如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包1

第一篇：如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包1

如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包

(一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据

从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。

(二)相关概念的定义及其认定

1、劳务分包

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。

在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

2、专业工程分包

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;

②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;

③专业工程分包人再次实施分包的;

④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程;

⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外)，这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

3、转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

③承包人将主体结构工程转给他人承包的;

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

4、违法分包

违法分包，是指下列行为：

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

5、挂靠经营

没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。挂靠一般具有如下特点：

(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;

(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承

包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

(三)实际施工人

1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。实际施工人指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。

实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

2、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：

(1)无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。

(2)无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。

(3)自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。

(4)不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。

第二篇：如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包

如何界定劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包

(一)劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包界定的法律依据

从我国立法层次或司法来看，法律、法规、部门规章以及司法解释都对劳务分包、专业工程分包、转包及违法分包的界定都有所涉及。主要有《合同法》《建筑法》《建设工程质量管理条例》《建筑业企业资质管理规定》以及《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的司法解释》(以下简称《司法解释》)等。

(二)相关概念的定义及其认定

1、劳务分包

劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有劳务作业资质的企业完成的行为。“包工包料”与否是认定劳务分包的关键。当然劳务分包中也不是说不能包料，在实际的劳务分包中，应当允许有“包工包辅料”存在。而将某项工程打包进行“劳务分包”，可以认定为借劳务分包之名，行违法分包之实。另外，当确需劳务分包人自己包料和机械设备时，以总承包人的名义与劳务分包人另行签订材料委托采购合同和机械设备租赁合同更为妥当，否则就会出现名为劳务分包合同，实为违法分包合同或者工程转包合同的情形，而后者实为违法的，是无效合同。

在劳务分包企业资质标准中规定了以下13种企业资质：木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质。

2、专业工程分包

专业工程分包是指建筑工程总承包单位根据总承包合同的约定或者经建设单位的允许，将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的分包单位的行为。

具有下列行为之一可以认定为专业工程违法分包：

①分包工程发包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包单位的;

②施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的;

③专业工程分包人再次实施分包的;

④分包工程承包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程;

⑤转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。

此外，对分包的工程还有量的限制，例如交通部颁布《公路建设市场管理办法》第三十八条规定：允许分包的工程范围应当在招标文件中规定，分包的工程不得超过总工程量的30%。各项专业工程分包的总量超过承包人合同工程总量的30%的，或者专业工程分包管理费超过30%的(招标文件规定的税费除外)，这是底线，逾越底线均认定为违法分包。该办法还强调分包工程不得再次分包，凡再次分包也被认定为违法分包。

3、转包

转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：

①承包人不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程转给他人承包的;

②承包人将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转给他人承包的，俗称化整为零;

③承包人将主体结构工程转给他人承包的;

④承包方将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

⑤承包人将部分专业工程分包后未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员进行组织管理的。

承包人在实施非法转包时，一般是以收取管理费或其他形式等进行谋利，即使承包人将工程全部转包或用化整为零的方式分包给子公司或其他单位，即使从中未获取经济利益的，其性质也认定为非法转包。

4、违法分包

违法分包，是指下列行为：

(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;

(2)建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;

(3)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的;

(4)分包单位将其承包的建设工程再分包的。

5、挂靠经营

没有资质的个人、单位或低资质的建筑施工企业向有资质或高资质的建筑施工企业借用资质，以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。挂靠一般具有如下特点：

(1)挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;

(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;

(3)挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的 “ 管理费 ”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取 “ 管理费 ” 而不实施管理，或者所谓 “ 管理 ” 仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等。

(4)以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行为。

挂靠是法律明文禁止的行为，我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”;“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”

(三)实际施工人

1、施工人是指建设工程施工合同的所有合法施工主体，如总承包人、承包人、专业工程分包人、劳务作业分包人。实际施工人指实际参加建设工程施工的无效合同的承包人，如转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用或挂靠资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人等。

实际施工人在概念上与施工人并列，正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《司法解释》使用了实际施工人这一表述方式。

2、建设工程领域实际施工人的范围主要包括：

(1)无法人营业执照的组织。比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。

(2)无资质企业即已经取得法人营业执照、但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业，超越资质等级承包工程的建筑施工企业。建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，无资质、低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程的，该企业应为实际施工人。

(3)自然人。即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。

(4)不属于实际施工人范畴的特殊主体。实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，因此以下一类主体不属于实际施工人范围。

第三篇：如何界定和查处工程转包、违法分包和挂靠

近年我市通过加大对建筑市场的执法监察和治理整顿力度，建筑市场秩序得到根本好转。但是继续整顿规范建筑市场的任务还任重道远，各方主体行为还存在许多不规范的地方。以施工企业为例，利用不正当手段承揽工程，带资、垫资承包、出卖证照、层层转包，违法分包和挂靠等行为还不同程度的存在。本人通过几年执法监察工作的实践，对如何界定转包、违法分我和挂靠谈一些个人的观点：

一、转包的界定

所谓转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

转包的最主要特点是转包人为经济利益驱动通过转包赚取一定的管理费，不对工程时行施工生产和管理。而受转包人的行为则不受承包合同的约束，为了非法赢利，不择手段。甚至有的项目不仅仅转包一次，而是层层转包、层层扒皮，试想这样的项目工程质量如何保证，工程款在转包一次，扒一层皮的情况下，到最后实施建设的施工企业手里所剩无几。施工企业在为完成施工任务，并且还要有一定的利润的情况下，得在材料上以次充好，在施工人员上选择工资低，相应水平也低，且无经验的人员上岗。这些都造成了工程质量低劣的隐患，也扰乱了建设市场正常的竞争秩序。

转包行为，为各国法律所禁止。日本《建设业法》规定：“建设业者不得以任何方式将其承包的工程一揽子承包来自建设业者，并由该建设业经营者，不得一揽子为自建设业者，并由该建设者承包的建设工程。”韩国《建设业法》也有类似的规定。同样，转包行为在我国所不允许，《中华人民共和国建筑法》，《中华人民共和国合同法》和《建设工程质量管理条例》都明令禁止转包行为。

二、分包和违法分包的界定

正常的总分包施工经营方式是建设活动自身的客观要求，由于建设工程活动涉及的专业较多，少则几十个，多则几百个，任何一个施工单位都不可能具备如此多的专业他俩和施工经验，总承包单位一般要将专业性强、自己不具备这方面优势的项目分包出去。这一做法既有利于降低成本，规避风险，也有利于保证工程质量，是国际行工程项目管理的一般做法。

分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质等级的承包单位的行为。该总承包人并不退出承包关系，其与分单位完成的工作成果向发包人承担连带责任。

违法分包是指总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；违反合同约定，又未经建设单位认可，擅自分包工程；将主体工程的施工分包给他人；分包单位再分包。

因此，建设工程实行总包与分包的，要满足以下四个方面的要求：

1、实行总包与分包的工程，总包单位应将工程发包给具有相应资质条件的分包单位。根据有关部门资质管理规定，承包工程的施工单位必须具有相应的资质等级。该规定同样适用于工程分包单位，同样也不得进行分包。总承包方不得将承包的发包给不具备有相应资质的分包单位。

2、承包单位进行分包，应经建设单位的认可。因此建设单位将工程发包给某一总承包单位，是建设单位通过对总承包单位的资质条件也就是施工单位的综合能力进行考察后作出的选择。经过双方签订工程承包合同，建设单位的这一选择就受到了法律保护。此后，总承包单位要将所承包的工程再进行分包给他人，应当告知建设单位，并取得建设单位的认可。

3、实行施工总承包的，建筑工程的主体结构不得进行分包。为防止承包单位借分包的名义转包工程，《建设法》规定建筑工程的主体结构施工必须由施工总承包单位自行完成。

4、实行总分包的工程，分包单位不得再分包，即二次分包。分包层次过多，一管理层次增加，总包单位对工程的控制力减弱，另一方成管理成本增加，不等于保证工程质量。

三、挂靠的界定

所谓挂靠是指从事建筑活动的企业以任何形式用其他企业的名义承揽工程，或者从事建筑活动的企业经任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

实践中，为在承发竞争活动中争取到工程项目，一些单位因自身资质条件不符合招标项目所要求的资质条件，会采取种种手段骗取发包方的信任，其中包括借用其他单位的资质证书，以其他单位的名义承揽工程等手段进行违法承包活动。这种行为一方成建设市场秩序，另一方成，也给工程质量留下了隐患。因为借用别人名义的单位往往是自身资质等级不高、人员素质差、管理落后的小企业或个体户，一旦拿到工程，因为要向出借方交纳一笔管理费，就只有靠偷工减料，以次充好等非法手段赚取利润，这样一来，必然会给工程带事隐患。因此，必须明令禁止这咱行为，不论是对于“出借方”还是“借用方”，都将受到法律的处罚。

四、在日常建设市场执法监察中如何查处转包、违法分包和挂靠

由于转包、违法分包和挂靠容易使不具有相应资质等级的承包者进行工程建设，导致工程质量低下、建设市场混乱。因此，我们在日常建筑市场执法监察中应加大对转包、违法分包和挂靠的查处力度。根据几年来的实践总结，本人认为应从以下几方面进行查处。

1、查资质

在检查过程中，首先检查总包企业和分包企业的营业执照、资质证书，如果是外地施工企业，还要检查处地时津企业备案通知书。然后检查总包和分包企业是否符合资质等级条件承揽工程，是否超等级承揽工程。总包企业是否进行分包应在承包合同中进行，使用的分包单位要征行建设单位的认可。

2、查总分包合同

在建设单位通过招标确定施工队伍以后，双方应根据中标通知书签定施工合同，并经合同管理部门备案。总包单位可以将专业工程和劳务分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包给具有相应资质等级条件的单位，并签定专业分包合同和劳务分包合同，并经分包交易中心合同管理部门备案。

在建设市场执法监察中，我们应加强对施工总、分包合同的检查，对分包合同的检查应注意分包范围是否涉及主体结构；采用的劳务分包方式是否为包工包料；承包价款与分包价款比例是否合理；分包方式与分包价款是否相符；分包企业是否将分包的工程再整体分包出去等。

3、查人员

施工单位中标以后，应对所承揽的工程项目派驻项目管理班子，根据工程规模来确定派驻管理人员的数量，并检查项目管理班子人员持证上岗情况及在岗情况。如果施工企业更换项目经理，是否到建设行政管理部门办理变更手续。施工现场的项目经理、工长、质量员、安全员、材料员、定额员等项目管理人员是否为承包企业的自有职工，如果中途更换管理人员，也要征得建设单位的认可，并办理相应的变更手续。

4、查材料供应

对涉及工程主体结构的建筑材料是否由承包方自行采购，是否有购销合同；承包方自行采购的建筑材料的收发凭证是否完整；施工现场材料管理账目是否与实际相符。

5、查设备

施工现场大型机具的所有权、使用权是否属于承包企业；租赁的大型机具承租方是否为承包企业。

6、查工程现场管理资料

检查施工现场是否有承包企业自行完成的完整的施工组织设计；是否有完整的施工日志、安全交底、技术交底；是否有质量员对已完成部分完整的质量评定资料；是否有安全员记录的完整的安全检查资料。

在今后的建筑市场执法监察工作中，我们一定要加强建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量和安全，对转包、违法分包和挂靠等问题加大进行查处，进一步规范建筑市场各方主体的质量责任和义务，促进统一开放、竞争有序的建筑市场形成，把建设工程质量提高到一个新水平。

第四篇：违法分包和非法转包的界定

违法分包和非法转包的界定

发布日期：2007-6-21 违法分包主要指：

1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；

2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；

3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；

4、分包单位将其承包的工程再行分包。非法转包只要指：

承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将全部工程转包出去或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。

两个承包人，债务谁承担？

【案情简介】

因被申请人北京X建筑工程队深圳工程处（原X施工处深圳指挥部）承建的X花园一区三栋商住楼工程中需要使用焊接钢筋网，1997年10月19日被申请人以“X施工处第四项目经理部（未注册）”的名义与申请人深圳某公司签订了订货合同，由申请人向该工程供应钢网。前期合作是顺利的，但后期被申请人未完全履行合同，没有按时支付货款。申请人与被申请人多次协商还款未果，便依照合同约定的仲裁条款向深圳仲裁委员会申请仲裁。2005年3月30日，仲裁庭开庭审理本案并依法作出了裁决，由被申请人向申请人支付货款及利息和其他相关费用。

【本案评析】

本案是一起买卖合同货款纠纷，争议的焦点是谁为这笔货款“买单”？本案涉及申请人与被申请人及第四项目经理部三方关系。欲分清本案法律责任，须从案件的基本事实出发，理顺相关法律关系，把握好以下争讼双方的焦点。

一、关于第四项目经理部与被申请人北京X工程队深圳工程处的法律地位问题。法律关系的成立及法律责任的承担前提，须有独立的法律主体，即在具体案件中主体有独立的法律地位。本案中，正确判断被申请人与第四项目经理部是否有独立的法律地位以及二者间的关系，是正确认定法律责任承担者的前提。

1、“一债两主”的主体资格认定。第四项目经理部与被申请人是否是两个不同主体可从以下事实认定：（1）1997年10月9日申请人与被申请人签订订货合同，约定：申请人为被申请人承建的某花园一区3栋高层住宅楼楼面提供钢网，签字人是杨某，签章是“第四项目经理部”；（2）2000年与2001年申请人与第四项目经理部签订还款协议书，签字人是张某，签章是“第四项目经理部”；（3）某花园中标单位是X指挥部（被申请人原名）；（4）固定资产投资项目许可证上X花园1区项目施工单位是被申请人，负责人是杨某，（5）工程竣工验证书的施工单位是第四项目经理部，签字人张某；（6）建筑工程竣工验收报告上该项目施工单位为被申请人，项目经理为张某。（7）深圳市工商物价信息中心没有第四项目经理部注册登记。从以上事实与证据可以看出，第四项目经理部与被申请人是名为两个独立主体，实为一个法律主体。虽然有时以被申请人的名义，有时以第四项目经理部的名义开展业务，但实际上是“一套班子，两块牌子”，实际上只有被申请人一个法律主体。

2、“一债两主”的实质——一个责任主体。取得企业法人营业执照的主体，依法都应享有独立的法律地位，承担独立的法律责任。但本案中，第四项目经理部并未取得注册登记，因而不具有独立的法律地位，对外不能独立承担责任。被申请人虽以第四项目经理部的名义对外签订合同，但第四项目经理部不具有独立的法律地位，因此合同的实际签订及实际履行者仍然是被申请人。在实际经营中，有时以被申请人的名义，有时以第四项目经理部的名义开展业务。可以看出，“一债两主”实质上是被申请人利用了不具有独立法律地位的第四项目经理部签订合同的手段，以达到自己逃避法律责任的目的而已。实践中此案例较常见，一些公司为逃债，往往一套人马、几块牌子，与其未注册登记的机构之间进行恶意串通，以这些机构未登记注册为由逃债。这种数个主体，一个人格，享有事实上的连带债权，却逃避了法律上的连带债务。因此在案件的审理中，应认清被申请人与第四项目经理部实际上是“一套班子，两块牌子”，应将二者视为一个整体，而由具有独立承担法律责任的被申请人对外承担债务。

二、关于订货合同的效力问题。明确订货合同的效力问题是确定合同债务由谁承担的前提。订货合同名义上是第四项目经理部与申请人签订，但通过上述法律关系的分析可知，实际的合同签订者和履行者均是被申请人。被申请人以未经注册的第四项目经理部的名义签订合同来规避法律，但合同是双方真实的意思表示，双方的合同关系依法应受保护。被申请人应自行承担相应的责任，而不应由善意的申请人承担责任。

第五篇：劳务分包与专业工程分包转包

劳务分包与专业工程分包、转包

工程建设实践中，承包商为了控制成本、转移风险，往往将属于简单劳动的劳务进行分包。但是，因为对劳务分包不甚明了或者其他原因，实践中的劳务分包产生了不少问题，比如，有的直接将工程分包合同的名称改为劳务分包而合同的内容不做改动，签订的劳务分包合同因此被认为是非法分包、转包工程，可能受到上级单位、行政机关的处罚；有的与没有劳务承包资质的包工头、施工队签订劳务合同，双方当发生纠纷后，一方往往以合同名为劳务分包实为非法分包、转包工程，违反了法律规定，要求确认合同无效。为了避免这些问题，防范法律风险，有必要了解劳务分包的法律特征以及其与专业工程分包、转包的区别。

一、劳务分包的本质属性及法律特征

2011年建设部颁布的《建筑业企业资质管理规定》对劳务分包做出了规定，获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

劳务分包的本质属性是：分包主体即从事劳务作业的分包人必须具有相应资质；分包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。

劳务分包的法律特征：

1、劳务分包是在存在工程施工合同的前提下派生，没有总承包等施工合同就没有劳务合同。

2、劳务分包合同的内容是工程的施工劳务，发包人是建设工程的总承包人，或者专业分包的承包人；劳务分包的承包人是具有相应资质的劳务企业。

3、劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。

4、按现行《建筑法》的规定，工程分包必须经建设单位同意。而劳务的发包方发包的是施工劳务而非分部分项的工程，劳务分包方与建设单位没有直接的法律关系，因此，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，不需经过建设单位或总承包人的同意。

二、劳务分包与专业工程分包的区别

按照现行法律规定，分包包括专业工程分包和劳务分包，都是合法的分包行为。劳务分包与专业工程分包的区别：

1、分包主体的资质不同。专业工程分包人持有的是专业承包企业资质，共有地基与基础工程等60种；劳务分包人持有的是劳务作业企业资质，共有木工作业等13种。

2、合同标的的指向不同。专业工程分包合同指向的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表 现形式主要体现为包清工。

3、分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人同意；而总承包人包括专业工程分包人的劳务分包无须事先获得发包人同意。

4、承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务分包的分包人可自行进行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，对发包人不直接承担责任。

三、劳务分包与工程转包及肢解发包的区别

1、对应主体不同。转包发生在总包人和转承包人之间；肢解发包发生在发包人和不同的承包人时间；而劳务分包发生在总包人或专业承包人与劳务分包人之间。

2、对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程中的劳务。

3、合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为；而劳务分包属合法行为。

4、法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题对发包人承担连带责任；肢解发包造成的质量或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人并不承担责任；而劳务

分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

因此，在签订劳务分包时应注意以下几点：

1、对方必须具备劳务分包资质。要注意劳务分包只有木工、砌筑、抹灰等13种（详见建设部印发的《建筑业企业资质等级标准》），因此，签订的劳务分包合同的劳务内容须涵盖在这13种劳务分包范围之内。另外，对方派往施工现场的劳务人员应具有相应的从业资格。

2、合同内容指向的对象只能是施工劳务。切不可为图省事仅仅将施工合同改改名称，或者为其他目的而签订内容不仅为劳务的合同。需要说明，包工包辅料的也应归入劳务分包的范围。

3、使用《劳务分包合同示范文本》。2003年8月13日，建设部、国家工商行政管理总局印发了《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》，可参考使用。

相关法条： 《建筑法》

第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。

建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负 责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

《合同法》

第二百七十二条 发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《建筑业企业资质管理规定》（2001）（已废止）

第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。

《建筑业企业资质管理规定》（2007）

第五条 建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

第六条 取得施工总承包资质的企业（以下简称施工总承包企业），可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业（以下简称专业承包企业），可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可 以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业（以下简称劳务分包企业），可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

《建设工程质量管理条例》

第七十八条 本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。

本条例所称违法分包，是指下列行为：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。