法庭提交其向第三人提出过争议该地使用权的任何证据材料。被告芒种桥乡人民政府依据《土地权属争议调查处理办法》第三条：“调查处理土地权属争议，应当以法律、法规和土地管理规定为依据。从实际出发，尊重历史，面对现实。”的原则性规定，将争议地确权给第三人使用，符合土地管理的有关法律、法规及规章规定的精神。被告的处理决定并没有侵害原告的合法权益。原告要求撤销该处理决定，没有任何事实证据和法律依据，本院不予支持。被告和第三人要求驳回原告诉讼请求的理由充分，本院应予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第四项、根据《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一、二款、参照国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第三条的规定，判决如下：

驳回原告王德才要求撤销芒政行决字（2008）1号土地权属争议行政处理决定的诉讼请求。

案件受理费50元由原告王德才负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长贺家仕

审判员李勇 审判员蔡明云 二○○九年七月十三日

书记员陈翠玲

第四篇：阳县石桥镇宏道村三组村民小组不服襄阳县人民政府土地所有权行政处理决定案

【案情】

原告：襄阳县石桥镇宏道村第三村民小组（以下简称宏道村三组）。

法定代表人：李贵强，组长。

被告：湖北省襄阳县人民政府（以下简称县政府）

法定代理人：吴永明，县长。

第三人：襄阳县西排子河水库管理处（以下简称西排子河水库）。

法定代表人：李万野，西排子河水库管理处主任。

第三人：襄阳县石桥镇宏道村村民委员会（以下简称宏道村村民委员会）。

法定代表人：李付坤，主任。

西排子河水库原属襄阳县石桥人民公社集体所有。该水库始建于１９５９年１１月，当时水库规模较小。１９６０年扩建成中型水库，扩建后石桥人民公社设立了水库管理处。１９６３年，县政府根据湖北省委批转的湖北省水利厅党组“关于水利管理会议的报告”即鄂发（６３）１１３号文件精神，决定将西排子河水库及其所属财产全部移交襄阳县人民政府水利局管理，水库的性质由集体所有变更为全民所有。１９６５年１１月，湖北省水利厅批准下达了再次扩建西排子河水库的计划，并由襄阳县人民政府具体负责组织实施，次年二月竣工，水库扩建后为大

（二）型。为水库管理、生产、生活、办公等需要，水库扩建竣工后水库管理处请示县长韩文孝，要求增加用地。经韩指定，水库管理处在大坝禁脚地外至“防洪路”以北占用农民集体所有的土地（即本案争议之土地）２１０．２６亩至今。西排子河水库一直没有办理国家建设征用土地的有关手续。

原告宏道村三组对第三人西排子河水库占用的２１０．２６亩土地多年来一直主张其集体所有权利，多次与水库管理处发生纠纷，并曾就此上访中央、省、地（市）、县人民政府及有关部门。被告县政府曾多次派员调查并主持有宏道村村民委员会和西排子河水库双方参加的会议，进行调解，并于１９９３年３月２０日达成书面协议，协议规定：

一、维护现有各自的土地使用现状，以土地６至１０号拐点为争议地段；

二、维护双方正常的生产、生活秩序，都不能以任何借口侵犯他人利益；

三、任何一方若有不服，依上级人民政府裁决为准。“随后，原告宏道村三组认为，西排子河水库占用之争议土地属该村民小组所有，而不属村民委员会所有，因而不履行协议，并多次向有关部门申诉。被告县政府遂于１９９３年４月１０日作出”关于水利局西排子河水库国有土地确权定界的裁决书“，该裁决书认定：”鉴于１９８８年土地资源调查时，西排子河水库与宏道村土地权属界线单方有争议。经调查，县水利局西排子河水库始建于１９５９年，１９６５年进行扩建。之后，经当时县政府县长韩文孝指定，将'防洪路'以北到坝脚的土地归西排子河水库管理使用，延续至今。根据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）、国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》（以下简称《意见》）、《湖北省处理土地权属争议暂行办法》）以下简称《办法》）等规定，裁决按土地资源调查６至１０号拐点为界以北土地所有权属国有，土地使用权属于西排子河水库。“ 原告宏道村三组对被告县政府的裁决不服，向湖北省襄樊市中级人民法院提起行政诉讼。原告诉称：”１９５９年新建西排子河水库，占用了原告的大片土地，１９６５年又进行扩建，再次占用了原告的大片耕地。水库建成后，划定了安全保护区，在保护区外东西两段间有一块原属原告所有的土地，约３００亩，被西排子河水库占用，建水库办公楼、养鱼池。原告对这块耕地的权属曾多次申请被告依法确认，被告一直不予理会，不得已，原告不断上访中央、省、市三级政府，请求解决，直到１９９３年４月，被告才作出没有法律依据的裁决。“"请求撤销被告的行政裁决书，判令被告对原告与西排子河水库争执的土地权属重新作出裁决。”被告县政府答辩称“本府裁决书所作出的关于水利局西排子河水库国有土地确权定界的裁决，证据确凿，适用法律、法规正确，并符合法定程序，请求依法判决维持，驳回原告的无理诉讼请求，保障国家法律的正确实施，维护本府依法行使行政职权。”第三人西排子河水库答辩同意被告的意见。第三人石桥镇宏道村村民委员会未予答辩。

【审判】

诉讼中，被告襄阳县政府就原告的诉讼主体资格问题向法庭提出异议，被告襄阳县政府认为，裁决并没有直接指向宏道村三组，即原告，且村民小组不享有对集体所有的土地的所有权，本案的原告应是宏道村村民委员会，宏道村三组不具有行政诉讼原告的主体资格。法庭审查认为，根据我国《土地管理法》第八条第二款的规定：“村农民集体所有的土地已经分别属于村内两个以上农业集体经济组织所有的，可以属于各该农业集体经济组织的农民集体所有。”国家土地管理局对该条款的明确解释为：“根据上述规定，在生产队解体为村民小组后，原生产队所有的土地，可以属于该村民小组相应的农业集体经济组织的农民集体所有……。”这就是说，我国目前集体所有的土地的组织形式有两种，既可以是村民委员会集体所有，也可以是村民小组集体所有。再从本案被告裁决的法律后果看，直接影响到原告的权利义务，也就是裁决之争议的土地，原告认为应属原告所有。根据行政诉讼法第二条的规定，该村民小组认为被告的裁决侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼。

襄樊市中级人民法院审理认为，原告宏道村三组同第三人西排子河水库争议之土地原属集体所有，且属村民小组（或生产小队）所有。１９６５年水库扩建后，虽经当时的县长口头批准第三人西排子河水库使用，但至今没有办理有关征用土地的手续。被告所作的土地权属裁决，事实不清，主要证据不足，且适用法律、法规错误，原告的诉讼请求应予支持，被告应参照国家土地管理局《意见》第八条第三款的规定即：“由县级以上地方人民政府根据具体情况，或按当时规定补办征地手续，或退还农民集体。”故此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项１、２目之规定，判决撤销被告襄阳县人民政府１９９３年４月１０日作出的《关于水利局西排子河水库国有土地确权定界的裁决书》，并判决被告在接到本判决书生效后３０日内重新作出处理。宣判后，被告襄阳县人民政府没有提出上诉。

【评析】

本案中，第三人西排子河水库１９６６年占用原告宏道村第三村民小组集体所有的土地，一直未办理国家建设征用土地的有关手续，事实是清楚的。处理好本案的关键在于正确适用有关确定土地权属问题的法律、法规。国家土地管理局的《意见》和湖北省人民政府发布的《暂行办法》，是贯彻土地管理法、解决土地权属问题的规章，应予参照。其中《意见》第八条对处理本案有直接的指导作用，该条第一款明确规定：“凡１９６２年９月《农村人民公社工作条例修正草案》（以下称《六十条》）公布以前，全民所有制单位、城市集体所有制单位和集体所有制的华侨农场使用的原农民集体所有的土地（含合作化之前的个人土地），１９６２年９月《六十条》公布后迄今没有退给农民的，属于国家所有。”第二款规定：“凡１９６２年９月《六十条》公布时起至１９８２年５月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位，城市集体所有制单位使用的原农民集体所有的土地，有下列情形之一的，属于国家所有：１、签订过土地转让等有关协议的；２、经县级以上人民政府批准使用的；３、进行过一定补偿或安置劳动力的；４、接受农民集体馈赠的；５、由农民集体所有制企事业单位转为全民所有制的。”第三款规定：“凡属上述情况以外使用的农民集体土地，由县级以上地方人民政府根据具体情况，或按当时规定补办征地手续，或退还农民集体。”根据该规定，结合本案的实际，进一步说明以下几点：

１．《意见》第八条第一款的规定可否适用于本案。该款的规定是，凡１９６２年９月《六十条》公布以前，全民所有制单位，使用的原农民集体所有的土地，１９６２年９月《六十条》公布后迄今没有退给农民的，属于国家所有。而本案争诉之土地，是在１９６５年占用的，此前属集体所有，显然不属于上述规定的情况，因而不能适用该规定将争议土地确认为国有。

２．《意见》第八条第二款第５目的规定可否适用于本案。该目规定，凡在１９６２年９月《六十条》公布时起至１９８２年５月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位使用的农民集体所有的土地，由农民集体所有制企事业单位转为全民所有制的，属于国家所有。而本案中的西排子河水库由集体转为全民在１９６３年，虽在上述规定的期间内转变的，但本案争议之土地被西排子河水库占用是在转为全民之后的１９６５年，因而，也不能适用本规定将争议之土地确认为国有。

３．《意见》第八条第二款第１目和《办法》第四条第（三）项之规定，可否适用于本案。两者规定的基本精神是，当事人之间签定的土地转让协议书可作为确定土地权属的依据。本案的被告曾召集第三人宏道村村民委员会和西排子河水库双方签订过一份协议书，但没有把原告宏道村三组作为一方当事人，又没有真正就争议之土地的权属问题达成协议（如前所述协议内容），只是强调要维持现状。协议对本案的原告没有效力。

４．《意见》第八条第二款第２目规定，凡１９６２年９月《六十条》公布时起至１９８２年５月《国家建设征用土地条例》公布时止，全民所有制单位使用的农民集体所有的土地，经县级以上人民政府批准使用的，属于国家所有。本案被告认定西排子河水库占用的土地是经过当时的县长批准的，但既无县政府的批文，又无征用该土地的会议纪要，被告只是以事后取得的证人证言来证明是县长指定的。法庭认为不能作为认定本案事实的证据。即使县长指定确实存在，法庭认为，县长的行为是不完整的政府行为，虽然县长可以代表政府作出决定，但必须具备实质要件和程序要件，否则就不具备法律效力。

此外，本案争议土地也不存在《意见》第八条第二款第３目、第４目规定的情况。

根据上述分析认定，襄樊市中级人民法院认为对本案的第三人西排子河水库所占用的原告的２１０．２６亩土地，应依据《意见》第八条第三款的规定，由县级以上地方人民政府根据具体情况，或按当时的规定补办征用手续，或退还给农民集体。故判决撤销襄阳县政府的行政裁决书，由被告重新作出处理。