试论关于文物复、仿制的法律空白及完善(作者：范志邦)（5篇范文）

第一篇：试论关于文物复、仿制的法律空白及完善(作者：范志邦)

中央广播电视大学开放教育法学专业本科

毕业论文

论 文 题 目试论关于文物复、仿制的法律空白及完善

（三稿）

姓 名 范 志 邦 学 号 20091640140021 学生工作单位 宁夏民生房地产开发有限公司 学生所在分校 青铜峡电大 指 导 教 师 陈 永 忠 联 系 方 式 ***

宁夏广播电视大学制

2011年6月

子

一 〈一〉 〈二〉 〈三〉 二 〈一〉 〈二〉 〈三〉 三 〈一〉 〈二〉 〈三〉 〈四〉

引言

“复制”、“仿制”的概念及内涵

“百度词条”对“复制”和“仿制”的释义 相关法律中对文物“复制”和“仿制”的定义 实践中对“复制”和“仿制”概念的理解与界定

论文提纲

“复制”和“仿制”概念界定不清引发的问题

老事件：高水旺仿制的“唐三彩”曾被卖入故宫事件分析 “湖南郴州百余件文物复制品被查获 假可乱真”新闻分析 因概念界定不清，文物行政管理机关面临无法可依的尴尬

完善关于复仿制文物相关法律的建议

从法律上对各类文物复仿制行为进行准确界定 根据复仿制品的用途对各类复仿制行为进行界定 加强对各类复仿制文物的违法行为制定处罚细则 加强文物复仿制行为的法律监督和治理的法律条款的制定

结论 参考文献

注释 参考资料

相关法律法规、行政规章

论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善

试论关于文物复、仿制的法律空白及完善

[内容摘要] 中华文明源远流长，上下5000年的文明史为我们遗存下来不计其数的珍贵文物，这些文物记载着大量的历史信息，见证了中华文明的发展，是属于中国人民乃至全人类的宝贵财富。当前，我国正处在经济建设和城市化进程迅猛发展的时期，这一时期是文物保护任务最为繁重、形势最为严峻的阶段。然而受利益驱使，全国各地大大小小的文物复仿制企业和作坊如雨后春笋一般，大量的文物复仿制品涌入市场，高仿文物真假难辩、粗制滥造的复仿制文物更是对文物保护工作及正常的文物市场造成了严重影响。《文物保护法》两次修正并颁布，国务院也于2003年颁布了《文物保护法实施条件》，国家文物局也于2011年1月27日颁布《文物复制拓印管理办法》，各省市也先后颁布相关法规，但是，现行关于文物保护的法律法规中缺乏对文物复制、仿制概念的准确界定，对于具体的违法行为界定不明确，对于违法进行复制、仿制文物的行为未根据不同用途制定不同的处理罚则，亟待完善。本文建议《文物保护法》修改时，对文物复制、仿制作出明确界定，对于不同用途的复仿制行为和相应的罚责予以明确，使我们的行政机关在执法时真正能有法可依。

[关键词] 文物保护；文物复制；文物仿制；法律空白；

穿越历史，回到距今1000多年前的宋朝——中国历史上最为鼎盛的收藏文化时期之一，上至皇帝下至民间百姓，对文物的追捧就已经达到了一个高峰。极度旺盛的市场需求造就了宋人抢购绘画、青铜器等文物的社会风气。而在当时很多文物就已经成了稀世珍品，一件好

3论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善 的文物宋人就会重金搜求。同时，为了满足收藏和鉴赏的欲望，文物复制也就大行其道。文物复制是一个历史现象，而进入20世纪末，随着人民物质生活水平不断提高，我国又进入了一个文物收藏的繁荣时期，很多旷世奇珍现已成为了各大博物馆的馆藏和拍卖会上的令人望尘莫及的天价奢侈品。受利益的驱使，民间复仿制文物迅速发展起来，特别是一些文物大省，如北京、河南、陕西等，出现了大批复制文物的企业和作坊，其中不乏一大批技术高超的匠人，他们复制出的文物竟然能达到以假乱真的程度，专家肉眼都分不出真假，有些高精仿品甚至用现代化的科技手段都无法辨别。正常的文物市场秩序被打乱，文物市场鱼龙混杂，也就有了“十件文物，假有八九”的说法。但是，我们现在所欣赏到的作品甚至在古代就已经是复制品了，如被冠以天下第一行书的《兰亭序》、举世闻名的《清明上河图》、宋代的《织耕图》等，如果不是这些复制品我们又从何去欣赏到那精美绝伦的作品呢？中华文明又如何得以传承呢？一面是面对中华文明的发扬和传承，另一方面是如何保护文物和正常的文化市场。在予与盾的对立中我们探索如何从立法的角度来规范文物复仿制行为呢？虽然国家早就颁布了《文物保护法》、《文物保护法实施条例》，并于2011年1月27日颁布了《文物复制拓印管理办法》等法律法规，但因为复仿制文物所涉及的情况复杂，诸如，“复制”和“仿制”的界定？有些是博物馆为了科研或展览需要复仿制，而有些则是民间商业经营需要复仿制，在法律中没有区别对待。再有就是相关法律中没有相对准确的对具体的违法复仿制文物行为的处罚条款，执法时面临无法可依的尴尬。鉴

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于以上法律空白，本人粗浅的谈一些个人看法。

一、“复制”、“仿制”的概念及内涵

〈一〉“百度词条”对“复制”和“仿制”的释义

复制○（基本解释）：著作权法术语，指以印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻录、翻扫等方式将作品制作一份或者多份的行为。

复制（详细解释）：以美术品原作为依据，进行科学的复原制作。它是一项综合性的科学技术工作。复制目的是：①保护那些具有高度艺术价值或历史价值、经常利用又易损坏的真迹珍品，用足以乱真的复制品代替真迹展出或使用，使真迹得到妥善保藏。②万一原作损毁，复制品也可成为足资参考的珍贵资料。复制的原则必须忠于原作，不同于仿制和造假。仿制主要是模仿原作的艺术风貌和表现技法，不拘泥于笔笔如真，在尺幅、材料、形制等方面也无严格要求；造假则可以脱离原作，随意更改，甚至完全凭空捏造。复制则一定要以原物为依据，不能主观臆造。其形制、尺寸、内容、线条、纹饰、色彩、风格、特征，甚至残损污痕，都要忠于原件，不得随意增减变动；材料和工艺也要尽量与原件相同，若选择代用材料，需保证质感相同，采取新的制作技术，应确保质量和真实感；为避免真假混杂，复制品制成后，应注明复制品标志；高水平的复制品，还应传达出原作神韵。

2仿制○（基本解释）：模仿制作。1仿制（详细解释）：清 王士禛 《池北偶谈·蜀产》：“近督抚监司稍募工仿制，殊不能佳。”

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〈二〉 相关法律中对文物“复制”和“仿制”的定义

《中华人民共和国文物保护法》中对文物的“复制”和“仿制”均没有定义。

《中华人民共和国文物保护法实施条例》（以下简称“实施条例”）中对文物的“复制”和“仿制”也没有定义。

3《文物复制拓印管理办法》○中将文物复制定义为：是指依照文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原文物相同制品的活动；仿制没有定义。而在本办法第二条中又规定：“馆藏文物的仿制，不适用本办法。”

经查阅大量资料，未找到关于文物仿制的相关法律法规。国家文

4物局研究员李晓东○说：“不光要对文物复制品进一步规范，对仿制品同样要规范。而我国对于文物仿制品的管理法规基本处于空白状态。”

〈三〉 实践中对“复制”和“仿制”概念的理解与界定 因为“复制”和“仿制”概念在相关法律中并没有明确界定，但

5在相关法律中却对文物复制行为做了限制，《实施条例》○第三十二条明文规定：“修复、复制、拓印馆藏二级文物和馆藏三级文物的，应当报省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门批准；修复、复制、拓印馆藏一级文物的，应当经省、自治区、直辖市人民政府文物行政主管部门审核后报国务院文物行政主管部门批准。另外，从事文物复制工作还需要具备相关资质、设备、技术人员。”《文物复制拓印管理办法》第十条：“文物收藏单位或管理机构与从事文物复制、拓印的单位签订的文物复制、拓印合同草案，应当包括合作各方的名称和地址，6论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善

复制品或拓片的种类、数量、质量，复制或拓印的时间、地点及方法，文物安全责任，文物资料的交接和使用方式，有关知识产权的归属，复制品或拓片的交付，违约责任，争议解决办法等内容。”

也就是说如果将文物复仿制行为被认定为“复制”的话，那么将要按照法律履行严格的审批手段，并提供相当的硬件条件，同时需要获得文物收藏单位或管理机构的许可，提供复杂的审批文件和资料。一般情况下，一个小企业或一个私人作坊是很难完成的。但之所以现今文物复仿制品泛滥，在实践中很多人都在用“仿制”来规避法律的空白。

那么如何来界定“复制”和“仿制”呢？本人向本市文物局政策法规处、自治区文物局政策法规处打电话咨询，得到的回复是“仿制”应该也属于“复制”，是一回事。可当我举例后，比如说宁夏最著名的贺兰山岩画太阳神图案，找来一块贺兰石，根据资料上提供的照片和数据，按照原物1：1再刻一副，如果未经审批我是否违法呢？回复说，如果我不用商业目的就不用审批，也不违法。当我再问及可是法律中没有说用于商业目的复制就是违法呀？对方以没有遇到过具体案例搪塞过去。带着疑问，我又向国家文物局政策法规司法规处电话咨询，得到是回复是：“复制和仿制的区别是根据复（仿）制品的复制精度来区别的，能够以假乱真的就是复制，一眼能辨出真假的就是仿制。”连国家最高的行政管理机关作出的解释确实让人难以信服。根据《文物复制拓印管理办法》中“文物复制”的定义：“是指依照文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，基本采用原技艺方法和

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工作流程，制作与原文物相同制品的活动。”这里包含了两个方面的基本内容：第一，是复制品准确地复制了原文物的体量、形制、质地、纹饰、文字、图案等历史信息，这是外在的可以用肉眼即刻观察到的形式。第二，基本采用原技艺方法和工作流程，制作与原文物相同制品的活动。这一点是肉眼无法在复制成品中看到的，但却是文物复制品一个十分重要的特质——它要求复制品基本采用原来的技艺方法以及工艺流程。是否可以这样理解？如果采用古人所不曾运用的技艺与流程，如采用现代影像技术及数码技术而形成的作品，即使在外形上与原文物一致（事实上只能尽量的接近原物而不可能百分之百的和原物完全一样），也不能算做是文物复制品，而只能算是文物仿制品。这样的推论是否可以成立，我们可以再反向论证：现在科技如此发达，在文物复（仿）制的手段上借助科技手段可以更大程度的保证与原物的一致性，可以大大提高复制工作的质量和效率。再者古人所用技艺方法和工艺流程很多已经失传，如何来评判是否采用了原技艺方法和工艺流程也将成为我们执法的障碍，同时执法尺度也不容易控制，只能通过执法人员的主观判断而没有法律依据，也有违法律的严肃性。

在具体是实践中文物的复制和仿制又是如何界定的呢？能否从复（仿）制品的价值来判断呢？显然是不能的，例如一件严谨卓著的文物仿制品（如张大千仿石涛画作），有可能比一件粗糙的文物复制品（如很多兵马俑复制品）要有价值得多。我们在复（仿）制一件文物的时候，是否可以将文物复（仿）制品的尺寸按原件尺寸进行比例放大或缩小？法律中没有明确规定，如果也算做复制的话，那么各作为旅游

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景点开放的文物单位所出售的标志性文物的旅游纪念品是否也要纳入审批和监管呢？经过咨询相关业内人士，我国文物复（仿）制行业现存在一定问题，除博物馆和用于科研的文物复制依法履行审批外，一般经营性生产企业或作坊在复（仿）制文物的时候随意性较大，很少有主动履行审批手续的，在复（仿）制过程中因为技术水平的高低就会出现以假乱真的高精仿和粗制滥造的复（仿）制。因为缺乏执法依据，文物管理行政机关在执法时最多也只是查处，在查处的时候生产企业或作坊都会以“仿制”来规避执法。因为文物复（仿）制是一项专业度较高的工作，行政机关也无法判断是属于“复制”还是“仿制”，给执法造成一定困难。

二、“复制”和“仿制”概念界定不清引发的问题

〈一〉老事件：高水旺仿制的“唐三彩”曾被卖入故宫事件分析○ 文物界流传着一个经久不衰的真实故事：唐三彩高仿兴起的10多年前，1994年夏天，北京潘家园古玩交易市场上，冒出了一批北魏时期的斑驳古旧的陶俑。为了抢救这批“文物”，中国历史博物馆买了三次，故宫买了两次。前者花了80万元，后者花了10万元。不料，这些“文物”越来越多，引起了公安部门的重视，最后追根溯源，原来这些“文物”都是高水旺生产的高仿品。洛阳九朝文物复制品有限公司的高水旺，只是一个普普通通的农民，早些年因为唐三彩仿制水平高成为了当地的名人，他所仿制的唐三彩被顾客买走后甚至被当成真品被海关查获。“这批高仿品过了几次机场的X光机，几次辐射下来，产品的碳14含量减少(所对应的年代亦久远了)，结果有关部门一鉴

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定，竟然说是3000年前的中国陶器(唐代距今仅1300多年。”高水旺说。

“我不方便详细披露这个现代‘官窑’的核心机密，但在这里我可以负责任地告诉一些热衷于元明清三朝景德镇官窑瓷器收藏的朋友们，赶紧歇菜，别指望捡这种漏，这三朝官窑瓷器就算是出现在正规拍卖场上，也要三思而行„„道理很简单，高端电脑软件+精密物理化学仪器+无痕迹作旧设备，目前你用什么招数能够与之抗衡？”著名文物揭黑专家吴树在《谁在收藏中国》里写道。

因高仿品的充斥，绚丽的唐三彩已失落在拍卖市场，真品价格一落千丈，与仿品相差无几。也许一百年后，我们的子孙后代所欣赏到的“唐三彩”仅仅是父辈们所做的仿制品，而真正的唐三彩也就失去了它本应有的文化价值。

〈二〉 “湖南郴州百余件文物复制品被查获 假可乱真”新闻分7析○

2010年12月14日湖南郴州日报讯 日前，宜章县公安民警在107国道宜章路段执勤时，拦截下两辆挂北京牌号的可疑车辆。经民警、文物工作人员联合检查，两车内装的全是文物复制品(臆造品)。经初步清理、鉴定，车内共装文物百余件(套)，均属复制品和臆造品。其中有明代“宣德年造”款识的“掐絲珐琅”佛像，清代“乾隆年制”款识的“十二生肖”彩绘描金盘口瓶等等。这两车文物复制品(臆造品)形制大小不一，篇幅宽窄各异，但品种多样，工艺精细，足可以假乱真。在调查中，货主没有必备的文物制品营运证、文物复制品审批证

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等有效证件和文物复制品的标识、编号等。根据国家文物局《文物复制暂行管理办法》的规定：文物复制应履行严格的报批手续，否则不得复制。文物复制应有明确的标识，包括文物原件的来源、名称、等级、年代，复制用途、复制数量、复制方法、复制标识、复制单位、复制人员的技术水平和使用材料等。文物部门工作人员表示，截获的这两车文物复制品、臆造品，显然是无证复制、营运，扰乱了正当的文物市场管理。当地文物部门依法对货主作出了相应的处理。

首先文物部门依据《文物复制管理办法》（国家文物局1998年8月28日颁布，现已废止）对货主进行处理，肯定是对所查货物定性为“文物复制品”。首先不说新闻中所指的文物部门是如何将此批货物界定为文物复制品的，单从臆造品就不适用于《文物复制管理办法》。因为管理办法中只对文物复制品有定义，而臆造品在法律中没有明文规定，臆造品通常被认为是创作者在没有参照物的情况下根据主观凭空想象而制作或在参照作品上通过想象而改变原物形态而创作的作品，虽然作了作旧处理，充其量只能算做“造假文物”，并不应该作为文物复制品进行处理。而假货应该由工商行政管理机关进行查处，由文物管理部门进行查处就显得有些牵强了。

〈三〉 因概念界定不清，文物行政管理机关面临无法可依的尴尬

我国现行的关于文物复仿制法律法规中只有2011年1月27日颁布的《文物复制拓印管理办法》对文物的复制有定义，而在管理办法第二条中又规定，馆藏文物的仿制，不适用本办法。而“文物仿制”

1论我国公司资本制度的特点、缺陷及完善 的概念并没有被列入任何法律法规。在什么情况下，什么样的行为可以被认定为“复制”？在什么情况下，什么样的行为可以被认定为“仿制”？对于文物仿制没有出台任何的法律法规予以约束。在具体执法的过程中，如果对复（仿）制行为产生了争议，如何解决？比如说一件精美的青铜器文物，被按照不同比例制作成一批仿制品，当被文物管理部门查处的时候，经营方完全可以辩解说：“我只是仿制，而没有复制”。我的大小尺寸与原物不符，我的材质与原物也有差异，我用的是现代的激光测绘手段通过翻模制成的，我上面的铜锈是化学处理加上去的。不论是规格、材质、制作工艺均不符合法规中“复制”的概念。我们的文物管理部门如果坚持是“复制”，那么依据何来？而国家对文物的“仿制”并没有强制性的规范，商家的辩解听起来也就不无道理了。通常我们所说的“赝品”、“臆造品”并不是法律中的术语，恐怕就不更不能算做“文物复制品”了，当然我们可以按照假货由工商机关进行治理。而“复制品”、“仿制品”、“赝品”、“臆造品”的概念没有准确的界定，对于文物复仿制这样专业度较高的行业，在执法的时候可能就会因为概念无法界定和无法可依。

三 完善关于复仿制文物相关法律的建议

〈一〉从法律上对各类文物复仿制行为进行准确界定

建议在法律法规修正时，将“复制品”、“仿制品”、“文物工艺品”、“旅游纪念品”、“赝品”、“臆造品”等概念进行准确定义，以便于在执法时能准确判断违约行为及适用法律。

〈二〉根据复仿制品的用途对各类复仿制行为进行界定

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建议在法律法规修正时，根据复仿制行为的不同和复仿制品的用途进行分类，并对不同类型的行为和不同用途的复仿制品明确治理方式。

例如用于陈列、展览的文物复仿制品如何约束？用于销售的文物复仿制品如何约束？用于外交馈赠或出国交流的文物复仿制品如何约束？用于旅游纪念性质的复仿制品如何约束？等等„„“文物复制”行为已有明文规定，建议增加“文物仿制品”、“文物工艺品”、“文物旅游纪念品”等仿制行为的约束。

《文物复制拓印管理办法》第十条文物收藏单位或管理机构与从事文物复制、拓印的单位签订的文物复制、拓印合同草案。再如博物馆因展览需要，很多珍贵文物不方便移动或运输，制作一些“复制品”是否也要经过审批？自己审批自己？还是自己和自己签订合同？复制用途不同自然也要区别对待，在法律中没有明确规定，有待于明确。

〈三〉加强和完善对各类复仿制文物的违法行为处罚细则制定 《文物保护法实施条例》中第五十四条至第五十八条中只是针对“文物复制”违反条例的行为进行了相关约束和处罚细则，对违反条例者只有经济罚款，对有责任的单位直接责任人员只是行政处分，甚至对违法进行的文物复制生产制作出的成品如何处理都没有规定。对于文物这样暴利的行业来说违法成本明显太低，不足以震慑和约束。建议进一步完善对各类复仿制文物的违法行为的处罚细则，加强监督和执行的法律支持。

〈四〉 完善文物复仿制行为的法律监督和治理的法律条款的制定

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建议在修正相关法律时，完善文物复仿制行为的法律监督和治理的相关法律条款的制定。因为文物复仿制行业的专业度极高，在依法行政的时候难以判断违法行为，或因执法不当引发争议时提供必要的法律监督的法律依据的支持，同时加强对违法复仿制文物的行为如何治理提供必要的法律依据的支持，对于我国文物保护工作有着积极作用，对维护文物市场正常的秩序也起到重要的保障作用。

综上所述，我国《文物保护法》及其配套的法律法规、行政规章，是在近二十多年对外开放的实践中逐步建立与完善起来的。随着社会经济的不断发展，人们对文物文化的需求与日俱增，而真正的好的历史文物经历几千年沧桑遗存很少，为了满足人民日益增长的文化需求，形形色色的文物复仿制品涌入市场，良莠不齐的复仿制品对正常的文物市场秩序和历史文化遗存的珍贵文物造成了巨大冲击。文物保护工作正面临着各种复杂问题的挑战，此时就需要我们增强法律意识，强加文物复仿制的立法，只有这样才能使灿烂的中华文明得以健康传承，永放异彩。

注释：

（1）引用百度词条 “复制” http://baike.baidu.com/view/548940.htm（2）引用百度词条 “仿制” http://baike.baidu.com/view/1180158.htm（3）引用《文物复制拓印管理办法》 国家文物局网站政策法规板块 http://

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相关法律法规、行政规章：

 中华人民共和国文物保护法

http://www.xiexiebang.com/tabid/311/InfoID/382/Default.aspx  中华人民共和国文物保护法实施条件

http://www.xiexiebang.com/tabid/311/InfoID/381/Default.aspx  文物复制拓印管理办法

http://www.xiexiebang.com/tabid/314/InfoID/27617/Default.aspx