北大法律信息网 - 法学文献 - 非法吸收公众存款罪探究——以宪法保护私有财产权为视角(董少谋)

第一篇：北大法律信息网 - 法学文献 - 非法吸收公众存款罪探究——以宪法保护私有财产权为视角(董少谋)

北大法律信息网非法吸收公众存款罪探究——以宪法保护私有财产权为视角（董少谋）2008年5月8日

非法吸收公众存款罪探究——以宪法保护私有财产权为视角

董少谋

【关键词】非法吸收公众存款 非法集资

我国《刑法》第176条规定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”。最高人民法院、最高人民检察院为该条确定的罪名为非法吸收公众存款罪。从该条的内容看，属简单罪状，亦即是仅对罪状作了简单的规定。由于该罪涉及的是扰乱金融行政管理秩序问题，因而到目前为止，全国人大及“两高”均没有出台相应的立法解释、司法解释。

国务院在刑法颁布后于1998年以第247号令发布《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称取缔办法），其第4条明确规定：“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：

（一）非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；

（二）未经依法批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。所谓非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。”

作为国务院行政法规的《取缔办法》对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”作了具体的解释，从其解释看，此种行为有三个基本特征，一是未经中国人民银行批准；二是向社会不特定对象吸收资金；三是承诺在一定期限内还本付息。而对于“非法集资”未作解释，但有一点可以肯定，即“非法吸收公众存款”与“非法集资”是并列关系的两个行为，且互不包含，如果定性为非法集资则不可能是非法吸收公众存款。

那么，何为“非法集资”呢？

中国人民银行1999年在《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》中指出：非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点：

（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；

（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

从国务院和中国人民银行对非法吸收公众存款与非法集资的解释看，二者的共性是未经批准、向社会不特定对象筹资和承诺还本付息，而对于二者之根本区别未明确界定。这也是造成众多像河北孙大午式的民企老板因非法吸收公众存款罪被起诉，但最终被判缓刑之根源。因此，弄清二者之根本区别，为民间融资“正名”是当务之急。

我国《商业银行法》第2条规定，商业银行是指依照本法和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。第3条规定，商业银行可以经营下列部分或者全部业务：

（一）吸收公众存款。由此可以看出，存款作为一种金融业务，是有特定含义的。而金融业是专门经营资本、货币业务的，主要是存贷款业务。银行之所以能够通过还本付息的方式吸收存款，就是因为其可以通过对吸收的存款的放贷或向国家银行的存款，或者通过特定的投资获取更大的利益。银行吸收存款的目的正在于用吸收的资金进行资本和货币经营。因此，非法吸收公众存款罪所指的“存款”应该是从事存贷款中的存款。

在现实生活中，不仅有公民之间相互借贷，而且有企业及其他组织集资建房、修路或者开展公益事业，以及企业改制过程中职工出资入股，等等情形。这些虽然也体现为吸收资金，并且也有利益回报(特别是公民之间的借贷一般都约定有高额利息)，但并不违法，也不需要人民银行的批准。这些借贷行为不仅受到《合同法》的保护。而且最高人民法院还专门作出司法解释予以保护。因此，“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，并未真正反映出行为人吸收资金的非法性，也并非非法吸收公众存款的根本性特征。国务院《取缔办法》将非法吸收公众存款界定为“未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动”，显然是不合适的。《取缔办法》混淆了民间融资与作为金融业务的存款的界限。

罪名是对罪状的高度的、准确的概括。吸收公众存款罪与非法集资的根本区别在吸收来的存款的用途。从中国人民银行《通知》对“非法集资”的表现形式看，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式筹集资金，即用于企业本身的经营活动。而“吸收公众存款罪”中的吸收存款显然不是行为人的目的，其根本目的在于将吸收而来的存款“贷”出去，从中收取利差。也就是说，考察该罪的该心是，用吸收的资金干了些什么?如果其吸收资金是用以进行资本、货币经营，那就是非法吸收公众存款；如果其是以非法占有为目的，用诈骗方法集资，那就是集资诈骗；如果其吸收资金仅仅是用于生产、生活，也没有非法占有资金之目的，那就是民间融资。

民间融资的根据，从根本上讲来自国家保护个人合法财产的宪法条款。重点是不能把国家保护个人财产仅仅理解为保护个人之“物”，而要保护的是财产权进行选择的权利，侵犯融资自由是违宪的。因此，民间融资应该有理由得到法律的承认和规范。最近，中国人民银行副行长吴晓灵在关于放松民间融资管制的讲话中指出，“出于对产权的尊重，国家应给资金拥有者以运用资金的自由。国家应在强化信息披露、严厉打击信息造假的同时放松直接融资的管制，让筹资人、投资人自主决策”。如果只允许个人将钱存入银行而换取少得可怜的难以保值的银行利息，而不允许将钱借给愿出高一点利息的民营企业，倘若民营企业给的收益比商业银行给的收益高一倍，国家非强迫你我将钱存入商业银而不得借给民营企业，那与夺走我们一半钱没有任何区别。

【写作年份】2005