中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则

第一篇：中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则

中建三局：层层转包或违法分包欠款责任认定及其处理原则

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释）第4条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”。

司法实践中，司法解释这条规定的准确执行面临复杂的情况。发包人（下称甲）将工程发包给承包人（下称乙），乙将自己承包的工程转包或违法分包给工程分包人（下称丙），丙又将工程分包给实际施工人（下称丁），也即承包人实施了层层转包或违法分包，由此造成的工程款拖欠，也即层层转包或违法分包情形下的拖欠工程款，甲、乙、丙、丁各方该如何承担责任？这是一个涉及责任认定及其准确处理的疑难复杂的法律问题。

上述情形之下，各方如何承担责任，首先涉及到如何认定合同效力。甲乙之间合同属于正常的承发包合同，只涉及乙转包或违法分包的违约责任；乙丙之间、丙丁之间的合同因为违反《建筑法》第29条、《合同法》第272条的强制性规定而无效，也属于司法解释第1条明确列举的合同无效情形。根据司法解释第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，以及第4条规定，乙、丙、丁都在承包人项下，乙丙之间、丙丁之间合同虽然合同无效，但是工程款支付仍然参照合同约定执行。且乙、丙、丁都可能面临没收违法所得的处罚。

既然工程结算参照合同约定执行，但丁可以向哪些人主张欠款、甲乙丙是否应该承担责任以及应该承担何种责任呢？ 针对司法实践中这一有代表性、普遍性的法律问题处理，笔者认为丁可以起诉发包人甲、违法分包人丙，发包人甲在欠付乙方工程款范围内对丁承担责任，同时责任范围不超过丙方欠付丁方工程款范围。丙对丁方承担欠款责任。乙方对丁方欠款承担不承担责任。笔者的观点可从以下方面来理解。

一、准确理解司法解释第26条规定的法理基础。

司法解释第26条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

从法理上讲，《合同法》对突破合同相对性原则性仅规定代位权和撤销权两种情形。而最高院的上述条款赋予实际施工人的权利，从性质和构成要件来既非撤销权，也非严格意义上的代位权，故准确执行最高院该条款值得深入研究。在解释发布后不久最高院对司法解释发布的意义阐明在于“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障。特别是投资不足问题造成了大量拖欠工程款和农民工工资的现象”。强调“按照合同的相对性来讲，实际施工人应当向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。从实际情况看，有的承包人将工程转包收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放。”最高院也认为，实际施工人应全面实际地履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系。

2011年6月最高院在《2011年全国民事审判工作会议纪要》中的第28条规定“人民法院在受理建筑工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。故，从最高院发布本条司法解释的宗旨看：保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足，仅仅在发包人处开了突破合同相对性的口子，同时限制了发包人责任承担范围，并非将没有合同关系的其他违法分包人、转包人随意纳入到责任范围中，本条适用应采取谨慎原则，不得做扩大解释、也不得随意适用。

最高院本条司法解释，很明显是针对发包人、违法分包人、实际施工人三方关系，而非层层转包及违法分包法律关系。该条解释有两款三层意思：有两层讲的是程序，一层讲的是实体。第1款实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。这是没有争议的，就是说实际施工人以他的合同相对方为被告起诉，这是最正常的。首先是适用第1款的情况是说不突破合同相对性。第2款讲“实际施工人以发包人为被告主张权利的，”法院应当受理，此时为了保障最底层实际施工人的利益，防止收取管理费的违法分包人、转包人怠于与发包人结算、收款，同时也为了防止发包人投资不足引起的拖欠问题，实际施工人可以突破合同相对性起诉发包人，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。该款强调发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，对发包人承担的责任做出了限定，并不是对所有的欠款承担责任。

二、值得研究的司法实践中对此类典型案件判处的裁量思路。如果出现如本文开头所述层层转发、违法分包的情形应该如何分担责任呢？为了更清晰的分析多层违法分包、转包中间层次的违法分包人、转包人的责任，笔者尝试着做两件事情，第一，收集各地方高院对此条的相关解释、指导意见。第二，收集相关司法判例（分最高院终审、江苏省内终审、各省高院终审三类）。

1.各地方高院对此所作相关解释性规定的比较。2008年《江苏省高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第23条规定“实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，人民法院一般应当追加转包人或者违法分包人为被告参加诉讼。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。” 2015年《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第12规定“实际施工人是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。建筑工人追索欠付工资或劳务报酬的，按照劳动关系或雇佣关系妥善处理。”。第13规定“发包人应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人以转包人、违法分包人为被告主张权利的，人民法院一般不主动依职权追加发包人作为共同被告参加诉讼。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加与实际施工人存在直接合同关系的转包人、违法分包人作为共同被告参加诉讼，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人可以以发包人、转包人，违法分包人为共同被告主张权利，当事人之间依据相应的合同关系承担法律责任。建设工程施工合同无效，实际施工人要求未与其建立合同关系的转包人、违法分包人对工程欠款承担支付责任的，不予支持。

1998年《山东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见讨论稿》第3条诉讼主体的确定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院如不追加承包人、转包人或者非法分包人为诉讼当事人，须有两个前提：其

一、实际施工人对承包人、转包人、非法分包人的债权明确并已到履行期限；其

二、发包人尚欠承包人、转包人、非法分包人工程价款，并已到履行期限，无抗辩事由。实际施工人是指无效合同中实际干活的人，包括工程转包、违法分包、借名协议里面实际干活的人，最多延伸到包工头。”2009年《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见

（一）》第1条规定“因转包、分包建设工程发生纠纷，实际施工人起诉承包人索要工程款的，一般不追加发包人为案件当事人，但为查明案件事实需要，人民法院可追加发包人为第三人。”

综上，地方高院对此类问题做出了更加详细的解释，总体都体现了谨慎的原则。四川、山东高院明确实际施工人是指实际投资材料、资金的个人或者企业，最多延伸到包工头。最底层的农民工利益通过劳动法、雇佣关系保护，也不能将中间的环节分包商扩大解释为实际施工人。发包人的范围也限定在建设单位，而不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。四川省高院还认为违法分包人、转包人只是跟实际施工人有直接合同关系的单位或人，紧扣最高院司法解释第26条中第一句的意思。安徽高院认为一般情况下不应突破合同相对性增加发包人为诉讼主体，在高院审委会认为只有实际施工人的合同相对人破产、下落不明等无法主张权利的时候才能突破合同相对性，向发包人主张权利。唯有江苏高院的违法分包人、转包人承担连带责任让人费解。2.关于司法实践中典型判例的比较。

第一组：最高院终审判决文书。在最高院裁判文书网中键入“违法分包”“最高院”“判决书”“民事案由”，显示案例16枚，符合条件的案例仅一枚，另具参考意义的案例一枚。在（2016）最高法民再60号《广东诺厦建设集团有限公司与广东金东海集团有限公司厦门分公司、广东金东海集团有限公司等航道、港口疏浚合同纠纷申诉、申请民事判决书》，将其中没有直接合同关系的违法分包人的责任认定为在欠付工程款范围内承担责任。

在（2013）民提字第96号黄裕明与汕头经济特区保税区管理委员会、汕头振侨（集团）公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书中，提到“黄裕明作为实际施工人，向发包人保税区主张工程款，实质上行使的是代位权。”

最高院判例中将实际施工人向发包人主张欠款内的责任认定为合同法的代位权，为突破合同相对性的该司法解释找到了立法依据，同时认为无直接合同关系的违法分包人的责任也是欠款工程款内承担责任，这两个案件并不冲突，可以理解为无论中间出现多少次违法分包，但实际施工人都可以向中间违法分包人、转包人、发包人三类人行使代位权。第二组：江苏省法院的终审判决。键入“民事案由”“违法分包”“江苏高院”“判决书”显示案例86则，以下选择具有代表性的3则案例。

（2016）苏06民终2795号《姜伟、陈兰兵等与南通宾城送变电工程有限公司、唐贵飞等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，作出无直接合同关系的违法分包人对全部欠款承担连带责任的判决。同时对发包人做出了界定，“发包人是指具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人。发包人又称发包单位、建设单位或业主、项目法人。”(2015)苏民终字第00224号上海鹏铭建筑有限公司与江苏中淮建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，非直接合同关系的非法转包人中淮公司依法应与盛开道承担连带付款责任。

（2014）苏民再提字第00158号陈培顺与江苏捷达交通工程集团有限公司、时正新建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故本案中捷达公司应当在涉案工程欠付工程款范围内对实际施工人陈培顺承担给付责任。综上，江苏高院的三组判决都是依据最高院2004年司法解释，但三则判例的结果南辕北辙。两组判决将非直接合同关系的转包人、违法分包人的责任定为对全部欠款承担违约责任，未对最高院司法解释中“违法分包人、转包人”的定义进行推敲，直接套用了江苏高院的“实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持”的精神，笔者认为如此处理较为唐突。另一组判例将非直接合同关系的转包人、违法分包人的责任界定在欠款范围内承担责任。最高院司法解释中严格限定了转包人、违法分包人的扩大定义，非直接合同关系的转包人、违法分包人不应该接受突破合同相对性的约束，判决在欠款范围内承担责任于法无据。

故，对于层层转发、违法分包中非直接合同关系的转发人、违法分包人应该承担的责任承担问题的理解？笔者观点如下：

第一、无论各高院是否有详细的司法解释或意见，在判决中均应该严格、准确适用上位规定的最高院2004年的司法解释。

第二、对于最高院司法解释的适用不能随意扩大，必须结合立法原意和宗旨（保护农民工利益、防止违法分包人在收取管理费后怠于找发包人行使结算收款权利，防止发包人投资不足）谨慎适用，不可随意突破合同相对性。

第三、严格界定发包人、转包人、违法分包人、实际施工人定义。笔者认为最高院为防止发包人投资不足造成下游农民工工资拖欠问题，适度突破合同相对性将发包人纳入讨薪范畴，故发包人应仅指开发商、建设单位，应与四川省高级答疑的理解一致。实际施工人仅仅指实际投资材料、资金的个人或者企业，最多延伸到包工头，应与四川省、山东省高院的理解一致。违法分包人、转包人仅指与实际施工人有合同关系的违法分包单位、非法转包单位，实际施工人只能以有直接合同关系的相对方（违法分包人、转包人）和发包人为起诉对象，不能以无直接合同关系的其他方承担责任。第四、对于层层违法分包、转包人责任界定，应该严格遵守合同相对性这一合同法基本原则，即使存在非法转包、违法分包的过错，可以由行政机关收缴非法所得，这属于行政责任。但对于民事纠纷处理原则不能突破合同相对性，层层违法分包、转包人不应该对无合同关系的实际施工人承担合同内欠款责任，不论是部分连带责任还是全部连带责任。结论是：层层转包、违法分包造成欠款的责任承担，非直接关系的承包人、违法分包人或者转包人不具有最高院2004年司法解释中诉讼主体资格，也不应该承担对实际施工人的欠款责任。

（作者单位：中建三局三公司）

第二篇：工程审计中如何认定转包和违法分包行为

工程审计中如何认定转包和违法分包行为

发布时间：2011-7-5 16:11:32 访问次数： 431 作者：郧西县审计局 来源：湖北省审计厅

郧西县审计局 彭安华 汪令军 王桂

【内容摘要】当前，政府重点投资项目审计已经成为各级审计机关的工作重心，政府投资审计工作的稳步推进，为有效治理工程领域中的腐败现象起到了积极作用。但是工程中的转包和非法分包行为还普遍存在，屡禁不止，如何加以规范，结合投资项目工程造价审计实践，就工程审计中如何认定转包和违法分包问题，审计如何进行处理处罚，以及相关职能部门应采取的应对和防范措施谈一些粗浅的认识。【关键词】工程审计 转包 违法分包 认定 处理

近几年来，随着《招标投标法》的深入贯彻实施，招标人和中标人的招投标行为得到了有效规范，为源头预防腐败、提高工程质量起到了促进作用，取得了明显效果。但在有些地方中标工程的转包和违法分包行为难以彻底根治，屡禁不止，严重干扰了正常的建筑市场秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，给国家和人民生命财产造成了严重的损失，社会影响极坏。因此，加强建设工程管理，抑制建设工程施工中的转包、违法分包行为，维护建设市场秩序，已经刻不容缓。

一、转包和违法分包的涵义

招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同，中标人应当全面履行合同约定的义务，完成中标项目。我国法律明文规定，中标人不得将中标工程转包给他人。

所谓转包是指中标人将其承包的中标项目提取所谓的“管理费”之后又再次转让给他人，使他人实际上成为该中标项目的新承包人的行为。从实践上看，转包行为有很大的危害性。中标人擅自将其承包的中标项目转包，也违反了合同法律的有关规定。中标人将中标项目转让给他人，是擅自变更合同主体的行为，违背了招标人的意愿，是法律所禁止的行为。

所谓中标项目的分包是指某一中标项目实行总承包的单位，将其总承包的中标项目的某一部分或几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项目的分包合同，此时中标人就成为分包合同的发包人。对有些招标项目，如大中型建设或结构较为复杂的工程，将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人，以发挥各自的专业优势，这对提高工作效率，降低工程造价成本，保证工程质量都有好处，是合法的行为。但是分包必须遵守法律规定的四个限制条件：第一，中标人只能将其中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位；第二，分包的工程必须是招标采购合同约定的可以分包的工程，合同中没有约定的，必须经招标人认可；第三，中标项目的主体性、关键性工作必须由中标人自行完成，不得进行分包；第四，分包只能进行一次。

一般来说，总承包企业和分包企业必须具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任的能力，必须遵守国家有关法律、法规和规章的规定，不能扰乱建筑市场秩序，不得损害他人利益和社会公共利益。为了维护招标人的权益，适当加重了对分包人的责任。《建筑法》第二十九条规定：……建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。

二、工程审计中如何认定转包和违法分包行为

1、转包行为的审计认定。

工程施工过程中如果出现以下几种情形之一的，可视为转包。一是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人的；二是承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；三是法律、法规、规章规定的其他转包建设工程的行为。承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理人员，或其技术管理人员数量明显低于正常水平的，以转包行为定论。

由此可见，转包不管是将承包的全部建设工程转包，还是将承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包都是无效的。

审计工作实践中，对于转包的行为可以从三个方面综合认定：一是核查承包的主体是否变更或实际上已变更，与工程投标时、申报质量监督和施工许可时的主体是否一致；二是核实现场管理人员的实际到位情况以及与承包人是否真正存在隶属关系，与招标文件中施工管理人员是否一致，从相关工程资料审查是否存在一人多岗，代替别人签字的现象；三是核查发包方与承包方签订、执行的承包合同与建设行政主管部门备案的工程承包合同是否一致。

上述几种情形均只反映了转包的特征与某一特定现象，欲准确认定何为转包还须把握承包人不履行合同约定的主要义务这一根本属性，即承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的主要义务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同约定的主要义务的行为。

2、违法分包行为的审计认定。

工程分包如果出现以下几种情形之一的，可视为非法分包。一是施工总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；二是建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，施工总承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位来完成的；三是施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；四是分包单位将其承包的建设工程再进行分包的。

三、如何处理处罚转包和违法分包的问题

1、定性依据。《招标投标法》第四十八条规定：中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包……。

2、处理处罚依据。根据《招标投标法》第五十八条的规定：中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

四、如何防范转包和违法分包行为

1、加大政策宣传力度，提高法律意识。将相关法律法规资料发送给招标人、投标人和中标人，让他们知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应承担的责任，如何评判，提高他们认真履行职责的能力和依法依规办事的自觉性。

2、加强招投标管理，严格遵守操作程序。招标投标管理部门要在不违反有关法律法规的前提下，对分包工程只要总承包企业和分包企业具有独立法人资格和履行合同、承担民事责任能力，资质符合、能力具备，应充分尊重招标人意见，对符合直接发包条件的就直接办理发包手续；符合采用招标方式确定分包企业的，必须按照《招标投标法》等法律法规的规定，发布招标公告、制定招标文件、组织评标、定标，择优选择分包企业。但不论采用哪种方式，确定的工程造价均不得低于分包企业的成本价，须在当地政府指定的工程交易中心规范操作，分包合同必须报当地建筑工程管理部门备案，以便管理。

3、政府重视，部门联动，各负其责，共同整治转包和违法分包行为。质量监督管理部门对辖区内的每一个工程都要明确责任人，实行终身负责制，强化责任意识，不放过施工的每一环节，确保工程质量；安全监督管理部门要把工程建筑领域纳入安全监管重点范围，发现问题及时整改、限时督办解决，并做到常抓不懈；建筑管理部门要充分发挥部门的职能作用，依照国家和省建筑管理等有关法律、法规、规章管理到位，特别是对项目经理的管理应明确专人负责。

4、严格资格预审查制度，严惩违规违法行为。纪检监察、审计、工商、城建等职能部门要不断加大对招投标活动中违规违法行为的查处力度，只要认定为转包和违法分包行为的，一律视为无效承包，并对情节严重的，对相关责任人可采用罚款、没收违法所得、停业整顿、吊销其营业执照等处罚措施。特别是对弄虚作假，骗取施工资质，不具备与工程建设相符的施工能力，经多次督促整改仍无改变的，在工程建设中发生重大质量事故或安全事故的，有严重违法、违纪行为的等都要详细登记，表述清楚，列入工程“黑名单”，以后不得再参与工程招投标活动。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

参考资料： [1]《建筑法》； [2]《招标投标法》；

[3]2007年中国建设监理协会编写《建设工程合同管理》。（本文内容仅为个人观点，文责自负）

第三篇：《深度工程违法转包分包中劳动关系的认定问题》

深度 | 工程违法转包/分包中劳动关系的认定问题 原创 2015-12-01 张照东、张薇 天衡联合律师事务所

一、问题的由来

据统计，2014年全国农民工总量为27395万人，建筑领域从业人员达到4500多万人，其中农民工有3600万人之多，占总量的25%多。建筑业农民工是农民工群体的典型代表，既有农民工群体流动性大、工资低、生存压力大的特点，又有建筑行业劳动强度大，技术水平低，工作环境艰苦，非法发承包、分包、挂靠经营，垫资施工工资支付以年底结账为主等特点。

在层层转包、分包、挂靠等经营模式下，建筑业农民工成为这一经营链条的最末一环，但劳动关系在很多情况下却处于悬空状态，建筑业农民工的劳动关系变得模糊不清。建筑业农民工到底与谁建立了用工关系，施工企业还是包工头？劳动关系还是雇佣关系？这一看似简单的问题，不论是在法学理论界还是司法实务界，均存在较大争议。

如果对于农民工与包工头及施工企业之间的法律关系都不能得到准确的界定，其劳动报酬请求权和受到事故伤害时的人身损害赔偿权更难以得到有效保护。同样，相同或者类似案情但判决结果迥异的现象也有损法律的尊严和权威，不利于法律的统一实施与适用，更是让整个社会无所适从。因此，对于该问题的研究显得十分迫切和必要。

二、劳动关系肯定说——劳动仲裁的主流观点

（一）认定劳动关系的主要依据

在对工程违法转包/分包过程中农民工劳动关系的认定上，劳动仲裁部门更倾向于与劳动行政部门保持一致的裁决口径，认定农民工与施工企业之间形成劳动关系，裁决施工企业越过包工头对农民工承担用工主体责任。其所依据的主要规范包括：

1、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号，简称《通知》)第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

2、人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(人社部发[2013]34号)第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

3、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第五条规定：“健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同，加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的，由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据，确认事实劳动关系。” 除了劳动仲裁部门外，部分地方法院也持劳动关系肯定说观点，甚至最高人民法院在相关司法解释中也有类似观点。比如：

1、山东省高级人民法院关于印发的《全省民事审判工作会议纪要的通知》（2011年11月30日鲁高法〔2011〕297号）中关于建筑行业中实际施工人直接招用的人员劳动关系的认定问题指出：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，这是当前建筑行业的普遍现象。对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等与劳动者形成劳动关系”。

2、青岛市中级人民法院、青岛市劳动人事争议仲裁委员会2012年4月《关于审理劳动争议案件会议纪要

（三）》（青中法联字〔2012〕3号）第三条规定：“建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或分包给实际施工人，对于实际施工人直接招用的从事建筑施工的劳动者要求确认劳动关系的，应按以下原则处理：„„

3、如实际施工人不具有合法的施工资质及劳动用工资格，不宜认定实际施工人与其招用的劳动者之间存在劳动关系，在此情况下，应追溯到建筑施工合同关系中实际施工人的合同相对方或与实际施工人联系最密切的用人单位，如总承包单位、合法分包单位、劳务作业承包单位等具有合法劳动用工资格的用人单位。”

3、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：„„

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

（二）认定劳动关系的主要理由

主张农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系，主要是基于如下理由：

1、建设施工企业承担“用工主体责任”的前提就是其与劳动者之间存在劳动关系。用工主体责任一词排除了其他责任承担方式，“从外延上看，用工主体是企业等用人单位，„„从内涵上看，用工主体是指企业等用人单位与职工之间的关系。”

2、劳动者与建筑施工企业之间实际上存在着从属关系。一方面，“总承包人、分包人各自雇佣的劳动者在同意建筑工地劳动，总承包人为了工程的完成，常常需要与分包人协商，统一对劳动者进行指挥、监督，而所有劳动者都必须接受这种指挥和监督。” 所以劳动者对建筑施工企业具有人身从属性。另一方面，农民工虽然直接从包工头处取得工资，但是这部分工资来源于建设工程施工企业，因此，不能从根本上改变劳动者对建设施工企业的经济从属性地位。

3、《劳动合同法》规定，用工是建立劳动关系的标志，用工主体自然意味着是作为劳动关系的一方主体而存在着。理论与实务中的否定说，是对劳动关系理论的机械和僵化理解，是以静止的眼光呆板的看问题。

4、所谓用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，而这些责任无异等同于劳动关系中用人单位的责任，可以说建立劳动关系是直接承担用工责任的前提和基础。而“否定说”完全将用工责任和劳动关系割裂开来，理论上颇显牵强。

5、否定说在司法实践中引起了极大混乱，不仅影响了法律规范的权威性，也使《通知》的意义大打折扣。法律的意义不仅在于对过往事情做出判断，更在于引导和规范人们的行为，而对未来做出规划。如果确认劳动者与具备用工主体资格的发包方不存在劳动关系，则势必导致一些建筑企业将工程承包给“包工头”，由“包工头”再招用劳动者，劳动关系如此轻易被架空，劳动关系之异化也就在所难免了。

三、劳动关系否定说——法院判决的主流观点

（一）否定劳动关系的主要依据 在相当长一段时期内，法院系统采用与劳动仲裁一样的判决口径，认定农民工与建筑施工企业之间存在事实劳动关系。但是，自2011年之后，法院系统对这个问题的看法开始发生转变，认为农民工与建筑施工企业之间不存在劳动关系，主要依据是： 1、2011年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第59条：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。” 2、2014年4月11日最高人民法院院长信箱对2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明：“关于实际施工人招用的劳动者与承包人也就是建筑施工企业之间是否存在劳动关系，理论与实践中存在两种截然相反的观点：第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。另一种观点则认为，应认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，因为认定他们之间存在劳动关系，有利于对劳动者保护。我们同意第一种观点。” 3、2015年最高人民法院《全国民事审判工作会议纪要》第62条：“对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，人民法院不予支持。”

（二）否定劳动关系的主要理由 2014年最高人民法院院长信箱在《对最高人民法院2011年<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》中，充分阐述了其否认农民工与建筑施工企业之间存在劳动关系的主要理由如下：

1、实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包 人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。

2、如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。如果许可这样做法，实际施工人反而很容易逃避相应的法律责任。此外，如果强行认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，还会导致产生一系列无法解决的现实难题：劳动者会要求与承包人、分包人或转包人签订书面劳动合同；要求为其办理社会保险手续；要求支付不签订书面劳动合同而应支付的双倍工资，等等。这些要求显而易见都是不应当得到支持的。

3、《通知》第四条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任，但不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。从司法实践来看，全国各级法院审理农民工的工伤案件普遍适用的是《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款之规定，判决包工头对农民工们承担雇主赔偿责任。当农民工们要求确认与施工企业之间的事实劳动关系时，法院通常予以否认。多数法院认为，劳动关系是劳动者在劳动中与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。因此，劳动者与用人单位之间是否形成劳动关系，应该从双方之间是否形成劳动关系所具备的实质要件为探究，即双方之间是否存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。在工程违法转包/分包过程中，农民工由包工头招用，其具体工作安排与工资发放均由包工头负责，农民工与施工企业之间从未就农民工所从事的工作及劳动报酬达成一致意见，没有形成劳动关系的共同合意，故农民工与施工企业之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。

施工企业与包工头在其分包合同中对工程工期、承包单价等进行了约定，而非针对劳动报酬进行约定，故双方之间是劳务关系而非劳动关系。包工头并不是施工企业的职工，施工企业付给包工头的是劳务费，而不是工资报酬。包工头自行雇佣农民工施工，并为其安排工作、发放工资，包工头与农民工之间建立了雇佣劳动关系，施工企业从来没有给农民工支付过工资报酬，与农民工之间没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，施工企业与农民工之间不存在劳动关系。

四、妥善处理工程违法转包/分包中用工关系的建议

（一）解决问题的思路——包工头非法用工关系下的施工企业连带责任

1、对两种观点的质疑 如上所述，施工企业与农民工之间劳动关系肯定说与否定说均充分阐述了各自的理由。但是，笔者认为，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，存在一些无法自圆其说的问题：（1）施工企业与包工头之间的金钱关系体现为工程款结算，不同于劳动报酬计算方式。对于施工企业而言，只要求包工头完成符合质量要求的工程结果，不干预包工头完成该工程任务的手段，二者之间的关系相对明确，即包工头并非施工企业的员工，也不是施工企业的代理人。因此，在农民工与施工企业之间的关系被包工头所阻断，双方不存在直接的意思联络，难以认定农民工与施工企业之间存在建立劳动关系的合意。相反，农民工也明知其是为包工头打工、接受包工头管理，并从包工头处领取报酬，农民工与包工头之间建立雇佣关系的合意则是十分明确的。

（2）施工企业只在乎包工头交付符合质量要求的工程结果，不介入包工头完成该工程任务的过程。农民工均由包工头以自己的名义而非以施工企业名义招用，报酬标准由包工头决定，施工企业在所不问。施工企业将工程款支付给包工头，再由包工头支付农民工报酬。施工企业没有对农民工进行用工管理，施工企业的考勤管理规定等各项制度也不能直接约束农民工，不论是施工企业还是农民工均没有把对方看作是自己人的想法。因此，施工企业与农民工之间的关系不符合劳动关系最基本的特征。

（3）肯定说带来的弊端不少。首先是肯定说免除了直接招用劳动者的包工头的法律责任，将有关责任转移至建筑施工企业，既对直接用工行为的法律后果追究不到位，也不利于保护劳动者的权益。用工组织或自然人没有用工资格却招用劳动者，违法性明显，理应受到法律追究；应该受到法律追究却没有追究其法律责任，显然缩小了责任主体范围，实际上并不有利于保护劳动者的合法权益。其次，如果认定施工企业与农民工之间存在劳动关系，随之而来的未签劳动合同的双倍工资和五险一金的权利要求如何处理？如果支持，基本上所有施工企业将面临破产；如果不支持，与劳动法律的规定相冲突。最后，笔者看到不少案例，包工头与施工企业之间因为工程款纠纷，就通过给农民工签字确认虚构的工资债权，再由农民工以拖欠劳动报酬为由起诉施工企业，变相追讨工程款。这种案件的审理结果，基本上都是以施工企业败诉而告终。这显然不是立法的本意，但是对于施工企业而言，这种情况防不胜防，而且毫无招架之力。

但是，如果认定施工企业与农民工之间不存在劳动关系，也同样存在问题：

（1）如果认定农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间不存在任何关系，由包工头直接承担责任，包工头的经济状况和责任承担能力明显不如施工企业，这对于劳动者合法权利的维护明显是不利的。

（2）工程违法转包/分包的行为违反了《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定，扰乱了建筑市场秩序。为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序，住房和城乡建设部2014年8月4日发布了《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。施工企业将构成转包给没有资质的包工头，本来就是违反法律的行为。如果由包工头直接承担责任，撇除施工企业的责任，无形中纵容了施工企业的违法行为。

（3）在农民工因工受伤的情况下，如果按照劳动关系的思路，只能通过工伤保险待遇途径寻求救济。工伤保险待遇又以工伤认定为前提，如果施工企业不肯乖乖就范，劳动者不得不先后通过工伤认定、劳动能力等级鉴定、工伤保险待遇主张等各种程序才能获得救济。如果把法律规定的所有程序都走一遍，可能需要耗费两年左右的时间。耗时费力的法律程序是难以逾越的障碍，这对于急需得到救济的农民工而言，无疑将是雪上加霜，不利于农民工权利的及时救济。

2、笔者的观点 基于上述考虑，解决这个问题的理想方式应该是将肯定说与否定说的两种观点的优点结合在一起，优势互补，扬长避短。因此，笔者提出包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的处理问题建议。具体而言，首先应该让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。

（1）让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，正确认识了农民工由包工头直接雇佣，与施工企业之间没有直接意思联络的客观事实，避免出现劳动关系的认定突破合同相对性的尴尬局面。同时，让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任，使施工企业因其违法行为面临相应的法律责任的制裁，也有利于避免仅仅认定包工头为实际雇主因其经济实力不足而无法承担责任的尴尬局面，有利于农民工权利的保护。（2）在农民工因工受伤时，可以跳过工伤认定程序尽快得到救济，使其生命健康权得到更为及时、快捷的保护。

（3）笔者观点有相应的法律依据支持。首先是《劳动合同法》第九十四条的规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”其次是人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会2014年12月29日发布的《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发〔2014〕103号）第九条规定：“建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或个人招用的劳动者发生工伤的，发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。”

（二）具体制度设计

1、实体责任承担

如前所述，在工程违法转包/分包时，应当实行包工头非法用工关系下的施工企业连带责任的责任承担原则，即让包工头作为直接雇主由其对农民工承担首要责任，同时又让施工企业因其违法转包/发包行为而对包工头的用工行为承担连带责任。

（1）包工头与农民工之间是非法用工关系而非一般的雇佣关系。包工头雇佣大量农民工为其提供劳动服务并对其进行管理，已经超越了自然人之间雇佣关系的一般理解，符合用人单位的主要特征。但是，由于包工头在工程承包领域不具备相应资质，也不具备劳动法上的用工主体资格，故对其雇工行为应当按照非法用工关系处理。这完全符合《劳动合同法》第九十四条的规定。

（2）作为非法劳动关系的责任承担，应当有别于合法劳动关系。因此，基于合法劳动关系所能主张的未签订书面劳动合同的二倍工资，以及建立劳动关系必须缴交五险一金的权利主张，在非法用工关系情况下，均不应得到支持。但是，参照《劳动合同法》第二十八条关于劳动合同无效情况下劳动报酬的处理方式和劳动行政部门对建设领域农民工工资支付的管理办法，以及《工伤保险条例》第六十六条关于非法用工情况下劳动者因工伤亡的赔偿方式，农民工的劳动报酬权及生命健康权应当得到同等保护。也就是说，包工头对农民工承担的非法用工责任，主要是劳动报酬和人身损害赔偿方面的责任，对于农民工提出的未签订书面劳动合同的二倍工资和缴交五险一金的权利要求一般不予支持，这样既可以适应社会生活的现实状况，也有利于各方主体的利益平衡。当然，如果要扩大对农民工的权利保护，还可以考虑参照《劳动合同法》第九十三条的规定把经济补偿和赔偿金一并纳入到保护范围。

（3）施工企业必须对包工头对农民工的上述责任承担连带赔偿责任，这是基于对施工企业违反《建筑法》、《合同法》等相关法律的规定而给予的制裁，既有利于加强农民工权利的保护，也有利于遏制建筑工程领域违法转包/发包的现象。

（4）包工头拖欠劳动报酬之刑事责任承担。包工头作为农民工的直接雇主，不仅要承担劳动报酬和人身损害赔偿方面的民事责任，而且在特殊情况下包工头如果拖欠劳动报酬情节恶劣、造成严重后果的，还应当承担相应的刑事责任。人力资源和社会保障部部2014年1月14日公布的十起拒不支付劳动报酬罪典型案例，以及最高人民法院公布的第七批指导性案例中的《胡克金拒不支付劳动报酬案》均指出：包工头虽然不具有合法的用工资格，又属没有相应建筑工程施工资质而承包建筑工程施工项目，且违法招用民工进行施工，上述情况不影响以拒不支付劳动报酬罪追究其刑事责任。包工头逃匿后，工程总承包企业按照有关规定清偿了包工头拖欠的民工工资，其清偿拖欠民工工资的行为属于为包工头垫付，这一行为虽然消减了拖欠行为的社会危害性，但并不能免除包工头应当支付劳动报酬的责任，因此，对包工头仍应当以拒不支付劳动报酬罪追究刑事责任。

2、程序设计

（1）包工头与施工企业应当作为共同当事人。如前所述，对于工程违法转包/分包的，施工企业必须与包工头一起对农民工承担连带赔偿责任。因此，在劳动争议处理程序中，包工头与施工企业应当作为共同当事人（共同被申请人/共同被告）。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）第十二条规定其实也就隐含这种精神。

（2）可以通过劳动争议解决程序解决。对不具备合法经营资格的用人单位的违法用工，以及个人承包经营违法用工的，本来作为非法用工，应该不属于合法劳动关系，且实际用工主体一般不符合《劳动合同法》第二条所称“用人单位”条件，故此类关系本不应适用劳动法律的调整。司法实践中，各地劳动仲裁部门基本上也都是以不属于《劳动争议调解仲裁法》第二条规定的劳动争议为由将此类案件排除在劳动仲裁案件的受理范围之外。工程非法转包/分包情况下，如果将农民工与包工头的关系界定为非法用工关系，势必面临同样的命运。笔者认为，这种做法是不妥当的，应当允许农民工可以通过劳动争议解决程序解决纠纷：首先，从实体法上看，为了加强对非法用工情况下劳动者权利的保护，《劳动合同法》又通过第九十三条和第九十四条的规定将其纳入适用范围。同样，《工伤保险条例》也第六十六条第一款的规定将其纳入调整范围。所以，应当允许非法用工关系中劳动法律的有限适用。其次，从程序上看，《工伤保险条例》第六十六条第二款：“前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。”《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第八条：“伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。”这两条规定均明确指出非法用工单位人员伤亡均应按照劳动争议处理的有关规定处理，如果将此类案件排除在劳动仲裁受理范围之外，无疑将使得前述两条法律规定形同虚设。因此，应当允许农民工通过劳动仲裁寻求对包工头非法劳动关系下责任承担的权利救济。

第四篇：建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)(建市[2014]118号)

建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法

（试行）

住房和城乡建设部建筑市场监管司（建市[2014]118号）

第一条 为了规范建筑工程施工承发包活动，保证工程质量和施工安全，有效遏制违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，维护建筑市场秩序和建设工程主要参与方的合法权益，根据《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》以及《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《招标投标法实施条例》等法律法规，结合建筑活动实践，制定本办法。

第二条 本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。

第三条 住房城乡建设部负责统一监督管理全国建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门负责本行政区域内建筑工程违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定查处工作。

第四条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人，或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。

第五条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

（一）建设单位将工程发包给个人的；

（二）建设单位将工程发包给不具有相应资质或安全生产许可的施工单位的；

（三）未履行法定发包程序，包括应当依法进行招标未招标，应当申请直接发包未申请或申请未核准的；

（四）建设单位设置不合理的招投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的；

（五）建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；

（六）建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的；

（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；

（八）法律法规规定的其他违法发包行为。

第六条 本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

第七条 存在下列情形之一的，属于转包：

（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；

（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；

（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；

（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；

（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；

（七）法律法规规定的其他转包行为。

第八条 本办法所称违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

第九条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

（一）施工单位将工程分包给个人的；

（二）施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的；

（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；

（四）施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；

（五）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；

（六）劳务分包单位将其承包的劳务再分包的；

（七）劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的；

（八）法律法规规定的其他违法分包行为。

第十条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。

前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十一条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；

（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；

（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；

（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；

（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；

（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；

（八）法律法规规定的其他挂靠行为。

第十二条 建设单位及监理单位发现施工单位有转包、违法分包及挂靠等违法行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

施工总承包单位或专业承包单位发现分包单位有违法分包及挂靠等违法行为，应及时向建设单位和工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告；发现建设单位有违法发包行为的，应及时向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门报告。

其他单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的，均可向工程所在地的县级以上人民政府住房城乡建设主管部门进行举报并提供相关证据或线索。

接到举报的住房城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理，除无法告知举报人的情况外，应当及时将查处结果告知举报人。

第十三条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门要加大执法力度，对在实施建筑市场和施工现场监督管理等工作中发现的违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为，应当依法进行调查，按照本办法进行认定，并依法予以行政处罚。

（一）对建设单位将工程发包给不具有相应资质等级的施工单位的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十四条规定，责令其改正，处以50万元以上100万元以下罚款。对建设单位将建设工程肢解发包的，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第五十五条规定，责令其改正，处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；对全部或者部分使用国有资金的项目，并可以暂停项目执行或者暂停资金拨付。

（二）对认定有转包、违法分包违法行为的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5％以上1％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（三）对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。

（四）对认定有转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。

（五）对建设单位、施工单位给予单位罚款处罚的，依据《建设工程质量管理条例》第七十三条规定，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额5%以上10%以下的罚款。

（六）对注册执业人员未执行法律法规的，依据《建设工程安全生产管理条例》第五十八条规定，责令其停止执业3个月以上1年以下；情节严重的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；造成重大安全事故的，终身不予注册；构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。对注册执业人员违反法律法规规定，因过错造成质量事故的，依据《建设工程质量管理条例》第七十二条规定，责令停止执业1年；造成重大质量事故的，吊销执业资格证书，5年内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。

第十四条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门对有违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的单位和个人，除应按照本办法第十三条规定予以相应行政处罚外，还可以采取以下行政管理措施：

（一）建设单位违法发包，拒不整改或者整改仍达不到要求的，致使施工合同无效的，不予办理质量监督、施工许可等手续。对全部或部分使用国有资金的项目，同时将建设单位违法发包的行为告知其上级主管部门及纪检监察部门，并建议对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予相应的行政处分。

（二）对认定有转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程等违法行为的施工单位，可依法限制其在3个月内不得参加违法行为发生地的招标投标活动、承揽新的工程项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。

对2年内发生2次转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，责令其停业整顿6个月以上，停业整顿期间，不得承揽新的工程项目。

对2年内发生3次以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，资质审批机关降低其资质等级。

（三）注册执业人员未执行法律法规，在认定有转包行为的项目中担任施工单位项目负责人的，吊销其执业资格证书，5年内不予注册，且不得再担任施工单位项目负责人。

对认定有挂靠行为的个人，不得再担任该项目施工单位项目负责人；有执业资格证书的吊销其执业资格证书，5年内不予执业资格注册；造成重大质量安全事故的，吊销其执业资格证书，终身不予注册。

第十五条 县级以上人民政府住房城乡建设主管部门应将查处的违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为和处罚结果记入单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房城乡建设部，在全国建筑市场监管与诚信信息发布平台公示。

第十六条 建筑工程以外的其他专业工程参照本办法执行。省级人民政府住房城乡建设主管部门可结合本地实际，依据本办法制定相应实施细则。

第十七条 本办法由住房城乡建设部负责解释。

第十八条 本办法自2014年10月1日起施行。住房城乡建设部之前发布的有关规定与本办法的规定不一致的，以本办法为准。

第五篇：工程建设单位或施工总承包企业承担因违法发包、转包或违法分包造成欠薪的清偿责任实施办法

××工程建设单位或施工总承包企业 承担因违法发包、转包或违法分包 造成欠薪的清偿责任实施办法

为保障××县××工程的有序实施，保障广大农牧民工的合法权益，促进社会发展，政治稳定，根据项目实际，特制定××工程建设单位或施工总承包企业因违法发包、转包或违法分包造成欠薪的清偿责任实施办法

一、全面建立健全工资支付保障制度。要求完善××工程建设单位或施工总承包企业工资保证金制度，建立工资保证金缴存办法。

二、落实××项目总承包欠薪应急周转金制度。对××工程建设单位或施工总承包企业因违法发包、转包或违法分包造成欠薪，及时动用欠薪应急周转金、欠薪保障金或通过其他渠道筹措资金，先行垫付部分工资或基本生活费。

三、加强对××工程建设单位或施工总承包企业因违法发包、转包或违法分包造成欠薪行为的打击和约束。建立健全××工程建设单位或施工总承包企业工资支付预警监控机制，依法查处拖欠农牧民工工资案件，快速妥善处置突发性群体事件，对欠薪失信行为实行联合惩戒，加强劳动保障能力建设，从严从重处罚失信用工企业。

四、全面开展创建无欠薪××工程建设单位或施工总承 包企业活动。要求创建活动要覆盖工程建设全部环节，实行农牧民工用工实名制管理，实行农牧民工工资与工程款分账管理，并推行银行代发工资制度。同时，改进××工程建设领域工程款支付管理和用工形式。规范工程款支付和结算行为，改革××工程建设领域用工方式。

五、强调落实工资支付及监管各方责任。明确工资支付各方主体责任并落实清偿欠薪责任，落实项目总承包监管责任，落实各××工程建设单位或施工总承包企业职责，强化责任追究。

六、××工程建设单位或施工总承包企业无故拖欠农牧民工工资，或者未依法支付经济补偿金的，由人力资源和社会保障行政部门根据《劳动保障监察条例》以及有关规定予以查处。