论信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

第一篇：论信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

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论信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

袁慧超

摘 要近年来信用卡伪卡交易纠纷呈多发趋势，我国对于伪卡交易纠纷的立法存在不足，司法裁判尺度不一，理论上存在争议。信用卡伪卡交易纠纷的核心法律关系是发卡行和申领人之间的金融服务合同关系，发卡行对申领人负有提供额度内信贷、业务咨询等约定义务和安全保障等附随义务。发生伪卡交易纠纷时，在民事责任认定规则和举证责任分配原则方面，持卡人应提供初步证据证明非持卡人本人交易的情况，在此基础上，发卡行违反了安全保障等义务的，应当承担相应的民事赔偿责任。

关键词 信用卡 伪卡交易 民事责任

自从20世纪80年代以来，信用卡日益走入中国民众的经济生活，成为被广泛接受的便捷性支付手段。根据中国银行业协会发布的《中国信用卡产业发展蓝皮书（2014）》显示，2014年我国新增发卡量6400万张，累计发卡量达4.6亿张交易总额为15.2万亿元。但是，伴随着信用卡的广泛使用，信用卡被盗刷等非持卡人本人交易的纠纷越来越多，银行卡欺诈率攀升。信用卡伪卡交易纠纷涉及到持卡人、发卡行、收单机构、特约持卡人之间的民事关系，错综复杂，且我国在伪卡交易纠纷的立法层面存在不足，法院裁判的理由和尺度不统一，在民事责任的认定和承担方面分歧很大，成为制约行业发展的关键问题。为了妥善处理信用卡交易纠纷，平衡各方的权利、义务和责任，保障金融消费者的合法权益，促进立法进步和行业健康发展，本文拟从基本概念和民商事基础理论出发，厘清伪卡交易各方的民事法律关系，在分析我国现有立法渊源和实践现状的基础上，归纳民事责任的认定规则，得出符合理论和逻辑的结论。

一、信用卡伪卡交易的理论探析

（一）信用卡的基本概念

信用卡的法律概念和日常生活中使用的概念并不一致。根据全国人民代表大会常务委员会《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》，刑法规定的“信用卡”，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。由此可知，刑法中信用卡的概念外延更为广泛，包括了人们在生活中常用的“借记卡”的概念范畴。笔者认为，在伪卡交易中，借记卡还是贷记卡都面临着被非法复制、盗刷的现实风险，同样侵害了金融消费者的合法权益，但是二者在民事法律关系责任认定规则上有所区别，因此在本文讨论的主题范围内，有必要区分借记卡和贷记卡的概念。笔者认为，信用卡是商业银行向个人或单位发行的，具有消费支付、存取现金及在信用额度内透支功能的电子支付工具和信用凭证。

（二）信用卡伪卡交易的概念

信用卡伪卡交易是一种实施信用卡欺诈违法犯罪行为的方式。信用卡伪卡，是指信用卡非为有权持卡人本人使用，而是不法分子通过技术手段复制、变造、伪造后，复制原卡信息进行违法刷卡套现的卡。通常情况下，在持卡人使用信用卡进行交易时，收单机构通过识别真实有效的信用卡以及银行卡密码等辅助形式，识别交易对象的身份，确认交易的合法性和有效性。信用卡伪卡交易是利用伪卡进行的交易，本质上是对发卡行和收单机构等金融机构的欺诈，也是对金融消费者资金和交易安全的侵害。

（三）信用卡交易各方的法律关系

法律关系是法律规范所确认和调整人们行为过程中形成的权利和义务关系。在信用卡伪卡交易纠纷中，交易的方式和主体不同，涉及到的法律关系很多，主要包括发卡行和持卡人的民事法律关系、发卡行和收单银行的法律关系，发卡行和特约商户的法律关系等，其中前【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务 【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务

者是信用卡伪卡交易纠纷的核心。为此，笔者对发卡行的权利义务进行重点研究。

发卡行和持卡人之间的民事法律关系，肇始于双方信用卡合用的签订，始终受到信用卡章程和领用合约的约束，根据信用卡功能和定位的不同，体现了多重复杂的民事法律关系的结合。因此，信用卡合同可以说是复合型的金融服务合同。依据通常的信用卡合同约定，发卡行主要享有以下权利：

1.通过信息获取、资质审查等，实现对持卡人身份信息和资信情况的知情权。

2.根据持卡人资信情况的状态和趋势，决定授信的额度和动态调整。

3.在提供金融服务后，有权相应地向持卡人收取费用并要求按时还款，在持卡人违反约定义务时有追究民事责任的权利，直至最终解除合同。

同时，发卡行对信用卡持卡人承担以下的合用义务：

1.发卡行有义务保障持卡人的知情权，提供具体措施确保申领人知悉和理解信用卡章程和领用合约的规定，尽到合理解释和风险提示的义务。

2.按照约定为客户提供业务咨询和查询、信用额度内提供金融信贷服务等。

3.附随义务，包括通知、保密和安全保障的义务，例如为客户信息保密；及时按约定通知客户账号资金变动和存在的风险情况，及时改进设备设施以保证用卡安全，在交易时尽可能确认真实的身份信息和审查信用卡的真伪等。

二、我国信用卡伪卡交易纠纷的特点和成因

随着近年来信用卡市场的繁荣，信用卡诈骗的手段也日益升级，并逐渐呈现出集团化和跨国化的趋势，受害人的维权意识也逐渐强化。通过对近年法院受理的此类案件进行分析，银行卡伪卡交易纠纷存在如下新特点：

一是新型支付方式发生的盗刷案件逐渐增多。近年来的银行卡盗刷案件中，常见的通过ATM机提取现金、转账，或通过商户POS机进行消费盗刷卡案件仍占主要部分，但借助第三方支付、网上快捷支付方式进行消费或转账产生的盗刷案件比例已逐步上升。二是持卡人证明银行卡盗刷系伪卡交易的证据日趋齐全。近年的银行卡盗刷纠纷中，多数持卡人举证充分，法院无需调取监控录像即可以对争议交易是否系伪卡交易进行判定。

上述伪卡交易纠纷新特点产生的原因包括：一是第三方平台支付打破了传统银行卡支付的模式。网络购物消费习惯的形成，第三方支付平台与银行金融机构的合作使得无卡消费、快捷支付成为了普遍的支付方式。二是银行卡持卡人权利保护意识提升。银行卡盗刷案件持卡人常见的举证责任为证明发生银行卡盗刷时，身在何处且本人持有该银行卡的证明责任。目前，部分持卡人能够采取打印银行卡交易明细，进行小额消费，前往派出所报案并出示银行卡等相关措施，完成举证责任。

三、信用卡伪卡交易中发卡行的民事责任

根据以上对信用卡交易法律关系的分析，信用卡伪卡交易本质上应属不法分子实施的信用卡违法犯罪活动，发卡行为该欺诈活动的被害人。根据公平原则，在不存在持卡人免责事由的情况下，由此造成的损失应由发卡行承担民事责任。

（一）发卡行应承担民事义务的内容和理由

1.银行有保障客户资金安全、甄别卡片真伪的义务。银行对持卡人所插入卡片的真伪性和有效性进行识别判断，是信用卡交易的前置性程序，是银行识别持卡人身份、确定交易对象的首要、必备和关键步骤。银行有义务保障甄别系统的安全性和有效性，以排除伪卡交易，确保信用卡的真实、唯一和不可复制，保障用户的资金和用卡安全。由此可见，银行在前置性的伪卡识别方面，如果未能尽到自己的安全保障和风险控制的义务，会致使不法分子的犯罪意图得逞。不法分子伪造信用卡并使用，通过了银行甄别系统的检验和接纳、认可，进而由银行支付现金，这是银行疏于自身甄别义务的结果。

2.风险和利益负担方面，银行为自助交易方式的受益方，由此带来的风险应由其承担。【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务 【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务

发卡行委托收单机构参与信用卡交易，或者设置ATM自动取款机等，其实质是由机器通过上述程序识别交易对象，为银行节约了人力、场所等资源投入，带来了巨大经济利益。但是，这种交易方式本身蕴含着交易风险，银行作为受益方有义务予以防范和承担，其中伪卡识别是尤为重要和关键的。

3.风险防范导向方面，银行拥有雄厚的经济实力和技术力量，有条件防范和化解信用卡犯罪的风险。信用卡的所有权属于银行，银行有义务及时升级交易程序和安全保障系统，采取合理措施保障信用卡的真实、唯一和不可复制，按照信用卡组织的要求更换为芯片类信用卡，升级卡片识别和检验系统，推出伪卡识别和失卡保障的业务，投保失卡和盗刷保险等措施防范和化解风险，保障用户用卡安全和国家金融秩序。

（二）伪卡交易纠纷中双方法律关系的性质

1.不法分子利用伪卡进行消费支付或者支取现金，不能视为发卡行与持卡人因此发生消费信贷关系。根据《合同法》的规定，依法成立并生效的合同，应为主体适格、意思表示真实、不违反法律法规的强制性规定。根据通常的信用卡领用合约的规定，银行以本人签名、银行密码等多种或单一方式确认持卡人身份，进而确定其交易对象。但是，该取现行为不属于信用卡合约规定的视为持卡人交易的范畴。第一，银行无权以格式条款限制或排除合同相对人的重大权利；第二，上述身份确认方式是以持卡人持有合法有效的信用卡进行交易为前提的，特别是在ATM取现的情景下尤是如此；第三，已认定为持伪卡实施违法犯罪行为的，再认定属于银行与持卡人之间发生的借贷法律关系，会造成法律适用上的荒谬和混乱。

2.不法分子利用伪卡消费支付取现的行为，不属于持卡人侵害被告财产权益的侵权行为，且持卡人并无任何侵权的故意或过失。《侵权责任法》规定，成立一般侵权责任需要满足存在适格主体、主观过错、侵权行为、侵害后果等方面的要件，请求他人承担赔偿责任的，应当针对上述要件承担举证责任。具体到伪卡交易纠纷中，在主观过错方面，银行应该提出证据证明持卡人具有主观过错。银行因伪卡交易而遭受的财产损失，是不法分子实施违法犯罪行为的结果，也是银行未及时改进设备和设施、升级伪卡识别和验证程序造成的，是银行自身的程序、设备和设施存在一定安全漏洞的表现。在发生纠纷后的举证责任分配时，银行如果未能提供证据，证明不法分子利用伪卡交易获得卡片验证通过后，继续输入了与持卡人持有密码一致的密码而后取款，未能提供证据证明因持卡人保管不善致使密码泄露，则不应推定持卡人因保管信用卡及密码方面存在过错进而导致损害结果的发生。

（三）伪卡交易纠纷中举证责任的承担

民事诉讼举证义务和证明责任的分配，一般遵循“谁主张，谁举证”的原则。在信用卡被盗刷的情况下，银行将诉争交易记入持卡人账户，应就该交易系持卡人持真实有效信用卡及银行密码进行交易进行举证。持卡人应提供初步证据，证明其不是在争议交易时实际使用信用卡的人，例如，举证证明使用伪造信用卡的样式、颜色等与原卡存在差异，持卡人不可能在交易现场的证据等。此时，举证责任转移到银行一方，银行未能证明持卡人存在故意或重大过失的，应当就持卡人的损失承担赔偿责任。

综上，笔者认为，在发生信用卡伪卡交易纠纷时，持卡人负有初步的举证责任，应提供证据证明其在用卡方面已尽到合理的注意和保管义务，并提供非持卡人本人持卡交易的初步证据。持卡人完成初步证明责任的，由发卡行对其未尽到安全保障义务造成的损失承担民事责任，这一责任认定规则和举证责任分配的原则，既符合民事法律理论的基本原理，也符合公平原则和信用卡市场健康发展的实践要求。

参考文献：

[1]张新宝.侵权行为法.浙江大学出版社.2008.[2]侯春雷.信用卡交易的民法分析.法律出版社.2010.[3]王萌.合同附随义务研究.山东大学.2014.【中国论文榜】——各类省级、国家级、学报和核心发表服务，写作指导润色服务，翻译服务

第二篇：银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担

银行卡的性质与伪卡交易民事责任的承担

◇ 侯春雷

银行卡交易中识别伪卡的民事责任的承担一直是理论与实务中讨论的热点与难点。人们在研究这一问题时，往往忽略了对银行卡的性质进行分析。银行卡的性质恰恰是对银行卡纠纷进行研究的门槛，是分配当事人识别伪卡的民事责任的关键所在。

银行卡的法律性质与作用

１.银行卡的概念 《银行卡业务管理办法》第二条规定，银行卡指由商业银行等向社会发行的具有消费信用、转账结算、存取现金等全部或部分功能的信用支付工具。它将银行卡归属于“信用支付工具”，还有人将银行卡定义为“信用凭证”。但是，银行卡的功能十分繁多，而且在不断发展中，任何从功能角度对其进行限定的，均有所偏颇。因此，将其直接归属于“卡片”或“工具”较为妥当。根据以下对银行卡法律性质的分析，本文认为：银行卡是指由符合法律规定的发卡人向持卡人发行的，接入发卡人为持卡人开立的资金账户，实现发卡人与持卡人约定功能的卡片。

２.银行卡的法律性质 从民法的角度看，银行卡有以下几个特征：（1）持卡人部分信息的物理载体。无论是磁条卡还是芯片卡，银行卡的重要的物理功能在于保存持卡人以及持卡人账户信息的载体。（2）实现银行卡合同功能的工具或凭证。使用银行卡的意义在于实现双方约定的功能，而银行卡功能的实现有赖于实物的银行卡。中国人民银行办公厅《关于银行储蓄卡是否属于银行结算凭证问题的复函》也认为，银行储蓄卡可以视同银行存单将其界定为银行结算凭证。（3）银行卡合同的证明。发卡人与持卡人订立的银行卡合同约定了双方的权利与义务。虽然银行卡本身并未显示多少银行卡合同的内容，但银行卡足以证明发卡人与持卡人之间存在一份银行卡合同。（4）银行卡账户内债权债务余额的初步证明。银行卡必须接入发卡人为持卡人开立的银行账户，银行账户是实行银行卡功能的重要媒介。尽管持卡人凭借其持有的银行卡本身无法证明其存款或负债余额的具体数额，但银行卡可以成为其银行账户余额的初步证明。（5）银行卡是发卡人向持卡人发行的。在银行卡是在发卡人与持卡人订立合同之后，由发卡人制卡后再向持卡人发行的。（6）银行卡的所有权人为发卡人。目前各发卡银行在银行卡面均印有“本卡所有权属于某某行所有”或类似的字样，持卡人并非银行卡的所有权人。

银行卡在身份认定中的作用

在银行卡交易中，存在多种不同的交易方式，每种交易方式中银行卡在交易中的作用不同。从民法的角度来讲，主要体现在其在身份认定中的作用不同。在柜台交易中，要对交易者身份进行确认，银行卡真实是前提条件，在特殊情况下，例如挂失、大额取现等交易中，发卡人对交易者是否为持卡人本人进行实质判断，这时，发卡人通过身份证等其他方式进行身份认定，银行卡在身份认定中的作用降低直至没有作用。在POS交易中，人工识别银行卡的真实性是必经程序，银行卡的真实性是交易的前提。除银行卡的真实性外，在POS交易中还需核实签名或者核实签名与密码。在ATM交易中，没有人工识别银行卡的真伪这一程序，而是通过ATM与银行主机相连进行银行卡的信息识别，并不对银行卡本身进行识别。网上交易、电话交易等远程交易中，银行卡并非交易中确认身份的手段，而是通过卡号、密码等其他手段确认身份，因此，银行卡在这类交易中没有作用。POS与ATM伪卡交易中持卡人

与发卡人的民事责任

由于POS交易与ATM交易有着非面对面交易以及交易金额较大的特点，大量银行卡伪卡交易案件中，绝大部分为通过POS交易或ATM交易。如何将伪卡交易的民事责任在持卡人与发卡人之间分配成为实务中必须面对的问题。

１.未能识别伪卡的民事责任 由前述银行卡在交易中的作用可知，在POS交易、ATM交易中银行卡是交易工具，必须出具银行卡才能完成交易。尽管在目前的技术条件下，收单机构的读卡器对一些伪卡无法通过读卡器进行识别，但通过对银行卡性质的深刻认识，发卡人仍应承担识别伪卡的法律责任：（1）持卡人与发卡人存在着银行卡合同，合同的性质为存款合同（借记卡）或者借款合同（信用卡），其具体体现为账户余额的正负，持卡人持银行卡与特约商户或收单行交易时，特约商户就审核持卡人身份环节为发卡人的代理人，发卡人是履行合同的行为，无论是存在余额的减少还是借款余额的增加，均由发卡人具体操作，操作中的身份识别当然应当由发卡人承担；（2）银行卡是发卡人向持卡人发行的，持卡人并未参与银行卡的制作过程，持卡人无法参与银行卡真伪的识别；（3）银行卡是实现合同功能的工具或凭证，其目的即为凭以实现合同约定的交易，由发卡人发行的交易工具或凭证的真伪应当由发行该交易工具或凭证的发卡人负责；（4）发卡人对银行卡拥有所有权，发卡人未能识别其所有的银行卡的真伪，责任当然应由发卡人承担，正如商家发行的购物卡，商家应当保证其识别购物卡，否则购卡者享有的债权的实现无法得到保证。

有人认为，银行卡为包括银行账号、持卡人姓名等信息的信息包，卡片本身没有任何法律意义。这一观点认为银行卡交易中的关键是信息的交流，银行卡在信息交流中没有任何作用，否认银行卡在交易中的法律意义。我们认为这一观点是严重错误的。尽管在某些交易中例如网上交易卡片本身不需要，但在大多数交易中卡片本身起到了关键的作用，没有银行卡该交易就完全无法进行。还有人认为，银行卡符合国家技术标准，不应当承担责任。但是银行卡符合国家技术标准并不能否定发卡人识别伪卡的责任。首先，产品责任理论中的产品是指经过加工、制作，用来销售的产品，而银行卡的所有权在于发卡人，并不适用产品责任；其次，即使在产品责任中，产品责任是以产品缺陷为前提，国家标准只是产品质量的管理标准，而不是对民事责任的规定，产品符合国家标准也并不能否定产品责任。当然，银行卡真伪的识别责任由发卡人承担并不代表银行卡未经授权使用的责任全部由发卡人承担，还要看持卡人是否泄露银行卡信息等违约的存在，根据合同约定分担责任。

２.伪卡交易举证责任的分配 根据实体法与证据规则，银行卡真实的举证责任将应当由发卡人承担，即伪卡的举证责任应当由发卡人承担。但是，银行卡交易不仅有着商事交易的典型特征，而且还有其作为银行交易的特殊性，因此，具体举证责任的分配应当具体分析。银行作为举证一方，其保存的证据材料有以下特点：保存材料的数量巨大；保存材料时间跨度长，有的甚至使用几十年；保存材料的地点分散，散布于全国甚至全球的范围；POS交易的原始单据并未保存于发卡人银行，而是分散于各类交易终端；部分材料是电子形式，没有原始的纸质交易资料。由以上可见，如果银行卡交易的所有举证责任均由发卡人承担，发卡人的举证成本将十分巨大，与银行卡交易的效率原则背道而驰。这就要求在案件的具体审理时，法官根据证明程度的把握，及时恰当地转移举证责任。笔者认为，持卡人对某笔交易提出异议后，银行应当提供交易清单、签购单交易细节等证据，之后举证责任由发卡人转移到持卡人，由持卡人承担伪卡交易的举证责任，持卡人如果有相反证据，可根据其提供的证据证明为伪卡交易。例如：持卡人持卡在甲地消费，同时在乙地也有消费，同时为真卡的可能性不存在；或者提供公安机关已经破案的证据。值得注意的是，这时对持卡人的证明标准应当适当降低，即只要持卡人证明在理论上其不可能为真卡交易即可。而发卡人银行针对持卡人的举证，可进一步提供交易录像等进行举证。

（作者系中国应用法学研究所博士后）

第三篇：论医疗事故中的民事责任与赔偿

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论医疗事故中的民事责任与赔偿

近几年来，全国各地医疗事故频频发生，这里面既有医务人员的服务态度和服务水平问题，也有现代危重疑难病型和医疗设备技术问题。病员的伤亡，巨额的赔偿，无序的纷争，持久的诉讼，医患纠纷已经引起了人们的十分关注。那么，作为司法工作人员，应当正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则，就显得十分必要。为此，本文从对医疗事故的概念分析入手，结合我国现行法规的规定和审判实践，对医疗事故中的民事责任和赔偿原则作一浅析，并就审判实际中几个应值得注意的问题，阐明了自己的看法和观点。全文约10000余字。

一、引言

近几年来，全国各地医疗事故频频发生，这里面既有医务人员的服务态度和服务水平问题，也有现代危重疑难病型和医疗设备技术问题。病员的伤亡，巨额的赔偿，无序的纷争，持久的诉讼，医患纠纷已经引起了人们的十分关注。那么，作为司法工作人员，应当正确把握医疗事故中的民事责任和赔偿原则，就显得十分必要。为此，本文结合我国现行法规的规定和审判实践，对医疗事故中的民事责任和赔偿原则作一浅析，以期能为同仁、学者提供一点参考。

二、关于医疗事故中的民事责任

新的《医疗事故处理条例》对医疗事故的界定比《医疗事故处理办法》较为科学，内涵更加周延，原办法规定构成医疗事故必须是导致功能障碍，新条例则规定是过失造成患者人身损害。也即过去不能认定为医疗事故的造成人身损害，但没有造成功能障碍的医疗损害，现在可以定为医疗事故。如新条例第2条规定，“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故”。从中我们不难看出，只要在医疗过程中，违法或违章过失造成患者人身损害的，都属于医疗事故。那么，医疗事故发生后，责任主体究竟应当要承担什么样的民事责任呢?我国《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其它义务的，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”第119条规定，“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用;造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。”因此，对于过错行为，只要造成损害，均应承担民事责任，更何况医疗事故所侵犯的多为人的生命健康权。但是，在处理具体的医疗事故中，我们应从下列几个方面把握其责任性质和处理规则。

(一)、关于医疗事故的责任性质与责任竞合由于医疗活动本身的特殊性，国内外民法立法、判例与学说对医疗事故赔偿责任的性质众说纷纭，或为侵权责任，或为违约责任，或为二者的竞合。笔者认为医疗事故的责任性质主要把握以下几种情形：

1、医疗单位在医疗过程中发生医疗事故的性质与责任竞合在医疗活动中，就诊人有权要求医疗单位按照医疗科学和行业惯例、规定的要求，合理、谨慎地对就诊人诊断、治疗、护理;医疗单位有向就诊人索取相应的医疗费用的权利，故医疗单位与就诊人之间存在互为对等给付的义务，双方构成合同关系。医疗单位因过失未适当履行其合同义务，构成违约。而这一不适当履行行为同时又侵害了就诊人的生命健康权这一绝对权，对就诊人造成了

一定的损失，又属于侵权行为。这里的违约行为和侵权行为都是医疗者对就诊者的一种加害行为，在这种加害给付的情况下，加害人的过错行为既可以承担侵权责任，又可以承担违约责任，构成责任竞合。相对应的，受害人也既可根据侵权法请求赔偿，也可根据合同法请求赔偿。但基于民法公平原则的考虑，多项请求权并不意味着其在法律上可以同时实现这两项请求权，责任人应依据受害人的选择仅承担其中之一。这里必须注意，请求赔偿的前提必须有人身损害的结果存在，否则，赔偿无从谈起。

2、关于医疗单位拒绝就诊行为的责任性质与责任竞合按各国立法通例，医疗单位法人在医疗合同关系要约与承诺过程中，负有强制承诺的义务，即就诊人来院求治，应视为要约。我国新《合同法》事实上也采纳了此观点。医疗单位的设立(这里不包括个体诊所)，意在向公众提供医疗服务，以备急需，其负有向任何前来就诊者提供医疗服务的义务和向就诊人收取医疗费用的权利，就诊人到医疗单位求治的行为表明了其急迫需要，他们一般会接受治疗和交费。故可根据诚实信用与公序良俗原则，认定基于就诊人求治这一事实，构成二者间合同关系的成立。此关系是因法律的直接规定而认定(而非推定)双方的意思表示一致。对于危重病人医疗单位应当立即抢救;对限于设备或技术条件不能诊治的病人，医疗机构应当及时转诊。故在因医疗单位拒绝接受就诊造成损害时，可要求其承担违约责任③。同时，由于事关人的生命，基于社会公共利益的考虑，各国均对医疗单位的缔约自由加以限制，规定在其业务范围内有承诺缔约的义务。因此，拒绝就诊本身就意味着基于故意对作为义务的违反，对因此而产生的损害自然应当承担侵权责任。故在此情况下，也构成责任竞合。

3、关于责任竞合的处理原则

由于侵权责任和违约责任在法律上存在巨大的差异，因此对两种责任的不同选择将极大地影响当事人的权利和义务。具体就医疗事故来说，一方面，因合同关系相对于法律关系，当事人双方处于相互信赖的关系之中，法律要求他们负注意程度(指在合同约定中)远高于绝对法律关系的注意义务。故在绝对法律关系中已尽了一定的注意义务而被免责的，在合同关系中也可能因注意程度不够而需要承担责任。另一方面，因侵权责任的损害赔偿不仅包括物质损失的赔偿，还包括人身伤害和精神损害的赔偿;而违约责任的赔偿仅限于物质损失的赔偿。此外，在诉讼时效、诉讼管辖等方面，二者也有区别。

所以，正如王利明先生所指出的“是依合同法提起合同之诉，还是依侵权法提起侵权之诉，将产生完全不同的法律后果，并严重影响到对受害人利益的保护和对不法行为人的制裁”④。对责任竞合，外国立法有禁止、允许和有限制的允许三种作法。从尊重当事人的意志和利益的角度出发，自然以允许当事人从中选择一种民事责任提出请求为妥。此观点亦曾为我国法律所采纳。新的《医疗事故处理条例》出台后，众采以侵权责任提出请求，这既考虑到只要过失造成人身损害就应赔偿，又兼顾到对受害人的精神赔偿，因违约责任是不对精神损害进行补偿的。但在特殊情况下，笔者认为受害人有权进行选择，如在根据侵权责任时效已届满时或加害人已尽了相当的注意义务可能被免责时，则可以违约责任进行诉求。

(二)、关于医疗事故中民事责任的归责原则

基于合同关系提出请求时，合同责任采用过错推定责任为归责原则，此乃各国立法通例，自不待言。而侵权法的归责以过错责任为原则，对过错推定责任和无过失责任须法律明文规定。

由于现代医学的发展使医疗技术水平大大提高，但同时也更为复杂，更有风险。一些国家在医疗事故领域开始采用无过失责任。据此，有人主张我国也应仿效之，但本人认为此说不妥。也就直接表现为法人的过错。而在法人的一般工作人员执行职务时，在合同关系中，因其系法人的履行辅助人，基于合同的相对性，其行为的责任自然由法人承担;在追究侵权责任时，由于其系由法人雇佣或聘请，因此法人对其有选任和监督的义务。当其出现过错时，就表明法人有“选任和监督的过失”，理应承担责任。

但在法人内部成员故意造成损害时，由于其已不是在执行职务，其意志已非法人的意志，体现出的是自己的人格，因此，除应当承担相应的刑事、行政责任外，还应当承担民事责任。但若法人不能举证证明自己不存在“选任和监督的过失”，则因其客观上为故意侵害行为提供了条件，视具体情况也可以要求其承担连带责任。如某人性格存在严重缺陷，在与就诊人发生口角后借手术之机对就诊人实施报复，造成损害，医疗单位法人因有选任过失而应就此承担责任。

(四)、免责约款的效力

在治疗前或治疗过程中，就诊人或其家属常会被要求签定免责合同或免责条款，在依侵权责任提出请求时，因侵权责任不以双方的约定为免责事由，故其无效力发生。但在依违约责任请求时，这种合同或条款的效力有无对责任承担意义重大。在纠纷中，医疗单位常以此为由拒绝承担责任，其实是与法律相悖的。我国《合同法》明确规定“造成对方人身伤害的免责条款无效”。同时，在医疗事故中，并不应采取无过失责任，无论是基于事实还是基于推定，过错总是追究民事责任时首先要考虑的问题。因此，若约定在无过错造成损害时应予免责，则这一约款毫无意义，因无过错本来就不会承担责任。即使受害人确实同意在约定过错造成损害应予免责，但由于生命健康权的极端重要性，各国立法一般明文规定对于故意或重大过失致人身伤害的免责约款无效，甚至对加害者追究刑事责任。然而在就诊时，若不及时治疗，就诊人就有病情加重甚至死亡的危险，医疗单位此时要求签订“生死合同”，实际上是乘人之危，就诊人有权请求撤销。但是，考虑到医疗行为本身是一个充满风险的过程，对于免除人身伤害的免责条款如果一概不承认，则势必使医生缩手缩脚，不利于救死扶伤⑧。因此，在一般否认对人身伤害的免责条款效力的前提下，不妨允许法官依据具体情况及公平原则自由裁量。

同时，因医疗服务合同标的、效果难以事先确定，医疗事故的损害亦事先难以估计等特殊性，双方就损害赔偿数额事先达成的协议往往也难保公平，医疗单位法人也往往乘人之危，故对这类协议的处理应同免责约款。

三、关于医疗事故中的损害赔偿

尽管我国《民法通则》规定了十种责任形式，但由于损害赔偿可以最大限度地保护受害人的利益，并可以有效地遏制不法的和反社会的行为，“损害赔偿责任是民事责任中最重要和最常见的责任形式”⑨。由于此种责任是财产责任的主要承担方式，直接涉及人们的经济利益，其承担也较困难，因此往往也是法律纠纷中当事人双方争执的焦点所在。

因此，在民事责任领域，根据价值规律和公平原则的要求，全面赔偿原则是各国司法实践的通例，也是现代民法理论中的基本原则之一。全面赔偿原则即对侵害行为，不论行为人在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据财产损失的多少、精神损害的大小，确定民事赔偿的范围，它要求不仅要赔偿直接损失，还要赔偿间接损失;不仅要赔偿财产损失，还要赔偿间接损害。正是通过对损害的全面赔偿，使责任人负担某种不利益，在补偿受害人的损失维护其权利的同时，制裁责任人的过错行为，从而充分起到民事责任制度应有的作用。我国《民法

通则》也将其作为损害赔偿的一般原则。如新的《医疗事故处理条例》规定根据伤残等级，按照事故发生地居民平均生活费计算，自定残之日起赔偿30年;但是60周岁以上的，不超过15年;70周岁以上的，不超过5年。精神损害抚慰金按照医疗事故发生地居民平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年;造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。

(一)、企业性医疗单位法人的损害赔偿范围

因其设立目的在于营利，按照价值规律的要求遵循等价有偿原则进行市场运作，故其收取的医疗费用的高低与其付出的劳务在价值上是相等的。既然在获得利益时适用等价原则，则在遭受不利益时，也即在因过失造成损害时，出于公平的考虑，同样应当适用这一原则。所以，在损害赔偿企业性法人中当然应当对其过失造成的损害予以全部赔偿。只有这样，才能充分起到民事责任制度保护公民民事权利，补偿损害，制裁过错行为和教育责任人的目的。

在未因医疗事故造成原办法所规定的就诊人死亡、残疾或组织器官损伤导致功能障碍时，宜依合同法请求医疗单位承担违约责任。此时，应赔偿就诊人的履行利益，即通过赔偿使受害人在财产上恢复到若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后所能达到的状态。笔者认为主要包括：

1、自发生医疗事故至通过治疗使就诊人恢复到若未发生医疗事故(或曰若医疗单位法人合理、谨慎地履行其合同义务后)所能达到的状态，这一过程中所花费的医疗、营养费用及因病情加重而转院所花费的交通费等费用;

2、因医疗事故误工减少的收入;

3、因医疗事故给就诊人造成的可得利益的损失。在承担侵权责任时，应赔偿被害人因其生命健康权受到侵害而遭受的一切财产损害，即所谓维持利益。根据这一原则及我国法律和司法解释的规定，并参照外国立法例，笔者认为在未造成就诊人死亡时，赔偿内容主要包括：

1、使就诊人恢复到医疗事故前状态所花费的医疗、营养、交通等费用;

2、因医疗事故延长治愈时间造成误工所减少的收入;

3、因医疗事故造成残疾所减少的和将会减少的收入及因此多支出的费用。对造成就诊人死亡的，除前两项外还应赔偿因死亡而不能获得的收入和丧葬费。此外，对因医疗事故造成的精神损害视其过错程度与情节轻重予以赔偿，以体现其制裁、抚慰与补偿的功能。对故意或有严重过失者、情节恶劣者，应要求其承担惩罚性慰抚金。

(二)、公益性法人的损害赔偿范围

生命健康权是基本的民事权利，也是最基本的人权。对因过错而造成的损害亦应足额赔偿。但毕竟公益性医疗单位法人的设立以维护社会公共利益为目的，旨在向社会尤其是低收入者提供最基本的医疗保障，我国尚处于社会主义初级阶段，社会主义制度的意识形态强调集体主义，公而忘私，初级阶段的国力则决定了国家还无法提供充分的社会保障。在这种情况下，一方面，因公益性法人的设立有利于促进社会主义良好的道德风尚;另一方面，因用于此方面的经费有限，若采用完全赔偿原则，则势必把大量经费用于赔偿而使公益性医疗单位法人无法正常运转。如原告方某(女)诉被告某市医院人身损害赔偿即医患纠纷一案，原告因尿失禁到被告单位就诊，经行开刀手术出院后，原告总感膀胱疼痛，认为被告手术不成功，诉请法院判令被告赔偿其各项费用近10万元。而经庭审查明原告的直接损失也不过近万元。如果一律强调全面赔偿，医院必将早早关门。基于社会公共利益的考虑，可对公益性医疗单位法人医疗事故的损害赔偿的范围略加限制：一是对依合同法判令承担违约责任者，不再赔偿其可得利益;二是对依侵权法判令承担侵权责任时，对医疗事故造成的财产损失，自应全部赔偿。

但对精神损害，则仅在有严重过失或故意时予以赔偿，不适用惩罚性慰抚金，具体数额由法官根据社会一般观念及当事人经济情况决定。同时，在造成就诊人死亡的情况下，无论因此遭受精神痛苦而请求赔偿者有多少，仅按一个人请求予以赔偿，赔偿金由受害人按与死亡人关系密切程度及经济状况分享。

同时，在处理公益性法人医疗事故的民事责任时，由于公益性法人其医疗条件、医务人员专业水平往往低于企业性法人。因此，应当注意区别主观努力与客观条件的差异，在归责时应根据其具体的条件来判断行为人是否有过错，不能按条件较好的医疗单位的水平来衡量条件较差的医疗单位的主观过错。

以上处理对从事医疗事业的个人或其他组织发生医疗事故时的民事责任问题，也同样适用。对现实生活中的医疗事故，也应根据其收费情况，按上述分析确定其责任范围。

四、法院审理此类案件时应注意的几个问题

一是如何确定诉讼时效的起算点。

根据我国《民法通则》第136条的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年，从“知道或应当知道权利被侵害之日”起计算，否则就丧失了胜诉权。医患纠纷案件当然也毫不例外地适用这一规定，医院则更是常常利用这一规定来抗辩起诉者，因为绝大部分医患纠纷案件，都是在患者身体受到伤害1年之后才提起诉讼的。这里我们必须明白，普通患者不具备医学专业知识，即使身体受到伤害也无法确定这种伤害与诊断行为有因果关系，谈不上向医方主张权利;而有些损害事实发生后，其损害结果是要经过一段时间才逐渐呈现出来⑩。如原告熊某诉被告某镇政府因计划生育上环节育手术引发的人身损害赔偿纠纷案就是一例，原告熊某1996年2月6日在被告的下属单位-镇政府计生服务所做了上环节育手术，1997年10月20日因怀孕又到该计生服务所做了人工流产手术，工作人员对原告宫内是否有节育环未做任何检查，又给原告施行了上环节育手术。后因原告宫内出血，同年11月10日原告再次到该计生服务所做取环术，并取出一环。之后原告再次怀孕，于1998年1月6日仍到该计生服务所做人工流产并施行了上环节育手术。同年春节之后，原告到上海做工，总感身体不适，之后症状逐步加重。2000年6月13日经上海市某医院B超检查，发现原告宫腔内有二环。同年8月，原告到上海市某妇幼保健医院治疗，确诊其宫内有二环，其中一环嵌顿子宫前壁部分突出浆膜层。原告住院治疗出院后，在多次找被告协商解决无望的情况下于2000年10月诉至法院，要求被告赔偿各种费用合计5万余元。而本案被告则认为即使原告在1998年1月受到伤害，到2000年10月起诉，其也早已超过诉讼时效，请求法院驳回原告的诉讼请求。因此，笔者认为，该类案件诉讼时效起算时间应从以损害后果症状固定时开始计算，而确定症状固定的证据一般包括成熟的医学理论、法学规则、医生证明，病历、诊疗检查单等，双方不要过多地在诉讼时效上纠缠，拖延法院审理案件的时间;法院也应积极果断地采信有关证据，加快办案节奏，及时化解矛盾，以体现法院“效率优先，兼顾公平”的办案指导思想，决不能简单地以其超过诉讼时效而驳回患者及其家属的诉讼请求。

二是正确把握“举证责任倒置”原则。

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》出台后，明确规定了在审理医患纠纷案件时要严格适用“举证责任倒置”原则。然而在审判实践中，我们发现一味追究“举证责任倒置”、在责任分配上存在一些问题，如一些经过若干年才提起诉讼的医患纠纷案件，在举证上以往是考虑到患者不能，现在又出了医方也不易的尴尬局面，因医方难以获取患者在诊疗行为之前及之后的相关信息，一起往往是多因一果的医患纠纷案件，医方若希望举证证明多种原因的存在，势必需要患者的协助，而医患双方正在发生的争议决定了患者对于这种协助一般会采取拒绝的态度。依据现行的证据规则，医院若举证不能，就要承担败诉的结果。因此，法院在严格执行这一举证规则的同时，可依据公平原则和诚信原则赋予法官行使自由裁量的权力，严格按照《医疗事故处理条例》第28条规定的举证责任倒置范围，根据案件审理需要，在具体案件中自由分配举证责任，尤其注意调查举证责任在当事之间的轮换。

三是慎重处理医疗事故鉴定与法医鉴定关系。

审理医疗损害赔偿纠纷案件几乎不可避免地要遇到鉴定的问题，因为鉴定结论是处理这类案件的关键事实依据。因此，我们首先要弄清医疗事故鉴定的法律效力。而在以往的审判实践中，对如何采信医疗事故鉴定结论往往出现两种偏见，一是认为医疗事故鉴定结论是处理医患纠纷的唯一依据，在医患纠纷举证责任倒置的情形下，医院只要不申请医疗事故技术鉴定，就是不能证明自己的医疗行为和损害后果无因果关系或自己的医疗行为无过错;二是认为医疗行为经医疗事故鉴定委员会鉴定后认为确定构成医疗事故的，才可以要求赔偿，如果不构成医疗事故，医疗机构不负赔偿责任。这实际上是把医疗事故鉴定结论看成了是处理医疗纠纷的唯一证据而不是重要证据。这种观念与现代法律理念相悖。必须明白，只有经过庭审质证确认的证据，才能作为定案依据。那么，我们又如何看待法医鉴定结论呢?毫无疑问，法医鉴定也是法院定案的重要依据。根据2002年4月1日实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》，医疗损害赔偿纠纷案件，实行举证责任倒置，患者可以直接向法院起诉，那么申请鉴定与否由医院决定，采取哪种鉴定形式理论上也由医院决定。通常情况下，医院多是选择医疗事故鉴定，而患者则更多的是希望通过法医鉴定查明案情。审判实践中往往出现重复鉴定，多方鉴定，既影响审限，也使得法官面对同一事故而出现两种或多种不同鉴定结论难以下判的局面。故，笔者认为，法官不仅要居中办案，还要有积极而为之态度。如果一案出现多种不同鉴定结论，无论是医疗事故鉴定，还是法医鉴定，法官都要全面审查，判断其合法性、真实性和关联性，必要时可另行组织专家鉴定组重新鉴定，以作出准确的鉴定结论，改变过去那种在鉴定结论面前无所作为的做法，还事实一个本来面目，给纠纷一个公正裁决。

第四篇：论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范

论信用卡诈骗中恶意透支的认定与防范

随着随着社会的进步、经济的发展，我们的生活中出现了许多新型的金融支付工具，例如金融机构发行的各种信用卡。当我们享受着信用卡带来的便利的时候，信用卡已成为犯罪分子的重点攻击目标利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于增加，且呈现高发之势，极大地损害了信用卡的信用度，我们要加大对其的防范和打击力度。

信用卡在日常生活中给我们带来了许多方便给经济带来了发展，但随着信用卡的日益普及和广大人民的使用，一些不法分子也在悄悄的利用信用卡诈骗来获取自己的不合法利益。

信用卡诈骗犯罪依托信用卡这一新兴的金融工具，在犯罪手法利用信用卡进行诈骗犯罪活动的现象也趋于增加，且呈现高发之势，极大地损害了信用卡的信用度侦查策略上都有别于传统刑事犯罪。

一、诈骗案件信用卡的现状与发展趋势

（一）发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人。

九十年代之前，我国信用卡业务尚不具有普及条件，当时以信用卡为工具实施的诈骗案件属于少数，仅局限在为数不多的能够使用信用卡的高档消费场所中。近年来，随着信用卡在社会生活中的日益普及，信用卡犯罪也不断增多，可以预计，这一增长趋势将随着信用卡业务的进一步发展还将持续。犯罪分子多为连续实施犯罪，针对的主要是透支额度较高的境外信用卡，所以，案件的数值和造成的损失也相当惊人。广东省公安厅和珠海市公安局2001年破获的“JK1号”的特大信用卡诈骗案中，缴获伪造的假卡17，126张，经有关国际组织鉴定，这批假卡可造成经济损失约3.2亿元人民币。发案数逐年增多，案值大，案件损失惊人。

（二）犯罪手段多样，流动性大，隐蔽性强，呈现面广、线长的趋势。

以往的犯罪手段较多的是使用伪卡、恶意透支进行诈骗，当前出现了通过发送短信、利用电子邮件、网上支付、截获电话银行资料等方式，这些同其他新兴的金融、通讯工具结合起来的新的犯罪形式，难以防范。犯罪分子实施犯罪不需要固定的窝点，打一枪换一个地方，随着实施环节的增加，这种犯罪还呈现出面广、线长的趋势，犯罪分工细致，涉及的人数多。

（三）犯罪主体成分复杂，境外机构的渗透在加强，中外犯罪分子联手勾结作案的现象有所加强。过去实施信用卡诈骗犯罪的，多是一些个人利用当时防范意识不强、防范能力有限，进行蒙蔽诈骗；近年来出现的信用卡诈骗案件，犯罪主体身份多样，有些还具有正当的职业，出现了一些银行机构、宾馆、酒店的工作人员和计算机从业人员实施本罪的现象。如上海破获的“305”专案中，犯罪嫌疑人曾以菲为中国工商银行青岛分行信用卡业务部的工作人员，唆使其他三人，半年内通过制作假卡诈骗资金高达73.565万元。同时，近年来破获的信用卡诈骗案件，多数都具有涉外因素，由境外犯罪人员和国内犯罪分子联手、分工实施犯罪有增多的趋势。

（四）伪卡制作技术更新快，呈现与高科技紧密结合的趋势。

科技的发展带给信用卡制作、防伪技术的不断提高，然而，与伪卡制作的较量却没有停止过；伪卡的制作也在不断采用新的科技成果，制作设备、技术不断更新，目前很多假卡在外观上与真卡并无二异。未来的信用卡将以芯片智能卡取代当前的磁性卡，这种以电脑芯片存储资料信息的信用卡具有更高的防伪特性，但是，对于如何更加有效地防范假卡的研究却不能作丝毫松懈。

二、信用卡诈骗的恶意透支。

信用卡透支是信用卡的重要功能之一，也是银行信用卡业务的一项重要内容，透支必须遵守信用卡的章程规定要求持卡在规定的期限内补全资金并按规定支付利息，这是善意透支是一种法律所允许的行为。信用卡具有的这种透支功能是其他金融凭证所不具备的。恶意透支是相对于善意透支的一种违法行为，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，故意在超过期限内、额度内透支的行为，并且经发卡银行催收后仍拒不归还的行为。

（一）恶意透支具备下列条件

1、主体条件

持卡人必须为合法的持卡人，如是由于盗窃、骗取等行为而得到的信用卡则构成非法占有信用卡行为，不能构成恶意透支的主体。无论“善意透支”还是“恶意透支”，持卡人获取信用卡的方式都是以自己的真实身份，提供真实的证明材料，通过特定的程序向银行领取，其主体都是合法的持卡人。在实际操作中却存在着弄虚作假、伪造、冒用、以虚假身份骗取银行信任而骗领信用卡，进行恶意透支的现象。在此种情况的行为人是一种“非法持卡人”，其以非法占有为目的，采用虚假手段，骗取银行的信任而骗取具有消费、支付等功能的信用卡进行恶意透支，这种行为属于刑法中规定的冒用他人信用卡犯罪的行为特征[1]，所以，刑法规定恶意透支的信用卡诈骗罪的犯罪主体只能是合法持卡人

2、主观条件

行为人的主观罪过是故意，即透支人在透支前已明确知道自己没有能力归还，但仍持卡消费或提现的行为，或者是有能力偿还的但在消费或提现后根本不想还的行为，是一种主观意识上的不愿意行为。对于行为人是否以非法占有为目的的推定过程中，一定要区别这种行为是主观上的恶意不归还，还是因为有合理的客观因素导致行为人不能归还的。前者是主观的不愿意归还，后者是客观的不归还。所以，如果行为人透支后，确实是由于客观的正当理由不能归还的，基于行为人的无恶意行为，不作犯罪处理。如果行为人透支后携款逃跑的，或透支款用于挥霍、购买奢侈品的，可以认定行为人具有非法占有的目的3、客观条件

恶意透支在客观方面有两种表现，一是超过规定透支限额的透支，二是超过规定期限的透支。其中透支限额是指各发卡银行规定的持卡人可使用的超过其实际存款额以上的最高限额，对于超限额透支的持卡人各发卡银行随时可以催收，如果持卡人未经银行催收而自动归还的或者催收后及时归还的，不以犯罪处理。对于超期限透支的，且经银行催收后仍不归还的，构成恶意透支，以信用卡诈骗罪处理。

（二）对于恶意透支行为的推定

透支分为善意透支和恶意透支，其中善意透支根据透支后的行为又分为完全合法的善意透支和不当的善意透支。完全合法的善意透支是指持卡人完全遵循银行信用卡章程和双方约定，在规定的期限内、额度内行使持卡人应有的透支权，并且能够如期归还的透支行为。不当的善意透支是指持卡人违反了银行信用卡章程和双方约定，在超过规定的期限内或者规定的额度内进行的透支活动，但经发卡银行的催收后及时归还的。它虽然违反了约定，但是在行为结果上不是故意侵犯或占有他人的财产，所以属于善意透支。《信用卡业务管理办法》第17条规定：各发卡银行允许持卡人透支限额信用卡金卡为一万元，普通卡为五千元，期限为60天。《银行卡业务管理办法》规定：准贷记卡透支期限最长为60天。如透支额在规定的限额内，但超期透支，且经发卡行催收后仍不归还的，构成信用卡诈骗罪，经催收后行为人归还的期限为3个月。在银行实践操作中，由于持卡人与银行之间在签约时，已被明确告之可透支的最高限额和最长期限，持卡人应完全按约定行使权利，而不应故意违反规定，即在主观原因之外违反规定，且经催收后仍不归还的，具有主观恶意性与非法占有性。银行规定的透支期限为60天，且规定的催收期限为3个月，规定的时间长度足够持卡人归还透支额。由于这些规定也使恶意透支人有足够的时间躲避责任，所以此规定既增加了银行风险，又给公安侦查工作带来了难度，在此建议银行缩短催收期限。减小发生恶意透支的可能性，降低信用卡诈骗罪的发生率。

（三）恶意透支的表现形式：

恶意透支的表现形式多种多样。在现实生活中，有些违法犯罪分子为逃避制裁，采用恶意透支的行为方式也十分狡猾多样，从目前的情况来看，大致有以下几种：

一是持卡人以非法占有为目的，短时间内持信用卡在不同的特约商户，网点频繁使用、取现，每次使用取现的金额都在银行规定的限额内，积少成多，最后形成大量透支，再携款潜逃，使银行无法追回透支款。

二是持卡人申领信用卡时弄虚作假，伪造身份证，私刻公章，伪造保函证明等，骗取发卡行的信任，从而领取并持有信用卡，之后进行恶意透支。

三合法持卡人与他人合伙异地恶意透支，是私相授受。例如台湾某居民甲向银行申领信用卡后，交由同伙乙，由乙持卡到外地疯狂购物消费，大肆恶意透支，金额达几十万台币。等一两个月后，当签购账单寄达信用卡的原持有人时，甲便持没有离台证明旅游证件向银行报称账项出错，由银行承担该笔费用。由于凭真卡异地购物，账单签名与卡上记录相符，发卡行很难查到信用卡领有人私借信用卡串通他人恶意透支的证据，也难发现其同党，这种手段比较狡猾，危害性尤大。

四是持卡人利用某些特约商户唯利是图的弱点，通过假消费等方式，套取银行的资金。按照有关规定，特约商户必须按持卡人实际的消费额结帐开票，不得向持卡人支付现金。然而一些商户在持卡人的授意下，并不按持卡人的实际消费额结帐，还任意向持卡人倒付现金。另外还有持卡人与发卡银行工作人员勾结、持卡人与担保人采取交叉担保，也是恶意透支的常见方式。

四、信用卡恶意透支案例

2003年5月12日，陈华向中国工商银行新乡分行申请办理了一张牡丹信用卡，2005年3月31日至2005年7月31日期间，陈华共透支消费了 9960.83元。2005年4月20日，陈华又向中国建设银行新乡分行申请办理了一张龙卡贷记卡，在2005年5月9日至2005年5月13日期间，他又通过该卡透支消费了5977.3元。陈华这两次透支消费都没按规定期限内将钱还上，经发卡行多次催要至今未还。

2004年3月23日，陈华和周亮签订借款协议，陈华向周亮借13万元，并以自己的一辆“凌志”牌轿车作为抵押，后经陈华同意将借款中的10万元债权转让给了张某。2004年6月7日，陈华向张某出具借据，将凌志车的行车证、附加费、车船使用税等手续交付给张某，并承诺2004年7月30日将借款还清，但到期后他却以暂时手头紧为由没有还钱。2004年9月5日，陈华又以卖车还借款为由，将车从张某的委托人胡某处骗走。之后，心怀叵测的他又准备将该车的行驶证和车辆购置附加费手续骗走，但是没有得逞。于是，陈华又补办了一套该车的行车证，并于2004年12月29日以新乡市智远信息工程有限公司的名义再次将该车抵押，向他人借款5万元。由于陈华迟迟不还钱，着急的周亮和张某就于2005年3月11日找到陈华索要借款，狡猾的陈华向二人承诺说，一定在 2005年5月28日前还张某5万元，其余5万元10月30日前分期分批还清，并给周某出具了3万元的借条，保证2005年11月30日前还清。周亮和陈华再次相信了陈华，但令他们没想到的事，陈华却从此“销声匿迹”了。

公安机关接到报案后，很快将陈华绳之以法。今年7月18日，卫滨区法院一审以合同诈骗罪判处陈华有期徒刑7年并处罚金3万元，以信用卡诈骗罪判处被告人陈华有期徒刑2年并处罚金2万元，数罪并罚，故判处陈华有期徒刑8年，并处罚金5万元。一审判决后，被告人陈华不服又提起上诉，二审法院经书面审理后认为，上诉人陈华以非法占有为目的，在合同履行过程中，骗取他人财务，数额巨大，已构成合同诈骗罪。同时，上诉人陈华又以非法占有为目的，恶意透支数额较大，又构成信用卡诈骗罪。其上诉理由不成立，原审使用法律正确，认定事实和量刑适当，刑期计算正确，审判程序合法。故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，驳回上诉，维持原判。

五、恶意透支的客观原因

造成以上信用卡恶意透支的原因我认为是可能是缺乏完备的信用体系。

因缺乏完备的信用体系，为减少风险，发卡行必须花费大量成本用于调查个人信息，增加担保力度，要求每个申请人必须有一个拥有稳定收入的担保人，但这大大增加了交易成本。可能产生的后果是，资信良好的人会认为信用卡服务给自己带来的收益无法弥补所付出的成本，因而退出信用卡市场；而某些资信差、可能有违约企图的人，则全力争取信用额度。换言之，资信状况良好的人不愿或不需使用信用卡，而资信状况差的人对于信用卡的申请和使用却十分热衷，从而造成恶意透支甚至诈骗现象，给发卡行经营带来高风险。另外，发卡行会对资信状况差的客户有所戒备，当发卡行不接受他的信用时，最后的结果就是借贷行为不会发生，双方都没有收益。另外，资信制度缺乏造成的第二个严重后果是，资信程度不同的持卡人享受的服务缺乏差异，制约目前信用卡产业发展。因为发卡行不能真实地了解申请人的个人信息，就无法针对不同人采取不同的服务措施。目前，信用卡透支额度仅分为银卡5000元和金卡10000元两种档次，不能真正对不同资信状况的人予以差别服务，无法给予个人资信状况良好的人以更多的信用额度。因此，需要建立使每个人保持良好个人信誉的激励机制，要给资信状况良好的人更多的优质服务，使他们充分享受到信用卡消费的便利；对于失信行为予以必要的惩罚，使有不良记录的人受到限制。

六、恶意透支的防范体系

关于信用卡诈骗罪的犯罪控制与防范对于信用卡诈骗罪的犯罪控制，可以从两个方面来考虑：刑罚控制和非刑罚控制。要两手抓，两头兼顾，充分发挥各自的长处，取长补短，相辅相成，切实有效的控制和防范信用卡诈骗犯罪。

（一）刑罚控制

随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立，我国金融业有了很大发展，并空前活跃，对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而，与此同时，在经济体制转轨的过程中，随着金融领域改革开放的深入，在金融领域内的犯罪活动也急剧增加，并且不断出现一些新的犯罪行为，其中发生在金融领域的犯罪活动，尤其是诈骗犯罪比较突出，其中又以信用卡诈骗犯罪较为严重，又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全，导致一些犯罪分子乘机作案，信用卡诈骗犯罪案件明显增多，诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣，严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序，直接危害到经济建设的健康发展。

面对社会主义市场经济建设的新形势，我国的金融立法工作任重而道远，当务之急就是要不断的深化金融改革，健全、完善金融立法，严格金融执法。在立法上，特别是刑事立法，要加强对金融工作的管理和监督，把金融工作纳入法制轨道，使各项工作有法可依。使金融立法不但符合当前的大环境，还要具有一定的前瞻性和预见性。在执法上，各司法部门要通力合作，做到与时俱进，更新理念，以符合时代要求的全新执法理念作指导，从机械执法转向人性化的执法上，从引用单一性的刑事惩罚转到综合运用各种法律手段司法上来，破除只讲办案，不讲保护的旧观念，正确树立打防并重、预防为主的新观念。

（二）非刑罚控制

提高技术水平，加快信息反馈速度。目前我国信用卡业务技术水平较低，存在许多漏洞，容易导致风险。我国大部分地区的信用卡业务并没有联网运行，持卡人的异地消费比当地消费更为复杂，即使是象现在已经加入“银联”的银行，其客户在异地、异行的消费信息也不能及时反映到开户行，这样银行就难以全面、及时了解交易情况，更无从快速发送止付信息。据调查，银行向各地特约商家发送被称为“黑名单”的止付名册的最高频率是两天一次，大部分银行只能做到一周与外地商家联系一次，多是借助于电话、电报等方式，给恶意透支留下了非常大的空间。因此当务之急是尽快建立高效的清算网络系统，及时发现和控制透支行为，并能迅速传递止付信息。一些不法分子利用目前银行电子化联网还没普及，银行反映不灵敏等弱点，打时间和地区差，进行诈骗。银行在客户每一笔较大的透支发生后，可以向客户发送一份提醒注意的通知单，提醒其及时检查自己的资金状况和消费情况，预防疏忽大意导致的风险和损失。

严格资信审查。申领人的收入水平、支出水平、家庭财产月现金流量及变现量进行严格审查，把好入门关。对申领人体检的身份证件应认真辨别其真伪。可通过书面核实、电话访问、向有关单位和邻居查询等方式弄清申领人的真实身份，谨防申领人用伪造的身份证申领信用卡，必要时还可以建立持卡人信用档案，尤其对透支频繁、收入水平较低、职业不稳定且还款能力差的持卡人进行跟踪监督，一旦发现其信用状况恶化，立即采取相应措施以化解风险。

对透支实行严格控制。当持卡人出现透支时，银行应及时提示其已经透支，尽快补足存款，发卡机构应在透支后立即寄发透支通知书或通过发送手机短信告知其情况。发卡行应对持卡人透支情况进行实时监控，及时掌握持卡人的透支情况，当出现风险事项时，便于及早防范。对于透支时间较长或透支金额较大的持卡人，应采取合法有效的手段进行催收。

四、发卡行应完善业务规章制度，加强内部管理。银行应建立多级控制体系、建立和落实岗位责任制、实行恰当的责任分离制、完善操作程序、加强银行业务员的技能培训，提高一线员工的素质。特别是在电子技术迅速发展的今天，应大力加强信用卡业务的电子化建设，加快持卡人透支消费信息的反馈速度。一旦发现异样情况，及时通知有关领导。对信用卡的消费情况做到全天候监督，时时注意其变化。另外，银行还可利用保险来防范信用卡透支的风险，借助司法力量打击各种违法犯罪活动。

参考文献：

[1]《金融诈骗犯罪理论与侦查实务研究》中国方正出版社，康均心主编，2006年1月第一版，第283页。

[2]根据《金融犯罪案件公安实务研究》中国人民公安大学出版社，邓宇琼主编，2005年5月第一版，第287页。

[3]根据《金融犯罪案件公安实务研究》中国人民公安大学出版社，邓宇琼主编，2005年5月第一版，第283页。

[4]《金融诈骗犯罪理论与侦查实务研究》中国方正出版社，康均心主编，2006年1月第一版，第300页至302页。

[5]《金融诈骗案例》经济日报出版社，张锡坤主编，2002年第一版，第267页。

[6]中国社会科学院金融研究所昨日发布的《电子支付与中国经济》研究报告。

[7]陈光中主编：《金融期诈的预防和控制》。