第一篇：非法吸收公众存款罪的几个争议问题
非法吸收公众存款罪的几个争议问题
摘要：刑法成文化是现代刑法的重要趋势，但却会导致漏洞的出现，甚至影响罪刑法定原则的贯彻。为减少漏洞甚至对立，应正确理解犯罪的各构成要件。非法吸收公众存款罪的条文表述简短而模糊，对“公众存款”、“扰乱金融秩序”等构成要件的理解应加以明确，并与集资诈骗等犯罪等进行区分。
关键词：非法吸收公众存款；集资诈骗；罪刑法定；防止漏洞
非法吸收公众存款罪，往往是破坏国家金融管理秩序的行为，不仅会造成银行业储蓄总资金的减损，甚至可能间接影响利率，从而扰乱整个行业秩序。同时，非法经营存贷款业务存在很高风险，一旦造成损失，不仅影响出资人利益更可能引起一定范围内的社会动荡。
金融业紧随改革开放发展迅猛，但管理制度中的诸多问题却逐渐浮出水面。崛起的中小型企业缺乏商业银行向民间吸收存款的资质，却急需资金扩大其生产经营规模，带活了民间借贷融资活动。但刑法条文对合法民间借贷行为表述简单而不周延，国家又对金融行业加紧监管，学界对该罪名的争议颇多，而司法实务又面临正确处理该类案件的现实考验。有必要在此对现有研究成果作分析厘清，以期有效防止因不当解释刑法条文用语而造成漏洞频出等状况。
一、关于构成要件的几个争议问题
（一）行为主体
2001年1月8日，经国务院修订的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）对非法金融机构作了明确规定，若一个机构未经中国人民银行批准，从事各类金融业务，就可能被认定为非法金融机构。
问题在于，若金融机构有资质吸收公众存款，那他们能否成为本罪的行为主体，持否定观点的学者不在少数。有观点认为，业务范围仅限于成员单位存款的财务公司，不能向社会公众吸收存款，可成立本罪；而有权向公众吸收存款的商业银行等，即使有抬高利率等不正当行为，也不能按本罪处理。也有学者认为，有权吸收公众存款的金融机构，实施违规提高利率吸收公众存款的行为，社会危害性不能同无权实施相应行为的机构或单位相提并论。
本文认为，该罪行为主体应为自然人，及包括有吸收公众存款资质的金融机构在内的单位。有观点就认为，后者完全符合要求，否则既有违公平又不利于法益保护。针对股份制银行、民营或外资银行等主体，凡是被允许吸收存款的，均应惩处其有损法益的不正当竞争行为。然而，金融机构即使依法成立，也可能利用自身地位条件实施违法行为。
主体或行为方式不合法，是此罪的两种典型情况。前者指吸收公众存款前“未经有关部门依法批准”；后者指有资格吸收公众存款的金融机构等，以擅自提高利率等方式吸收公众存款。此罪有害于金融管理秩序，将从事金融业务的机构排除在其行为主体之外实属不妥。
（二）行为对象
1.对“公众”的理解
社会公众包括个人及单位，即社会不特定对象。有论者认为，该罪行为对象是不特定的群体，若存款人数量少或特定，如仅限本单位人员，则不能认作公众存款。“公众”反映了法益受到的范围广、程度深的侵犯，具有实质违法性；而“不特定”说明波及范围广泛、人员分散而不可控。为避免遗漏对具有实质违法性之行为的不予处罚，若人数多且特定，也应认为具有公众属性。对象是单位内部人员的，存款性质、行为方式都是重要的判断要素；若在向单位内部成员吸收存款，同时涉及其亲属且人数多、数额大的情况，在符合其它构成要件时也应认定此罪。在单位内部集资的应分不同情况，出资者与集资者无实际联系的，集资者明知单位内部人员向社会不特定对象集资，却放任不阻止的，或集资者吸收社会人员为单位人员后集资的，均应认定为此罪。
对“公众”的范围应作更广义的理解。若对象众多，无需向其实际集资，只要其有集资的故意，且符合其他构成要件，就应认定此罪；对向单位内部成员集资的情形，应以具体案情为准。
2.对“存款”的界定
有关存款的定义甚多。金融学中，指银行或其他金融机构接收存款人资金，向其支付利息的经济活动；行为人应在一定期限内还本付息或给予回报，包括货币、实物甚至股权等。根据《取缔办法》第四条，存款应具备出具凭证、定期内还本付息、面向不特定多数人等特点。
存款指资金，若涉及赊购农户农副产品等，司法实践中可能认定此罪。主张本罪对象是存款而非实物的甚多，若吸收实物则应?J作变相吸收公众存款；将实物囊括进存款的范畴，是违反罪刑法定原则的类推解释。若从立法宗旨角度理解“存款”，此罪关注金融机构是否未经有关机关批准即擅自吸收公众存款，所以仅需包含聚集资金和还本付息，且不考虑实际用途；有人反驳道，参与货币资本经营才是存款，而银行存款业务并非单纯吸收资金而是将资金货币、资本化。有学者认为应当将公众存款和社会资金加以区分，混淆而者会不当压缩非正规金融活动的合法空间。理解公众存款不应考虑其外延大小，而应根据主体性质：公众存款针对商业银行，投入公司等工商企业的社会资金被称为出资、债权等；据此，公司企业吸收公众存款能被认作合法行为。
不宜对存款做扩大解释，判断时应结合用途与行为人资质。即使金融机构符合资质，吸收存款作正当货币、资本运营，但为此擅自提高利率等，也应认作此罪；对于不具有资质的中小型民间企业，其为扩大生产经营规模向公众集资，介于民间借贷是被允许的，是否入罪还需结合其他具体情节。还应区分存款和资金，存款用于金融机构的货币、资本经营业务，资金则针对公司企业的生产经营；且存款不应包含实物。
（三）本罪之属性
认定本罪属性需充分理解“扰乱金融秩序”。早期有学者认为本罪是行为犯，扰乱金融秩序阐明行为性质而非犯罪结果，非法或变相吸收公众存款本身即是扰乱金融秩序的行为；亦或认为，未经批准即实施上述行为就是违反金融管理制度、扰乱金融秩序，不论是否造成实际影响或者损失，都应成立本罪。论及本罪行为，《取缔办法》第四条之规定表明，该行为与合法民间借贷行为在实践中往往较难区分，仅因行为人实施前述行为就认定犯罪既遂，很难厘清两者的界限。
坚持行为犯属性的论者认为，立法价值是犯罪定性之标尺，当今金融犯罪异常活跃，为严格规制金融信贷行为，遵循行为犯的构成模式最为合适。对于擅自从事金融信贷业务的行为人应当严惩，但对金融犯罪采扩张路径，并不符合当前经济社会对金融秩序疏于管理的现状，反而极大限制了中小型企业的发展，2003年的孙大午案就引起了学术界极大关注，暴露了我国金融管理的弊端。而主张结果犯属性的观点认为，非法或变相吸收存款的行为需对金融秩序造成危害结果才认作犯罪，一般违法行为仅需作行政处理；行为人仅非法吸收公众存款还不能被认定为扰乱金融秩序，除非他进一步实施了货币、资本经营。
笔者认同该罪的结果犯属性。最高人民法院《集资案件解释》第3条认为成立此罪至少要造成实际结果，即使只是恶劣的社会影响；观之法定刑的设置，“数额巨大或者有其他严重情节的”显然属于结果的范畴；且基准刑较轻――“3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金”，若按行为犯属性，行为人着手实施法条规定之行为即宣告既遂，将极大扩张犯罪圈，有违刑法谦抑性原则。
二、非法吸收公众存款的出罪与入罪
根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷解释》）第1条、《民间借贷解释》第26条以及《合同法》第196条、第211条之规定，民间借贷行为与该罪具有相似的特征，但其受相关法律保护，是在获得批准后能够实施的合法行为。《民间借贷解释》第11条规定，若单位仅向内部职工吸收资金用于生产经营，是民间借贷行为。
对非法吸收公众存款行为，禁止的不是此独立行为，而是非金融机构据此实施信贷活动，如此才能与行为危害实质及立法原意相吻合。国家允许民间借贷行为，法律禁止的是未经批准吸收资金，并将其用于资本、货币经营等金融业务行为。要区分存款与资金的性质，对存款应从资本、货币经营意义上去理解，从而明确此罪与民间借贷的界限。所以，若行为人目的在于维持企业生产经营活动或避免发生企业危机等，即使行为人在公司、企业甚至个人之间进行的民间借贷或融资行为未经批准，但因没有从事金融信贷业务且未影响金融秩序，即未侵害此罪所保护之法益，因而不应认定此罪。
三、与集资诈骗罪的界限
集资诈骗罪，目的在非法占有，非法集资借助于诈骗方法，且数额较大。非法占有目的是此罪区别于非法吸收公众存款罪的核心，有学者就认为，后罪关注非法集资，但目的在于扩大生产经营规模。据此，可明确区分两罪，且能更好把握后罪与擅自发行股票、公司企业债券罪间普通与特殊法条的关系；但却会导致后罪成?榻鹑诹煊颉翱诖?罪”，有违罪刑法定原则。
中国人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》第一条对非法集资作了具体规定，指非法的金融业务活动，行为方式包括发放股票、债券、彩票等，均存在筹集公众资金并破坏金融管理秩序。非法吸收公众存款，可被作非法集资行为的表现形式之一。但并不能将二者等同，从金融学角度，商业银行或其他金融机构设立和吸收存款得益于特许，金融业务的特殊性是此制度设计的渊源；更多民间非法集资行为人把资金归为己用，性质类似直接融资，非法集资活动并不等同非法吸收公众存款，否则会导致对金融机构的间接融资行为错误定性。
非法集资行为在现今经济社会分布广泛，对其作彻底的刑法规制，既不合理也不现实。刑法作为最后保障法，应配合经济、行政法规对部分非法集资行为的规制，而不应全部犯罪化。集资诈骗罪具有非法占有目的，是诈骗犯罪在金融领域的特殊类型，“非法集资”的表述也是为全面涵摄该类行为，所以有学者认为应修改此罪为：“以非法占有为目的，使用非法集资方法进行诈骗活动，数额较大的。”只有正确理解诈骗方法和非法集资两个概念的实质，并对法条作合理解释才能有效区分各罪界限。
四、结语
藉由对非法吸收公众存款罪上述问题的阐述，能够进一步确定刑法中漏洞的存在，说明了正确使用解释方法理解法律条文的重要性。无论在刑法理论还是司法实践中，对于如何理解法律条文，都要始终遵循罪刑法定和谦抑性原则。民主与尊重人权是罪刑法定原则的根基，过多漏洞不利于法益保护甚至影响该原则的贯彻。刑法条文、司法解释及理论观点，是正确理解各犯罪构成要件的根基。
参考文献：
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第二篇：非法吸收公众存款罪（推荐）
一、概念及其构成非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。
本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。
本罪的行为方式主要表现为以下三大类：
1、以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。
存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。
2、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：
（l）以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模“体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。
（2）以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。
（3）以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。
（4）以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人人款以后的一定时间内，为其提供计算机XX台等等。
（5）以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。
3、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。
本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。
（三）主体要件
本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪。
二、认定
（一）对因受存款方的勒索而非法吸收存款者的定性与处理
实践中，有的存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构，要求其尽快提高自己所存款项的存款利率；或者先行给付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或“口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。对于这种情形，立法上未作明文规定，在处理方式上，至少有以下三种方案可供选择：
第一，双方均定罪、且均定性为本罪，亦即双方构成共同非法吸收存款罪。此种犯罪的实质为有身份人实施本罪，因而对其中吸收存款人因其具有法定身份，应定性为主犯；而存款人因其无法定身份理应定性为从犯；
第二，存款方定性为索贿罪、吸收存款方因为被索贿而“行贿”无罪。
第三，双方均定罪，但将双方设定为对合犯。亦即双方虽仍属共犯，但不是构成同一罪种的共犯而是互为犯罪对象的会合共犯中的对向犯（又称对合犯）。此种会合共犯中，各方所触犯罪名往往不同。例如本罪的场合，吸收存款方犯了单位非法吸收公众存款罪；而索贿人款方则犯了单位（或个人）索贿罪。
对此三种定性方式，我们认为按第三种方式，定性较为合理合法。因为：
按第一种方式处理，首先不符合存款人的行为特征，事实是索贿存款人并没有任何帮助吸款人从事非法吸收存款的帮助行为。
按第二种方式处理，若对因存款人索贿而非法吸收款的行为人不作犯罪处理，也不合刑事法律的基本理论。因为，非法吸收存款的实质在于以贿赂的方式不法吸收存款，而根据本法第393条规定，因被勒索而被迫行贿者，只有在“没有获得不正当利益”的条件下，才不构成行贿罪。以此对照，本案中吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竟不惜“出卖”国家法律，敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来获取大户存款，这种“利益”完全没有正当性可言，因而，此种场合，吸收存款人不能以受到“勒索”而作无罪辩护，充其量能据此对行为人作罪轻辩护而已。
（二）对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理
目前一些银行往往以安排存款大户子女（主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女）进银行工作等方式招揽存款；对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为，尚有商榷余地。这是因为，本罪的行为要件不仅仅是非法吸收存款，而且须有较为严重的“扰乱金融秩序”的行为。上述非法吸收存款行为，当然也扰乱了金融秩序，但与抬高或变相抬高国家利率的行为、以及与假冒享有吸收存款权限的金融主体的行为来非法吸收存款者相比较，后二者对金融秩序的破坏显然更为直接和严重，因而将后二者设置为犯罪、对其科以刑罚方法来处罚理所当然。对以换好工种、安排存款大户子女就业等等方式来非法吸收存款的行为，尚须积累司法实践经验，再予解决。
（三）对以“体外循环”方式非法以贷吸存行为的处理
如上所述，以此方式以贷吸存，如其因此“造成重大损失”者，其行为本身，又触犯了本法第187条规定的用帐外客户资金非法拆借、发放贷款罪。如此，行为人非法吸收存款的手段行为就触犯了两个罪名，符合刑法上的牵连犯特征，应按牵连犯的处理原则，从一重处断。从法定刑看，非法拆借、发放贷款罪的法定刑相对更重，因而对此行为，可根据其具体犯罪情节，酌定为非法发放贷款罪，并根据187条的法定刑裁量刑罚。
（四）本罪与非罪的界限
区分本罪与非罪的界限，主要应考虑以下三个因素：
（1）吸收公众存款数额大小。如果吸收公众存款数额较小的，属“情节显著轻微危害不大”，依本法第13条之规定，不构成犯罪。
（2）是否出于故意。如果不是出于故意实施的，不构成犯罪。
（3）是否违反法律、法规的规定。如果未违反法律、法规规定的不构成犯罪。如行为人在法律、法规允许的幅度内提高利率吸收公众存款的，不能认为构成犯罪。
（五）本罪与诈骗罪的界限
两者的区别是：
（1）侵犯的客体和犯罪对象不同。前者侵犯的客体是国家金融管理制度，犯罪对象是公众存款；后者侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象可以是任何财物。
（2）客观方面不同。前者包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款；后者只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。
（3）主观方面不同。前者无非法占有目的；后者必须具有非法占有的目的。
（4）主体要件不同。前者既可以由自然人，也可以由单位构成；后者只能由自然人构成。
（六）本罪和擅自设立金融机构罪的区别
由于非法吸收公众存款罪和擅自设立金融机构罪两者之间有一定的联系，有的擅自设立金融机构者同时又非法吸收了存款，而非法吸收存款又是擅自设立的金融机构所为；有的先擅自设立金融机构，而后又非法吸收了公众的存款，或者擅自设立金融机构的目的就是为了非法吸收公众的存款，所以，司法机关在办理具体案件时，应当注意将这两种不同的犯罪区别开来。非法设立金融机构罪和非法吸收存款罪的犯罪构成不同，应注意区分这两种犯罪的区别，对于构成数罪的，应当依照数罪并罚的规定处罚。
三、处罚
1、自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
第三篇：非法吸收公众存款罪相关法规
非法吸收公众存款罪相关法规
[刑法条文］
第一百七十六条 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。[相关法律、法规］ 《商业银行法》
第七十九条第一款 未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任；并由中国人民银行予以取缔。
《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》
第二条 任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。
第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资； 前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收 公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与 吸收公众存款性质相同的活动。
第二十二条 设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，由中国人民银行没收非法所得，并处非法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有非法所 得的，处10万元以上50万元以下的罚款。[司法解释］
最高人民法院《全国法院审理全同犯罪案件工作座谈会纪要》（2001．l．21 法［2001］8号）
为正确执行刑法，在其他有关的司法解释出台之前，对假币犯罪以外的破坏金融管理秩序犯罪的数额和情节，可参照以下标准掌握： 关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及结存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情 形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：
个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30 户以上的，（2）单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的。个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500 万元以上的，可以认定为“数额巨大”。
由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院 可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌 握的具体标准。
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》 二
十四、非法吸收公众存款案(刑法第176条)非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
1、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的；
2、个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；
3、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额五十万元以上的。
第四篇：非法吸收公众存款罪法律法规
非法吸收公众存款罪法律法规
1、《刑法》第一百七十六条 【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
2、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释〔2010〕18号）
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
（相关资料:
司法解释约1篇 其他规范性文件约1篇 地方法规规章约1篇 案例与裁判文书约31篇 法学文献约13篇）
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第七条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。（相关资料:
案例与裁判文书约1篇 法学文献约3篇）
第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
3、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见（公通字[2014]16号）
一、关于行政认定的问题
行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。
四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
五、关于涉案财物的追缴和处置问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；
（二）他人无偿取得上述资金及财物的；
（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
（五）其他依法应当追缴的情形。
查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物，可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管，待诉讼终结后一并处置。
查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后，返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。
六、关于证据的收集问题
办理非法集资刑事案件中，确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的，可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据，综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。
七、关于涉及民事案件的处理问题
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
八、关于跨区域案件的处理问题
跨区域非法集资刑事案件，在查清犯罪事实的基础上，可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。
对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件，应当按照统一制定的方案处置涉案财物。
国家机关工作人员违反规定处置涉案财物，构成渎职等犯罪的，应当依法追究刑事责任。
最高人民法院
最高人民检察院
公安部
2014年3月25日
4、上海市检察院关于印发《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见》的通知（沪检法[2008]143号）
15、刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪
具有下列情形之一的，属于“其他严重情节”：
（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款750户以上的；
（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（3）引起群众集体上访，严重影响社会稳定的。
5、非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（1998年7月13日中华人民共和国国务院令第247号发布 根据2011年1月8日国务院令第588号《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订）
第四条 本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：
（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；
（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资；
（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；
（四）中国人民银行认定的其他非法金融业务活动。
前款所称非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；所称变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。
第五篇：非法吸收公众存款罪概述
非法吸收公众存款罪概述
广东广强律师事务所 陈克靖律师
非法吸收公众存款罪，指行为人违反金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。这是对我国《刑法》第一百七十六条规定的非法吸收公众存款罪下的定义，寥寥三十几个字，看似简单，但在司法实践中本罪颇为复杂，争议较大。有观点认为《刑法》规定的非法吸收公众存款罪与融资需求相冲突，影响经济发展，应予取消。从现在及可以预见的我国金融政策来看，取消本罪是不切实际的，完全放开将严重冲击国家金融秩序，但是，可以作调整，适当放宽，使维护国家金融秩序和满足融资需求取得平衡。
本罪构成要件
客体要件
本罪侵犯的客体是国家的金融储存管理秩序。金融储存管理制度，是国家调控整个金融市场的重要手段。我国现在实行社会主义市场经济体制，市场经济的本质是法制经济，要求市场经济主体按照法律对市场经济体制预设的市场准入条件和市场运作规则，预设的市场主体权利、义务及有关交易规则进行运营、公平竞争。非法吸收公众存款犯罪严重削弱国家通过金融政策宏观调控经济的杠杆功能，也干扰和混乱了社会主义市场经济条件下的金融市场，造成金融市场从内部到外部交易无序，市场运作失规。另一方面非法吸收公众存款以擅自提高利率等非法手段吸储，破坏了金融行业的公平竞争秩序，阻碍社会主义资金市场健康发展，也影响到价值规律对整个社会供求关系的正常调节作用。
客观要件
客观方面，本罪的行为表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序。犯罪手段可归结为如下四大类：
第一,非法提高存款利率吸收公众存款。
存款利率、贷款利率都是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。存款利率、贷款利率，各国一般都由央行统一规定，我国也不例外。
第二,变相提高利率吸收公众存款。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款。第三,依法不具有经营公众存款业务资格的单位或个人直接以“吸收公众存款”名义经营公众存款业务。此类行为人由于不具法定资格擅自经营公众存款业务，无论其是否提高国家规定的存款利率，也不问其是否采取其他非法手段吸收公众存款，只要行为人实施了吸收公众存款的行为，即属违法。
第四,变相吸收公众存款。变相吸收公众存款，指行为人不以吸收存款名义而假借其他名义在公众中吸收存款。如果行为人根本不打算到期还本付息，则构成集资诈骗罪。
需要强调的是，本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款的行为，即构成犯罪既遂，不问危害后果。反映了我国严厉打击破坏金融秩序犯罪行为的立法政策。
主体要件
本罪的犯罪主体是一般主体。包括自然人和单位。对于单位，法人或非法人不限，除单位本身外，还包括犯罪单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员。
主观要件
本罪的主观罪过形式是故意，即行为人明知自己采用的吸收公众存款的方法为国家法律禁止、仍故意为之；或明知自己没有经营吸收公众存款业务的法定资格，擅自经营该业务。过失不构成本罪。
非法吸收公众存款罪立案标准
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十八条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的;
(二)个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的;
(三)个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
(四)造成恶劣社会影响的;
(五)其他扰乱金融秩序情节严重的情形。
非法吸收公众存款罪量刑标准
《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
量刑需根据具体案件的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，结合《刑法》分则对应的第一百七十六条规定和《刑法》总则的相关规定判处刑罚。
非法吸收公众存款罪案例--无罪案例
肖某非法吸收公众存款案（通过中间人介绍向他人借款行为之定性）
一.裁判要点
行为人利用中间人介绍向他人借款，如果借款信息没有向社会不特定对象传播，借款对象属于可控范围内，该行为不宜认定为犯罪。
二.相关法条
1、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条
2、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条
三.基本案情
2010年11月至2012年6月间，被告人肖某在经营分宜县景欣时尚宾馆期间，以资金周转为由，通过出具借条等凭证，承诺支付高息、短期内还本付息的方式，先后向钟某、乐某等15人借款1600000元，具体如下：
1.肖某与钟某系普通朋友，2010年10月至2012年7月间，肖某共向钟某借款23万元。月息5分的5万，月息3分的18万；
2.肖某与乐某系普通朋友，2011年1月，肖某以资金周转为由，向乐某借款25万，月息4.5分；
3.肖某通过林锐认识林军，2011年5月至2012年3月间，其因股东退股需要资金等原因共向林军借款60万元，月息5分的200000元，月息8分的300000元，月息1角的100000元；
4.2011年8月29日，肖某通过袁珠生介绍向熊美荣借款2万元，月息1角；
5.2011年9月18日，肖某通过李国全介绍，以景欣宾馆装修需要资金为由向聂兰仔、袁霞借款100000元，月息1角；
6.肖某因雇赖细苟、黄传根为其装修住房及宾馆而欠两人装修款，亦没有支付大理石货款给大理石老板钟茂生，2012年春节前，赖细苟、黄传根去找肖某结账，因肖某无力支付，其便要求两人帮忙借款周转下，两人便推荐了钟茂生，2012年1月21日，肖某向钟茂生借款三万，当场支付利息1500元；
7.钟梅根因经常入住景欣时尚宾馆而认识肖某。2012年2月，肖某以做生意周转为名，向钟梅根借款5万元，月息1角，借期一个月，当场扣除5千元利息；
8.2012年5月8日，因钟梅根要肖某归还5万借款，肖某无力归还，便在钟梅根的介绍下，肖某向黄春云借款5万，月息5分，借期三个月，借款用于归还钟梅根的欠款；
9.2012年4月21日，肖某通过袁珠生、袁江勇介绍，以资金周转为名向袁小根借款5万元，借期四个月，口头约定月息4分。
10.2012年4月30日，肖某通过袁珠生介绍向袁江勇借款6万元，借期一个月，月息5分；
11.2012年6月8日，肖某通过李百根介绍，以景欣宾馆装修需要资金为由，向袁红军借款10万元，借期一年，月息五分；
12.2012年6月19日，肖某通过袁珠生介绍向袁建生借款6万，借期一个月，口头约定月息一角，当场支付月息6000元；
新余市中级人民法院审理后查明的事实与一审认定的一致，另查明，上诉人肖某向15名出借人的借款方式如下：
1、直接向出借人借款的情形，包括钟某、乐某、林军、赖细苟、黄传生、钟梅根；
2、通过中间人介绍借款的情形，包括熊美荣、聂兰仔、袁霞、钟茂生、袁小根、袁江勇、黄春云、袁红军、袁建生。
四.裁判结果
江西省分宜县人民法院于2013年11月5日作出（2013）分刑初字第111号刑事判决，认定被告人肖某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金50000元。宣判后，被告人肖某不服，向江西省新余市中级人民法院提出上诉。
新余市中级人民法院审理后认为，上诉人肖某没有通过“媒体、推介会、传单、手机短信”等大众媒介向社会宣传，其借款对象也不是社会上不特定人，不符合最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》）的规定。原审认定事实清楚，但适用法律错误，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项、第二百二十五条第一款第（二）之规定，判决如下：撤销江西省分宜县人民法院（2013）分刑初字第111号刑事判决；上诉人肖某无罪。
五.评析
本案的争议焦点为：肖某对外借款的手段是否符合《非法集资解释》所列举的途径；肖某的借款对象是否是社会不特定对象？对此，存在二种意见：
第一种意见认为，1、肖某的借款宣传方式虽然没有利用司法解释列举的诸如“媒体、推介会、传单、手机短信”等大众媒介，但其通过中间人袁珠生、李百根等人向社会上不特定的对象借款，其本质也是一种变相的宣传方式，符合公开性的特征要求；
2、肖某借款的对象不仅仅局限于其认识的朋友，也包括通过中间人介绍的其原先不认识的袁小根、袁江勇、熊美荣、袁建生等人，即其借款对象具有不特定性，属于向社会不特定对象吸收资金，故其行为也符合社会性特征；上诉人肖某的借款行为符合《刑法》及《非法集资解释》对非法吸收公众存款罪所设立的构成要件，构成非法吸收公众罪。
第二种意见认为：
1、肖某直接向钟某等借款之前就认识的对象借款自不用赘述，其通过中间人介绍借款的方式也与《非法集资解释》第一款第二项列举的“媒体、推介会、传单、手机短信”在宣传可能达到的范围存有本质的不同，不符合公开性的要求；
2、肖某通过中间人介绍，一对一的向他人借款的对象具有特定性，也不符合非法吸收公众存款对出借人为社会不特定对象的要求。
笔者认为第二种意见是正确的。
《非法集资解释》对吸收资金的行为是否构成非法吸收公众存款罪设定有四个条件，理论界一般归纳为：非法性、公开性、利诱性以及社会性。其中公开性和社会性在司法实践中较易产生争议。
（一）《非法集资解释》规定构成非法吸收公众存款罪，吸存行为必须“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”的方式向社会宣传。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《非法集资意见》）第二条关于“向社会公开宣传”的认定问题也明确指出：“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。从以上司法解释可以看出，司法解释对公开性的要求是采用“列举+兜底“的方式予以规定的，对于司法解释没有明确的宣传途径，司法实践中该如何认定？笔者认为通过对《非法集资解释》和《非法集资意见》的体系解释，可以发现非法吸收公众存款罪所要求的向社会公开宣传的途径，其宣传的对象是社会上的不特定人，宣传可能达到的范围是集资人无法控制的，可能获得该集资信息的受众是集资人事先无法预知的。行为人通过类似途径向社会发出的集资宣传类似于民法上的要约邀请，即任何人只要依据这一要约邀请向集资人发出欲提供借贷的要约，集资人均会与其建立资金借贷关系。
本案中，肖某借款的途径有两种，一种是没有宣传，直接向包括钟某、乐某等之前认识的“亲朋”借款；一种是通过中间人袁珠生、李百根等人向包括聂兰仔、袁霞等之前不认识的人借款。但分析这两种宣传方式，其借款的对象都是特定的，其通过中间人的介绍所指向的借款对象都是特定的一人，且也没有因为其向这些人借款而导致其吸收资金的信息向社会公众二次扩散，不符合“口口相传”的特征。故肖某借款的途径与非法吸收公众存款的所要求的宣传方式不具有同质性，不符合公开性的要求。
（二）《非法集资解释》还对认定非法吸收公众存款罪设立有“社会性”要求，借款的对象必须是社会公众，即社会上不特定对象。但对于社会公众的内涵，司法解释并没有给出明确的答案，理论界对这一问题也是莫衷一是。笔者认为，在司法实践中，对于判断借款对象是否属于社会公众可以从借款的宣传方式、以及对出借人是否设定准入条件加以认定。如果集资人通过电视、网络、报刊等大众媒介向社会公众宣传，其宣传的对象是不特定的人，任何通过这一宣传媒介获悉该集资信息的人都可能成为集资人的集资对象，集资人对出借人也并无设定相关的借贷准入条件，只“认钱不认人”，那么，集资人的借款对象就应认定为社会不特定人。
通过前面对公开性的分析，笔者认为，无论是肖某向朋友借款，还是通过他人介绍向原来不认识的人借款，其借款的对象都是相对特定的，其对可能与其发生借贷关系的人的范围有一个大概的预判，不具有不可预料性和不可控性，其借款的对象不具有不特定性。
综上，上诉人肖某的借款行为在宣传手段及借款对象方面不符合非法吸收公众存款所要求的公开性和社会性，不构成非法吸收公众存款罪。
非法吸收公众存款罪—有罪案例
孙德元、宋有梅非法吸收公众存款罪（未经批准许诺高息，非法吸收公众存款1130余万）
孙德元、宋有梅未经中国人民银行批准，许诺高息，非法吸收公众存款1130余万，涉及群众65人。2014年11月12日，江西省德兴市人民法院一审审结了该起非法吸收公众存款案，依法判决：被告人孙德元犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金；被告人宋有梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金。
自2005年以来，被告人孙德元未经中国人民银行批准，擅自以8%不等的季利率在江西省德兴市向退休职工、个体商户等不同社会阶层人士进行融资，金额高达8013600元。自2006年4月以来，被告人宋有梅在高额利率的诱惑下未经中国人民银行批准，擅自以12%不等的季利率向社会群众进行融资，金额达3293800元。被告人宋有梅将吸收来的资金以8%的季利率转借给被告人孙德元，从中牟取差额利益。案发前后，被告人孙德元共归还被害人本息906384元，被告人宋有梅共归还被害人本息694300元。另，德兴市公安局于案发后追回赃款164万元。
法院经审理认为，被告人孙德元、宋有梅未经中国人民银行批准，以高息吸收公众存款，被告人孙德元向社会公众吸收存款达8013600元，被告人宋有梅向社会公众吸收存款达3293800元。两被告人吸收公众存款数额巨大，扰乱了国家的金融秩序，其行为已触犯刑法，均已构成非法吸收公众存款罪，但被告人宋有梅于案发后积极配合公安机关追回赃款164万元，挽回了被害人的部分经济损失，有悔罪表现。
据此，法院依法做出上述判决。
非法吸收公众存款罪和诈骗罪的区分
非法吸收公众存款罪与诈骗罪的区别：1.侵犯的客体和犯罪对象不同。非法吸收公众存款罪侵犯的客体是国家金融管理秩序，犯罪对象是公众存款； 诈骗罪侵犯的客体是公私财产所有权，犯罪对象可以是任何财物。2.客观方面不同。非法吸收公众存款罪包括用欺骗方法吸收公众存款，还包括利用强迫、利诱等其他方法吸收公众存款； 诈骗罪只表现为以虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法获得财物。3.主观方面不同。非法吸收公众存款罪无非法占有目的； 诈骗罪必须具有非法占有的目的。4.主体要件不同。非法吸收公众存款罪既可以由自然人，也可以由单位构成； 诈骗罪只能由自然人构成。
案例：田某诈骗案。
一、基本案情
被告人田某，原系中国银行平顶山市分行建东支行出纳员。河南省平顶山市中级人民法院经审理查明：1999年8月至2002年1月16日，被告人田某采用自制“高额利率订单”，私自加盖单位储蓄业务专用章，盗用同班业务人员印鉴，对外虚构银行内部有高额利息存款业务的手段，共吸纳亲朋好友等人现金90.1万元，用于归还其个人债务、购买商品和房屋装修等。2002年9月7日，田某主动到平顶山市公安局经侦大队投案，积极退赃14.4万元。2003年10月22日，平顶山市人民检察院以被告人田某犯贪污罪向平顶山市中级人民法院提起公诉。
平顶山市中级人民法院认为，被告人田某以非法占有为目的，采用自制“高额利率定单”，私自加盖单位储蓄业务专用章，盗用同班业务人员印鉴，对外虚构银行内部有高额利息存款业务的手段，骗取亲朋好友等人现金90.1万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。田某犯罪后自动投案，如实供述罪行，系自首，且能积极退赃，认罪悔罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款之规定，于2003年11月17日判决：被告人田某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金50万元。
一审审判后，被告人田某服判不上诉，检察机关未提出抗诉，判决生效。
二.非法吸收公众存款罪和诈骗罪在本案的适用分析
1.主观上被告人田某具有非法占有他人财物的目的。本案至案发时扣除已归还部分本金和利息，累计吸取的现金高达90.1万元，除被告归案后退赃14.4万元，其余款项均被田某用于个人消费。认定被告人主观上是否具有非法占有他人财物的故意，除了被告人供述，还要结合其行为来认定。根据田某供述，她想利用自己银行出纳员的身份取得亲朋好友的信任，把现金交给她，她则用这些钱偿还其个人债务。田某连自己个人债务都还不上，凭其正常的工资收入就更不能把亲朋好友交给她的“巨额存款”还上了。田某将取得的“巨额存款”除了偿还个人债务外，主要都用于个人消费，可见，其主观上非法占有的目的非常明显。
2、客观上，被告人田某实施了诈骗的行为。田某向亲朋好友虚构了银行有高额利率存款业务的事实，使亲朋好友信以为真，主动把现金交给她以图取得高额利率回报。田某自制虚假的“高额利率定单”，偷盖储蓄业务专用章和同班人员印鉴等行为，是为了使亲朋好友相信银行确有高额利率存款的事实，达到取得亲朋好友资金的目的，这些都是骗取财物采取的手段。完全符合诈骗罪的客观构成要件。因此，田某的行为符合诈骗罪的主客观构成要件，平顶山市人民检察院以贪污罪起诉田某是定性错误，平顶山市中级人民法院以诈骗罪判决是正确的。
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