与狼共舞,你准备好了吗？--中国企业跨国并购的法律风险及其防范(吕良彪__北京市大成律师事务所__律师)

第一篇：与狼共舞,你准备好了吗？--中国企业跨国并购的法律风险及其防范(吕良彪__北京市大成律师事务所__律师)

第一，双方权利义务和解决纠纷的基础是双方所签订合同的法律效力

一、达能与娃哈哈之间所签订的四份合同：

1、双方成立合资企业的合同；

2、娃哈哈集团向合资公司转让商标的合同；

3、报商标局备案、内容简洁的商标使用许可合同；

4、未报商标局备案、内容详尽的商标使用许可合同。

应该说，这四份合同是确定达能、娃哈哈之间权利义务关系的基础，对于此四份合同的效力认定及对双方权利义务的规制，是解决双方争执的基础。应该说上述四份合同都存在一定瑕疵，但此种瑕疵并不足以否定合同效力，且对于前两份合同而言，争执双方都不否认其效力。对于后两份合同，证据显示此等阴阳合同或详简合同的出台系双方合意作出，任何一方均无权以此为由指责对方缺乏契约精神。此等行为违反关于合同备案之规定，其法律后果在于受到相应行政处罚而非否定合同效力，除非合同之规定违反国家法律规定。

从合同法律上看，双方所签订的合同约定了彼此权利义务的基本框架，并不能简单的以所谓未经国家商标局核准这一简单事由武断地得出相关合同无效进而得出合资违法的结论。后续三个合同，虽然严格从法律意义上说，并非在股东之间签订，但实际上都是为了实现合资企业合法使用娃哈哈商标的目的而签订。更为要紧的是，本案的关键也许并不在于合同的效力：合同有效，商标转让因此种情形下难以得到国家商标局核准亦无法得以履行；合同无效，亦应追究责任方相关责任。所以，本案的关键在于何方应对合同未能得以履行承担责任，杭州仲裁的进程也验证了这一论点。真正法律交锋过程中，双方争执的焦点有三：其一，谁真正控制合资企业，其目的在于认定谁对商标未依法申请过户履地合同义务；其二，商标转让合同能否履行，其目的在于争夺商标权归属；其三，关于两个五千万的问题，其目的在于确认娃哈哈一方是否依约履行了合同义务。

第二，达能V娃哈哈事件绝非单纯的合同法律问题

一、虽不能认定达能与娃哈哈集团的合资及收购属恶意收购，但达能对中国企业的收购已经涉及到特定领域的垄断和国家经济安全问题

1、达能对中国饮料产业的收购概况： —1987年成立广州达能酸奶公司。

—1994年与光明先后合资建立了上海酸奶及保鲜乳两个项目，达能占45.2%的股份。—1996年收购武汉东西湖啤酒54.2%的股权；与娃哈哈成立5家合资公司，达能获得41%的股权,亚洲金融风暴之后,达能拿到51%股权；收购深圳益力食品公司54.2%股权。—2000年3月达能收购乐百氏92%的股权。

—2001年，达能亚洲有限公司参股光明，比例为5%。—2004年收购梅林正广和饮用水有限公司50%股份。

—2005年4月达能亚洲持有光明乳业股权增至9.7%，成为该公司第三大股东。

—2005年10月达能亚洲第三次增持光明乳业1.85%股权，股份总计11.55%。到2006年4月，增持光明股权达到20.01%。

2、相关法律规定：《关于外国投资者并购境内企业的规定》

第十二条：外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

第五十一条 外国投资者并购境内企业有下列情形之一的，投资者应就所涉情形向商务部和国家工商行政管理总局报告：

（一）并购一方当事人当年在中国市场营业额超过15亿元人民币；

（二）1年内并购国内关联行业的企业累计超过10个；

（三）并购一方当事人在中国的市场占有率已经达到20%；

（四）并购导致并购一方当事人在中国的市场占有率达到25%。

虽未达到前款所述条件，但是应有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会的请求，商务部或国家工商行政管理总局认为外国投资者并购涉及市场份额巨大，或者存在其他严重影响市场竞争等重要因素的，也可以要求外国投资者作出报告。上述并购一方当事人包括与外国投资者有关联关系的企业。

第五十二条 外国投资者并购境内企业涉及本规定第五十一条所述情形之一，商务部和国家工商行政管理总局认为可能造成过度集中，妨害正当竞争、损害消费者利益的，应自收到规定报送的全部文件之日起90日内，共同或经协商单独召集有关部门、机构、企业以及其他利害关系方举行听证会，并依法决定批准或不批准。

和君创业的李肃曾购买一百股光明乳业股份并以此为由起诉光明的大股东达能，认为其侵犯了小股东的权益；同时，李肃还多次要求商务部对达能在中国的并购进行国家经济安全审查，亦未获得复。究其原因，是因为根据《公司法》相关规定，有权提起相关诉讼的应该是连续持有上市公司百分之一以上股份一百八十天以上的股东；根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，只有“有竞争关系的境内企业、有关职能部门或者行业协会”，才能启动这一国家经济安全的审查程序。

二、对民族品牌的特殊保护是国际通例

在各个国家，民族品牌都受到特殊的保护，尤其百事可乐收购达能遭受法国举国上下的反对、固特异遭恶意并购被美国国会和政府所否定即是典型。

民族品牌理应受到特别保护，但对国家经济和民族品牌的保护亦应纳入法治化轨道，切忌以一种“义和团”式全民仇外的方式进行。启动国家公权力介入投资并购的私权领域，无论如何均应慎重。需要澄清的是，我们反垄断而应不反外商控股；更为要紧的是，中国境内的外商投资企业（无论是中外合资、合作还是外商独资企业）都是中华人民共和国法人，都属于中国公司。

然而，达能在中国相关领域的并购态势以及并购后对于乐百氏等中国知名品牌的毁损，使我们不得不怀疑，达能在中国的并购战略完全是为了服务其经济利益的最大化而非建设性 2 的合作，为此甚至不惜以非正当方式（如以设置法律陷阱的方式诱使光明犯错且不声张，而是在关键时刻要挟光明以增持其股份；在娃哈哈事件中，达能运用了同样的手法；达能一直声称与上海国资委合作，因此取得光明的相关股份，但那一批上海市国资委的相关官员均在陈良宇事件后被双规，这让人无法不对达能获得权利的正当性产生合理怀疑）控制中国相关的行业、毁损中国的民族品牌。对于跨国公司这种破坏式的并购，确实必须引起我们足够的警惕并采取相应的措施。

第三，解决困境的法律智慧

陷入法律困境对于双方而言是一个双败的结局。从目前情况而言，国家商标局核准娃哈哈商标由合资公司持有的可能性不存在，娃哈哈集团及其创立人宗庆后，不应该放弃娃哈哈这一民族品牌而另起炉灶。在达能方面不可能单独持有娃哈哈品牌的前提下，解决达能娃哈哈事件无外乎以下几种方式：

一、达能、娃哈哈的和解；杭州仲裁过程中，达能方代理人提出愿意和解，遭娃哈哈方断然拒绝。但这并不意味着娃哈哈方完全拒绝与达能和解，而是诉讼策略的需要。随着事态的发展，各种中间力量包括政府的明示与暗示，各方利益的需要，都可能使事件得以和解。

二、第三方介入的重组；无论是非合资公司的并购，还是娃哈哈合资企业的股权结构调整，“白衣骑士”的介入都将起到至关重要的作用。在对诉讼、仲裁的前景进行基本分析后，这一战略问题应放到至关重要的地位上来考虑。达能的投资一向要索取超额回报，这一跨国婚姻的解除，娃哈哈也要给达能足够的经济补偿而无论其带来多少“嫁妆”。

三、通过诉讼、仲裁确定商标权属。问题在于，本案绝非仅仅是一法律问题，亦非单纯依靠法律所能解决的问题。裁决不能解决深层次问题：商标归属达能，其在中国市场的经营亦举步维艰，而且乐百氏的前车之辙犹在，娃哈哈商标的前途不容乐观；商标归属娃哈哈集团，则其所应承担的相应责任亦不容乐观。

目前达能为赢取利益而展开了全球攻略：在斯德哥尔摩提起八项诉讼，其中一项是针对宗庆后先生个人的；在美国对宗庆后先生妻女提起诉讼；在北京对国家商标局提起行政诉讼；在法国、意大利对娃哈哈的国外设备供应商提起诉讼；以拖和赖的战略应对国内的诉讼（如拒不接受法院送达之法律文书），以低调务实的态度应对其理亏的国内仲裁。

达能所提起的诉讼、仲裁中，在法国、意大利的诉讼已经败诉并备法官责令向娃哈哈设备供应商支付六位数欧元的损害赔偿；针对国家商标局的行政诉讼已因缺乏起码的法律支撑而撤诉；以赖和拖的方式应对中国诉讼的方式恐怕也不能支持太久；在美国和斯德哥尔摩提起的诉讼和仲裁同样前景暗淡。但其成功的全球舆论战略已经却成功地达到了预期的效果：以在中国国内可能无法受到公正司法之保护为由在国外起诉，一方面以此超越中国的司法管辖，另一方面以国际上造成影响给中国的司法造成压力；高举契约精神之大旗，不仅以此洗清自己联手作假无视契约精神的恶行，而且在中国的所谓精英界中出现一批以此“挺达”的一派。但随着事实真相的不断披露，国人对此事件的认识日益深刻，所谓精英层亦愈来愈多地认可朴素的民间智慧：娃哈哈是中国的民族品牌，跨国公司已经利用这一品牌获取了足额回报；任何人、任何公司都没有权利为一己之利毁损这一民族品牌，任何跨国公司都无权 3 超越中国的法律，控股在同一产业内具有竞争关系的龙头企业，这对中国产业的发展、中国经济的安全都是有百害而不一利的。

娃哈哈事件，对于融入全球化过程中的中国企业、中国资本而言，都是一个考验，对于国人的心态、舆论与传媒的成熟、政府管理社会的法治化与政绩考核机制的科学化，都带来了全面的挑战，也使我们的社会更趋成熟。

全球化“内容无论如何也不仅仅是、甚至不主要是关于经济上的相互依赖，而是我们生活中时空的巨变。发生在遥远地区的种种事件，无论其是否经济方面的，都比过去任何时候更为直接、更为迅速地对我们发生着影响。” [安东尼·吉登斯语]中国资本的全球化流动，需要我们在政治、经济、文化等方面更积极、更具建设性地融入全球化的进程，这同时也是实现中华民族伟大复兴、承担中华民族历史责任的必由之路！

第二篇：律师理应成为这个社会的主流文化(吕良彪 北京市大成律师事务所 律师)

律师理应成为这个社会的主流文化

----在《律师文摘》创刊五周年座谈会上的演讲

吕良彪

北京市大成律师事务所

律师

上传时间:2007-3-3

一、《律师文摘》应保持理想主义色彩

《律师文摘》选过我一篇文章，标题叫做：“杀光所有的律师？！”。大家知道这是莎士比亚的一句著名台词，但有中国第一个讼师之称的邓析却是实实在在地被郑国的子产给杀了的。因为他当时不仅教人打官司，而且教大家如何对朝廷的命令说三道四。所以我要坐到王力成律师身边好好安慰一下王律师：知足了罢，虽然你曾经经最高检批准被以一种匪夷所思的程序给逮捕了，但我们今天还能在这里听到你的声音。说到底，还是因为我们毕竟已经走过“赢政”时代走近“宪政”时代。

“赢政”时代的重大事件之一就是“焚书坑儒”，“民可使由之，不可使知之”成为中国历朝历代共同的统治智慧。因为思想自由是专制的天敌。

《左传》里还记载了众史官为写定“崔杼弑君”而慨然就义的悲壮，昭示出在中国要记载和传播历史有时是需要付出血与火的代价的。但也正因如此，才使历朝历代的执政者们多少有所顾忌。

中国历史上，在关于公民权利与公共权力的基本博弈中，从来都只允许听见一种声音，那就是权力者的声音。正是象在座的江平先生、贺卫方先生、邓正来先生、王人博先生这样的学者们，为这个社会提供着自由的思想；正是象在座各位媒体朋友们，为这个社会记载和传播着事实；正是象在座张思之先生等律师们利用规则的力量，将权力置于法律的审查之下，从而共同撑起了这个社会法治的基石。中国的改革就是“变法”，几千年莫不如此。虽然社会深刻变更之际，中国法律人的声音往往是那么的微弱，但那种法律人特有的“理性的力量”与“克制的力度”，使中国法律人的声音在无论如何喧嚣的大环境下都不可能被完全淹没。

《律师文摘》正是这样一本充满法律人特征与品味的读物，《律师文摘》注定要秉承一种法律人浪漫主义的理想追求，才铸就了这本杂志的鲜明风格。所以我坚持认为《律师文摘》要坚持自己一以贯之的理想主义色彩，否则也就没有了这本刊物存在的价值与空间。

二、《律师文摘》

中国法律人群体里敢于和贺卫方先生叫板的不多，我算是一个，也以此提升一下自己的知名度吧。刚刚贺先生说江平先生在艰难的岁月里看不到希望，所以将自己省吃俭用从苏联带回来的一箱书交给造纸厂变成纸浆。我倒是认为那是江平先生的一种生存智慧，并不代表先生内心看不到希望。因为江平先生送给过我一本他的诗集，名字叫做《信有来年春来早》----这样充满浪漫主义色彩的诗句正是江平先生在那样的日子里写下的。

举这个例子，是希望《律师文摘》也要在理想与现实间寻求一种平衡的艺术。这份刊物不应该商业气太重，但杂志的发行却应该借鉴成功的商业运作模式。所谓“授人以渔”与“授人以鱼”，也是《律师文摘》杂志需要面对的实际问题，我个人也非常希望与国栋兄就此问题进行探讨，能够有所贡献。

*2007年2月3日，近七十名学术文化界、法律实务界、新闻出版界的人士，济济一堂，1 集会于北邮科技大厦，热烈祝贺《律师文摘》创办五周年，并围绕“当此特别时代，《文摘》如何作为？”这一主题进行了深入讨论。来自学术界的专家学者江平、邓正来、贺卫方、徐家力、王人博等，来自法律实务界的张思之、王工等，来自新闻出版界的赵虹、蒋浩、王俊秀、刘卫、郭宇宽、计伟民、赵国君、刘海蛟等，分别在会上发言。作者应邀出席并演讲。

我想强调的是，《律师文摘》一定要杜绝过度商业化的倾向。一个基本的社会现象是：大律师赚不过小老板。因为律师主要是以自己的人力资源影响社会也给自己赚钱，这种资源与巨额货币资源获取经济回报的能量是无可比拟的。如果过度强调律师的赚钱功能，其实是贬低了中国律师应有的社会地位与职业品味。《律师文摘》杂志也一样，她当然要能发行维持，但显然追求巨额的发行显然不是她的奋斗目标也是不现实的不应该的。

三、使律师成为这个社会的主流文化

昨晚桂明先生发了一篇文章给我，文章的标题是“当律师成为一种文化”，是他为我的演讲录《杀光所有的律师？！》所作的跋。我深切感受到桂明先生在这篇文章中提出了一个深刻的命题，那就是律师文化的营造与使律师的文化、法治的文化成为这个社会的基础性文化，营造肥沃的法治土壤。

我是北京邮电大学文法经济学院的硕士研究生导师，今年担任了《中国律师》杂志的法律顾问，这是我的光荣。我想说的是，作为律师个体，我们每一个人都应该努力提升自己品味，使自己成为一个有“文化”的律师。

第二个层次，应该是在律师界自身营造一种文化。经常听得有人说：律师不代表也不追求正义。对此我是非常不认可的，我认为律师当然代表正义。的确，从个案角度而言，利益对立的各方都有自己的律师，律师在为正义而呼的同时似乎同时也在非正义甚至是邪恶辩护。就工具价值而言，律师是利益冲突各方的代言人，似乎无所谓正义可言。但即使是所谓的邪恶，也有其正当权利。正是通过矛盾各方的博弈但纠纷得以解决，所谓再分配的正义得以实现。所以，只要维护社会的法治规则，就是在个案中实现正义。

从律师的主体追求而言，法治社会的律师理应是公民权利的忠实代表，是社会理性不同声音的忠实代表，是以私权利制约公共权力的忠实代表。律师的地位与执业权利，取决于一国民主法治的进程，是人权保障状况最灵敏的晴雨表。而律师的社会评价，则取决于律师的修为、律师的作为与律师的贡献。

第三个层次，我们不仅要努力建构适应中国特色、适合国际惯例、适逢时代潮流的律师文化，更为要紧的，是如何在一个没有传统文化与缺少制度文化的国度，努力使律师成为这个国家的文化！

“所谓文化，就是代代相传、就是心心相印、就是面面俱到。换句话说，成为文化的律师业，就已经不仅仅是一个职业和行业，也不仅仅是一个专业和产业，而是一种事业、一种意识，更是一种思维方式和执政方式。

“尽管早就有人说，要杀光所有的律师。但他们同时又知道，律师是不能杀的，也是无法杀光的。----因为，他要杀最后一个律师之前，还得请一个律师为他辩护；因为，这时的律师已经成了一种制度文化、一种社会文化、一种信仰文化。我们期望，明天的中国，律师早日成为这个国家的文化。”（引自刘桂明先生为本书所作的跋：《让律师成为一种文化》）

《律师法》颁布十周年之际，我在中国律师杂志上发表了一篇纪念文章，文章的标题是“什么是我们的贡献？”。社会深刻变革之际，《律师文摘》发出了“值此特别时代，《律师文摘》如何作为？”的呼声。我们在座的每一个人确实有必要扪心自问：我们对于《律师文摘》的贡献是什么？我们对于这个时代的贡献是什么？我们对中国法治的贡献又是什么？

作为律师，我坚信我们的事业毕竟是在前行；作为律师，我更愿意从维护客户的点滴权利做起。只有一个个具体的权利实现了，只有一次次权力的行使受到限制了，我们才有资格谈其他。所以，关键是做起来，干下去。