《侵权责任法》中与医疗有关的条文及解析

第一篇：《侵权责任法》中与医疗有关的条文及解析

《侵权责任法》中与医疗有关的条文及解析

 《侵权责任法》简介及第七章医疗损害责任的立法理念

《侵权责任法》是专门规定什么行为构成侵权，侵权后应当承担什么责任的民事法律。侵权责任法立法理念是：有损害就有赔偿。

《侵权责任法》是我们国家首次采用法律的形成专设一章规定“医疗损害责任”。起草这一章总的指导思想有3个：保护患者的合法权益；同时保护医院和医护人员的合法权益；还要有利于医学科学的发展。

第七章医疗损害责任共11条，医疗损害赔偿9条，关于医疗损害免责1条，医务人员权利保护1条。

 《侵权责任法》对医疗行为和医疗纠纷处理的影响

第54条：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。

结束了鉴定机构、赔偿标准“二元化”局面，使鉴定过错的可能性大大增加，医疗损害赔偿数额大大提高。

统一了赔偿标准：《侵权责任法》第16条规定侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

医疗侵权责任的归责原则由过错推定原则改为过错责任原则，即医疗侵权责任的认定，医方适用“有过错即有责任，无过错即无责任”原则。

第55条：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

强调并完全尊重患者知情选择权，规定医疗机构的告知义务。未履行告知义务或告知对象错误，不仅要承担民事赔偿责任，严重时也可能会面临刑事处罚。

第56条：因抢救危及患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲意见的，经医疗机构负责人批准可以立即实施相应的医疗措施。

本条仅适用于因抢救生命垂危患者等紧急情况，不能取得患者或其近亲属的意见时方可使用。医务人员行使紧急救治权要履行法定的程序。

第57条：医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

判断过错的标准为：“当时相应的诊疗义务”，是在诊疗过程中，按照医疗卫生法律、法规、规章和诊疗护理规范，常规所做的诊疗行为。以当时的医疗水平为判断过错标准，过于原则，在临床实践中难以把握，加大下级医院及低年资医务人员的执业风险。

第58条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：①违反医疗卫生管理法律、法规、行政规章和诊疗规范的；②隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；③伪造、篡改或者销毁医学文书及有关资料的。

本条是关于医疗侵权责任在特殊情形下适用过错推定原则的规定。实行过错推定制度的3种情形中一条与规章制度有关，其余两条与病历有关，这就对依法行医和病历规范书写、复印与保管提出了更高的要求。

第59条：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。患者向医疗机构请求赔偿的，医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。

法律规定因“医疗器械、药品缺陷和血液不合格”导致患者损害，医院承担连带赔偿责任，可能扩大医疗机构的经营风险，督促医疗机构加强器械、药品、输血的管理。

第60条：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；②医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；③限于当时的医疗水平难以诊疗。这是关于医疗机构法定免责事由的规定。与《医疗事故处理条例》相比，缩小了医疗机构不承担赔偿责任的范围。

第61条：医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。

授权患者查阅复制各种病历资料，对医务人员及时书写病历以及对主观病历的书写技巧提出了新的要求。

第62条：医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私保密，泄露患者隐私或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。

《侵权责任法》首次明确了公民的隐私权，加大了对患者隐私权的保护力度，增加了医疗机构的注意义务。

第63条：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。

本条是针对当前社会上比较关注的“过度检查”而设立的，尽管条文中使用了“检查”字眼，但应做扩大解释，准确理解为“诊疗”。明确规定不必要检查属于侵权，势必会增加医疗纠纷的种类和数量。需要全国人大法律工作委员会作出法律解释，或最高人民法院作出司法解释。卫生部也应对一些专业性问题作出明确规定。

第64条：医疗机构及其医务人员的合法权益受到法律保护。干扰医疗秩序，妨碍医务人员工作、生活的，应当依法承担法律责任。

本条是关于医疗机构及其医务人员的合法权益受到法律保护的规定。但目前法律对医院及医务人员的合法权益保护不够。

第二篇：《医疗侵权法》学习体会

新的规则新的选择

----《医疗侵权责任法》学习心得

《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，通过在线学习和医院组织的专门、专人的学习，我进一步了解了其中基本概念和基本原则，同时也有了自己的一点体会大致归纳总结了以下几点：

从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。

特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。

医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。

重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。

明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。

对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。

明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。

总之有句话就是改则进，思则变，保持现状就意味着退步。社会竞争的大环境告诉我们，医疗工作者也只有不断学习创新才能适应现今严峻的医疗环境，从而使自己能够更好的适应。

2010-9-27

杨志欣

第三篇：《医疗侵权法》学习体会

《侵权责任法》在今年的7月1日将正式实施，其中第七章专门表述医疗损害责任，一共十一条。在这里我就不浪费大家太多时间逐条解读了，大致归纳总结了以下几点：

第一点，从举证倒置原则到过错原则的变化：关于医疗纠

纷由谁举证的问题，目前我国采用的是２００２年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是我们常说的“举证责任倒置”。简单的理解就是说医疗机构如果不能举证证明医疗行为没有一点过错,就得败诉赔偿。为了避免风险，许多医生看病首先考虑的是如何保存证据，而不是病情需要，于是出现了看个感冒要全身检查、要住院观察的过度检查、过度治疗甚至重病拒绝治疗现象。由此引发的看病贵，使医患矛盾不断激化。个别的患者和医闹也因此认为医疗官司好打，赔钱容易，医疗纠纷大量增加。面对医疗界的激烈反应，《侵权法》减轻了医方的举证责任。规定患者必须提供医方有过错的证据，才能要求赔偿，也就是过错原则。同原来要求医方承担全部的举证责任相比较，这显然是一个重大变化，这对我们医疗机构是非常有利的一面。有的同志要问：那《最高人民法院若干规定》和《侵权法》矛盾怎么办，以谁为准的问题，应该这样理解：《若干规定》是国务院下发，是下位法、旧法，而《侵权法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，应该以侵权法规定为准。

第二点，特殊情况下的直接过错推定：《侵权法》五十八条

规定了以下三种情况法官可以直接推定医疗机构有过错： 一，违反医疗卫生管理法律、行政法规、规章、诊疗规范的；二，隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的医学文书及有关资料的；三，伪造或者销毁医学文书及有关资料的。可以这样理解：当患者有损害结果发生，如果医疗机构存在以上三种行为之一的，就可以直接推定医疗机构有过错，也就是有赔偿责任，而不需要医疗事故鉴定程序。比如说病历保管不善，丢失了，就可以认定为以上的第二条，隐匿或拒绝提供病历，按过错原则法官可以直接推定医院有过错，赔偿；违规涂改病历，大家都知道病历更改应该在更改内容上划双横线，并注明更改时间和更改人姓名。在上面直接勾抹，或者粘，刮都是不允许的。如果涂改的还是重要内容，那就可以直接认定为第三条，伪造或者销毁病历，赔偿。有一个案例，泌尿外科医生作前列腺手术，手术过程不顺利，术中出血800ML,术后效果不佳，病人要起诉，医疗事故鉴定不属于医疗事故。但鉴定后患者查看医院提交的手术记录发现，出血量300ML,与自己复印的病历不符。原来医生鉴定前上病案室改了手术记录。也未看看有没有患者复印登记。结果医院按照完全责任赔偿13万。如果不改记录赔不赔不一定。所以这条对我们医疗机构的影响应当是相当大的。给我们在工作管理上提出了更高层次的要求：病历书写规范化；病历归档统一化管理；规范诊疗、操作行为；加强医疗法规的培训

和学习；落实医疗安全制度：首诊负责制、交接班制度、会诊制度、三级医生查房制度以及转诊制度等。第三点，医疗损害赔偿数额将大幅上涨：《医疗事故处理条例》中没有规定死亡赔偿金这项，医疗事故死亡的患者家属得到的赔偿往往比其他事故死亡赔偿数额少很多。现在《侵权法》明确规定了死亡赔偿金。按照当地居民人均可支配收入乘以二十年计算，我们辽阳地区城镇户口的大概是一万四乘以二十，平均二十五万左右。所以《侵权法》实施后，医疗损害致死亡的赔偿金额会明显上涨。

第四点，重点强调了患者知情同意权：《侵权法》第五十五条

规定：医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

以往有关患者知情同意权的，在《执业医师法》和《医疗事故处理条例》里面，只规定医务人员有告知的权利和义务，没有承担责任的规定，而《侵权法》进一步明确了赔偿责任。也就是说即使你进行的是合理诊疗行为，一旦患者有损害，如果你事先没有明确告知，就得承担赔偿责任。而且这个告知同意一定是要书面的，口头的无法作为法律依据，这个大家都知道。这就是为什么最新出台的《病历书写规范》增加了许多内容，尤其强调了病危告知书，有创检查同

意书的原因，(腰穿胸穿腹穿，甚至胃镜检查之前必须签同意书)我的理解就是卫生部门为了配合《侵权法》的实施进行的及时调整，也是对我们自身的有效保护。

第五点，明确了医疗机构在紧急情况下的医疗处置权：过分强调患者知情同意权，也有它的弊端。大家都知道去年北京发生的丈夫拒绝签字，致孕妇死亡的事件。后来孕妇的母亲对医院提起诉讼，认为医院对孕妇死亡有不作为责任，又对孕妇的丈夫进行精神鉴定，意思就是说我们家属不明白，你们医院有责任。后来终审应该是判定医院无完全责任，但也赔了10万块钱。《侵权法》第五十六条又有规定：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。也就是尊重生命权，生命最宝贵，不能为了推卸责任而无视生命。

第六点：对于过度检查和大处方问题首次作出法律规定：第六十三条规定：医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。目前我们能参照的只有一部2006年人民卫生出版社出版的《临床诊疗指南》，还没形成统一、完整的诊疗规范，而且各级医院的医疗水平也难以统一，所以这条规定目前还没有统一明确的标准。但既然《侵权法》对此有所规定，患者就可以以这个理由追究责任。我理解我们能做到的就是要有据可循:所作检查在病程记录中要有记载，有分析，什么原因进行检查，不能只有单子没有

记录，上级医师查房意见和指示都有记载，最起码得能自圆其说，也是最基本的自我保护。

第七点：明确了医疗机构使用缺陷产品应承担的连带责任：《医疗事故处理条例》规定：对无过错输血造成不良后果不承担赔偿责任，也就是说即使患者因输入不合格血液造成损害，但如果医院是按规范操作，那么就无法追究医院的赔偿责任；对医疗单位提供的药品、医疗器械造成患者损害的，医疗机构是否属于经营者而承担连带赔偿责任没有规定。《侵权法》明确了患者有权先行向医疗机构提出赔偿要求。属于生产者第三人责任的，医疗机构在赔偿后，有权向第三人追偿。大家都知道的上海华源“欣弗事件”，面对全国太多的患者索赔，后来企业破产，老总自杀了。现在医院使用不合格产品致损害的，医院有责任先行赔付了。

第四篇：创建中国特色社会主义医疗侵权责任法若干问题探讨

创建中国特色社会主义医疗侵权责任法若干问题探讨

2008年12月22日，我国人大常委会再审侵权责任法草案中的医疗侵权责任法律条款颇具争议。笔者以自己的临床医疗、法学教学和医疗诉讼实践基础上的医疗侵权责任法理论创新简要回答创建中国特色社会主义医疗侵权责任立法若干重大理论和实际问题。

胡锦涛总书记在纪念改革开放30周年大会上说，“我们锐意推进各方面体制改革，使我国成功实现了从高度集中的计划经济体制到充满活力的社会主义市场经济体制的伟大历史转折”。我国现行卫生体制、突发公共卫生事件和突发事件医疗应对体制、职业病和传染病防治体制、计划生育医疗体制实行的是高度集中的计划经济体制，即使社会医疗服务体制也是国家主导下的计划经济体制，未实行充满活力的社会主义市场经济体制，这是国家保障公民生命健康及医疗安全而实行非营利性医疗卫生政策决定的。例如：《传染病防治法》第十二条规定的传染病预防事故补偿纠纷属行政纠纷，由行政法调整，此外国家实行传染病诊疗免费制度等，中国特色医疗侵权责任民事立法必须符合中国现行医疗卫生体制及其非营利性质，正确区分行政和民事立法调整范畴。

胡总书记强调指出“我们的工作原则性、系统性、预见性、创造性。”我国人口多，底子薄，社会福利事业和医疗事业发展很不平衡，尚未实行全民医疗保健计划，执业医师资格尚未获得国外承认，城镇职工基本医疗保险覆盖率很低，城镇居民基本医疗保险制度和新农合作医疗制度刚刚建立，医疗资源配置不当，统一规范各级医疗机构570万医务人员医疗行为不能一蹴而就。此时非医务患者假借医疗侵权索赔一浪高过一浪，直接威胁全民医疗健康计划。如A医院年收入134万，B医院仅800万，两级鉴定不属于医疗事故，但《医疗事故处理条例》实施后省医学会四次鉴定为医疗事故，首次鉴定A医院负次要责任，B医院无责任，第二次鉴定A医院负主要责任，B医院无责任，第三次鉴定A医院负主要责任，B医院负轻微责任，第四次鉴定A医院和B医院负完全连带责任，据此法院一审判决赔偿132万，高院二审判决赔偿58万，再审裁定发回重审，重审一审判决赔偿400万，尚在二审。如果此鉴定和审判，A医院和B医院应当破产，全县医疗保障难以实施。在美国，布什总统在2004年《国情咨文》指出“我们不能要行政官僚、诉讼律师和医疗管理机构而必须要医生、护士和患者重新主导美国的医疗。我们必须解决造成费用高昂的主要原因之一，即医生和医院总是受到不应有的诉讼的威胁。法律诉讼泛滥造成所有人的医疗费用高涨，美国有许多地方正在失去优秀的医生。无谓的诉讼从没有治愈任何人”。我国医疗侵权责任立法工作必须具有原则性、系统性、预见性、创造性，服从于全民健康保健计划需要，遏制非医务人员患者永无止境的欲望和贪婪，制止无谓的医疗滥诉，切忌为立法而立法。

胡总书记强调指出，“以实践基础上的理论创新为改革开放提供理论指导 以实践基础上的理论创新回答了一系列重大理论和实际问题”。医疗侵权责任立法必须以临床医疗实践和司法实践的理论创新为临床医疗实践和医疗侵权司法实践提供理论指导，以临床实践和司法实践上的理论创新回答临床医疗和医疗侵权处理重大理论和实际问题。令人遗憾的是，我国医疗侵权责任立法者绝大多数不懂医学，也不尊重医学，脱离医疗侵权责任立法之根本临床医疗实践，不能回答一系列临床医疗重大理论和实际问题，社会不稳定因素有增无减。如梁慧星教授从国外引进“医疗损害”说被最高人民法院司法解释确认，既脱离中国临床医疗实践，也无创新，更不符合中国现行医疗体制，致使医务人员无所适从。当前，医疗侵权立法必须回答的不只是医疗侵权责任之认定，还必须回答什么不属于民法调整保健和预防纠纷，什么是医疗侵权、什么是医疗及其阻断病死或者病残过程作用、医疗与保健和预防之区别、是否

适用不成文法临床经验法则规范医疗行为、医疗本身不以人的意志为转移之损害是否属于医疗侵权损害、什么是医疗合同、医疗合同性质、分类、设立、履行、变更、终止以及医患双方权利和义务如何划分、相应判例能否遏制医疗纠纷的发生和指导临床实践等等。这些世界医学家、法学家、医法学家和法医学家迄今未研究清楚的难题在中国同样存在，中国医疗侵权责任立法尚需时日，总不能用从国外抄袭来的“医疗损害”说解决中国现行医疗体制下的医疗纠纷吧？我们的民法学家能够在医院实际调查一个月，那就是广大医务人员的福音，患者福音，社会的福音。

医疗侵权责任法立法必须尊重医学，必须尊重医务人员的首创精神。疾病是人类的共同敌人，同疾病作斗争是每个自然人的义务，同疾病作斗争的武器是医学科学技术及其进步，运用医学科学技术保障人类整体健康利益的是医务人员，医疗侵权责任法必须捍卫医学尊严，必须尊重医务人员，才能使保障中华民族整体健康利益的最后的医疗防线崩溃。没有具有患者身份或者潜在患者身份的广大医务人员参与，医疗侵权责任的立法后果是难以想象的。为了捍卫人类共有的医学，维护不懂医学的13亿患者或者潜在的患者健康利益，懂医学、尊重医学且具有患者或者潜在患者身份的570万医务人员与非医务患者发生医疗侵权责任法草案的争议，他们应当得到尊重。

各种创伤性诊疗护理措施因对人类整体健康利益有利而存在，尽管对某些个体具有创伤性，但这种创伤性损害的发生是不以人的意志为转移的，属于医疗损害，但经权衡利弊而不属于医疗事故或者医疗侵权。例如：青霉素是二次大战三大发明之一，它拯救了无数盟军将士的生命，但可致某些个体发生过敏性休克致人死亡。为了降低居高不下的感染死亡率，人类不得已选择应用。立法者和司法者不能因为致敏药物青霉素可以致死他人而立法或者判决禁止生产、生产了不准使用、使用了不得过敏、过敏了不得休克或者休克了不得死亡，因为这是不以人的意志为转移的，无需举证。

人类迄今为止对医学的认识还非常有限，这是医学科学自然规律，也是众所周知的不以人的意志为转移的事实，无需举证，立法者应予尊重，绝不能将未知的数或者未知的事实作为已知的数或者已知的事实加以立法或者审判，更不能实行举证责任倒置。

临床医学属于经验学科，医生据此看病不可能完全以事实为根据，以法律为准绳，只能为了患者的生命健康利益，结合自己的临床经验进行一定的主观判断，通过观察或者治疗校验诊断。因此，误诊误治是临床医学的组成部分，没有误诊误治就没有临床医学的今天，误诊误治不属于医疗事故或者医疗侵权，但误诊误治造成损害结果的除外。如果此病，一百个医生都误诊误治，那也不是医疗事故或者医疗侵权。例如：某右面神经神经鞘瘤被误诊腮腺囊肿，切除后发生面瘫，此属误诊误治，但不构成医疗事故或者医疗侵权，因为患者不就医也瘫，就医手术必瘫。

医疗之作用是阻断病死或者病残过程，可分为应当阻断、可以阻断、不得阻断。例如：狂犬病几乎百分之百死亡，医疗无法阻断，无医疗侵权可言。肠穿孔伴中毒性休克致人死亡常常不可逆，但医疗通常应当阻断，没有阻断的当然是医疗事故。严重脑外伤，医疗是可以阻断，应具体问题具体分析，医疗侵权责任立法者应当区分。

过去，医生护士围着病人转，病人满意，病历只是用作教学和科研，但现在实行举证责任倒置，病历已成纠纷录，医生护士不得不忙于制作病历，无暇顾及病人，病人又说医生和护士

不看病人，告到法院也败诉，这就是看病难、看病贵的原因之一，医疗侵权责任立法者应予注意。

医疗告知的目的是订立某种保障患者生命健康的医学检查、治疗和护理合同，防止医疗欺诈，亦即防治医方故意告知虚假的情况或者故意隐瞒真实的情况。例如：某一级甲等医疗机构既没有CT，也没有脑外伤，没有与脑外伤者订立CT检查合同和脑外科手术合同的行为能力，建议其外院检查CT并一直口头和书面相劝，但伤者拒绝，5个小时后住院，住院后三小时突发心跳呼吸停止，经抢救成为植物人，省市两级鉴定均构成医疗事故。庭审时，笔者问患方律师，如果伤者第一实践接受外院CT检查建议，我们之间还有医疗事故纠纷吗？迄今为止，我国乃至世界民法理论尚无侵犯知情权民事责任构成要件学说，民事立法也无侵犯知情权民事责任的规定，但医务人员不得已过度履行告知义务，已成为告累，这不得不引起医疗侵权责任立法者关注。

总之，医疗侵权责任立法涉及问题太多，太复杂，太专业，应当单独立法。

第五篇：侵权责任法试题(含答案)全解析

侵权责任法试题

一、名词解释（每题4分，共20分）1．侵权责任

侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。侵权责任是任何人都对他人承担这样一种义务，即不因为自己的错误（过错）行为而侵害了他人的合法权益，否则即能构成侵权行为，要对受害方承担责任,侵权行为基本上都是违法行为。

2．过错责任原则

也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。

3．无过错责任原则

无过错责任原则：也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。英美法称之为“严格责任”

4．高度危险致人损害责任

【高度危险作业致人损害的民事责任】从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

5．用人者责任傲物关系

用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。

二、简答题（每题7分，共42分）

1、过错责任下侵权责任的构成要件

一、行为的违法性

所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。

二、损害事实的存在

损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。

三、因果关系

侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是 行为人的行为必然引起的结果。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事 责任。

四、行为人主观上有过借 过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。

2、侵权责任中因果关系的认定

侵权民事责任的因果关系是指，当一个行为引起一个损害结果的发生，该损害结果的发生是 被该行为引起的客观联系。对于如何确定因果关系有多种学说： 一是条件说。

主张只要对损害结果的发生创造了条件，是引起损害结果发生的条件，就是损害结果的原因。二是必然因果关系说。

只有当行为人的行为与损害结果的发生有内在的、本质的、必然的联系时，才具有法律上的因果关系。

三是相当因果关系说。

不应要求行为与损害结果之间具有直接因果关系，只要行为人对损害结果的构成适当条件，行为人就应负责。

3、简述过错的含义、类型和判断标准

一、过错的含义

过错乃是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的行为表现出来的主观状态。它包括了两层含义：

一、过错是行为人的一种主观心理状态；

二、过错也是一种应受法律非难的行为。

二、过错分类

第一次分类：

单独过错 过错 共同过错

混合过错

第二次分类：

单独违反义务的过错 单独过错

单独滥用权利的过错

共同违反义务的过错

共同过错 共同滥用权利的过错

一方违反义务,另一方滥用权利的过错

混合违反义务的过错

混合滥用权利的过错 混合过错 加害方违反义务,受害方滥用权利的过错

受害方违反义务,加害方滥用权利的过错

三，过错认定标准

过错是主观和客观相结合的概念，须在主客观相结合方面对过错进行认定。就其本质而言，过错仍然是人的主观心理状态，行为最终还是要落实到主观状态的评价上。所以司法实践中，认定行为人是否有过错，首先应考查行为人的心理状态。当行为人之过错表现为过失时，无法用主观标准确定其过错，我们必须借助客观行为来反映其主观状态，这里的判断标准有两个，其一行为违法性，法律体现着一种社会评价和价值判断。其二行为人之行为违反一般人的注意义务。

4、机动车致非机动车、行人损害的责任构成及责任承担

1、机动车一方承担民事赔偿责任的构成要件。（1）机动车与非机动车、行人发生交通事故，由机动车一方承担责任。（2）交通事故是由于不可抗力造成的，免除机动车一方的民事赔偿责任。（3）交通事故的损失是由于非机动车、行人一方故意造成的，免除机动车一方的民事赔偿责任。（4）有证据证明非机动车、行人违反道路交通安全法规，机动车已经采取必要措施的，应适当减轻机动车一方的民事赔偿责任。

2、非机动车一方承担民事赔偿责任的构成要件。（1）交通事故是由于不可抗力造成的，免除机动车一方的民事赔偿责任。（2）交通事故的损失是由于非机动车、行人一方故意造成的，免除机动车一方的民事赔偿责任。（3）有证据证明非机动车、行人违反道路交通安全法规，机动车已经采取必要措施的，应适当减轻机动车一方的民事赔偿责任。

5、医疗损害责任的构成要件及过错的认定

医疗损害侵权责任的构成要件有四个：一是医疗机构和医务人员的诊疗行为，二是患者的损害，三是诊疗行为与损耗后果之间的因果关系，四是医务人员的过错。

最高人民法院的《规定》明确规定了在医疗损害赔偿案件中，适用举证责任倒置原则，即由医疗机构就医疗法律行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。应当注意是，该司法解释实际上过分地加重了医疗机构的举证责任，因为根据过错责任原则，被告只有证明其没有过错才可免责。

6、产品责任的构成要件与责任承担

产品责任的构成要件：

(1)生产或销售了不符合产品质量要求的产品。（2)不合格产品造成了他人财产、人身损害。

(3)产品缺陷与受害人的损害事实间存在因果关系。

产品责任实行何种归责原则，存在两种观点。一种观点认为，产品责任为过错责任，其依据是《产品质量法》第42条之规定，由于销售者的过错，使产品存在缺陷，造成他人财产、人身损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任;另一种观点认为，产品责任为无过错责任，其依据是《民法通则》第122条和《产品质量法》第41条之规定。根据新物权法的规定，产品责任为无过错责任，至于《产品质量法》第42条的规定是规范生产者和销售者之间责任分配问题，不是产品责任的性质问题。

三、论述题（28分）

评述《中华人民共和国侵权责任法》的成功和不足

不足之处：

一、同命同价问题。侵权法第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”此法条使前期一度热议的“同命同价”问题有了“定论”，在一定程度和一定范围内体现了“同命同价”，但此条规定中“可以”一词却使其现实意义大打折扣，留给法院法官太大的自由裁量权，在实际运用中，法院和法官完全可以自由裁量

二、被扶养人的生活费问题。侵权法第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”该法对被扶养人的生活费问题只字未提，即受害人残疾或死亡后，被扶养人“依法”将不能得到生活费的赔偿。

三、精神赔偿问题。侵权法第二十二条“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”该法将精神赔偿仅限于侵害“人身权”，范围过窄。

四、雇主的责任问题。侵权法第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”即雇员在劳务过程中造成他人损害的一律由雇主承担侵权责任，不论雇员是否存在重大过失或是故意。此条规定大大减轻了雇员的“合理注意”义务而人为的加重了雇主的责任，有违公平原则。

五、教育机构的担责问题。侵权法第三十八条“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。” 成功之处：

一、《侵权责任法》借鉴外国立法经验的突出表现

二《侵权责任法》是作为一部独立的法律规定的，这借鉴了英美侵权法的立法特点。

三，侵权责任法保持了《民法通则》的传统。实际上，确定侵权法在民法中的相对独立地位这一点，并不是从《侵权责任法》开始的。

(二)《侵权责任法》在立法模式上对大陆法系和英美法系侵权法的借鉴 2．实现大陆法系和英美法系侵权法立法模式融合的关键.《侵权责任法》规定大小搭配的侵权责任一般条款独具特色

四、案例分析（10分）

2011年某日，35岁的李某为上海某公司职员, 年薪20万, 某日因颈部不适，带着家人去A医院进行按摩治疗，该院医师刘某在对李某实施按摩过程中，听到颈部“嘎”的一声，李某便当即倒在地上。因伤情严重，医院不得不对其实施截瘫手术。经鉴定，李某的伤情为一级伤残，且与不当按摩有直接因果关系。

1.试根据医疗损害责任的构成要件分析谁是否应当承担侵权责任? 根据医疗损害责任的构成要件，此次事件是A医院和该院一时刘某的诊疗行为，二是导致了李某一级伤残，三是不当按摩与李某的伤残存在直接因果关系的因果关系，四是医院以及医师刘某的过错。

2.设上海2010年居民人均收入为10万元,你认为受害人获得多少残疾赔偿金为合适? 说明理由

医疗费： 凭据支付，但不包括原发病医疗费用。结案后确实需要继续治疗的，按照基本医疗费用支付。

误工费：患者有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算 60万

陪护费：患者住院期间需要专人陪护的，按照医疗事故发生地上一职工年平均计算。

10万

残疾生活补助费： 一级伤残赔偿20年 400万

精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过３年。”30万

合计：490万