龙宗智刑事庭审人证调查规则

第一篇：龙宗智刑事庭审人证调查规则

刑事庭审人证调查规则

龙宗智

一、关于直接言辞原则和证人出庭规则

（一）限制书面证言，敦促证人出庭作证并接受质证，是保证案件质量，防止冤假错案的主要措施之一。

•证人出庭，可通过四项措施确认其证言真实性，一是具有科以伪证效果之保证或宣誓（oath）；其二，可由认定事实者直接观察其言谈举止（demeanor）；其三，可要求到庭证人就其认知事实之背景(context)作更为详细之说明（以判断证言可靠性）；其四，因该证言而受不利认定之对方当事人对其进行交叉诘问(cross-examination)。

（二）完善相关制度，体现传闻排除规则要求。

•最高法司法解释第78条第3项的规定为：“经人民法院通知，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证，法庭对其证言的真实性无法确认的，该证人证言不得作为定案的根据。”

•在司法实践中将应出庭未出庭证人证言真实性的审查确认，解释为只能是该书面证言“特别可信”，或有“可靠性的情况保障”时，才能确认其真实性，赋予其作为定案依据的证据资格。

（三）适当把握证人出庭条件，防止滥用酌定权。•

（四）运用强制权保证证人出庭。

（五）适当扩大出庭人员范围，促使侦查人员和其他取证相关人员以及目击犯罪的警察出庭作证

二、关于禁止诱导询问规则

•最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第213条，对人证调查确立了四项规则：1.发问的内容应当与本案事实有关；2.不得以诱导方式发问；3.不得威胁证人；4.不得损害证人的人格尊严。根据该条第三款规定，这些规则，统一适用于对被告人、证人、被害人、附带民事诉讼当事人、鉴定人、有专门知识的人的讯问、询问。

（一）诱导式问题的界定

•诱导式问题，是问题中包含答案的“暗示性问题”，• I．开放性的问题

• 让委托人可以选择主题的开放性问题的例子：“你能给我讲讲你今天来这里的原因吗？”

• “还有没有其他任何事情你觉得和这件案子有关的？” • 下面是另外一种开放性问题的例子。在这些问题中，由律师来选择基本主题、但由委托人来决定什么样的信息是与案件相关的：“警察进入房间之后发生了什么？”“你为什么认为琼斯女士是一个好母亲？”

II．诱导性的问题

•这种问题的结构，提供了律师认为相关的所有信息。实际上，这种问题本身就一种陈述，另外还暗示着委托人应当肯定这种陈述的正确 性。因此，这种问题的作用远远不止于提出相关信息并请求得到肯定。它还建议了问题的答案应该是什么。下面是一些例子： • “你听到警官大喊站住，难道你没有听到吗？” • “你和被告之间有关系，难道不是吗？”

• 这些问题实际上就是一种陈述，委托人被要求用律师已经定了的答案来证实其正确性。III．限制性问题

•不仅选定了谈话的一般主题，而且还限定了应当谈论的该主题的那个方面。“警官进来的时候，你当时站在哪里？”这个问题不仅仅将谈话主题限制在警官进入的时间上面，还将回答的内容限制在委托人的行为上面——事实上是委托人的特定行为——站立。“警官的穿着如何？”“汽车的颜色是什么？””从你的家到公园花了你多长时间？”“那个事故发生的地点在哪里？”

•不能将“引导性问题”、“限制性问题”界定为诱导性问题予以禁止。•如“请你把那个爪状的东西给大家描述一下”，这是开放性问题； •而另一种发问方式则为：“那个爪是用什么材料做成的？”，“它多大？”，“它的形状如何？”，“它有零部件吗？”，“它是支架的一部分吗？”，“它是梯子的一部分吗？”。这类引导性提问，使发问更有效率和效益，只要掌握适度，不能作为诱导发问予以禁止。不属于诱导询问的其他询问：

•又如，假定未经证明之事实的问题（“另有用意的问题”）。如律师询 问被告：“当时你已经睡着了，怎么能听得见他们的谈话”。在前提性问题（被告当时已入睡）未被确认的情况下，此种发问属于“假定事实未经证实”（assumes facts not in evidence)，系“误导询问”，而非“诱导询问”（如果对本方证人询问，则可能具有某种诱导性）。• 此外，内容不清晰，容易导致混乱的问题，要求证人发表意见或议论，以及对证人未曾直接经历的事实发问等，也属于非正当发问方式，应当予以限制。

（二）禁止诱导发问的一般规则

•诱导式发问是有价值的。

•一是因为控辩双方当事人的发问，都希望回答人做出对己方有利的回答，因此，限制条件下的诱导发问，能适应控辩式庭审的需要；

•二是诱导式发问具有效率性。既可以保持问题的集中，避免证人的回答不着边际，又可以很快将证人拉入相关性问题语境，使其直接对案件有关的问题做出陈述。

•一般禁止性规则

（三）我国刑事审判中如何贯彻禁止诱导询问规则

•我国的人证调查，是一种轮替式调查方式，但其就人证来源作基本的区分以及采用轮替式发问方式，也可归属于广义的交叉询问。不过，因其不是严格意义上的交叉询问，应当基于对我国刑事庭审人证调查特殊性的认识，建立符合这种特殊性的证据调查规制。• 总的看应当适当参照此规则，同时注意中国刑事诉讼的特殊性： •一是书面证言和供词的效力尚存；

•二是被告人作为证据来源，而且首先被调查； •三是强调客观真实，抑制过度的技巧，防止过度引导； •四是没有陪审团，主要是专业法官审判（陪审员作用不大）。

•一是区别强诱导与弱诱导，诱导询问与引导询问，重点规制强诱导。特别注意对象与情境。

•二是禁止诉讼一方对未表现明显倾向的“中性证人”和有利证人进行诱导询问，不禁止、不严格禁止对有倾向性的对方证人或“敌意证人”进行诱导询问；

• 三是在进行实质性询问以前，涉及需要明确证人的身份、经历、交友关系等准备性事项时，可以进行诱导式询问；

• 四是涉及诉讼各方没有争议且已经明确的事项时，可以诱导询问；

•五是涉及证人意图避免提供证言，或在证人作出与以前陈述相反的陈述或者实质上不同的陈述时。质证发问应当有明确的、无可质疑的原陈述依据（如何时，在哪里说了什么，载诉讼案卷多少卷），避免误导询问。（对于根据文书进行质证发问，联邦证据规则第613条：为了保证交叉询问的善意，根据对方的要求应当向对方律师展示该书面材料。）

• 六是对证人记忆不清楚的事项，为唤起其记忆而有必要时（事先说 明）；

•七是对鉴定人和专家证人发问时可以。

（四）禁止诱导询问规则在被告人口供调查中的适用

• 1.被告人既非控方证人，也非辩方证人，是独立的证据来源，也是独立的诉讼主体，因此对其发问，应当注意给予其自然陈述机会，同时，对控辩方均原则禁止诱导询问。

• 2.公诉人在被告认可起诉事实的前提下，可以进行某种程度的“诱导询问”。什么时间、什么地点、作了什么事。即适用对无争议事项的诱导询问规则。但被告未确认或有争议事项不得适用此类询问方式。

• 3.辩护人原则上不得适用诱导询问。因为被告人容易受其提示和影响。但辩护人可以进行质证式发问，即以被告过去的明确供述为依据发问，或将过去的供述要求被告人当庭确认并进一步说明。

三、关于禁止其他不适当、不合法询问的规则

（一）禁止误导询问规则。假定未经证明之事实的问题（“另有用意的问题”）。

（二）发问清晰性规则。

（三）发问相关性规则（高法213条1项）。• 禁止非应答式回答（答非所问）规则

（四）禁止威吓性、侮辱性询问规则（高法213条3、4项）； •

（五）意见禁止规则。禁止要求意见或者有关议论的询问。高法解释75条2项：“证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不得作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外。”

（六）传闻禁止规则。即对证人未曾直接经历的事实的询问。因为不能对原始人证进行质证。

•高法解释第七十四条：“ 对证人证言应当着重审查以下内容：

（一）证言的内容是否为证人直接感知。”

•例外规定

（七）效率规则。一般禁止重复发问。

•审判长对发问不当的处理：职权限制，与根据诉讼异议限制。

四、关于诉讼异议的提出与决定

（一）异议提出的对象：检察官、被告人或者辩护人，可以对诉讼对方的证据调查声明异议。检察官、被告人或者辩护人，除前款规定的声明异议以外，还可以对审判长作出的处分声明异议。法院应当对前二款的声明作出决定（有的国家用裁定）。

• 声明异议不是法律监督。

（二）异议提出的理由和方式

•1.对人证调查：传闻证据、诱导询问、误导询问、无关联询问、重复询问、威胁、侮辱、掺杂个人意见和议论、证人没有直接体验的事实等，参见上列规则。

• 对其他证据调查。证据不合法、不相关、不真实等。•2.异议声明，可以以违法或者不适当为理由而提出。但对调查证据的裁定，不得以不适当为理由而声明异议，限于以违反法令为理由时才能提出。

• 异议的内容和要求必须明确。

•3.声明异议，应当对每个行为、处分或诉讼决定简洁说明其理由。• 异议分为笼统的异议和具体的异议。后者是指有适当的证据规则作为依据。

• 4.异议应当及时提出。

•异议提出问题，应当在回答前即提出；异议回答问题，应当在回答时及回答后即刻提出。

• 5.已经对异议声明作出裁定时，原则上不得对该裁定已经判断的事项再次声明异议。

（三）法官对异议的处理

•司法解释第二百一十四条：控辩双方的讯问、发问方式不当或者内容与本案无关的，对方可以提出异议，申请审判长制止，审判长应当判明情况予以支持或者驳回；对方未提出异议的，审判长也可以根据情况予以制止。

•美国法：

•无害错误规则：除非影响当事人实体权利，否则不能认定法官对证据的裁定错误。•显见错误规则：无需诉讼一方提醒，法官自应注意影响实体权利的显见错误。显见是明显而且重大的，通常涉及公民的宪法权利。

•法院对异议声明，应当不迟延地作出决定。•法院认为异议声明没有理由时，应当驳回。

•法院认为异议声明有理由时，应当作出与该声明相应的命令停止、撤回、撤销或者变更被声明异议的行为的决定。

•法院认为以已经调查的证据不能作为证据为理由而提出的异议声明有理由时，应当作出排除该证据的全部或者一部分的裁定。

• 法院判明已经调查的证据不能作为证据时，可以职权作出排除该证据的全部或者一部分的决定。

四、关于证人调查的其他规则

（一）关于交叉询问一般规则在我国刑事诉讼中的贯彻

• 1.询问轮替规则。是否由主询问者（要求传唤证人者）终结询问。

•第二百一十二条 向证人、鉴定人发问，应当先由提请通知的一方进行；发问完毕后，经审判长准许，对方也可以发问。

•2.反询问是否围绕主询问进行。

•可以围绕主询问问题；可以偏离，形成主询问；可以弹劾证人或证言。

•3.能否质疑本方证人。•规则上没有问题，可以质疑，但效果不一定好。

（二）关于调查证人的方式

•自然陈述还是问答式，开放式问题还是限制性问题。两种方式均可，根据具体情况采取。

• 高检第四百四十二条，“证人在法庭上提供证言,公诉人应当按照审判长确定的顺序向证人发问。公诉人可以要求证人就其所了解的与案件有关的事实进行陈述,也可以直接发问。

证人不能连贯陈述的,公诉人也可以直接发问。

对证人发问,应当针对证言中有遗漏、矛盾、模糊不清和有争议的内容,并着重围绕与定罪量刑紧密相关的事实进行。

发问应当采取一问一答形式,提问应当简洁、清楚。” •（高检规则的变化：原规定首先让其自然陈述，然后一问一答）•

（三）询问中的评议和归纳等。

•1.在对方异议及法庭制止的情况下，可以向法庭做出简略的相关性解释

•2.询问时原则上“不得掺杂个人意见和议论” •3.不得曲解证人原意。重复与归纳应当准确。

•4.应当在询问证人后，由控辩双方发表质证意见时做出评论。此一程序的设定不同审判模式有别。

• 如薄案。审判长：下面对昨天证人王立军发布的证人证言质证，首 10 先由公诉人发表质证意见。

• 公诉人：公诉人认为王立军陈述的2012年1月28日晚，明确告诉***薄谷开来杀人，1月29日被***打骂，***明确表达了拒不接受薄谷开来杀人的态度，知道王智、王鹏飞被吴某某审查，及违法免去王立军公安局长职务的事实，与起诉书指控的***滥用职权犯罪具有关联性，且有其他证据予以印证，可以作为定案证据予以采信，质证意见发表到此。

• • 审判长：被告人***对证人证言有什么意见？

被告人：王立军作证过程中不断地明显撒谎，他的证言完全不足以采信，他的证言充满了欺骗，而且是信口开河。比如关于光盘的事情，他昨天讲的和他自己的笔录证词中就显然矛盾，他自己听力极佳，能够隔着一个房间关着门，在另一个房间里的事都他都能听到。他说的很多事情都是单证。他说我不是一耳光，而是一拳，而我没有练过拳术，而且也没有这么大的打击力。

• 审判长：被告人的意思是昨天证人王立军发表的相关证言是不真实的？

• • 被告人：对，是不真实的。

审判长：被告人的意见本庭已听清，庭后我们合议庭在综合评议相关证据的时候会予以充分的注意。

• 被告人：行。法院已经认定他形成滥用职权罪和叛逃罪，特别是叛逃引起了极其恶劣的影响，昨天他狡辩他不是叛逃，而是正常的外交，有手续。•

审判长：对于已经经过生效判决认定的事实，在法庭上不需要再讨论，这都是公之于众的判决。

• 被告人：综上，此人品质极其恶劣，一是当场造谣，二是把水搅混，这种人作为重要证人进行举证，有失法律公信力。

• 审判长：本庭提醒被告人，通知王立军到庭作证是根据公诉机关和被告人双方的申请作出的决定。

• • 被告人：谢谢。

审判长：辩护人有什么意见？…

（五）在询问中出示证据

• 高检刑事诉讼规则第442条第5项：证人进行虚假陈述的,应当通过发问澄清事实,必要时还应当宣读证人在侦查、审查起诉阶段提供的证言笔录或者出示、宣读其他证据对证人进行询问。

•日本规则：第199条之十 诉讼关系人就书面材料或者物品的来源、同一性或其他类似事项询问证人等而有必要时，可以出示该书面材或者物品。

• 前款的书面材料或者物品不是证据调查完毕的书面材料或者物品时，应当预先向对方提供阅览的机会。但对方没有异议时，不在此限。

• 第199条之十一 诉讼关系人对证人记忆不清楚的事项，为唤起其记忆而有必要时，经审判长许可，可以出示书面材料（记录供述的书面材料除外）或者物品而进行询问。• 第199条之十二 诉讼关系人为明确证人的供述而有必要时，经审判长许可，可以利用画图、照片、模型、装臵等而进行询问

•询问中可以出示笔录、书证、物证和其他证据，包括示意性证据。一是用于提示、说明询问事项或询问前提，通过说明情况，唤起记忆等，帮助人证调查；二是为了辨识物证、书证等证据的来源和同一性，以及调查物证、书证等证据的内容和真实性。

• 证人也可以提及有关物证、书证或以示意性证据佐证、说明其证言内容。

• 注意人证调查与物证、书证以及其他证据调查的融合，人证贯通主义：

（六）人证的部分内容未提出并经法庭质证的问题 •何谓经过法庭调查质证？

•——批量举证或重点举证，只要在法庭上提到相关证据，就原则上应当视为已经提出此项证据，不需要宣读；

•——重要的、有争议的证据信息，应当经特别提出并质证（法律上的特别风险提示原则）；

• ——起诉书未指控的事实、情节，如在质证中不特别提出，一般的提及该证据，而不指出特殊的证据信息内容，不能视为已经提出并质证（嫖娼例）

• 补救方法：遗漏的信息，如果要被裁判引用，原则上应当重新组织 质证；如并非定案关键证据，对个别证据可采取征求控辩双方意见的方式质证。

• 220条2款：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”

（七）单位犯罪，对诉讼代表人能否调查及如何调查

•1.诉讼代表人法庭陈述的法律性质。诉讼代表人，是作为当事人的被控犯罪单位的诉讼代表，代表单位的立场，其法庭陈述不是供述，也非证词，而是代表单位对犯罪指控所做的意思表示。因此不是证据。不应当直接对诉讼代表人进行证据调查。•2.需要诉讼代表人个人作证怎么办。

• 代表人身份与证人身份有冲突。原则上不能作为证人：因为一直参与诉讼，听取被告人供述和辩解，以及其他证人证言，已经缺乏作为证人的客观条件。

• 必须使用其证言时，应当以庭前证言笔录为基础，在此基础上进行质证性询问。区别于普通证言调查。可以不具结。

（八）对出庭专家的调查

•刑诉法第一百九十二条二款：公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。

法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。•

第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。

•是专家证人还是专家辅助人。

•原修正案草案有“作为证人”出庭，后删去。

• 民事诉讼法司法解释：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

•第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定，在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

•具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见，视为当事人的陈述。

•妾身不明的情况下，倾向于作为专家证人。最重要的依据：专家出庭，适用鉴定人的有关规定。而且，通常具有证据作用（出庭专家的双重作用——解释弹劾作用与独立证明作用），作为证人更有利于认定案件事实。

• 作为专家证人，其陈述可以作为证据

• 其证据类型属于证人证言。不是鉴定人意见，当然也不是当事人（被告人陈述）。

五、关于对被告人口供的调查 •

（一）我国被告人口供调查的特殊性

• 1.没有沉默权，是证据调查对象，侦查的回答义务，原则上适用于审判

• 2.调查口供在证据调查之前而非之后。（日本：如果对被告人证据调查，应当在全部证据调查后进行）

• 3.供述笔录具有同样的，甚至更高的证明力 • 4.在特殊案件中，被告人供述的特殊问题。

（二）对被告人的庭审调查内容与方式

•调查方式：一是宣读起诉书后被告人认否及自然陈述；二是控辩双方发问与审判长补充讯问； 三是宣读被告侦查阶段的供述笔录。•宣读起诉书后，根据最高法司法解释第一百九十七条 在审判长主持下，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪事实分别陈述。• 法院应当让其明确哪些是事实，哪些不是事实

• 审判长主持下，被告人、被害人就指控事实的陈述（自然陈述），仅在被告人、被害人主动要求的情况下进行。因为是证据调查是控辩方调查为主，法院职权调查为辅，不是法院职权调查为主。

（三）被告人的刑事自认

•所谓自认的法律效力，民事诉讼中：

1、直接拘束自认者效力，免除事实主张的一方当事人的举证责任。

2、对自认的一方当事人具有拘束力。即除有法律的特别规定外，作出自认的一方当事人不得任意撤销自认。

3、对法院具有拘束力。即对当事人自认的事实，法院应予确认并将 其作为裁判的基础，而无需再另行调查证据。）

•自认的刑事诉讼意义。刑事诉讼实行实体的真实主义，而且被告人与公诉人处于实际上不平等的状态，因此，对被告人的法庭“自认”应当区别于民事法庭的效果：

• 具有类似供述的效果。即承认犯罪要件事实，但不等于供述，因为可能出现：当事人为了争取好的态度，原则上承认事实，具体否定事实的情况；或者原则上承认指控事实，但在部分事实情节上予以否认的情况；

•降低证明责任，不免除证明责任； •为诱导询问（质证询问）提供契机； •对自身有一定约束力，但比较有限。

（四）控辩双方询问被告人的证据性质以及与其供述笔录的关系

•讯问、询问被告人，属于口供调查，构成口供庭审笔录，与庭前笔录共同组成被告人的供述和辩解。

• 讯问清楚或基本清楚，不需要再宣读过去供述。• 不清楚或有重要矛盾，需要宣读过去供述。

（五）书面供述与视听资料的关系

• 目前仍然是辅助证据：弹劾或证明取证合法性、真实性的证据。本身不构成独立证据。•05年的高检录音录像规定用于审查合法性，05年高检检察工作国家秘密范围的规定，规定职务犯罪视听资料是国家秘密，控制范围限于办案人员。

• 有特殊的例外，薄谷开来的作证视频被法庭播放，作为其证言。但不具普遍性。

• 有建议，录音录像作为独立证据。

（六）口供合法性尚未调查，能否进行实体讯问并宣读被告供述笔录

• 先举证后进行证据能力调查的做法，违背了证据调查应当首先解决证据能力问题，再解决证明力问题的证明活动规律。因为不具备证据能力的证据是不允许进入诉讼，影响事实裁判者的心证的。否则，庭审的证据能力审查就在一定程度上丧失了意义。

六、关于矛盾供证的判定

（一）适当处理庭前书面证言与法庭证言的关系

•最高法院关于刑事诉讼法的司法解释第78条规定，“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据。”“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有相关证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有相关证据印证的，可以采信其庭前证言。”

•该条规定，第一款强调了当庭证言查证属实，应当作为定案根据；第二款以“应当采信”和“可以采信”的区别，进一步体现了当庭证言的证明力从优的原则。

•即只有在庭前书面证言确实真实可信，且能排除对其可靠性合理怀疑的情况下，才能采信书面证言，否定庭审证言。

（二）被告翻供或部分翻供，不适用法庭供述从优原则，而实行印证原则、同时考虑翻供理由、供述一致性以及注重经验法则判断。

• 最高法司法解释第八十三条：“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。

• 被告人庭审中翻供，但不能合理说明翻供原因或者其辩解与全案证据矛盾，而其庭前供述与其他证据相互印证的，可以采信其庭前供述。

•被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述。”

• 经验法则运用，要件事实是否合理地镶嵌在案件事实中？

第二篇：中国作证制度之三大怪现状评析(龙宗智西南政法大学教授)

中国作证制度之三大怪现状评析

龙宗智西南政法大学教授

上传时间:2007-2-2

4证人出庭作证，是现代庭审制度的基本要求，是保证司法公正的基本措置。然而，由于各种原因，我国目前的证人不出庭成为常例，并由此形成中国作证制度的三大怪现状：其一，证人向警察和检察官作证，却不向法庭作证

在目前的刑事审判中，证人出庭率很低。虽然缺乏全国性的统计资料，但据一些局部性资料判断，证人到庭率不超过5%。也就是说，大多数，甚至绝大多数证人可以不到法庭作证，即使法院发出出庭通知也可以弃之不顾。在我们大力贯彻“依法治国，建立社会主义法治国家”方针的情况下，在现代各国法院权威受到普遍尊重的世界性场景中，这种无视法院权威的状况可以说是十分惊人。

然而，由证人不到庭现象得出证人不作证的结论就大谬不然了。因为在不向法庭作证的同时，证人却鲜有不向警察和检察官作证的。警察通知证人到公安局或派出所接受询问，一般说来证人都会按时赶到，老实接受询问。因此，在我国刑事法庭，虽然证人不到庭，但侦查阶段警察询问获得的书面证言却总是不会缺少。

证人向警察和检察官作证却不向法庭作证，这就将各国实行的通例颠倒过来了。因为作证制度的普遍要求是：证人必须向法庭作证却通常有权不向警察和检察官作证。这种颠倒，不可不谓我国作证制度之一大怪现状。

为什么出现上述现象？首先，这是因为强制力量上的差异。一方面，法院缺乏权威。由于法院缺乏惩治不到庭证人的手段，使有关法律中对证人出庭作证的要求成为一种仅具象征意义而缺乏实效性的宣言。另一方面，由于警察和检察官手中具有强制性力量，并且可以采用多种方式使这种强制变为现实，他们的强大能力足以使任何公民感到威慑，因此，证人少有不应召向警察和检察官作证的。

其次，这是中国刑事诉讼中作证制度的设置为这种奇特现象的发生提供了基础。刑诉法

第48条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。”这里虽然没有说明向谁作证，但同法第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。”参照这一规定以及第49条关于公、检、法机关应当保障证人及其近亲属安全的规定，证人负有向法、检、公三个机关作证的义务，而不仅仅是向法院作证的义务。这也是我国刑事诉讼中通行多年的，甚至被视为天经地义的观念。然而，这一观念和相关的制度是可以质疑的。现代各国刑事侦查制度，通行一条基本原则：“强制侦查法定原则”又称“司法令状主义”。即警察和检察官进行的证据调查，应当是一种不侵害公民权利，不具备强制性的“任意侦查”，如果要采用强制性措施，包括强制证人提供证言，通常情况下，需要取得司法批准令状，或者由法院直接实施，再或者由法律授权的具有司法性质的单位或个人实施，如美国的大陪审团，法国的预审法官。因此，日本刑诉法第143条规定，“法院，除有本法有特别规定的以外，可以将任何人作为证人进行询问”。而警察、检察官则只能在法律或法院授权的意义上才具有这样的权力。

为什么原则上只能强制公民向法院作证，理由有二：其一，法院是案件的审理和判决主 1

体，证人只能是法庭的证人，而不是诉讼之任何一方的证人（虽然他可以由诉讼之一方提出，并依其作证性质作出控方证人或辩方证人的区分）。其二，控辩方在诉讼中存在形式上平等的关系，就像辩护方不能强制公民向其作证一样，控诉方通常也不具有这种强制力量，只有中立和独立的法院才能赋予他们这种权力。

在我国刑事诉讼中，警察和检察官具有直接实施强制取证的能力，这是因为我国刑事诉讼奉行的是“诉讼阶段论”而非“审判中心论”。公、检、法都被视为国家的刑事司法机关，分工负责，相互配合制约，因此证人对这三家都有作证的义务。只有辩护律师的调查取证不具备任何强制性，而且法律明示，经证人同意（对被害人、其近亲属以及被害人提供的证人还须检察院、法院许可），才能向他们进行调查。这种“诉讼阶段论”，必然造成担当搜集证据查明事实责任，采用行政性手段的侦查阶段，在案件处理过程中具有决定性的作用。造成三机关的平分秋色，造成法院权威的失落。因此，证人不向法庭而向警、检官员作证，就成了这一诉讼体制中的常态性现象。

其二，证人不出庭，书面证言在庭审中通行无忌

证人不出庭的情况下，要有效定罪，必然就会大量采用庭前，尤其是侦查阶段警察制作的书面证言。因此而造成书面证言在庭审中通行无忌。笔者称其为第二大怪现状，是因为我国刑事庭审中使用书面证言在两个方面不同寻常：

一是书面证言使用的普遍性世所罕见。也就是说，大部分乃至绝大部分证人证言是以书面形式而非言词形式呈现于法庭。而由于证人证言是各类案件中最普遍最大量的一类证据，法院判决往往就是建立在这些书面证言的基础上。日本学者曾批评日本刑事审判是“书面证言中心主义”，然而，和中国刑事审判相比，可谓“小巫见大巫”。因为日本刑事诉讼中确认并贯彻“排除传闻证据”规则，只不过以“双方的合意”等条件扩大了例外使用书面证言的范围。而在中国目前的刑事审判中，“排除传闻证据”规则并无存在余地。

二是法律对书面证言的使用未作任何限制，这也可以说是在实行现代诉讼制度的各国中绝无仅有。我国刑事审判，在书面证言“常态化”的同时，对书面证言的运用，又未规定必要的限制条件。刑诉法第157条规定，“公诉人、辩护人„„对未到庭的证人的证言笔录„„，应当当庭宣读。”也就是说，只要证人不到庭，其证言笔录就可以当庭宣读。这种不加限制地使用书面证言的情况，违背了现代诉讼制度最基本的要求。

如上所述，现代各国审判制度的通例是，在法庭审判中必须实行直接言词原则，排除任何不能经过法庭质证的“传闻证据”，包括庭前获取的书面证言。这一规则的基本内容各国相同，但在大陆法系国家，一般表述为“直接、言词原则”，而在英美，则被称为“排除传闻证据规则”。排除传闻证据，是英美证据法中最重要的规则。当然，考虑到现实可行性，言词原则或排除传闻证据规则也有某些例外。从法理上看，例外使用书面证言需符合两个基本条件，第一是必要性，即证人确实无法到庭陈述；第二是“真实性的情况保障”，即证言笔录本身不能证明自己的可靠性，而必须以其他方式对其可靠性作出证明。如伴有全程录相的书面证言，在中立的法官面前所作的陈述笔录，以及经诉讼对方审查后同意或无异议的书面证言等。

然而，在我国刑事诉讼中，对这种“真实性的情况保障”未作任何规定。不仅重大和特别严重的案件（如死刑案件）可以凭一般的书面证言定案，而且双方有原则分岐，内容很不

确定的证人笔录，也可以交由法官自由取舍，使其作为定案根据。

使用缺乏真实性保障的书面证言定案，很可能造成认定事实错误以及判决的错误。而坚持作证的言词原则，禁止使用缺乏真实性保障的书面证词，正是从经验和理性中获得的诉讼中证据使用的基本要求。

其三，警察不作证

警察不作证的第一层意思是我国的警察一般不到法庭作证，尤其是他们不会应辩护方的要求到庭作证。第二层意思是指，即使警察出具书面证言，常常也不是警察的证词，而是以某某刑警队、某某派出所的名义出具的证明材料。有单位印章而无证人落款。例如“关于被告人某某某投案情况的证明”，“关于审讯情况的证明”等。一位法院分管刑事的副院长曾对我说，我们在判决书中对这类证据不好表述，它既不是证人证言，又不是书证，只好称：“以上事实，有被告人供述、被害人陈述、证人证言，以及某某派出所关于被告人投案的证明等证据证实”，云云。

警察向法庭作证，是诉讼制度中天经地义的事情。因为作为证明对象的案件中的某些实体问题和程序问题需要警察来证明。在有些情况下，他们的证人作用是必不可少和不可替代的。例如，关于目击犯罪的情况、关于被告人投案的情况，以及关于侦查过程中的有关情况，如物证搜集、口供获得的过程与方法等。英美法谚称：“警察是法庭的仆人”，就主要是指警察必须根据法庭传召出庭作证。美国辛普森杀人案，负责侦办的富尔曼警官，即使被辩护方律师攻击为现代社会的“希特勒”（种族主义者），也只得应法庭传召出庭，就物证搜集等情况作证，不敢有所怠慢。法学博士刘仁文曾谈及香港警察向法庭作证的情况。他说：“我曾私下与香港的一些警察朋友就此展开讨论，问及假如警察借口工作忙，可不可以不出庭作证，他们回答说，那是绝对不可以的，如果你这样做，法官只消一状告到警务处长那里，你就立刻会丢了饭碗。当笔者告诉他们我见过的一些警察几乎从不出庭作证，法院不习惯甚至不太敢‘命令’警察出庭作证，即使‘命令’警察出庭作证，如果不出庭作证，也拿他无可奈何时，香港警方的朋友开玩笑地说，他们真羡慕内地的同行。”

警察不出庭作证，甚至在书面证明材料上也无警察的落名，既节约了警察的时间，也避免了法庭质证时可能出现的尴尬包括对警察威权和证词可靠性的质疑，同时还可以避开伪证责任等麻烦。然而，使用书面证明材料甚至不符合基本诉讼要求的书面证明材料，却带来司法不公正的风险。同时，这种“警察特权”也是对法治的一个反讽。如果一个社会中的法官们不便、不愿，甚至不敢传召警察出庭作证，那么任何具有一般法治意识的外部观察者都会说，这是一个警察社会而不是法治社会。

中国作证制度上的上述三大怪现状，反映了中国司法制度在观念和制度上的重大缺失。首先是观念的缺失。

一是审判公正观念的缺失。在审判中实行直接言词原则，使证据都经过法庭质证，这是审判公正的基本要求。证人包括警察证人不出庭，大量使用书面证言的做法，违背了司法的规律，造成明显的程序不公正乃至实体的不公正。在我国刑事诉讼中，目前大量案件甚至最严重的案件靠书面证言定案，存在司法不公正的严重危险，因为这些证言的来源是不可靠的。直接使用这种证言定案的做法建立在对取证人高度信赖的基础上。然而，现代司法制度甚至政治制度建立的一个基点是“怀疑论”，它不相信官员认知上的全知全能，不相信官员人性

上的“无欲则刚”。由于任何人都可能故意地或过失地犯错误，因此必须建立一种制度性防范保障机制，如审判中的质证制度，当庭直接审查等，而不是对侦查阶段行政性操作结果的照单全收。

二是人权保护观念的缺失。出现上述现象的另一个十分重要的原因，是司法官员注重对犯罪的控制而忽略对人权的保障。因为证人不出庭，庭前侦查阶段取得的有利指控的证言才能作为定案的依据，由此而能避免庭审时交叉询问与法官直接询问造成证人证言的改变从而使指控受到损害。因此，实际上控诉方有时会有意无意地鼓励证人不出庭。此外，证人出庭会提高诉讼的成本，降低审判的效率，也使司法人员容易采取直接采用书面证言的“简化”的做法。然而，这种有利控诉而不利辩护的偏向，忽视了诉讼的公正和被告的权利。包括忽视了被告在诉讼中的一项重要权利：面对并询问证人尤其是反对自己的证人。这是一项被国际法律文件普遍认可的被告的基本权利。然而，在我国不仅制度阙如，甚至许多司法人员未意识到被告应当享有这项权利。

三是法治权威观念的缺失。法治社会的标志，是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。因为法治社会的基本原则是“司法最终解决”，法院在依法治国的进程中，具有特殊的地位和作用。这种地位和作用表现在：法院以法的适用为中心，是维护法律秩序的基本保障。法院以解决社会冲突为使命，是社会关系最稳定的调节器；法院的个案处置功能和终局性作用，使其成为保护公民权利的最后屏障。对法院出庭通知的“执行难”，与法院裁判的“执行难”一样，反映了我国社会中法院权威乃至法治权威的低下。而只向警察作证不向法院作证以及警察不出庭作证等问题，反映了行政权过分强大包括行政方面实际享有的“法外特权”。

追溯根源，上述现象反映了我国司法制度乃至社会治理结构上存在的严重缺陷。仅就司法制度而言，三机关分工负责，互相配合、互相制约的线型结构，使“审判中心”难以确立，使法院对审前阶段缺乏控制能力，对侦查机关缺乏约束能力。同时，使诉讼成为一种不同国家机关之间的接力赛和流水作业，法院作为客观中立的裁判机关保障司法公正的功能因此而在一定程度上被遮蔽了。

今天，在走向法治已成为政治动员的口号并逐步成为实际趋向的时候，法治建设中的类似“怪现状”以及司法界和整个社会对此“见怪不怪”的状况，显然是法治的悲哀。当务之急，是充分意识到这类问题的悖谬并谋求其解决。这使司法改革成为必须，而更在其先的，是司法人员乃至整个社会观念的变革。

出处:《中国律师》（2001－01）

第三篇：杨长生、龙成凤、杨骁申请执行梁宗琼刑事附带民事赔偿案

杨长生、龙成凤、杨骁申请执行梁宗琼刑事附带民事赔偿案 _______________________________________________________________________________________

（2009）州法刑执字第10号

执 行 裁 定 书

申请执行人杨长生，男。

申请执行人龙成凤，女。

申请执行人杨骁，男。

被执行人梁宗琼，男。

杨长生、龙成凤、杨骁申请执行梁宗琼刑事附带民事赔偿一案，本院于2009年8月3日立案执行。作为本案执行依据的（2007）州刑一初字第15号刑事附带民事判决书主文确定的标的为20000元，因被执行人梁宗琼被依法判处无期徒刑，现在服刑，无财产可供执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条

（六）项的规定，裁定如下：

终结（2007）州刑一初字第15号刑事附带民事部分的本次执行程序。

申请执行人在被执行人具备执行条件时，可以向有管辖权的人民法院申请执行。本裁定送达后即发生法律效力。

审 判 长李国元

审 判 员申晓剑

审 判 员盛先学

二00九年八月二十一日

书 记 员李代贵