枉法仲裁罪宜由检察机关直接立案侦查

第一篇：枉法仲裁罪宜由检察机关直接立案侦查

枉法仲裁罪宜由检察机关直接立案侦查

李忠诚

立法机关将仲裁人员的枉法仲裁罪置入刑法第九章渎职罪中，已经明示将此罪纳入人民检察院的管辖范围之内。因为刑法第九章的渎职罪归人民检察院立案侦查。

《刑法修正案(六)》在刑法第九章渎职罪中的第三百九十九条增加一款作为第三百九十九条之一，规定了枉法仲裁罪，即“依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”目前，司法实践中已经出现仲裁人员枉法仲裁的情况，因此枉法仲裁罪的管辖问题现实地摆在我们面前。要解决这个问题，首先必须回答枉法仲裁罪的主体问题，即有仲裁职责的人员是否属于全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中所列的人员?全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释强调的渎职罪主体虽然不是国家机关工作人员，但仍然是在行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，即公务说或者职权说。如果依此来确定枉法仲裁人员的案件管辖问题，必须探明仲裁机构是否具有国家行政管理职权的功能。如果没有此项职能，则不能通过现有的立法解释来解决这一问题，必须进行新的立法或者司法解释。

我国《仲裁法》第十条规定:“仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设

立，不按行政区划层层设立。仲裁委员会由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。”仲裁委员会的成立从组织机构角度看，应当具备下列条件:(一)有自己的名称、住所和章程;(二)有必要的财产;(三)有该委员会的组成人员;(四)有聘任的仲裁员。仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员，仲裁员应当符合下列条件之一:(一)从事仲裁工作满八年的;(二)从事律师工作满八年的;(三)曾任审判员满八年的;(四)从事法律研究、教学工作并具有高级职称的;(五)具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。《仲裁法》没有规定仲裁人员的职责，但明确规定仲裁委员会独立于行政机关，与行政机关没有隶属关系。仲裁委员会之间也没有隶属关系。

2008年5月1日起施行的《劳动争议调解仲裁法》明确了行政主管部门对仲裁委员会的指导关系和仲裁人员的职责。该法第十八条规定:“国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动仲裁工作进行指导。”该法第十九条规定:“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;(二)受理劳动争议案件;(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;(四)对仲裁活动进行监督。”该法对仲裁员的条件有所放宽，律师的从业年限规定为满三年，具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年，对审判员和从事法律研

究、教学工作并具有中级以上职称的人则没有任职时间限制。

通过对仲裁委员会组成、指导关系、仲裁人员的入选条件和职责的分析可以发现，仲裁是由独立的组织解决当事人纠纷的重要法律机制。那么，在仲裁人员枉法仲裁的情况下，如何确定案件的管辖?基于对仲裁委员会性质的认定和对仲裁人员的职责的分析，笔者认为，枉法仲裁罪应当由人民检察院直接立案侦查。具体理由如下: 第一，从仲裁委员会组成人员的情况看。如前所述，仲裁人员是从具有法律知识和专业知识的人员中选定，通常是法官、律师和专业管理人员或者科研人员。这些人对自己的职责有清楚的了解，虽然行使的不是行政权，但具有准司法性质的权力。从仲裁人员的构成情况看，他们清楚自己行为的性质，对渎职行为产生的后果是明确的。

第二，从仲裁人员的职责来看。仲裁人员的基本职责就是依据事实和法律来解决当事人的纠纷。因此，必须坚持以事实为依据，以法律为准绳，客观、公正、合理、及时地进行仲裁。如果违背事实和法律进行枉法仲裁，则是对法律的亵渎，是对现行仲裁制度的破坏，是对当事人权利的侵犯。从这种意义上说，人民检察院从法律监督的角度对此种案件应当行使管辖权。

第三，从仲裁解决争议的性质来看。仲裁所解决的争议的性质具有准司法的性质。这种准司法的性质体现在两个方面:一是所要解决的问题是具有司法性质的内容。因为当事人的纠纷是法律上的权利义务的纠纷，本可以通过司法程序解决，只因为双方约定由仲裁机

构进行仲裁，如果对仲裁不服的可以通过司法程序解决，即仲裁与人民法院的审判程序紧密相连。二是仲裁的裁决具有司法执行的效力。仲裁虽然不是审判，但仲裁裁决具有司法的执行效力。如《劳动争议调解仲裁法》第五十一条规定:“当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行，一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。”行使准司法权力，解决当事人之间纠纷的人员的渎职案件由检察机关管辖，可以使检察机关充分运用同渎职罪作斗争的经验，有效地惩治和预防仲裁人员的渎职犯罪。

第四，从仲裁人员渎职的后果来看。仲裁人员枉法仲裁的后果是对当事人合法权利的侵犯，是对仲裁制度的亵渎。这种侵害行为是通过仲裁的职务实施的，尽管这种职务不具有行政权的性质，但具有准司法的属性;仲裁制度是国家化解社会矛盾、更好地进行社会管理的有效方式，仲裁人员的渎职行为，是对整个国家的管理功能的破坏、是对公民权利的侵犯。因此，结合两者，应当由检察机关直接立案侦查。

第五，从仲裁人员枉法仲裁罪设置位置的系统性来看。立法机关将仲裁人员的枉法仲裁罪置入刑法第九章渎职罪中，已经明示将此罪纳入人民检察院的管辖范围之内。因为刑法第九章的渎职罪归人民检察院立案侦查。根据刑事诉讼法第十八条第二款规定，“贪污贿赂罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利 的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。”刑法规定的渎职罪的主体有两种情形:一是标准型的国家机关工作人员，这与刑事诉讼法规定的“国家工作人员”有所区别，但在具体设计上也没有完全都用国家机关工作人员来限制:如刑法第四百零七条规定的“违法发放林木采伐许可证罪”的主体就规定为“林业主管部门的工作人员”，刑法第四百一十二条规定的“商检徇私舞弊罪”主体是国家商检部门、商检机构的工作人员，刑法第四百一十三条规定的“动植物检疫徇私舞弊罪”的主体是动植物检疫机关的检疫人员，以上人员都不是国家机关工作人员。二是，从准用型的国家机关人员的角度来看，全国人大常委会关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释中规定的渎职罪主体也扩展到虽不是国家机关工作人员，但却是在行使国家职权的组织中履行职责的人员。因此，仲裁人员的枉法仲裁罪，亦应当由人民检察院立案侦查。(作者为最高人民检察院渎职侵权检察厅副厅长)

第二篇：刑法虽有枉法仲裁罪规定--为何《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中却没有配套跟进

仲裁员的法律责任是一个复杂而敏感的问题，学者们对此问题的观点分歧较大，不能形成定论，而我国仲裁法对此也无明确规定。最近，在提请十届全国人大常委会第十九次会议审议的刑法修正案

（六）草案中有关于枉法仲裁罪的规定。此规定立即引起社会各界的广泛关注和热烈讨论，形成相互对立的两种观点。2006年6月29日十届全国人大常委会第22次会议通过了此修正案。

仲裁的本质特征在于其契约性，仲裁机构是民间性的事业单位法人，仲裁员的行为是私人裁判行为，所以仲裁员对其不当仲裁行为应只承担有限的民事责任，而不应该承担行政责任，更不应该承担刑事责任。不应用刑法规制仲裁。关键词：仲裁法

仲裁员

法律责任

枉法仲裁罪

一、问题的提出

仲裁员的法律责任问题是一个复杂而敏感的问题。虽然许多国家的众多学者从理论上进行了广泛的研究，但分歧较大，不能形成定论。《中华人民共和国仲裁法》（以下简称《仲裁法》）虽对此有所规定，但过于概括，缺乏可操作性。所以关于此问题的争论近几年一直不断。

在提请二OO五年十二月下旬召开的十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上审议的《刑法修正案》

（六）草案中有关于“枉法仲裁罪”的规定：依法承担仲裁职责的人员，在仲裁活动中故意违背事实和法律作枉法裁决，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。同时，前款规定人员收受贿赂，有前款行为的，同时又构成刑法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

此消息一经公布，随即引起了有关人员的热烈讨论。2006年6月29日十届全国人民代表大会常委委员会第22次会议通过了此修正案，把上述规定作为刑法第399条之一，只是删去了后半句。

笔者认为，不能仅就该问题本身展开讨论，应当从分析仲裁的性质入手，结合我国仲裁法的相关规定，推论出仲裁机构的性质和仲裁员行为的性质，从而论证仲裁员应当承担的法律责任，进而论证不应该用刑法规制仲裁。

二、仲裁的性质

仲裁的性质是仲裁法理论中不能回避的复杂问题，并且与仲裁实务息息相关。我国仲裁法对此采取了回避的态度。[1]现代意义上的仲裁制度，自诞生以来，其性质一直是人们关注的问题，理论上认为对仲裁如何定性或者归类，往往影响一国决定仲裁可适用的法律和界定仲裁的范围。[2]

近300年来，国内外不少学者对此进行过广泛的研究，但众说不一，概括起来主要有四种观点,即司法权论、契约论、混合论和自治论。[3]

我国学者的观点也不一致。随着对此问题研究的深入，一些学者也改变了自己原来的观点。可以说，近几年越来越多的学者更加倾向于仲裁契约性的观点。海南大学法学院谭兵教授曾经认为[4]：我国的国内仲裁活动应当是一种准司法活动，仲裁程序是一种准司法程序，仲裁制度是一种准司法制度，是国家司法制度的必要补充和变通。最近谭兵教授对此又提出了新的观点[5]：从仲裁制度的发展历史来看，仲裁始终是市场经济的伴生物。仲裁制度与市场经济的产生、发展和完善程度息息相关，市场经济越是发育成熟，仲裁制度越是有广阔的前景，市场经济的荣辱兴衰直接决定着仲裁制度的命运。仲裁制度属于国家确认的解决私权纠纷的民事程序法律制度。仲裁在人类社会既有的众多纠纷解决机制中，只是国家公权力解决纠纷的一种补充，所体现的是市场主体自行解决的意思自治原则，而不具有国家强制解决纠纷的属性。民间仲裁作为国家公权力解决社会纠纷的一种补充，它只能相对公正地化解一部分民商事争议，承担不了“在全社会实现公平和正义”的重任。同时，仲裁的本质特征是契约性。

中国国际经济贸易仲裁委员会官员、仲裁员赵健博士曾经认同混合论的基本观点。当然他也认为，仲裁为法律确认之前，契约性是仲裁的唯一属性，但是，契约性仍是仲裁的本质属性，司法性则处于从属地位。目前，仲裁制度已明显呈现出契约性日益增强、司法性日渐弱化的发展趋势。[6]2000年，他也仍然坚持上述观点。[7] 2004年赵健博士又撰文谈到仲裁的性质，其观点有所改变，更明确的承认仲裁的契约性。他认为，现代仲裁制度是市场经济发生发展的必然产物，本质上它是市场主体在尽量避免国家权力干预的前提下，利用市场资源，自主了结争议的一种民间性的纠纷解决机制。在市场经济条件下，仲裁是一种法律服务，这就是仲裁的基本定位。市场主体创设仲裁制度，是因为仲裁能够满足解决市场经济纠纷的需要；仲裁员的权力主要来源于当事人私权的让渡，仲裁机构和仲裁员行使的仲裁权，既非司法权，也非行政权，仲裁权的私权性本质，决定了仲裁必然是一种服务；当事人选择仲裁的仲裁协议，是给仲裁员的一纸服务授权书；当事人向仲裁机构和仲裁员支付费用，期待和换取的是仲裁服务。既然仲裁是一种服务，以服务为本的仲裁机构是市场服务主体，它就应当与其他市场主体一样享有独立的地位，可以自主决策、自主管理，不受外来的干预。在市场经济中，仲裁机构也是“经济人”，同样具有“追求自身利益最大化”的“利己之心”，接受市场经济“无形之手”的调整，与市场机制“心有灵犀”。契约性是仲裁的本质。目前，存在一种值得警惕的倾向，就是主张仲裁司法化，以诉讼套仲裁、仲裁向诉讼靠拢。由于诉讼制度的强势地位，一国的仲裁制度不可能不受到该国诉讼制度的影响，仲裁要向诉讼学习的地方很多。但是，仲裁毕竟不同于诉讼，盲目与诉讼类比有违仲裁的精神，如果仲裁司法化了，仲裁的个性被泯灭，等待仲裁的，难免是被淘汰的厄运。国外的实践已经证明，仲裁的过分司法化，正是当事人选择其他ADR（alternative dispute resolution）方式“替代仲裁”的一个重要理由。[8]

《中国仲裁》总编高菲博士在一篇文章的编者按中指出：仲裁是当事人行使意思自治权产生的结果，不以国家的司法强制权作后盾，因此仲裁的本质就是自然人、法人或其它组织行使意思自治权之授权处理其民商事争议，它的核心就是契约行为，是民商事行为，是私行为，不是公行为，不享有公权力，没有任何公权力作后盾，只是获得国家法律的承认或者认可而已。[9]

中山大学法学院教授谢石松博士在其主编的国家级规划教材《商事仲裁法学》中明确指出，就其严格的法律性质而言，商事仲裁只具有任意的和民间的性质，充其量也不过是一种“准司法”程序。商事仲裁机构也只具有民间团体的性质，其管辖权依赖于争议双方当事人自愿达成的仲裁协议，没有任何强制的意义。虽然仲裁庭的裁决在得不到有关当事人的自觉履行时，依绝大多数国家的法律规定，可以得到有关国家法院的支持，但该有关国家法院的这种支持也主要是基于争议双方当事人的仲裁协议，如果是一方当事人以有关仲裁协议的不适当存在为理由对有关国家法院的这种支持提出异议，该有关法院就可能驳回有关强制执行的请求。[10]

武汉大学法学院教授宋连斌博士更是撰文专门论述仲裁的契约性。[11]

笔者同意仲裁契约性的观点。因为上述司法权论、混合论、自治论学说，侧重点各异，尽管各有其可取之处，但也不同程度地存在着片面性。司法权论把仲裁和国家权力联系起来，却夸大了这种联系，并将其绝对化；混合说从折衷的角度出发，将仲裁性质一分为二，这种理论貌似公允，实则模糊，并未从整体上说明仲裁的性质；自治说企图跳出上述学说的框框，通过考察仲裁的目的和作用来明确其性质，但它脱离了社会或者把社会理想化了。仲裁制度赖以建立的基础是当事人的自由意志。至于国家法律赋予仲裁协议和仲裁裁决的强制效力，只不过是国家出于其利益和秩序的考虑，对当事人的这种自由意志的确认、尊重与支持，只要这种自由意志本身是合法的和有效的。所以，只有契约论才能反映仲裁的本质，只是国外学者未能作出充分的和科学的论证。并且，上述所有观点无一否定仲裁的契约性因素。事实上，私法上的仲裁就意味着当事人自愿，仲裁而云强制是观念上的矛盾，研究者应注意区分其它领域被冠以仲裁之名的争端解决方式及异化了的仲裁，如中国的劳动人事仲裁、前苏联东欧集团之间的外贸仲裁等。现代各种仲裁立法和仲裁规则亦无例外地肯定，有效的仲裁协议是仲裁管辖权得以确立的基础，没有仲裁协议，仲裁即无依据，所作裁决也就没有法律效力。另外，法院介入仲裁的目的不外是为了保障当事人关于仲裁的契约在法律许可范围内发生效用，限制当事人的意思表示不朝背离法律基本准则、社会公共利益的方向倾斜，和以行使国家权力为特征的司法性没有必然联系。比如，依法成立的合同被形象地称作当事人之间的法律。若一方当事人不履约或违约，另一方或守约方有权请求法院强制对方履行合同或采取其它惩罚措施，我们并不能因此认为合同制度是司法性的。[12]

三、仲裁机构的法律地位及其性质

各国的仲裁机构因法律确认的方式不同，其法律地位也有不同。主要有以下几种模式：[13]1.明确规定仲裁机构是法人。以解决投资争端国际中心（ICSID）、日本商事仲裁协会和我国台湾地区的商事仲裁机构为代表。2.明确规定仲裁机构是公司。以伦敦国际仲裁院、新加坡国际仲裁中心和香港国际仲裁中心为代表。3.仲裁机构没有法律上独立的地位，它仅作为民间性机构而存在或是其他有独立地位机构的附属。以美国仲裁协会、国际商会仲裁院和斯德哥尔摩商会仲裁院为代表。

综观世界主要商事仲裁机构的法律地位，除了ICSID和国际商会仲裁院是依国际条约设立的以外（也称之为国际性商事仲裁机构），其他的都是依照其国内法设立的（也称国家性的商事仲裁机构）。但它们的一个共同特点就是民间性，无论是表现为法人形态，或者是公司形态，还是非法人的民间性社会组织，它们都坚持仲裁机构的民间性。

对这个问题，《仲裁法》没有作出明文规定。但从《仲裁法》的有关内容并结合其它相关法律，不难看出，中国的仲裁委员会应该是一种特殊的事业单位法人。

中国《民法通则》在第三章中规定了四种形式的法人，即企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。仲裁委员会是依法设立的以仲裁方式解决民商事纠纷的机构，其仲裁活动不是从事生产经营活动，更不是从事行政管理活动或行使国家权力，所以它既不是企业法人，更不是机关法人。另一方面，仲裁委员会也不是社会团体法人。所谓社会团体法人，是由若干成员为共同目的而自愿组成的各种社会组织法人。[14]典型的社会团体法人有各种协会、学会、联合会、研究会、联谊会、商会等。所谓事业单位法人，是指从事社会各项事业，拥有独立经费或财产的各种社会组织。[15]典型的事业单位法人有新闻、出版、博物馆、各级各类学校、科研机构以及医疗卫生等单位。仲裁委员会是事业单位法人。首先，仲裁委员会是根据《仲裁法》设立的，而不是仲裁委员会的委员们或仲裁员们基于一定的目的自愿协商成立的。其次，仲裁活动，是一种在自愿的基础上裁决平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷的活动，通过公正及时的仲裁活动，维护当事人的合法权益，保护社会主义市场经济的健康发展。尽管进行仲裁要收取一定的费用，但仲裁活动的主要目的不是营利，而是向社会服务。可见，仲裁委员会的仲裁活动是一种社会事业活动。第三，根据《仲裁法》第10条的规定，设立仲裁委员会，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。第四，国务院《重新组建仲裁机构方案》也规定，仲裁委员会设立初期，其所在地的市人民政府应当参照有关事业单位的规定，解决仲裁委员会的人员编制、经费、用房等。仲裁委员会作为事业单位法人，其特殊性表现为民间性、发展的阶段性和非司法性[16]。

尽管我国法律确认的法人分类与其他国家或地区相应的法律中确认的法人分类有所不同，但它们也存在交叉之处，并不必然存在内在矛盾，所以，笔者依据中国法对我国仲裁机构法律地位及其性质的分析与其他学者依据其他国家或地区的相关规定得出的相关结论也不存在内在矛盾。相反，国内有些学者关于我国仲裁机构是社会团体法人或社团法人而非事业单位法人的观点是值得商榷的。

四、仲裁员行为性质

仲裁员的行为，是指仲裁员名册中的某人，被选定或指定为某一案件的仲裁庭成员，为仲裁纠纷而进行的行为。仲裁员的行为，应该具有独立性和民间性。

（一）仲裁员行为的独立性

仲裁权有着与司法权不同的权力来源。根据《仲裁法》的规定，仲裁权来源于当事人的意愿，仲裁机构只有在当事人自愿达成仲裁协议后，才有权受理仲裁案件。同样，仲裁员办理仲裁案件的权力也来源于当事人的选择和授予。这就使得仲裁员仲裁纠纷时具有相当的独立性。这种独立性，将仲裁员同仲裁机构的关系，与审判员同人民法院的关系加以比较，能更清楚地看出。

仲裁员虽然只有通过仲裁委员会的聘任，才能列入仲裁员名单，但是，仲裁委员会主任、副主任、委员、秘书长与仲裁员之间并不因为聘任就产生了领导与被领导或上级与下级的关系。通常情况下，仲裁员能否参加某一仲裁案件的审理，并不依赖于仲裁委员会的安排，而是取决于当事人直接或间接的指定。仲裁庭对仲裁案件独立作出裁决，勿需获得仲裁委员会的批准。仲裁委员会在仲裁案件中的作用，主要体现在对仲裁程序的管理和推动方面。尽管人民法院也强调独立审判，但这种独立是指法院不受行政机关、社会团体和个人的干涉而言，[17]并非法官个人独立办案。其根本原因在于，审判员办案的职权来源于人民法院的司法权，审判员的审判活动并不完全代表其个人，而是代表其所在的人民法院乃至国家。合议庭对某一案件的判决，必须经该法院院长签发。并且，即使是已经生效的判决，该法院院长或者上级人民法院如认为确有错误，也还可以通过审判监督程序予以改正。而仲裁庭作出的裁决，是以仲裁员个人的名义作出的，无须经仲裁委员会主任签发，而且裁决一经作出即发生法律效力，仲裁委员会无权变更或撤销。在裁决书发出前，仲裁机构一般也要求核阅裁决书草案，但仅仅是审核裁决书的形式，保证其符合法律的要求以便得到强制执行；对实体问题，仲裁机构在不影响仲裁员独立裁决的情况下，可提出建议。这种作法，中外仲裁机构基本相同。

（二）仲裁员行为的民间性

仲裁员的仲裁行为应该同时是仲裁委员会的行为。《仲裁法》第52条、第54条规定，仲裁调解书、裁决书除仲裁员签名外，还应加盖仲裁委员会的印章。这实际上就是仲裁委员会对仲裁调解书、裁决书的一种程序上的确认，从而也是对仲裁员仲裁行为的确认。但这并不是说，仲裁委员会可以越俎代庖，代替仲裁员审理和裁决案件。由于仲裁委员会本身也是一种民间性的事业单位法人，所以，仲裁员的行为也好，仲裁委员会的行为也好，都不可能是国家裁判行为或行政行为，只能是民间性的行为。

五、仲裁员的法律责任

对于仲裁员的责任，学者们进行了广泛研究，但一直未有定论。在立法、司法和仲裁实践中，各国以及各仲裁机构也有不同或不尽相同的规定和具体做法。

（一）关于仲裁员责任的理论

关于仲裁员责任的理论，主要有三种。1.仲裁员责任论。参照法官的民事责任理论，一些大陆法系国家主张仲裁员应承担责任，其倾向性的理论基础是契约论，承担责任的形式为专业小心(professional care)责任和公正责任。[18] 2.仲裁豁免论。英美法系国家流行源自司法豁免论的仲裁豁免论，其主要内容是：仲裁员的仲裁行为豁免于民事责任，仲裁员对因其过失或其他情况而导致的不公正裁决及给一方当事人带来的损失不承担任何个人责任。[19] 在英美国家，这种观点还认为，不但仲裁员可以享有仲裁豁免权，仲裁豁免权还延伸至仲裁机构。［20］3.仲裁员责任有限豁免论。为了调和上述两种完全不同的主张，兼收并蓄二者之长，人们提出了仲裁员责任有限豁免论。这种折衷观点认为，仲裁员在一定范围内可以享受豁免，但超出一定范围则不免除其责任，且以承担过错责任为限度。[21]

相应地，关于仲裁员责任的各国立法和司法实践，到目前为止，也可以分三种情况：[22]1.规定仲裁员应当承担责任。作出此类规定的主要是大陆法系国家。此类国家又分两种情形，有些国家规定仲裁员应承担完全的民事责任，如奥地利、秘鲁、澳大利亚、丹麦、南非、意大利等；另一些国家仅规定仲裁员承担有限度的民事责任，如德国、挪威、瑞士等。2.规定应当免除仲裁员的责任。作出此种规定的主要是英美法系国家。美国是法律规定仲裁员完全免责最为典型的国家，而对国际商事仲裁的免责尤为彻底。在英国，情况与此相似。另外，新西兰、印度等国和香港地区的仲裁立法中也有类似规定。3.关于仲裁员的责任问题，立法上无规定，实践上无案例，理论上无讨论。存在此种情况的国家主要有朝鲜和捷克等。但事实上，在这些国家中，仲裁员也是免责的。

关于仲裁责任问题，联合国国际贸易法委员会《国际商事仲裁示范法》也未作明确规定。

（二）《仲裁法》的有关规定及评析

在中国，《仲裁法》颁布实施前，有关仲裁的法律对仲裁员的责任未作明确规定，实践中也未出现仲裁员承担责任的案例。理论上对仲裁员责任问题的研究，观点也不尽一致。主要表现为两个方面：其一，认为在一定程度上，一定范围内承认仲裁员的民事责任是应予肯定的；[23]这实际上是主张有限豁免论。其二，认为应维持中国目前的现状，即使将来制订有关仲裁员责任方面的法律，也不宜改变现状而刻意要求仲裁员承担责任。[24]这实际上就是主张在中国实行豁免论。

其实从现状来看，中国的仲裁员并非不承担任何责任。《仲裁法》第38条规定，仲裁员私自会见当事人、代理人或接受其请客送礼，情节严重，或者索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决，应承担法律责任，被仲裁机构除名。至于仲裁机构的责任，《仲裁法》未涉及。

仲裁是解决民商事争议的一种重要手段，它具有独立、快捷、平和、保密、费用低廉等优点。为了充分有效地发挥仲裁的优势，在仲裁员承担责任与免除责任之间必须求得一种适当的平衡，即一方面要给仲裁员施加一定的责任，使其不致有意或不加注意地滥用权力，这在一裁终局的情况下尤有必要；另一方面，又必须充分保障仲裁员独立履行职责，不必担心受到不当的攻击。从这个角度讲，《仲裁法》第38条的规定未必十分合适，全面采纳有限豁免论更为有利。有限豁免论意味着，仲裁员认定事实不清、适用法律不当以及裁决被撤销或拒绝执行并不必然导致承担仲裁责任，仲裁员、仲裁机构只对其故意的不当行为或重大疏忽造成的后果负责。这种主张，适当地平衡了仲裁员、仲裁机构和当事人之间的利益。在仲裁日益普及的今天，不确立仲裁责任机制，可能会纵容仲裁员或仲裁机构不勤勉、不公正，不利于人们对仲裁树立信心，少数害群之马可能损害那些优秀的仲裁员的名声，使后者视仲裁为畏途，陷仲裁质量于恶性循环之中。

从各国法律规定看，仲裁员享有绝对豁免和仲裁员承担完全民事责任都缺乏足够理由，实践上也是行不通的。尽管在世界范围内，追究仲裁责任的实例罕有所闻，但法律规定仲裁员应承担有限的民事责任仍是十分必要的。这种必要性主要体现为对仲裁员权力的制约和仲裁员权利义务的一致性。

应该注意到，《仲裁法》虽然规定了仲裁责任，但把仲裁员的法律责任限制在两种情形下却是不够的。《仲裁法》第38条规定，仲裁员应当承担法律责任的行为有两种，即私自会见当事人、代理人或者接受当事人、代理人的请客送礼，情节严重的行为和在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。从这一条款的语言表述中，可以清楚地看到，这两种行为在程度上是严重的故意的非法行为。《仲裁法》对仲裁员应当承担法律责任的行为作出范围上和程度上的限制，符合民法中关于承担民事责任的一般性主观要件的规定，有利于仲裁员消除顾虑接受指定并积极参与仲裁活动，同时，也较好地体现了仲裁员承担责任与免除责任的适当平衡。但是，《仲裁法》把仲裁责任仅仅限制在这两种情况下，是不够的。还有其它一些重大的故意行为，如仲裁员（包括仲裁机构及相关人员）泄密、仲裁员故意不披露应予回避的其它情形从而未回避的、无故拖延程序等，对仲裁员的重大疏忽，《仲裁法》都未规定仲裁员应承担相应责任，这显然是没有充分理由的。可以说，在制定《仲裁法》时，立法人员疏于了解国际上关于仲裁责任的理论与实践动态，是该法在此问题上存在不足之处的主要原因。

另一方面，应该指出的是，《仲裁法》规定的仲裁员的法律责任应是民事责任。由于仲裁委员会是民间性的事业单位法人，而非国家行政机关或司法机关，并且仲裁员也是以个人名义实施私人裁判行为，不是国家行政机关或司法机关工作人员，亦非行政法律关系中的相对一方当事人，其行为不是行政行为或国家裁判行为。所以，即使仲裁员在仲裁活动中有《仲裁法》第38条所列行为，所产生的法律责任应当是民事责任。

而且，仅就民事责任而言，仲裁员应当只承担一定范围内的民事责任。基于《仲裁法》的立法精神，结合民法原理和合同法原理，仲裁员的民事责任应有适当限制。如果仲裁员的不当行为未给当事人造成实际损失，他所承担的民事责任最多应为退还仲裁酬金即可；如果其行为造成了延期裁决或一方当事人的延期偿付，则其所承担的民事责任应加上所涉款项的合理利息损失；如果仲裁员的不法行为给当事人造成了其他经济损失，则需另行赔偿，但是其所赔金额应以不超过一定数额为宜。

另外，仲裁员的不法行为如属索贿，对其所收款物或其他利益，应退还或折价补偿给当事人；如属受贿，则其所收款物应由国家有关部门依法予以没收。

六、枉法仲裁罪之批判

目前，社会各界对是否应该用刑法规制仲裁的讨论十分热烈，各种媒体纷纷参与。主要有两种对立的观点。

反对者认为，仲裁是公民自我管理权利的体现，公权力尽可能要超然一些。我国仲裁立法强调仲裁机构的独立性和非行政性，强调仲裁机构的民间性和独立性。尽管仲裁在功能上等同于法院，仲裁员和法官一样处理案件、解决纠纷，“一裁终局”下仲裁员的“权力”较法官有过之而无不及，但是，仲裁毕竟是公民自我选择和意思自愿，双方当事人在争议发生前或者争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交双方所同意的仲裁机构居中调解，作出判断或裁决。简单地说：这是双方意思自治的结果，自然应当尊重。我国仲裁业的初期发展需要鼓励而非限制。刑法修正案

（六）中枉法仲裁罪的设立，为公权力介入社会权利又进行了一次尝试，而这无助于仲裁在我国初期的发展和在公众中权威地位的建立。修正案并且规定仲裁人员收受贿赂，有枉法仲裁行为的同时又构成贪污和受贿犯罪的，按照较重的规定处罚，实际上也是把仲裁人员视为国家工作人员的一种，具有把仲裁行为这一社会自治权利泛行政化的倾向，而这种规定尽管强调了国家对社会管理的需要和公正的维护，同时也为公权力不当介入私权利找到了很好的借口，这一倾向正是我们培育市民社会，发扬民主精神所要极力避免的。[25]

高菲博士也认为，对仲裁这样一个具有契约特征的私行为、民间行为和社会行为，即使有错，甚至是严重损害当事人利益的错误仲裁行为，从理论上讲，也是当事人情愿赋予的，应当享受豁免的行使仲裁职务的行为，不应受到任何指责。因为当事人选择了仲裁，享受了仲裁赋予的种种优惠、便利和权利，它的对价就是可能会遇到不称职的甚至是道德不好的仲裁员违背事实和法律的裁决。但是对此并非一点补救都没有，补救的正确方式是通过司法监督程序撤销裁决或者不予执行裁决，而不是将作出错误裁决的仲裁员送进监狱，另一种方式就是淘汰此仲裁员。[26]

另有持相同观点者认为，刑法是打击具有严重社会危害性的行为的。从裁决的纠纷看，我国的仲裁是处理平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，人身关系等是不能通过仲裁解决的。即使枉法裁决，也只能造成局部的损害。根据犯罪的概念，要有严重后果才能构成犯罪，枉法仲裁在社会危害性上还不具备入刑的条件。[27]仲裁制度缺乏我国刑法第三百九十九条规定的枉法裁判罪中的司法强制性，同时仲裁员在仲裁中缺乏徇私枉法的机会，即使出现枉法仲裁的情况，当事人可以依法向仲裁委员会所在地的法院申请撤销裁决，以纠正不正仲裁。因此，基于仲裁是由当事人主动选择来解决纠纷的这一根本特性，不应该有枉法仲裁罪。[28]枉法仲裁是否应纳入刑法调整关键要看这种行为是否足以对社会造成严重的危害。仲裁员与国家机关工作人员、司法人员的枉法行为相比，危害程度还是有一定区别的，因此，在处罚上也应相对较轻。对于那些虽然存在徇情仲裁，但危害不严重的行为不宜以犯罪论。[29]

赞成者认为，虽然仲裁人员不是司法人员，但其实际上行使了国家授权的一部分司法权力。由于社会上存在着不良风气，司法机关也不是生活在真空当中，因此在司法活动中也一定程度上存在着执法不公、徇私枉法的现象，这种司法不公的现象同样也出现在仲裁活动中。社会上一些人为了让仲裁结果有利于自己，到处托关系，请客送礼，向仲裁人员行贿等现象日益增多。这不仅大大损害了仲裁机关和仲裁员的公信力，还给那些遭受枉法裁判的受害者带来严重的经济损失和精神损害。枉法仲裁对社会的危害性之大，已不能仅给仲裁员一个处分或是撤销其仲裁员资格这种行政处理就可以了事的，只能向枉法仲裁人亮起刑法之剑，才能起到震慑作用，才能保证仲裁的公正性，也才能维护当事人的合法权益。[30]

另有持相同观点者认为仲裁人员在仲裁活动中，故意违背事实和法律，枉法仲裁，损害了国家、公民、法人和其他组织的合法权益，具有严重的社会危害性，情节严重的应当受到刑罚惩罚。将枉法仲裁入刑，有利于仲裁的规范发展。[31]仲裁与审判都是适用法律的行为，仲裁机构作出的仲裁裁决与法院的生效判决具有同等效力。因此，仲裁公正是维护法律尊严的重要组成部分，枉法仲裁行为与枉法裁判行为有着相似的社会危害性，有必要入刑。[32]仲裁活动不能仅靠双方当事人的信任来进行，必须将仲裁活动纳入刑法调整范围内。在我国仲裁制度刚起步的情况下，就应该高起点、严要求，对枉法仲裁行为予以严厉打击，防止仲裁权的滥用。[33]

此前，仅有少数学者认为仲裁员的责任应主要是刑事责任，但并未对此论断作详细论述。[34]且其观点与其对仲裁性质的分析似存在矛盾。另有学者认为，仲裁员的责任牵涉到非常复杂的法律、社会、文化甚至道德问题。从仲裁制度的产生和发展可知，它深深植根于民间的惯例，仲裁员受到的道德约束事实上比受到法律的约束强烈得多。考察中国法律发展历史可以知悉，试图以某种法律责任来约束执法人员的行为，未必能够如愿。因此，想以建立仲裁员的民事责任来规范仲裁员的行为，同样也很可能事与愿违。有鉴于此，部分学者提出，即使是将来制定仲裁员责任方面的法律，就目前中国的现状而言，不宜刻意要求仲裁员承担责任。若通过立法规定仲裁员的民事责任，那么其对于中国仲裁制度的作用完全有可能与仲裁裁决撤销程序一样，负面效应远大于正面效应。[35]但到目前为止，学术界对仲裁员的责任多倾向于有限的民事责任，而不是刑事责任或行政责任。[36]

笔者反对用刑法规制仲裁，反对在刑法中规定枉法仲裁罪。

（一）枉法仲裁罪条文本身存在的问题

1.枉法仲裁罪的条文表述文意不确定。第一，所谓“枉法”，即故意曲解法律或违背法律。在国际或涉外仲裁中，当事人有权选择处理争议适用的实体法。那么，“枉法”的“法”是否包括当事人选择的外国法？如果仲裁庭适用交易习惯或国际惯例或者公平原则裁决案件，是否也有可能构成“枉法”？仲裁员对法律条文理解不到位，或者产生歧义时是否也算“枉法”？第二，外籍仲裁员在我国进行仲裁活动是否也构成犯罪？拒绝在裁决书上签名的仲裁员如何确定其“枉法”？[37]

2.枉法仲裁罪的主体不严谨。刑法修正案

（六）规定的枉法仲裁罪的主体是特殊主体，即“依法承担仲裁职责的人员”。此表述是不严谨的。首先看“依法”，当然应当是仲裁法，而我国《仲裁法》中并没有“依法承担仲裁职责的人员”的相关规定。《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》中也无相关内容的规定。再看“仲裁职责”，分析我国《仲裁法》的相关规定，可以看出，仲裁员几乎都是兼职的，并非仲裁机构的专职人员，仲裁机构又是民间组织，独立于行政机关，仲裁庭也独立于仲裁机构而独立仲裁案件。根据《仲裁法》和仲裁规则的规定，仲裁委员会主任或秘书长仅有权就案件程序问题作出决定，仲裁机构的秘书人员仅负责程序或其它服务工作，专家咨询委员会可以就仲裁庭提请的复杂疑难案件发表意见，但此意见不对仲裁庭产生约束力。以上人员的行为，是否都属于“仲裁职责”？要说是，仅在劳动仲裁中存在可能。

3.枉法仲裁罪在操作中存在困难。如何认定“违背事实和法律”？任何案件中的事实都是无法完全再现的，所以，所谓事实，也只可能是法律事实，而不可能是绝对的、客观的事实。那么如何认定“违背事实”呢？违背的是什么事实呢？是法律事实还是客观事实呢？至于“违背法律”中的“法律”，本文前已论证，不再赘述。再者，枉法仲裁案是自诉案件还是公诉案件？最后，何为“情节严重”？从刑法修正案

（六）中得不出明确答案。

（二）用刑法规制仲裁的消极后果

设立枉法仲裁罪将会产生多方面的消极后果。

1.存在立法上职业歧视之嫌[38]。从法理上讲，刑法修正案的功能表现为对比较严重的立法漏洞的修补，有明显的应急功能，会产生极强的导向作用。所以，设立枉法仲裁罪存在对仲裁从业人员的职业歧视之嫌，也可能造成社会舆论和社会公众对仲裁的不信任。

2.可能导致仲裁秩序受到严重干扰。如果设立枉法仲裁罪，仲裁案件的败诉方有可能无需确凿的事实和理由，即可申请启动枉法仲裁案的司法程序，其行为的成本不会太高，但将会严重影响仲裁裁决的执行，这样就给那些不诚信的当事人扰乱仲裁秩序以可乘之机，造成对仲裁效率优势的极大冲击。

3.可能使公、检、法机关取得对仲裁裁决的实体审查权。如果枉法仲裁案是公诉案件的话，公、检、法机关在办理枉法仲裁案的过程中，要查明犯罪事实，必定要先查明仲裁案件的事实和仲裁人员认定的案件事实，并通过两者的比较，确认仲裁人员的犯罪事实。这就造成了公、检、法机关对仲裁裁决事实上的实体审查权，有悖于仲裁制度的本质和国际惯例，在涉外仲裁案件当中更是如此。

4.冲击、破坏仲裁中的一裁终局原则。实行一裁终局是世界上规范仲裁的一项基本原则。设立枉法仲裁罪，导致公、检、法机关对仲裁案件的全面审查，不仅拖延仲裁裁决的执行时间，造成当事人与案件有关商业秘密的泄漏，事实上也冲击、破坏了一裁终局的原则。

5.严重阻碍我国仲裁事业的发展。规定枉法仲裁罪，不仅阻碍国内仲裁的发展，对我国涉外仲裁发展的阻碍将更严重。在涉外仲裁中，当事人经常会选定、仲裁机构也经常会指定外籍人士担任仲裁员，如果境外仲裁人士（主要指秘书人员、翻译人员）或仲裁员到我国进行仲裁活动，也可能受到我国刑法的制裁，受到枉法仲裁罪的追究，那么，不仅境外当事人不会选择中国仲裁机构，并且外籍仲裁人士和仲裁员也不愿到中国的仲裁机构任职或办案，这将严重阻碍中国仲裁事业的发展，并连带影响我国当事人的利益。

6.严重影响我国仲裁的国际形象。设立枉法仲裁罪，以刑法对仲裁这种民间活动进行严格的规制，在我国深入改革开放和融入经济全球化的进程中，将严重影响我国仲裁的国际形象，严重损坏我国的投资环境，此中收益必将大大低于付出。便利的民商事争议解决机制，是一个国家商业环境和法律环境的晴雨表。世界银行及一些经济学家的初步研究证明，一国增长率的15%~20%左右，是由该社会的司法机制贡献的。至少到目前为止，仲裁是该机制中惟一得到广泛国际认同的。当今世界各大仲裁中心所在地，其国民素质、投资环境、法治状态也是一流的。这绝非事出偶然。一个国家的仲裁法，即使在本国十分受欢迎，但没有国际认同，不能吸引外国人，只算成功一半。拥有一家与国际商会仲裁院并驾齐驱的仲裁机构，胜过制定无数的外商优惠措施。[39]

世界上绝大多数国家都采取了支持仲裁的政策，为仲裁提供宽松的环境。世界主要国家的仲裁法和刑事法中都没有设立枉法仲裁罪。去年公布的日本仲裁法虽然有关于追究仲裁员刑事责任的规定，但也仅限于追究仲裁员收受、索要或者约定收受与职权有关的贿赂的犯罪行为，该刑事责任规定不会产生理解上的歧义和滥用情形。我国台湾地区现行刑法第124条规定了枉法裁判或仲裁罪：有审判职权之公务员或仲裁人，为枉法裁判或仲裁者，处一年以上七年以下有期徒刑。此条规定也是十分严谨的。

犯罪行为理应受到刑事追究，但是刑法修正案

（六）中关于枉法仲裁罪的规定过于严苛且随意性较大，可能使那些有志于仲裁事业的人望而却步，进而可能给我国初创的仲裁事业和整体的仲裁环境带来长远的伤害。[40]赞成用刑法规制仲裁者的主要依据恐怕是对仲裁司法性的认同。本文上述分析，可以从根本上动摇这一依据。

不可否认，用刑法规制仲裁，规定枉法仲裁罪，可能有千条万条强有力的理由，也可能对保证仲裁的规范和质量起到重要的作用。但通过上面的分析论证，笔者认为刑法修正案

（六）中关于枉法仲裁罪的不仅表述不够严谨，缺乏可操作性,一旦实施会带来诸多消极影响,并且事实上在近期出台此项规定也不合时宜。今后如确有必要用刑法规制仲裁，日本仲裁法和我国台湾地区刑法的相关规定可供参考。