第一篇：案例分析：这家农业银行是否构成强制交易的不正当竞争行为
案例分析：这家农业银行是否构成强制交易的不正当竞争行
为
这家农业银行是否构成强制交易的不正当竞争行为
案情介绍
2005年10月至2006年6月，某市农业银行在办理住房按揭贷款3年期限以上时，要求借款人必须办理家庭财产综合保险或者个人抵押房屋保险，否则不予贷款。此后，农业银行先后向16户借款人发放贷款 159万元。借款人均按照银行要求办理了相关家庭财产综合保险或者个人抵押房屋保险。2006年7月，有借款人向当地工商行政管理机关举报农业银行借贷款之际，实施强制保险行为。工商行政管理机关派员查明了上述事实。同时查明，当地的其他银行在办理个人住房按揭贷款时，没有要求借款人必须办理家庭财产综合保险或者个人抵押房屋保险。
分岐意见
在调查处理过程中，就农业银行所实施行为的定性焦点，工商行政管理机关内部的执法机构办案人员与法制机构审理人员之间，以及执法人员与农业银行及其代理律师之间存在二种截然相反的意见：
第一种意见认为：农业银行的行为构成了滥用独占地位、强制他人接受不合理条件的不正当竞争行为。其理由和依据是：(1)农业银行是依照《商业银行法》成立的企业法人，依据《商业银行法》第二条规定，农业银行从事公众存款、发放贷款和办理结算等金融业务，属于依法具有独占地位的经营者。(2)农业银行与借款人双方所达成的借款合同显失公平，借款人虽然表面上同意按照农业银行的要求办理保险，但这不是借款人的真实意思表示。农业银行要求借款人办理相关保险，是利用了其掌握发放贷款的优势地位，并且是在借款人急需资金的情况下强迫实施的;(3)《商业银行法》第五条规定：“商业银行与客户的业务往来，应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则。”本案中，除农业银行以外的当地其他商业银行在办理办理住房按揭贷款时，均没有要求借款人必须办理家庭财产综合保险或者个人抵押房屋保险。可见，农业银行在发放贷款时要求借款人办理相关保险显然属于不合理条件;(4)《反不正当竞争法》第六条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品(服务)，以排挤其他经营者的公平竞争。”据此规定，农业银行在发放贷款过程中，对不办理相关保险的借款人拒绝发放贷款，已经构成滥用独占地位的强制交易行为。工商行政管理机关应当依据《反不正当竞争法》第二十三条的规定，责令农业银行改正违法行为，并可对其处以五万元以上二十万元以下的罚款。
第二种意见认为：农业银行在办理住房按揭贷款业务时不具有独占垄断地位，其要求借款人办理家庭财产综合保险或者个人抵押房屋保险是减小贷款风险的合理措施，并未违反法律规定，不构成强制交易的不正当竞争行为。
其理由和依据如下：
一、农业银行依法享有是否发放贷款的自主经营决定权，没有必须向他人提供贷款的法定义务。《商业银行法》第三十五条规定：“商业银行贷款，应当对借款人的借款用途、偿还能力、还款方式等情况进行严格审查”。特别一提的是，《商业银行法》第四十一条同时明确规定：“任何单位和个人不得强令商业银行发放贷款或者提供担保。商业银行有权拒绝任何单位和个人强令要求其发放贷款或者提供担保。”
二、农业银行要求借款人在办理家庭财产综合保险或者个人抵押房屋保险的情况下，才同意发放按揭贷款，这是一种在法律允许范围内的附条件民事行为，也是有效减小贷款风险的合理措施。借款合同是《合同法》分则中所列举的一种合同形式。《合同法》第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件”。农业银行发放贷款是一种特定的业务，具有较大的风险性，特别是对长期的个人住房按揭贷款则风险更大。《商业银行法》第三十六条规定：“商业银行贷款，借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。”本案中，农业银行要求贷款3年以上的借款人将用于抵押担保的住房或者其他家庭财产办理财产保险，其目的是防止因各种自然灾害而导致抵押财产的灭失、损毁，保障抵押物价值不会降低。显然，这种避免和减小贷款风险的措施是有效的，也是合理的，符合《商业银行法》第七条“商业银行开展信贷业务，应当严格审查借款人的资信，实行担保，保障按期收回贷款”的规定。由此可见，农业银行的行为不属于国家工商行政管理总局发布的《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》第四条第(六)项所指“公用企业和其他依法具有独占地位的经营者，对不接受其不合理条件的用户、消费者，拒绝、中断或者削减供应相关商品(服务)”的限制竞争和强制交易行为。
三、农业银行在办理个人住房按揭贷款业务时不具有独占垄断地位，借款人享有较大的自主选择权。本案中，银行办理住房按揭贷款业务呈开放状态，在同一地区除农业银行外，还存在工商银行、中国银行、建设银行、交通银行等多家商业银行，农业银行不具有独占垄断地位。借款人自愿接受了农业银行的所附条件，该条件为双方通过要约及承诺方式达成的合同条款的一部分。就本案而言，在借款人的知情权及选择权得到保障的情况下，双方借贷业务活动的公正性、合理性亦已得到充分体现。
(注：工商行政管理机关最终采纳了第二种意见，认定农业银行不构成滥用独占垄断地位以实施强制交易的不正当竞争行为，依法不予立案处理。)
第二篇：本案行贿者的行为是否构成自首研究与分析范文
本案行贿者的行为是否构成自首?
[案情]：
被告人郭载国(又名郭再国)，男，1961年12月8日生，汉族，初中文化，个体建筑商，住如皋市郭园镇田桥村1组。因涉嫌犯行贿罪，于2005年3月8日经如皋市人民检察院决定，由如皋市公安局执行取保候审。
如皋市人民检察院指控被告人郭载国犯行贿罪，于2005年5月19日向如皋市人民法院提起公诉。公诉机关认为，被告人郭载国的行为已触犯刑律，构成行贿罪。被告人郭载国是自首，可以从轻或者减轻处罚。提请法院依法判处。
如皋市人民法院经公开开庭审理查明：被告人郭载国于1998年至2003年期间，在承建江苏省如皋市白蒲高级中学(以下简称白蒲中学)建筑工程过程中，为谋取不正当利益，以及在经济往来中，违反国家规定，向该校总务处原副主任郭再兵(已被刑处)行贿5次，共计人民币70000元。被告人郭载国在被追诉前主动向如皋市人民检察院交待了向郭再兵行贿的犯罪行为。
[裁判要点]：
如皋市人民法院审理认为，被告人郭载国为谋取不正当利益以及在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员钱财，其行为已触犯刑律，构成行贿罪。公诉机关指控被告人郭载国犯行贿罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，予以采纳。公诉机关还建议依照刑法第六十七条第
1一款对其以自首论，从轻或者减轻处罚。经查，被告人郭载国确于被公诉机关追诉之前主动交待了向郭再兵行贿的犯罪行为，对此有如皋市人民检察院反贪污贿赂局案件侦破报告予以证实。按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚，故对公诉机关认为被告人郭载国应适用刑法第六十七条第一款以一般自首来量刑的建议，不予采纳。遂根据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一、二款、第三百九十条、第三十八条、第四十一条之规定，判决如下：被告人郭载国犯行贿罪，判处管制一年(管制的期限，从判决执行之日起计算)。
[分歧意见]：
本案案情并不复杂，审理过程中，合议庭对案件事实没有异议，但对被告人郭载国的自首行为应如何评价及适用法律，形成以下两种意见：
第一种意见认为，对被告人郭载国应依照刑法第六十七条第一款规定以一般自首论，可以从轻或者减轻处罚。
第二种意见认为，对被告人郭载国应根据刑法第三百九十条第二款规定以特别自首论，可以减轻处罚或免除处罚。
判决采纳了第二种意见。
[评析]：
我国现行刑法对于自首制度的规定属于总则分则双重立法例，即混合式立法设置，自首制度在刑法总则和分则中作出了双重规定。将自首分为一般自首、准自首和特别自首，是我国刑法对自首的法定分类。刑法总则第六十七条第一款规定了一般自首、第二款规定了准自首;同时，在分则第一百六十四条第三款、第三百九十条第二款、第三百九十二条第二款又特别规定了“对公司、企业
人员行贿人”、“行贿人”、“介绍贿赂人”三类行为人在被追诉前主动交待其犯罪行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。特别自首制度与总则所规定的自首制度在本质相同的基础上具有以下方面的不同内容：
(1)立法导向不同。刑法总则所设立的一般自首，是针对所有犯罪和适用于所有犯罪人的;而刑法分则所规定的特别自首制度，则是根据我国的现实国情而针对特定犯罪和特定犯罪人的，设立的目的在于鼓励实施“从罪”的犯罪人自首，借以打击性质和危害更为严重的相关“主罪”。
(2)适用对象不同。一般自首适用于人身自由未受到剥夺、存在投案条件的所有犯罪人;特别自首则适用于犯有对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪的特定犯罪人。
(3)成立条件不同。一般自首的成立须同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个条件;特别自首的成立须以上述适用对象的三类犯罪人在被追诉前主动交待其所犯的对公司和企业人员行贿罪、行贿罪或者介绍贿赂罪为条件。
(4)效力范围不同。一般自首制度因规定于刑法总则而具有适用效力上的普遍性，从而适用于刑法分则和特别刑法所设置的一切罪种，而特别自首却只适用法定化的特定罪种，目前仅限于三类犯罪。
(5)处罚原则不同。对于成立一般自首的犯罪人，刑法规定可以从轻或者减轻处罚，其中罪行较轻的，可以免除处罚;对于成立特别自首的犯罪人，刑法规定可以减轻处罚或者免除处罚。即刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度一般要大于总则规定的自首。
在仔细辨析了两者的差异后，我们可以看出，本案中被告人郭载国是特别自首而非一般自首。其主要理由如下：
(1)从刑事责任轻重的角度上分析,刑法第六十七条第一款规定：“对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚”。而按照刑法第三百九十条第二款的规定,犯罪人在被追诉前主动交待其犯罪行为的,“可以减轻或者免除处罚”。两相比较,按照刑法第六十七条第一款的规定,对于自首犯,“犯罪较轻的,可以免除处罚”。而对于犯罪较重的,则只能是“可以从轻或者减轻处罚”,但不“可以免除处罚”。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对“重大犯罪”作出了解释, “所称‘重大犯罪'、'重大案件'、'重大犯罪嫌疑人'的标准,一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形”。参照该标准,刑法三百九十条第一款规定的情节特别严重的行贿罪,法定刑为十年以上有期徒刑或者无期徒刑，当属重大犯罪或较重的犯罪。对于犯了情节特别严重的行贿罪的人来说,如果犯罪后自动投案、如实供述自己的罪行,按照刑法第六十七条
第一款的规定,认定为自首,“可以从轻或者减轻处罚”。但是根据刑法第三百九十条第二款的规定,“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚”。由此可见，刑法分则规定的特别自首从宽处罚的程度要大于刑法总则规定的一般自首。从有利于被告人的原则出发，应认定被告人郭载国为特别自首。
(2)刑法总则第六十七条第一款是对一般自首的概括性规定，属普通条款，而刑法分则第三百九十条第二款是对行贿犯罪行为人在被追诉前主动交待行贿行为所作的特别自首的专属规定，属特别条款。刑法总则和分则对该行为作了双重规定，但刑法分则规定的特别自首并非是对刑法总则规定的一般自首的重复，具有独立的功能。根据特别条款优于普通条款的原则，应认定被告人郭载国为特别自首。
综上所述，按照特别条款优于普通条款及有利于被告人的原则，对被告人郭载国应按照刑法分则所规定的特别自首来确定从宽量刑幅度，予以减轻处罚。
第三篇：CPA案例分析：法人代表擅自处理公司财产行为是否有效
CPA案例分析：法人代表擅自处理公司财产行为是否有效
案情：
江西省鄱阳县的陈女士与朋友饶某和薛某共同注册了一家网络科技公司，饶某占百分之六十的股份并担任法人代表，陈女士占百分之
二十、薛某占百分之二十，公司的主要财产是一家大型的网吧。由于数月来网吧一直亏损，于是饶某就想把网吧转让出去，陈女士明确表示不同意，正在二人对公司的去向争执不休时，陈女士的父亲突然生病住院，陈女士只好放下手下的工作照顾父亲。
在陈女士不在的期间，饶某与A公司签定了一份由饶某签名并加盖公司印章的房屋转让合同，将公司的网吧以八十万的价格转让给A公司，陈女士得知情况后，遂向法院提起诉讼要求确认网吧买卖合同无效。
分歧：
意见一认为：饶某处分公司财产未经其余股东同意，属无权处分。陈女士主张房屋买卖合同无效合理应予支持。
意见二认为：饶某是公司的法人代表，且买卖合同上既有饶某的签名又加盖了公司的印章，A公司基于对工商登记的信赖与饶某签订的合同应受法律保护，陈女士的诉讼请求不应支持。
评析：
笔者同意意见一，我国《公司法》规定，股东出资成立公司以后，股东即丧失财产所有权，名义上和法律上的财产所有权归公司享有。但公司对财产的所有权是有股东的利益为终极目标的，公司本身不能像自然人一样去实际管理拥有财产，而只能通过一定的管理机构即公司机关去进行。
公司机关是形成公司意志并代表公司进行对内外活动的机构，它的行为就是公司的行为，法律后果亦由公司承担。法人代表是以法人名义对外活动时的具体实施者也是公司机关之一，法人代表代表法人实施的行为不能超出法人机关的意志范围，超出这个范围就属越权行为由
其本人负责。我国公司法并未明确董事会是公司的代表机关，仅规定了董事长、执行董事或经理中一人担任公司的法人代表就可以公司名义对外代表公司除法律明确赋予股东会议或董事会权力外，法人代表即可以拥有在任何情况下以公司名义进行活动的权力。然而，依据公司法的规定，公司的行为有常规交易行为和非常规的重大行为之区别，与公司发生交易的相对人应该具有判断交易行为属性的能力。公司法规定了对不同的问题在公司内部的决策权的分配，属于公司常规经营中的问题，由公司的法人代表代表公司处理，而对于公司中的重大交易行为，如公司做也与其它企业合并的决定、公司出售重要资产的决定，这些事项在公司的制度框架下，应当属于公司股东会的决意范围。交易对方有义务审查公司是否召集了股东会，决意成立的条件是否符合公司法和章程的规定，股东会议决议通过的记录是否由全体股东签字。交易对方不能仅仅根据法人代表的认可或者仅凭公司的印章就确信其效力。交易对方对重大交易应负谨慎调查的义务，否则可能会承担交易无效的法律后果。
结合本案来说，饶某以公司的名义对外出售网吧时应该网吧系公司主要财产，饶某未召开股东会对此开成股东会决意，而做为交易另一方的A公司也没尽到对此重大交易行为尽到谨慎的注意义务。主观上有过失，故该房屋买卖行为无效。陈女士的诉讼请求应获得支持。转载请注明：源自中华会计网校
点击咨询 