第一篇：资深刑辩律师解读：“犯罪客体、犯罪客观方面中疑难争议问题
关于“犯罪客体、犯罪客观方面中疑难争议问题 的理解与适用”
一、文献阅读
（一）何荣功：“不真正不作为犯的构造与等价值的判断”，《法学评论》，2010年第1期，其核心观点：1.等价值是指为了成立不真正不作为犯，必须要求行为人以不作为实现的不法构成要件与作为实现的不法构成要件在刑法上之非价，彼此相当；2.不真正不作为犯的发展史上，历经由调和不真正不作为犯与罪刑法定之关系到限定不真正不作为犯成立范围的演变过程；3.日本学者日高义傅认为首先要解决究竟是应当在客观方面解决等价值问题，还是应当从主观方面解决？其次以什么标准判断不真正不作为犯和作为犯等价值性？4.等价值判断标准有主观说（从作为者的主观心理状态寻求等价的根据）、分则具体认定说、构成要件等价值说（首先考虑犯罪构成要件的特别行为要素和该行为事实，用以限定等价值的判断对象，其次考虑不作为犯的原因设定，用以决定是否具有足以被等值的价值）；5.我国学者提出有关等价值标准的不同认识：两层级考察说（不作为与作为区别主要是因果结果上的差异和行为动量上的差异，即只有较高起果性的不作为才能和作为等价值，只有具有较高危害程度的不作为才能和作为等价值）、分别确定标准说、综合考虑说、义务程度说（作为义务程度不同，就可能构成不同犯罪，而作为义务的强弱取决于义务和合法权益的关系，即合法权益所面临的危险是否紧迫？作为义务人与合法权益或合法权益主体之间的关系如何？履行作为义务的容易程度？）；6.作者认为仅从作为义务的角度寻求等价值判断的标准，忽视了不作为犯与作为犯在构造上本质不同，即不真正不作为犯实际上是具有作为义务的保证人，利用或放任了起因能够造成法益侵害的客观事实而实现对法益的侵害；7.当法益侵害的结果是行为人利用自然现象、被害人的故意或过失、第三人的故意或过失时，这些情形分担了实现法益侵害结果的原因力，犹如“1+X”（X不为零时）无法再等于1一样，该种情形下的不作为就不可能再与作为行为等价。
（二）张小虎：“犯罪不作为的行为性探究”，《广东社会科学》，2004年第3期，其核心观点:1.行为是犯罪成立的核心要件，因此说明不作为的行为性就成为行为理论关注的焦点，有关刑法上行为概念，大陆法系形成因果关系论（它认为人的意志只能从其产生的作用中把握，而不能从其对行为过程的支配力中去把握，引发行为的意志是先于价值判断的纯然的心理事象，意志内容存在于行为概念之外，属于责任的范畴）、目的行为论（行为人基于因果关系的知识，在一定程度上预见其因果行为的后果，由此设立目标选择手段，去努力实现既定的目标，刑法上的行为包括主观意志内容及其客观外部表现的统一体）、社会行为论（用法益侵害与刑法规范的概念来制约行为，即强调行为是对刑法所保护的法益的侵害，同时刑法是社会规范，人的动作是否是刑法上的行为就在于它是否违反了这种社会规范）；2.构成要件行为是指引起特定的外界变化，在意识与意志支配下的身体动静；3.作为义务的来源有四种，包括法律明文规定的义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务和先行行为引起的义务。
（三）朱建华：“论犯罪客体不是犯罪构成要件”，《广东社会科学》，2005年第3期，其核心观点：1.犯罪构成要件需要说明的是某一犯罪行为是如何构成的，它应该具备什么样的条件才能成立某种具体的犯罪，而犯罪客体需要说明的是立法者为什么要把某种行为规定为犯罪，或者说规定这一犯罪的立法理由是什么；2.犯罪客体并不是能通过人的感官所直接把握的客观实在，而是需要人们在思维中进行把握的东西，如果把客体作为犯罪的构成要件，作为一种与主体、客观、主观相并列的构成要件，显然也就把犯罪的本质放在了与形成这一本质的现象同等的地位上，企图通过本质来认识本质，违反辩证法原理；3.某种犯罪如何归类可能随着人们的认识变化而变化，而犯罪构成则是一种相对稳定的结构；4.犯罪客体不能起到决定此罪与彼罪界限的作用，是犯罪的客观方面的情况，即犯罪对象所具有的特殊属性或特殊用途，导致了类似的犯罪行为而具有不同的犯罪客体。
（四）黎宏：“刑法因果关系论反思”，《中国刑事杂志》，2004年第5期，其核心观点：1.刑法因果关系论的研究对象，理论争议有较多观点，包括必然因果关系说（不是必然不可避免地要发生这种危害结果，则不具有因果关系）、偶然必然因果关系说（必然因果关系是主要表现形式，此外还存在着偶然因果关系形式）、条件说（没有前行为就没有后结果）、事实因果关系和法律因果关系区分说；2.必然因果关系说探讨先后两现象是否存在引起和被引起的特定关系，是在承认二者之间具有客观关联性的基础上做的价值判断，而偶然必然因果关系说探讨的是在什么样的情形下，行为引起了结果，是从事实判断的立场出发对两者关系做的客观描述，二者探讨的不是同一个问题，不存在冲突与否；3刑法因果关系的判断，第一阶段是判断实行行为和结果之间有无条件关系（实行行为和危害结果之间的事实关系），第二阶段是判断实行行为和危害结果之间有无“引起和被引起”的原因关系（因果关系的发展过程合乎规律）；4相当因果关系说考虑三个因素，包括危害行为本身是否极有可能引起危害结果发生、中途介入的行为是否异常、中途介入情况对结果的影响程度。
二、理论争议
1.关于不作为的等价值理论，我赞成何荣功学者的观点：不真正不作为的案件存在起因、被害人和保证人间的三重结构关系，作为义务的存否只是决定不作为行为违法性的有无，不能决定违法性的类型。如一个小孩掉入水中，无论行为人救不救助，小孩都有生命危险，决定着行为人有无违法性，首先看他有无救助义务，如果有救助义务也有能力救，那行为人的不作为就有违法性，但行为人没有救助义务或没有救助可能性，则他没有违法性。其次，违法性的类型只有根据不作为人所利用因果关系的具体内容才能确定。如一天不给小孩喂奶与连续十天不给小孩喂奶，违反的都是父母对小孩的抚养义务，但二者违法类型不同。要想不作为的喂奶行为与故意杀害小孩的行为等价，关键是看不作为的法益侵害是否达到一样的程度。
2.关于刑法上行为的学说，我有如下理解：因果行为论是从客观实际发生的作用去把握，无法根据想象或者主观意图去体现行为人的意志，人的主观是无法纯碎用语言去描述，只能通过行为的具体进程来体现，同时它要求有体性，因此不作为不属于行为，无行为就无犯罪；目的行为论是指行为人早已设计好行为以及因果关系进程，并已估算好怎样出现结果、出现怎样的结果，这些只需要具体实践来慢慢实现，该理论同样要求行为人积极地作为，也无法解释不作为的行为问题；社会行为论中认为行为只要违反法益侵害和刑法规范，无论是目的性的行为，还是作为、不作为，都可以视为法律上行为，从而将作为与不作为都理解为行为； 张小虎教授认为行为应该是要引起特定的外界变化，即危害结果（构成要件的行为所造成的法定损害的实际发生或者现实危险），这是外在于行为的限定要素，而就构成要件行为内部自然结构而言，行为具有心素（意志与意志因素的共同组合）、体素（实行行为包括身体的动与静，具体表现为作为与不作为）。
三、思考与疑问
1.为什么有些学者认为只有不作为人的故意或过失才有资格作为等价值判断的资料？在传统理论中还存在自然现象、被害人的故意或过失、第三人的故意或过失，这些情形为什么要被排除出去？
2.作为等价值基础的原因设定行为同先行行为本质上是一回事，如果将先行行为作为结果产生的原因的话，那么自身并不产生侵害法益的危险的行为倒成了原因？
3.基于忘却犯身体静止时心素的欠缺而对忘却犯的行为性作牵强的解释，不如径行承认忘却犯的行为是界定中心素与体素同在原则的例外？
4.对犯罪客体的争论并不影响犯罪的成立条件，那么同理，客观行为也有行为无价值和结果无价值之争，这并不妨碍行为属于犯罪的成立条件，那么这可以证明客体不是构成要件吗？
5.必然因果关系论关注的是有无因果关系的判断方法，而偶然必然因果关系关注的是因果关系的存在范围，两者是并行不悖的。有无因果关系与其存在的范围不是在一定程度上是包含关系吗？两者真的不相互排斥吗？
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