第一篇：《劳动人事争议仲裁办案规则》中立案条件与程序完善建议——刘小根(上海)
《办案规则》中立案条件与部分程序完善建议
刘小根
【摘 要】2008年12月17日公布并施行的《办案规则》在很多方面对《调解仲裁法》进行了细化规定，对仲裁实务操作起到了一定规范引领作用。但我们同时得承认，《办案规则》如能引进民诉法中比较成熟的一些规定，将更加有利于仲裁案件的程序处理、有利于劳动关系中双方权益的维护、便利民众申请仲裁与社会的和谐稳定。本文侧重参照比较成熟完善的民诉法对《办案规则》中立案条件及部分程序问题提出一些完善修改建议。这些方面包括，应当考虑将“时效”从立案条件中删除、立案条件应当增加“有明确的被申请人”、应当增加“裁定移送”程序和完善代表人仲裁程序等等。
【关键词】仲裁时效 抗辩权 裁定移送 共同当事人 代表人
引 言
中华人民共和国人力资源与社会保障部于2008年12月17日公布并施行的《劳动人事争议仲裁办案规则》（以下简称《办案规则》）在很多方面对2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）进行了诸多可操作性的细化，如明确了在用人单位被吊销营业执照、责令关闭等情形下当事人的确定；明确用人单位所在地为注册地、登记地，劳动合同履行地为实际用工地；仲裁审理期间在增加请求、反申请情形下如何计算等等问题。这大大便利了劳动人事仲裁部门的实务操作，对于劳动争议案件的程序规范起到了相当积极作用。我们知道《民诉法》经过了多年发展，已经非常成熟和完善，《办案规则》如能进一步参照引进民诉法中比较成熟的制度规定，将更加有利于仲裁实务部门案件的程序处理，更加有利于劳动关系中双方权益的维护，也更加有利于降低普通民众的仲裁申请难度与社会的和谐稳定。
本文侧重引进《民诉法》的相关规定，对《办案规则》中立案条件与部分程序提出引进完善建议。《办案规则》中有关立案条件的规 定主要是第30、31条，程序规定散落在通篇。本为认为，相比较《民诉法》，规则中立案条款中有的将非立案条件作为立案条件，如仲裁时效制度；有的是缺少立案要件，如没有规定申请仲裁需要申请人提供明确的被申请人等。程序事项纷繁复杂，本文集中讨论管辖权异议的处理、共同当事人追加、代表人仲裁等程序事项。而在这些方面，《办案规则》并没规定可以参照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）的相关规定，因此，给实务操作带来了因不完善而出现的不统一，影响了劳动仲裁的公信力。本文将从《办案规则》中立案条件与程序中存在的缺陷出发，借鉴《民诉法》和其他法律的立法成果，提出修改与完善建议。
一、立案条件的修改与完善建议
劳动仲裁是以立案为程序启动条件的。申请人的仲裁申请必须经过仲裁机构的立案审查，即申请人的仲裁申请不一定导致劳动仲裁程序的启动，符合立案条件的才能予以立案受理。若立案条件要求过严，则造成当事人的权益因无法立案而得不到保障；对立案条件要求过宽，则可能会导致当事人的滥申请，既可能造成仲裁资源的浪费，又可能造成另一方当事人的讼累。《办案规则》中有关立案条件规定在第30条，该条规定，仲裁委员会对符合下列条件的仲裁申请应当予以受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具受理通知书：1.属于本规则第二条规定的争议范围；2.有明确的仲裁请求和事实理由；3.在申请仲裁的法定时效期间内；4.属于仲裁委员会管辖范围。同时，《办案规则》第31条规定了不符合立案条件的处理结果与程序，该条规定，对不符合第30条第1、2、3项规定之一的仲裁申请，仲裁委员会不予受理，并在收到仲裁申请之日起五日内向申请人出具不予受理通知书。对不符合第30第4项规定的仲裁申请，仲裁委员会应当在收到仲裁申请之日起五日内，向申请人作出书面说明并告知申请人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁……从文义上看，《办案规则》既规定了立案条件，又规定了不符合立案条件的处理结果与程序，似乎比较完美。但深究后我们就会发现，《办案规则》中不论是立案条件还是存在一点不足。文章本部分单就立案条件的不足、修改与完善 进行阐述。
（一）时效不应作为立案条件
从《调解仲裁法》第27条第1款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”及《办案规则》中第30、31条我们可以推出，一般情况下，如果申请人提起劳动争议仲裁的时间超过1年，仲裁委员会将根据《办案规则》中第31条第1款依职权以申请人申请仲裁超过仲裁时效为由决定不予受理。从法条字面本身来看，我们似乎觉得这样规定没有什么不妥。但从时效的程序价值、制度价值和法律后果等方面考虑，我们就会发现将时效作为立案条件，仲裁机构主动依职权适用时效制度还是存在一定问题。主要理由如下：
第一，超过仲裁时效，当事人丧失的是胜诉权，而非诉权（申请仲裁权）。劳动关系履行过程中的当事人权利遭受侵害的，其享有依法申请劳动争议仲裁或起诉，以及申请仲裁机构或法院以国家强制力保护其权益的权利，前者称为程序性权利，即诉权，后者称为实体性权利，即实体权。《民法通则》第138条规定:“超过诉讼时效期间,当事人自愿履行的,不受诉讼时效限制”。我国学者据此将时效超过所消灭的权利区分为起诉权和“胜诉权”,提出了时效超过“胜诉权消灭说”，1即当事人超过仲裁时效的仅仅是丧失请求国家（准）司法机关依据国家强制力予以保护其权益的权利，即胜诉权，而并非丧失诉权（申请仲裁权）。因此，诉讼时效超过后权利人仍有权向人民法院提起诉讼2。因此，仲裁机构直接依职权以超过仲裁时效为由不予受理，实际上不仅剥夺了当事人的胜诉权也剥夺了当事人的诉权（申请仲裁权）。第二，主张时效超过属于抗辩权，应当由对方当事人主张，而非仲裁机构直接依职权适用。抗辩权乃专指对抗他人请求权行使的权利。仲裁机构作为中立的（准）司法性质的公断机构，主动适用时效制度，实质是偏离了公断机构的中立性。因此，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》3第3条规定，1参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第241页;彭万林主编:《民法学》,中国政法大学出版社2002年版,第151页。2最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。” 3 2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过，文号为法释〔2008〕11号。当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。该解释不仅明确了司法机关不能主动适用诉讼时效的规定进行裁判，甚至连向对方当事人释明（提醒）都不允许。主张时效超过应当由对方当事人主张，因为，如《民法通则》第138条所规定，超过时效的当事人仅仅是丧失胜诉权，并未丧失实体权。第三，立案人员无法也不能在立案阶段进行时效中止、中断及延长的实质审查。《调解仲裁法》第27条规定，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。《办案规则》第10条1也规定了一方当事人在向对方主张权利、申请调解、向有关部门投诉或对方承诺履行义务等情形出现时，时效中断。从该两条规定来看，仲裁时效并不是一个恒定不变期间，而是一个随时可能因中止、中断重新起算的时间。如果立案人员可依时效超过为由作出不予受理决定，就意味着立案人员，要么须询问申请人有无向对方主张权利、申请过调解、申请过协商、有无向有关部门投诉或者对方是否承诺履行义务等情形，而审查这些情形又势必要对相关证据进行认定，此时，立案人员就在没质证状态下直接依据单方即认定了证据效力，从而作出仲裁时效是否超过的决定，显然有违证据认定的相关规则。立案人员要么不去询问申请人有无以上导致时效中止、中断情形而直接依据申请日作出时效超过的决定，显然这样的决定又是非常草率的。
综上，本文认为，时效是否超过不应当作为立案条件。
（二）立案条件应增加“有明确的被申请人”
严格按照《办案规则》第30条的立案条件，申请人只要符合明 1《办案规则》第十条 在争议申请仲裁的时效期间内，有下列情形之一的，仲裁时效中断；从中断时起，仲裁时效期间重新计算：(一)一方当事人通过协商、申请调解等方式向对方当事人主张权利的；(二)一方当事人通过向有关部门投诉，向仲裁委员会申请仲裁，向人民法院起诉或者申请支付令等方式请求权利救济的；(三)对方当事人同意履行义务的。确的请求、事实和理由等条件，就可以申请仲裁，即使申请人不能提供明确的被申请人，仲裁机构也是必须立案的。这样说，肯定有很多仲裁实务部门同仁认为很荒诞，因为一般情况下，仲裁实务部门都会要求申请人提供被申请人用人单位的工商机读档案材料1或个人身份证信息作为立案条件。但我们不要忘记，这仅是我们的实践做法，目前，并没有明确有效的法律依据。如果一个建筑工地农民工因工资被扣发来申请仲裁，他根本搞不清工程的发包方、承包方、转包方各自是谁，他只知道他跟着一个包工头在进行施工，根本不知道符合资质的用人单位是谁，但他就是坚持要通过申请仲裁维权。严格来说，我们依据《办案规则》第30条是不能拒绝立案受理的。这样一说，我们也许感觉到了问题所在。他山之石可以攻玉，《民诉法》是我国三大诉讼法中最为成熟和完善的法律，我们来看看《民诉法》第108条2的规定，该条规定，起诉必须符合下列条件：……2.有明确的被告……该条明确规定了起诉的条件必须具备“有明确的被告”。劳动仲裁作为几乎相同的法律程序，也必须具备“有明确的被申请人”。当然，我们必须要明确的是，仲裁申请只能要求有“明确”的被申请人，而不能苛求有“正确”的被申请人。为何？因为，被申请人是否正确是需要仲裁庭进行实质审理的，如果申请人申请的被申请人错误，仲裁庭应当对其请求不予支持。立案庭在立案的时候，只是或仅能进行形式审查，因此，立案庭不能也无法要求申请人提供“正确”的被申请人。有人也许会说，既然《民诉法》第108条将“直接利害关系”也作为立案条件，为何本文不一同将“直接利害关系”引入仲裁立案条件？如前所述，对于是否系“直接利害关系”，在立案这个形式审查阶段也是无法进行审查的，特别是在劳动者死亡近亲属提起仲裁申请情况下。
因此，《办案规则》第30条立案条件中应当增加“有明确的被申请人”作为立案条件之一。
据笔者了解，上海目前所有区县均有此要求。
《民诉法》第108条的规定，该条规定，起诉必须符合下列条件：1.原告是与本案有直接利害关系的公民法人和其他组织：2.有明确的被告；3.有具体的诉讼请求和事实、理由；4.属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。
二、部分程序完善建议
（一）应增加“裁定移送”程序
《调解仲裁法》第21条对劳动争议案件管辖权作了规定，该条规定，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。《办案规则》第12条对此作了细化，劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地，用人单位所在地为用人单位注册、登记地。同时，《办案规则》第30条规定了是否属于受案仲裁委员会管辖是立案的审查范围之一，但是，如果由于疏忽等原因将不属于受案仲裁委员会管辖的案件立进来怎么处理呢？除了出具不予受理通知书外，《办案规则》第13条规定，仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会，并书面通知当事人。但是很遗憾的是，对于这种依职权移送，到底是以“决定”还是“裁定”或者其他什么方式，《办案规则》并未明确。此外，《办案规则》第14条规定，当事人提出管辖异议的，应当在答辩期满前书面提出……该条同样缺少相关程序规定，即如果管辖权异议成立以“决定”还是“裁定”或者其他什么方式移送，如果管辖权异议不成立，以“决定”还是“裁定”或者其他什么方式驳回异议人均未作规定，《办案规则》亦未规定该程序可以参照其他法律，这在仲裁实践中引发了一些争议。
本文建议，应当参照《民诉法》第38条之规定，在《办案规则》第14条中增加一款，设立“裁定移送”程序。
（二）完善共同当事人追加程序
《调解仲裁法》第22条第2款规定，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。《办案规则》第8条规定，发生争议的用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销以及用人单位决定提前解散、歇业，不能承担相关责任的，依法将其出资人、开办单位或主管部门作为共同当事人。该规则第9条同时规定，劳动者与个人承包经营者发生争议，依法向仲裁委员会申请仲裁的，应当将发包的组织和个人承包经营者作为当事 人。应当说，这对于劳动者权益保护起到了一定保障作用，但《办案规则》该两条并未规定共同当事人如何参加仲裁程序。按照诉讼理论，共同当事人是必须参加仲裁程序的，要么是仲裁机构追加，要么是当事人申请参加，但如果仲裁庭要追加另一共同当事人参加仲裁程序，在一方当事人坚决不同意追加情况下，仲裁庭是否应当追加以及到底是作为共同（被）申请人还是作为独立第三人参加程序，本规则没有明确，也没有明确可参照其他法律。如小王与甲公司订有派遣劳动合同，约定甲公司派遣小王至乙公司工作。现小王提出仲裁仅将乙公司列为被申请人。仲裁庭审理时释明小王应当追加甲公司为共同被申请人，但小王认为，甲公司并无侵犯其权益行为或者甲公司和小王不想得罪甲公司，坚决不同意追加，在这种情况下，仲裁庭到底应当追加甲公司为共同被申请人还是第三人呢？对此，我们可参照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》1第23条规定，应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
因此，本文建议《办案规则》中有关共同当事人条款部分应当增加一条：应当追加共同被申请人而劳动者不同意追加的，仲裁委员会应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
（三）完善代表人仲裁程序
《办案规则》第6条规定，发生争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举三至五名代表人参加仲裁活动。同时第7条规定，代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。鉴于该条中有“共同请求”即诉讼标的相同的要件，因此，从诉讼理论角度而言，该条属于必要共同诉讼范畴。而根据共同诉讼（仲裁）理论，除必要共同诉讼外，1 1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过，自2000年3月10日起施行。还有诉讼标的为同一种类的普通共同诉讼1，鉴于仲裁实践中很少存在普通共同诉讼，因此，本文不再探讨普通共同诉讼。就实践而言，《办案规则》这两条显然是不能适用现实中必要共同诉讼（仲裁）需要的。我们来看一案例：用人单位正处于破产清算程序，20名劳动者以第一债权人身份请求单位以清算财产为限支付2011年2月份工资，其中18人都同意推荐甲作为代表人参加仲裁。首先，如果劳动者小张不同意推举甲为代表人参加仲裁，怎么办？其次，如果仲裁机构发现还有小刘也应当参加必要共同仲裁程序而没有参加，怎么办？本文认为，对此，我们可以参照《民诉法》、《民诉意见》的相关规定。首先，鉴于这种情况属于必要共同诉讼，即所有当事人必须共同参加仲裁程序，反之，则属于遗漏当事人，属于程序严重违法。因此，包括小张在内的20人都必须参加仲裁程序，小张不同意甲作为代表人代表自己参加仲裁程序，应当以自己名义参加仲裁程序，仲裁机构不可要求其另行申请仲裁2。其次，如果小刘不知道该单位处于破产清算程序，仲裁机构发现小刘也应当参加仲裁程序，仲裁机构应当通知小刘参加，小刘也可以申请参加；如果小刘经通知愿意放弃实体权利的，可以不予追加，若小刘经通知既不愿意参加，也不愿意放弃实体权利不来参加仲裁程序的，不影响仲裁程序的进行3。
综上，《办案规则》第7条后应当增加二款：当事人不同意代表人代表自己参加仲裁程序的，应当以自己名义参加；仲裁机构应当追加其他应当参加共同仲裁程序的当事人，应追加当事人明确表示放弃实体权利的，仲裁庭可以不再追加；被追加人既不愿意参加，又不愿意放弃实体权利的，仍追加为共同当事人，其不参加，不影响仲裁机构对案件的审理和依法作出裁决。
《民诉法》第53条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼„„ 2 《民诉意见》第60条，依据民事诉讼法第54条规定„„推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可由自己参加诉讼。3《民诉意见》第57条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院„„通知其参加；当事人也可以申请参加。第58条规定，人民法院„„应当追加的原告已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不愿意放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
《办案规则》存在一些瑕不掩瑜的的不足，本文提出引进较为完善成熟的《民诉法》对其进行完善的建议，仅为个人观点，旨在抛砖引玉，希冀专家、学者和同行能对《办案规则》的完善提出更为宝贵成熟的建议。
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