第一篇：信用卡冒用案件中特约商户赔偿责任承担的困境与出路
关键词: 信用卡冒用 特约商户 归责原则 抗辩权延伸
内容提要:近年来，诉至法院的信用卡冒用纠纷数量大为增加。由于特约商户承担冒用责任缺乏明确的法律规定和合同约定，法院在审理此类案件时只能根据一般侵权责任规则来认定其赔偿责任，然而在侵权责任的违法性、过错等关键要件认定上面临困难。采用将信用卡当事人的合同义务上升到法定义务、在归责原则适用上区别对待、用抗辩权的延伸取代抗辩切断等规范措施可有效克服上述司法困境。
一、问题的提出
信用卡是由银行或其他机构签发的证明持卡人信誉良好，可以在特约商户实现记账消费、存取现金等的一种信用凭证。信用卡的“冒用”，顾名思义就是冒名顶替，即持卡人的信用卡在遗失、被盗、被抢等情况下被第三人持有并在特约商户处冒名消费使用，最后形成持卡人信用卡账单上的非授权消费。当前信用卡冒用正在成为信用卡类民事案件的重要诉因，并呈现出不断增长的趋势。笔者以“北大法意”数据库收集的1995年至2007年间国内各级各地法院审理的案件资料为考察对象，整理出了个人信用卡纠纷案件共55例，其中25起案件是有关信用卡冒用损失承担的纠纷，占个人信用卡类案件的43.6%。[1]并且，这些信用卡冒用案件绝大多数都是以持卡人诉请法院判令特约商户承担信用卡冒用损失为诉讼请求。这样的诉讼请求却令法院陷入审判依据欠缺的困境之中：根据信用卡法律关系的独立性原则，法院不能以违反合同义务来认定特约商户的违约责任：信用卡法律规范的欠缺，又使法院无法追究特约商户违反法定义务的赔偿责任。
首先，虽然特约商户对于信用卡的使用应当履行谨慎审查义务，核心内容是审查签名与信用卡上预留签名及汉语拼音是否相符，持卡人身份和彩照信用卡上的相关内容是否相符等。但是，这只是特约商户针对发卡银行的合同义务，特约商户违反该项义务而导致信用卡被冒用，并不能产生其对持卡人的违约责任。[2]通常认为，信用卡法律关系包括三个相互独立的合同关系：除了持卡人与特约商户的基础买卖合同关系以外，发卡银行与持卡人之间通过签订信用卡领用合同、发卡银行与特约商户之间通过签订信用卡受理合同各自形成了独立的合同法律关系。根据合同相对性原理，合同内容对于合同以外的第三人并不产生约束力，合同当事人也不须对合同以外的第三人承担违约责任。可见，信用卡法律关系虽然基于信用卡合同而产生，但是由于特约商户与持卡人之间不存在信用卡合同关系，法院无法根据合同违约之债认定特约商户的赔偿责任。
同时，信用卡合同中抗辩切断条款的存在，又切断了持卡人和特约商户因非授权消费而起诉发卡机构和银行的可能性，这也就是为什么法院受理的信用卡冒用案件绝大部分都是以特约商户为被告的原因。为了加强和巩固信用卡法律关系的独立性，发卡银行在与持卡人、特约商户订立信用卡合同时往往规定有抗辩切断条款。一方面，在发卡机构、银行与特约商户之间的信用卡业务合同往往约定，发卡银行向特约商户承诺对于符合要求的持卡人签购单进行无条件付款，但是特约商户对于违反操作要求造成的损失由其自己承担。[3]另一方面，发卡机构、银行与持卡人签订的信用卡领用合同中也会约定，前者承诺向后者提供透支消费服务，但是规定信用卡的非授权消费损失皆由持卡人承担。[4]
其次，尽管信用卡消费在当前已经十分普遍，但是我国有关信用卡的法律规范屈指可数。其中效力层次最高的是1999年颁布的《银行卡管理办法》，其也仅仅是中国人民银行的一项部门规章。并且，该规章也没有关于特约商户业务行为规范的规定。特别是，其第54条明确规定的“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项”，也进一步支持了信用卡合同抗辩切断条款的效力。
然而，信用卡冒用案件的判决文书显示，各地法院在此类案件的判决结果上有着高度的共识，支持持卡人请求的判决比例高达80%。那么，法院认定特约商户承担赔偿责任的法律依据是什么呢？通过考察判决文书可以发现，在缺乏合同约定和明确的法律规定的情况下，法院是以《民法通则》106条有关一般侵权责任的规定作为判案依据的。例如，在“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司”[(2004)佛中法民一终字第156号]一案中，法院认为，“发卡行与持卡人（原告）间通过签订客户服务协议书确立服务与被服务关系，服务关系成立后，持卡人可根据与发卡行的相关协议使用该卡进行消费等行为。发卡行通过收单银行为代表与特约商户（被告）间签订业务协议书确立委托关系，根据合同只对当事人发生效力的原则，该业务协议书不对原告产生约束力。”在排除适用“业务协议书”中的合同条款之后，法院指出，“因信用卡被冒用而致合法持卡人经济损失属一般侵权行为，在归责问题上，应采用过错责任原则，因此，被上诉人（佛山市信和超级商场有限公司）在本案中有过错是其承担赔偿责任的前提。”
笔者认为，由于侵权责任的认定不受合同相对性原理的约束，法院以一般侵权责任规则为依据认定特约商户在信用卡冒用案件中的民事责任，在一定程度上突破了信用卡法律关系独立性原则的屏障。但是，如果我们注意到特约商户败诉的案件高达90%的上诉率（参见图表），就可以想象此类案件存在的审理困境和问题。通过对所搜集的信用卡冒用类判决文书进行全面考察，可以发现法院在适用一般侵权责任规则认定特约商户的赔偿责任时，仍然面临两个方面的难题：(1）法院在认定“违法性”要件时面临无“法”可依的问题，所谓的违反谨慎审查义务既无法律依据也没有合同约定，这样就使侵权的违法性要件认定十分牵强。(2)在主观过错认定上，同样因缺乏明确的法律规定，法院享有过大的自由裁量空间，使判决结果随意性较大，往往导致当事人不服判决而提起上诉。
图表：
┌──────┬───────────────────────────────┐
│20起信用卡
│特约商户信用卡冒用损失承担比例
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│ 冒用案
├───────┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┬──┤
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│0% │10% │30% │40% │50% │60% │70% │10% │
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│一审结案│3起 │2起 │
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│1起 │
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│二审结案│17起│2起 │2起 │4起 │1起 │2起 │
│4起 │2起 │
└──────┴────┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┴──┘二、一般侵权责任的认定困境
违约责任的一般构成要件为违约行为、损害事实，以及损害事实与违约行为存在因果关系，即被害人不需要就行为的违法性和主观过错进行举证。侵权责任的认定较之违约责任而言要复杂得多。我国立法和国内学界一般认为，侵权责任的构成要件包括四个方面：损害事实、行为的违法性、主观过错、行为与损害事实存在因果关系。[5]
（一）违法性的认定困境
从责任产生的原因来看，侵权责任是行为人违反了法律强制性规定的后果。因此，认定特约商户的一般侵权责任，首先应当证明其行为具有违法性。所谓违法性，即指行为在客观上与法律相悖离，狭义上包括违反法律的禁止性或命令性规定，广义上则扩展到对善良风俗的违反。[6]我国《民法通则》第106条第2款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”对此，有学者认为该条规定“没有仿照德国民法等立法例，将„不法‟、„违法‟作为侵权行为责任的构成要件”。[7]笔者的理解是：法律的禁止性规定或命令性规定即是为行为人设定了作为或不作为的法定义务。当行为人的行为侵害到“国家的、集体的财产”及“他人财产、人身”时，即是侵害到了受害人一方所对应的合法权利或权益，也就产生了对法律禁止性或命令性规定的违反，因此该条实际已经包含了“违法性”的要件。
目前法院对于侵权行为违法性的认定，主要基于特约商户在信用卡业务受理合同中所承担的谨慎审查等合同义务的约定。这实际上又突破了合同相对性和信用卡法律关系独立性的屏障，通过将特约商户对发卡银行的合同义务延伸到持卡人一边，使特约商户本来承担的约定性义务具有了一定的“法定性”。例如，在“广州友东贸易有限公司与郑国华信用卡冒用”[(2005)穗中法民二终字第1459号]案件中，法院认为，“（广州友东贸易有限公司）作为银联的特约商户，对持有信用卡、身份证的消费，有核对主体的义务。”“上诉人作为信用卡交易的特约商户，在客户持卡消费时应当核实客户的亲笔签名，当签购单中的签名与信用卡签名栏上的签名不符时，应拒绝交易。”“……上诉人（广州友东贸易有限公司）在受理该信用卡消费时没有尽到认真审核顾客签名的义务，致使被上诉人（郑国华）信用卡被冒用，上诉人对造成被上诉人财产损失负有过错责任，应承担一定的赔偿责任。”又如，法院“江志诚与广州家谊超市股份有限公司、广州家谊超市股份有限公司荔港分店”[(2004)穗中法民二终字第1112号]案件判决中指出：“被上诉人广州家谊超市股份有限公司荔港分店对此是否应当承担民事责任应视其在接受持卡消费人刷卡消费时是否已尽到其在《POS业务协议书》约定的注意义务。”
然而，上述审判思路存在矛盾之处：法院一方面坚持信用卡法律关系独立性原则，承认了银行和特约商户之间、银行与持卡人之间抗辩切断约定的效力，从而驳回持卡人对银行的赔偿请求，排除了银行对持卡人或特约商户承担赔偿责任的可能（例如，前述案例“邓艺峰与佛山市信和超级商场有限公司、佛山市信和超级商场有限公司南海分公司案”）；另一方面，法院又部分突破了这样的独立性原则，即在信用卡冒用案件中以特约商户违反对银行的合同义务来认定其对持卡人的赔偿责任。
可见，既然“法官不能拒绝裁判”[8]，由于特约商户对持卡人既不存在法定义务也没有信用卡合同义务，法院只能退而选择民法有关一般侵权责任的规定来认定特约商户的赔偿责任，实践中法院从特约商户与银行的合同义务中寻找“违法性”的依据也是无奈之举。
（二）过错的认定困境
在没有法律特别规定的情况下，侵权行为的责任认定以过错责任为归责原则。过错责任原则既包含着侵权一方应根据过错大小承担损害赔偿责任的要求，同时也注意到了受害一方的过错对损害后果也会起到加重甚至决定性的作用。此时如果让侵权一方承担全部损失就会违背民法基本的公平原则，因此又通过过错相抵的安排加以修正。综合各个法院的审判思路可知，信用卡一旦出现信用卡遗失、被盗等脱离合法占有的情况，持卡人的过错就已经确定，因而无法得到全部赔偿。特约商户对于冒用人的笔迹没有鉴别成功，即存在审查不慎的过错。
首先，法院对于持卡人主观过错的认定标准不一。在信用卡冒用案件中，信用卡脱离持卡人的控制是引起信用卡冒用案件的第一个环节。通过考察法院的审判文书可知，法院对于持卡人的主观过错的认定，主要是看持卡人是否履行了其与银行签订的信用卡领用合同中的约定义务，包括是否妥善保管信用卡并且在失卡后是否及时办理了挂失手续。持卡人作为信用卡的合法占有者和使用者，在与发卡银行的领用合同中就妥善保管信用卡、防范信用卡丢失、被盗及被冒用、以及失卡后及时挂失等义务做出了明确承诺。
可是，持卡人在什么情况下可以认定为“未及时挂失”？如果说持卡人在发现失卡后相隔数天，甚至一个月后才去办理挂失手续，这是未及时挂失。那么，持卡人在发现失卡后1小时内办理挂失，是否为及时挂失呢？24小时以内呢？事实上，由于信用卡业务的推广和特约商户的普及，加之信用卡刷卡手续的便利，特别是对于那些只需签名即可刷卡消费的信用卡，冒用人只要行动足够迅速，即可以赶在持卡人挂失之前实现刷卡消费。从笔者搜集到的20起信用卡冒用案件的考察也表明，信用卡的冒用行为基本上都发生在失卡后的24小时以内，甚至往往发生在信用卡刚被遗失之时。例如在“宋小东与广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司、广州大天行通信技术有限公司”[(2006)穗中法民二终字第141号]一案中，“2005年3月9日19时左右，持卡人在餐馆就餐时发现遗失了信用卡。同日19时44分，宋小东向中国建设银行广东省分行挂失。同日19时36分、19时40分，该卡被他人在中华广场分公司处通过POS机划卡分三次结算购买手机，共消费11960元！”
实践中，法院不仅对于那些明显未及时办理挂失手续的持卡人认定其有过错，而且对于那些发现失卡后迅速办理挂失的持卡人，同样认定了其主观过错。还是在“宋小东与广州大天行通信技术有限公司中华广场分公司、广州大天行通信技术有限公司”一案中，法院认为“作为信用卡的持有人，宋小东未妥善、审慎保管其信用卡，未及时发现其信用卡被盗并挂失，对本案损失的产生也有过错”，最后判决持卡人承担30%的冒用损失。这样看来，法院审理的逻辑思路是，只要存在冒用情形，即认为持卡人存在“保管不善”、“挂失不及时”的主观过错，进而根据过错相抵原则应当承担一部分的损失。前述图表也显示，在20起信用卡冒用案件中有16起案件的持卡人需要承担一定的损失，份额从30%至100%不等。也就是说，由于法院以冒用结果与挂失行为的时间先后作为认定持卡人是否存在过错的依据，结果持卡人十之八九都要承担一部分冒用损失。这20起信用卡冒用案件中，特约商户承担全部损失的案件仅有两起，其中一起还是通过调解获得赔偿的。
其次，法院在认定特约商户的过错时也会矫枉过正。例如，在笔者搜集到的唯一经由法院判决特约商户承担全部损失的案件“肖阳与北京蓝岛大厦”[北京市第二中级人民法院（1996)二中民终字第1647号]中，受案法院为了确定签名是否一致，专门委托公安部进行笔迹鉴定，最后以“送检的八张签购单（包括另案处理涉及的三张签购单）上的持卡人签字栏内可疑签名字迹„肖阳‟不是肖阳所写”的结论为依据，判决由特约商户承担全部冒用损失。笔迹鉴定虽然可以对签名一致性问题提供准确判断，但是法院据此判决特约商户败诉无形中大大加重了特约商户的谨慎审查合同义务。毕竟，特约商户并非专门的签名鉴定认证机构，而模仿签名的技术难度本来就不高，在面对冒用行为时难以甄别真伪也在情理之中。
根据笔者的考察，同样是信用卡的冒用案件，不同法院对特约商户的赔偿责任承担比例认定迥异，从100%的全额承担到仅赔偿10%不等（参见图表），甚至相同的案件在不同法院会得到完全不同的判决结果。例如，“宋良富与广州市长一虹珠宝有限责任公司”[(2003)穗中法民一终字第3748号]一案，持卡人一张带有本人彩色照片的信用卡被盗后一个小时，产生了近5万元的冒用损失。一审法院判决特约商户承担70%的损失，理由是其“对持卡人巨额的刷卡消费未能引起注意，没有认真核对持卡人身份和彩照卡上的相关内容相符，未尽到特约商户的注意义务”。二审法院则认为，“根据上诉人的当班收银员叶某某的陈述，其对持卡人的签名及相貌与信用卡预留签名及照片是否一致都进行了审查。如果以持卡人的签名与被上诉人的签名进行比较，其字迹并不具有明显差异，一般业务人员很难发觉。”“上诉人为了防范信用卡被冒用的风险，仍核对持卡人的身份证，进一步说明其已经尽到了注意义务。”结果改判由持卡人承担主要责任，特约商户的损失承担额锐减为零。
这样的判决结果显然是有失公平的。无论是持卡人的妥善保管信用卡的义务，还是特约商户谨慎审查信用卡的义务，都应当结合各自的风险控制能力来加以衡量。一味地强调任何一方的义务，都会导致判决结果的显失公平。应当承认，持卡人并非完人，不可能要求其使用和保管信用卡时万无一失，在卡片脱离控制后立即发现并完成挂失手续。持卡人的妥善保管义务也应当有一定的限度。在持卡人遭遇歹徒行凶抢劫，被迫交出信用卡和密码以及身份证件的情况下，持卡人的过错如何认定？[9]又在持卡人未曾丢失信用卡，却忽然被银行通知该卡在另一个城市被冒用产生了巨额损失的情况下，是否也要认定持卡人存在过错？同样，特约商户面对冒用人几近乱真的签名、发卡银行刚刚推出的信用卡防伪技术被破解等情况，都是一些客观存在、不可避免的风险，很难说可以做到万无一失。个别法院在审理信用卡冒用案件中也已经注意到了这个问题。例如在“广州华欧花园家具有限公司与广州友谊商店股份有限公司”[(1997)东法债初字第546号]案中，法院在查明特约商户的“员工当时有按规定通过POS机划卡结算并经银行授权同意，还抄下了持卡购物人的„身份证‟号码后才准许该人消费”的事实之后，判决特约商户不须承担信用卡冒用损失。法院对此解释为：“由于证件伪造有一定的仿真性、签名笔体字样又具有比较复杂的不确定性，在实际工作中很难把握专业鉴别标准，因此，认定身份证真伪和签名二者同一只能是相对的，核对行为也只能是一般化，就是说，该检验判断只能是收银员的检验判断，这已是日常大量民事交易活动中的交易习惯。在核查证件、比对笔迹时不能要求收银员具有特殊能力，像专家一样。”
三、解决思路
综合上述分析，笔者认为立法者有必要从以下三个方面采取措施，从根本上解决信用卡冒用案件的司法困境。
（一）将合同义务上升到法定义务
在成文法传统之下司法的能动性终究有限，甚至于司法实践的创新行动还会出现错误。例如在信用卡冒用案件的审理中，法院以特约商户违反信用卡合同义务为依据认定其“违法性”要件就显得十分牵强，这也揭示出信用卡当事人法定义务规则的缺失。基于上文的分析，可以提炼出持卡人、发卡银行、特约商户法定义务的基本内容：（1）持卡人应当对信用卡承担妥善保管的义务。为了避免该义务过于抽象而缺乏可预见性和可操作性，法律需要对“妥善保管”加以解释，其核心内容应当包括持卡人在受领卡后立即签名、发现失卡后24小时内即办理挂失手续。（2）特约商户应当对信用卡的使用尽到了一般的审查义务。一方面特约商户的工作人员在接受信用卡消费时，应当审查信用卡本身是否真实有效、核对签购单上的签名与信用卡背面的签名是否一致、持卡人与信用卡上的照片是否相符等信息，另一方面也需要明确，审查的要求应当仅限于正常人的肉眼辨别水平，以防止将过多的风险分配给特约商户。(3)发卡银行的义务既包括管理和培训本行的特约商户工作人员，保证其具备相应的审查能力和风险防范意识；也包括保证信用卡系统良好运转和信用卡网络的使用安全义务。
日本法院在20世纪晚期也曾经面临过类似的问题：随着金融领域的新兴的侵权案件日益增多，在运用传统的侵权责任规则审理这些案件过程中，法官面对责任认定的困境发展出了新的规则，并逐渐反映到立法之中。日本民法第709条规定了一般侵权行为规则，即“因故意或过失侵害他人权利者负赔偿因此而产生的损害之责”。该条规定通过规定对“权利”的侵害要素，突出了侵权责任的“违法性”要件。10 20世纪80年代以来，随着日本金融制度改革的迅速推进，消费者受害问题进一步暴露出来，日本国内社会公众提起的金融商品损害赔偿类诉讼数量急剧上升。日本法院在民法第709条有关一般侵权责任的规定的基础上，逐渐发展出“交易型侵权行为”的审判思路。据此，加害人承担赔偿责任的法律依据不再是违反当事人之间的合同约定，或者是违反法律的强制性或禁止性规定，而是以违反金融行政法规中的强制性规范或法定义务为基础。也就是说，法官对构成侵权责任的违法性要件的含义作了引申，把金融机构违反金融行政法规的行政性义务的行为视为构成侵权法上的“违法性”，从而大大降低了对违法性的认定难度。例如，日本法院在1999年的一起商品期货交易案件中认为，“从保护投资者权益的角度出发，《商品交易所法》及行业规范并非是单纯的行政监管规范，同时也是商品期货交易员对投资者的行为规范，交易员应当尽到交易上的注意义务。如果交易员违反这些行为规范，就相当于构成对投资者的侵权行为或债务不履行。”[11]近年来，日本法院的“交易型侵权行为”审判思路最终促成了新法的出台和修订。2001年日本《金融商品销售法》、2006年日本《金融商品交易法》对销售各类金融商品的金融机构与消费者之间的交易活动应当遵循的说明规则、劝诱规则等进行统一规定，并且明确规定金融机构在违反这些法定义务的情况下应当承担民事责任。[12]据此，消费者不必再就金融机构的主观过错承担举证责任，只需要证明金融机构在销售金融商品过程中存在违反该法的法定义务情形，并对自己造成损失后果，就可以要求金融机构承担相应的赔偿责任。日本的金融司法实践与立法改革的演变历程值得我国立法者加以借鉴。这两部法律通过将金融交易中金融机构对顾客的合同义务或行政义务上升到了法定义务的高度，特别是通过无过错责任等立法技术对金融机构设定了更为严格的民事责任认定标准，从而大大提高了消费者获得法律救济的可能性。
（二）分别不同情况在归责原则适用上区别对待
根据侵权责任的一般归责原则，法院应当按过错大小分配各方行为人的民事责任。在信用卡冒用案件中，仅以行为人主观过错大小作为认定侵权责任的唯一标准并不合适。首先，信用卡业务当事人之间的法律地位存在严重的不平衡，如果对各类主体不加区别地适用同一种归责原则，将可能牺牲弱者的合法权益。一方面，信用卡作为金融业的一大创新，与商主体间使用的信用证、票据等支付工具十分相似。作为一种支付凭证，信用卡也是由银行作为第三方先行提供信用，实现了商品的交付行为与金钱支付行为的分离，从而大大提高了经济活动的效率。正如信用证的独立抽象性原则一样，信用卡法律关系的独立性使银行不用担心陷入特约商户与持卡人的基础交易及纠纷之中。另一方面，信用卡业务与信用证、票据业务也存在明显的区别。信用卡不是商人之间的支付手段，而是在消费者与经营者之间发挥作用的个人金融工具。如果对处于相对优势的发卡银行、特约商户也适用，那将大大加重持卡人一方维护自身合法权益、寻求法律救济的成本。因为一般的过错责任规则要求“谁主张谁举证”，持卡人要认定特约商户在信用卡交易中存在过错，就必须对特约商户未尽到谨慎审查义务进行举证。然而，持卡人在收集和获取相关证据方面显然面临困难，也就难免败诉的结果。比如，在“江志诚与广州市好又多广雅百货商业广场有限公司”[(2005)穗中法民一终字第64号]一案中，上诉法院即以“作为参考物的江志诚（持卡人）的人民币长城彩照信用卡已丢失，……江志诚虽认为信用卡上的签名与消费存根上的签名不一致，但没有提供其他证据证实”为由，认定特约商户一方已经尽到了一般的审查义务，不应承担赔偿责任。其次，信用卡的冒用除了当事人的主观过错原因之外，还有其客观存在的风险因素，并不是持卡人、发卡银行、特约商户等当事人可以完全控制的。正如上文所论证的，无论是银行、持卡人还是特约商户，即使在卡片的安全设计、用卡和受理信用卡业务过程中足够小心谨慎，信用卡冒用事件也同样可能发生（信用卡保密设置被破译、持卡人被抢劫或者特约商户收银员肉眼无法识别模仿水平较高的假冒签名）。银行、持卡人或特约商户能够做到的仅仅是尽量降低冒用事件发生的机率。
笔者认为，既然信用卡冒用兼具行为主观过错因素和客观风险性，在认定信用卡当事人对冒用损失的责任承担上，就应当根据信用卡当事人各自的风险控制能力和风险承受能力加以区别对待，分别适用不同的归责原则。
首先，对于持卡人适用一般过错的归责原则，同时加以必要的限制：(1）如果持卡人及时办理了挂失手续，则不需承担冒用责任；(2)如果持卡人未及时办理挂失手续，对于挂失前的损失持卡人应承担过错责任，同时对责任份额加以限定；对于挂失后的冒用损失，持卡人不承担赔偿责任。持卡人作为普通的消费者，对信用卡冒用损失的防范措施仅限于妥善保管和及时挂失两种行为，其风险承受能力又十分有限，对于使用信用卡所获得利益与损失对比十分敏感。如果赋予其过多的责任，将严重打击其使用信用卡的意愿，从而限制该业务的发展和银行收益水平。对持卡人采用有限的过错责任，一方面可以督促其善管信用卡，另一方面又不至于挫伤其用卡的意愿。对此，英美发达国家已有较为一致的态度。例如英国1974年《费者信用卡法》第83条规定，因遗失、盗窃等原因信用卡被冒用的，发卡机构与持卡人约定，持卡人承担不超过30磅的冒用损失。又如根据美国《真实借贷法》第133条的规定，持卡人对于在通知发卡机构前产生的非授权消费，只需负担最多50美元的损失。如日本学者早在20世纪70年代即指出，美国的相关立法值得借鉴，立法应当对持卡人有关信用卡冒用的责任进行限制。[13]
其次，特约商户在信用卡冒用责任承担上可适用过错推定责任原则。过错责任原则有两种表现形式，一般过错责任和过错推定。适用过错推定责任原则的优势在于，在行为人主观过错的认定上实行举证责任倒置，即由行为人一方承担举证责任。特约商户较之持卡人而言，风险承受能力要大得多，并且特约商户要接受银行的专业培训，对于信用卡冒用的风险控制能力也要强得多。在实践中，特约商户对信用卡使用的审核往往是防范冒用行为的最关键环节。适用过错推定责任原则，也即特约商户应当对冒用损失承担赔偿责任，除非特约商户能够证明自己已经尽到了对信用卡及持卡人的谨慎审查义务，可以将举证责任分配给特约商户，从而解决了持卡人对于谨慎审查义务难以举证的客观困难；与此同时又为特约商户提供了免责通道，防止课以过多责任。
最后，发卡机构和银行对于信用卡冒用损失则承担无过错责任。无过错责任的认定主要基于法律的明文规定，也就是说，行为人违反法律明确规定并对权利人造成损害的，就应当承担赔偿责任。既然信用卡被冒用是信用卡业务客观存在的风险，如果让特约商户和持卡人承担过多风险，不仅会影响信用卡便捷使用，而且也会直接阻碍信用卡业务的推广。根据“谁能够控制、减少危险谁承担责任”的危险控制理论，发卡银行较之持卡人、特约商户而言应当是冒用损失的主要承担者。信用卡交易的便利和快捷、交易环境和条件的改善为银行提供了更多机会和营利空间，银行作为从危险源中获取经济利益者也有义务来承担这样的风险。
当然，法律所能够做的，只能是将信用卡冒用责任在信用卡当事人之间进行公正的分配。但是，如何妥善处理发卡机构或银行所承担的大量责任和风险，却不是法律能够解决的。发卡机构和银行作为信用卡冒用风险和责任的主要承担者，一方面能够不断有动力进行技术创新和安全机制改造，从而实现信用卡业务的良性循环，另一方面，虽然发卡银行较之持卡人和特约商户而言拥有更强大的经济实力和风险承受能力，但是独立承担所有信用卡冒用的损失负担仍然相当沉重，因此也需要考虑风险的转移和分摊。信用卡保险业务则为这类客观风险提供了分摊风险、弥补损失的良好机制。发卡机构或发卡银行通过与保险公司签订协议，按规定每年交纳一定的保险费，当发生冒用损失等约定的风险损失时由保险公司负责赔偿。我们注意到，近年来国内一些商业银行开始主动加重自身责任。比如，广东发展银行和招商银行在2006年先后推出“失卡万全保障业务”，承诺对挂失前48小时内发生的信用额度内被盗用损失承担全部责任。平安银行更于2008年实行信用卡“挂失前72小时失卡保障”的业务，持卡人对于挂失前72小时内发生的信用卡被盗刷损失，在一定条件下都可以获得赔偿。[14]
（三）用抗辩权的延伸取代抗辩切断
为了防止银行一方利用格式合同条款逃避应当承担的责任，立法者有必要限制信用卡法律关系的独立性，承认持卡人抗辩权的延伸效力。正如信用证的独立抽象性存在“欺诈例外”、票据的抗辩切断亦并非绝对一样，[15]信用卡法律关系的独立性虽然是维持信用卡业务高效与安全的基础，也需要顾及利用者的合法利益和诉求。
应当承认的是，信用卡合同中抗辩切断条款正是信用卡业务赖以存在的制度基础，它使信用卡交易脱离了基础买卖关系的约束，使信用卡在一个相对封闭的虚拟空间里流通，避免了受到真实世界各种交易纠纷与诉讼之累。没有抗辩切断的机制，信用卡与现金交易将并无二致，从而失去此类业务存在的意义。但是绝对抗辩切断，则使持卡人的损失风险大大增加。在信用卡冒用纠纷类案件中，持卡人往往选择以特约商户为被告，而很少向发卡银行主张损害赔偿。究其原因，就在于发卡银行已经在信用卡合同中通过抗辩切断的约定排除了可能承担的赔偿责任。可是事实上，信用卡冒用行为的顺利实现，有赖于持卡人、特约商户和发卡银行三方当事人的“密切配合”：先是持卡人保管不慎而引起，继而有特约商户审查不严而放行，最后有发卡银行放松警惕而完成。因此，除了特约商户与持卡人之外，银行对信用卡的冒用损失也不能超然于事外。然而根据抗辩切断条款，银行无论是否有主观过错都不须承担信用卡冒用的赔偿责任，同样根据合同相对性原则，特约商户在理论上也不须对持卡人承担赔偿责任。结果，持卡人被迫要承担信用卡被冒用的全部风险和损失。为此有必要借鉴一些主要发达国家的司法实践或消费者运动的新趋势，并从成本收益分析、消费者权益保护等角度寻找理论依据，进而主张限制信用卡合同中抗辩切断条款的效力，在一定条件下确认信用卡法律关系的牵连性。[16]
自20世纪70年代以来，许多国家都通过立法排除了信用卡抗辩切断约定的效力，而将信用卡认定为一种关联消费信用，确立了抗辩权延伸的规则。例如，根据美国1974年《真实信贷法》第170条的规定，对于售价超过50美元的商品，如果卖方是信用卡发卡机构的特约经销商，那么持卡人因使用信用卡而进行的交易所产生的索赔和抗辩均可对发卡机构提出。[17]英国1974年《消费信用法》第75条规定：如果银行等贷款人与卖方存在业务联系，包括信用卡业务联系，那么消费者对于卖方提出有关错误陈述或违约的权利请求，对于贷款人也同样有权提出。[18]日本在1984年修订《分期付款销售法》时，也开始认可信用卡法律关系中抗辩权延伸的效力。该法第30条之4规定，消费者从销售者手中购进的商品，如发现有瑕疵或与约定不符，消费者在得到销售者给予更换或修好以前，有权对贷款业者暂时拒付代垫的款项。并且该法明确规定消费者的这种抗辩权可以扩大到信用卡公司。[19]
相较而言，我国1999年《银行卡管理条例》的规则已经严重滞后，“持卡人不得以和商户发生纠纷为由拒绝支付所欠银行款项”的规定应当予以废止，代之以承认持卡人抗辩权可以延伸到发卡银行的规定。[20] 注释: [1]资料来源：北大法意数据库http：//www.lawyee net/)。下文出现的案例，如果没有另外说明，皆来源于北大法意网站“法院案例”数据库。
[2]2001年4月，人民银行施行了《银行卡联网联合业务规范》，该规章对特约商户受理银行卡支付业务提出了较为详尽的安全操作规则。
[3]例如，《特约商户受理中国银联股份有限公司广东分公司POs业务协议书》第9条明确规定，“丙方（特约商户）与人民币银行卡持卡人在出售商品的质量、数量，或提供的服务上有任何争议、投诉或其它纠纷，应由丙方与持卡人直接谋求解决，甲方（中国银联股份有限公司广东分公司）及乙方（收单银行）可从中协调但不承担任何责任。”通过这样的合同约定，特约商户在信用卡冒用纠纷中，等于放弃了对发卡机构与收单银行的追诉权利。
[4]例如，《招商银行信用卡章程》第34条之4规定，“持卡人……不得以与商户纠纷或与其他第三方的纠纷等为由拒绝支付所欠发卡机构款项。如遇信用卡的单据有误或内容不全，但经确认交易确实存在且金额无误，持卡人不得拒绝支付该交易款项。”也就是说，持卡人对于非授权消费产生的债务，只能向特约商户或第三人进行追诉，与发卡机构和银行之间则必须完全撇清关系。
[5]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，第559页：杨立新：《侵权损害赔偿》（第四版），法律出版社2008年版，第100页。
[6]参见杨立新：《侵权损害赔偿清》（第四版），法律出版社 2008年版，第116页。
[7]王利明：《侵权行为法归责原则研究》（修订二版），中国政法大学出版社2004年版，560页。
[8]法国民法典第4条规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”该规定创设了“法官不能拒绝审判”的著名规则。
[9]例如，“中国银行青海省分行诉梁国治返还信用卡透支款纠纷案”，见吴合振：《最高人民法院公报案例评析-民事卷一般民事案例》，中国民主法制出版社2004年版，第564页。
[10]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第138页。
[11]日本国仙台高裁平成11年1月25日判决，裁判例集25号409页。
[12]日本《金融商品交易法》有关消费者保护的规定包括如下几个方面：
一、销售和劝诱行为规范，包括明确规定对重要事项的说明义务，以及不得对收益作出保底承诺等禁止性规定。
二、规定“投资顾问”、“投资管理”和“客户资产管理”的行为规范，包括金融机构的受托义务、忠实义务以及资产管理上的资产分离原则。
三、对《金融商品销售法》有关金融机构的说明义务等法定义务进行扩充。
四、确立金融消费者保护机构的审批制度，民间团体经金融行政部门审批通过，可以申请成立专业的金融商品交易争端解决机构。资料来源http：最后访问于2008年8月25日。
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第二篇：银行特约商户对消费行为真实性承担证明责任
银行特约商户对消费行为真实性承担证明责任
——上海二中院判决高弘诉中国银行上海市分行财产损害赔偿纠纷案
[1]
范黎红华东政法大学上传时间:2012-1-30 浏览次数:620 字体大小：大 中 小
内容提要:[裁判要旨] 特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在实的商品或服务交易关系，并按照商业惯例应保存相应的交易发票、凭证、销售记录或清单。特约商户若不能证明消费行为发生的真实性，应就发卡行因非授权交易遭受的损失担责。
案情
案外人高弘为中国银行股份有限公司上海市分行（下称“中国银行上海市分行”）的信用卡客户，持有中国银行发行的卡号为5***8244的信用卡。2007年6月20日，高某向该卡存入10万元。至同年7月12日，高弘用该卡消费6次共计5326.80元。
2007年7月25日晚19时58分50秒至当晚20时02分11秒，有一人持身份证号为***835、姓名为王伟国的身份证及与系争8244号信用卡卡号相同的中国银行长城信用卡，在福建省安溪县宝龙金行（下称“宝龙金行”）处以刷卡消费方式成功交易7次，交易金额按交易时间顺序依次为5000元两次、1万元两次、2万元两次和5万元一次。自当晚20时02分41秒至20时05分，其试图再以刷卡消费的方式进行交易5次，但均因8244号信用卡内无足够的存款导致交易失败。在相关交易签购单上均留有“王伟国”签名字样及其身份证号码。
当晚，高弘连续收到中国银行上海市分行发出的手机短信，内容是8244号信用卡连续消费7次，金额分别是5万元、2万元、2万元、1万元、1万元、5000元、5000元，共计12万元。当晚22时28分43秒，高弘向中国银行上海市分行挂失。同月26日15时，中国银行上海市分行电话告知高弘7笔消费均在宝龙金行处被“王伟国”消费。次日，高弘将8244号信用卡交给中国银行上海市分行。
宝龙金行为建设银行福建分行的特约商户。中国银行上海市分行于2007年7月31日及8月3日申请退单，收单行建设银行福建分行于同年9月27日向中国银联银行卡争议处理委员会申请仲裁，同年12月11日，争议裁判结果通知书裁定：建设银行福建分行拒绝接受7笔不正确的退单交易的请求应予支持。
2008年4月11日，高弘以中国银行上海市分行为被告，宝龙金行为第三人，向上海市黄浦区人民法院起诉，要求两者承担违约责任。上海市黄浦区人民法院于2009年7月16日作出
（2008）黄民二（商）初字第1569号民事判决，判决中国银行上海市分行于判决生效之日起十日内给付高某12万元，并承担案件受理费2700元。该判决已经发生法律效力，当事人亦已履行付款义务。
中国银行上海市分行按照上述判决赔偿后，以上述交易具有明显的试探性消费和非正常交易特征，宝龙金行作为特约商户未尽审核义务且无法提供发票、销售清单等原始凭据，导致其经济损失为由，向上海市黄埔区人民法院提起诉讼，要求宝龙金行赔偿损失12.27万元。
裁判
黄埔区人民法院认为：宝龙金行至今未能提供相关交易的收据、发票、销售清单等原始凭证，亦无法明确当时的持卡人“王伟国”究竟购买了哪些商品。故根据宝龙金行提供的证据，无法认定系争消费行为真实发生。即使系争消费行为已经发生，宝龙金行作为特约商户，在受理持卡人的银行卡时负有审核义务，即必须对持卡人的银行卡进行查验和确认后，才接受持卡人的银行卡支付。如因未履行审核义务导致财产损害，应承担相应法律责任。宝龙金行作为一家金行，销售的商品大多价值昂贵，属于高风险类型的商户，容易面临信用卡欺诈交易的风险。其应当对自己经营过程的各类风险有清醒的认识和防范，在消费者使用信用卡购买大量贵重物品的时候更应当仔细审查，尽可能地防范风险。“王伟国”在宝龙金行处短时间内进行了多笔大额刷卡消费，分析其消费时间和消费金额，这些交易明显不符合常理，存在可疑之处。宝龙金行理应严格审查，发现疑点应当根据受理银行卡业务的相关操作规范及时与收单行联系，由收单行进行判断或通过收单行联系发卡行进行授权。也可以拒绝受理该可疑的刷卡交易。但宝龙金行仅仅要求消费者登记身份证号码后，便为其完成了刷卡交易行为，导致真实的持卡人乃至中国银行上海市分行的经济损失。宝龙金行的行为明显存在过错，其理应承担相应法律责任，赔偿中国银行上海市分行经济损失。
黄埔区法院判决：宝龙金行应于本判决生效之日起十日内赔偿中国银行上海市分行经济损失人民币12.27万元。
一审判决后，宝龙金行不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉。
上海二中院认为：从信用卡结算的流程及相关行业规则来看，特约商户参与信用卡结算，其前提是与客户存在真实的商品或服务交易关系。尽管商品或服务交易之基础关系与相应的信用卡结算法律关系具有相对的独立性，但这存在一个前提，即该商品或服务交易关系作为基础关系是真实的。因而，特约商户必须提供交易单据或凭证证明购买商品或服务消费行为的真实发生。同时，在商品或服务交易的过程中，出具并保留相应的交易发票、凭证、销售记录或清单，是商业交易领域尤其是价格较为昂贵的金饰品销售过程中普遍采用的商业惯例。而从当事人的证据能力和举证责任分配的一般规则来看，当银行与特约商户就信用卡结算的审核发生争议时，特约商户作为商品或服务的提供方，按照信用卡结算以及商业惯例
持有商品或服务的消费凭证或清单，应当由其承担证明消费行为真实发生的举证责任。同时，根据高弘一案生效判决查明的事实，中国银联的仲裁以发卡行与收单行之间的结算是否符合结算规则进行，不对交易的真实性进行判断。故上诉人宝龙金行以中国银联仲裁裁决主张消费行为系真实发生，亦难以成立。宝龙金行应当承担相应的法律责任，赔偿中国银行上海市分行的损失。
上海二中院终审判决：驳回上诉，维持原判。
注释:
[1]该案案号：（2010）黄民五（商）初字第739号；（2011）沪二中民六(商)终字第293号
出处:人民法院报
第三篇：“克隆”银行卡案件中银行的责任承担
“克隆”银行卡案件中银行的责任承担
作者：连江法院 郑锋
发布时间：2011-01-07 11:37:30
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【要点提示】
近日，连江法院受理了首例因银行卡信息失窃致储户存款被盗的存款储蓄民事纠纷案件，经调解，最终银行支付了相应存款和利息。随着银行卡的大量使用及网上银行的应用，“克隆”银行卡盗取储户存款的案件屡屡发生，但“克隆”卡造成的损失应由谁承担，司法机关的判决结果不一，理论界对此也是意见分歧。本文结合这一典型案例作了分析。
【案情】
原告：邱云芳等7人。
被告：中国某银行股份有限公司连江县支行。
2010年4月1日，犯罪嫌疑人在连江县某银行网点ATM机插卡口和键盘上方安装复制银行卡号与窃取密码设备。之后，当受害人在ATM机取款时银行卡信息以及密码就会被窃取，犯罪嫌疑人则利用窃取到的银行卡信息复制银行卡盗取存款，前后共有七位受害人钱款被盗，金额累计人民币22.8万元。不久，该盗窃案被连江县公安局侦破。受害人在与银行就存款丢失赔偿事项协调无果后，向法院起诉，要求银行支付所丢失相应存款及利息。
【审判】
连江法院受理后认为，储户与商业银行之间成立的储蓄存款关系为债权债务关系，是契约合同民事法律关系。犯罪嫌疑人窃取储户存款侵害的是商业银行的财产所有权，是银行与犯罪嫌疑人之间的侵权刑事法律关系，不属于同一法律关系，所以银行有承担支付七位受害人丢失存款的义务。经承办法官的辨法析理和悉心调解，被告中国某银行股份有限公司连江县支行向受害人支付了全部款项。原告对调解结果相当满意，自愿撤回了起诉。
【评析】
一、银行与持卡储户之间的法律关系
分析“克隆”卡案件中的民事责任承担，首先必须理清银行卡主体之间的法律关系，即银行卡发卡行与储户之间的法律关系。我国目前的银行卡以借记卡为主，即用户先存款，后消费，不允许透支，其本质上与一般的储蓄并无区别，因此，银行卡开户行与储户之间是储蓄合同关系。这些银行的银行卡不仅可以同行异地取现，同时还具有跨行交易的功能。当储户异地取款或跨行取款时，异地取款行或它行只是作为银行卡开户行的代理人履行还款义务，储户与开户行之间的基本储蓄合同关系并未改变。
关于储蓄合同关系的性质，笔者认为储蓄合同属于借款合同，储户将钱存入银行后，储户就丧失了对相应货币的占有、使用和收益等权利，即丧失对特定货币的所有权，这些钱的所有权转移给银行所有，储户享有对银行的债权。银行卡实质上是银行为储户出具的一种债权凭证，储蓄卡上所记载的款项，只是种凭证或记录，储户对储蓄卡上记载款项只拥有债权。简单地讲就是储户借钱给银行，银行卡就是欠条。
基于储蓄合同的上述定位，当发生不法分子通过“克隆”银行卡盗取账户资金时，该不法行为侵害的是银行的财产权，银行有权要求侵权行为人承担侵权损害赔偿责任，而银行与储户之间的储蓄合同关系并未因此受到影响，因为储户的债权是种无形的请求权，不可能被盗取！以上两个法律关系是相对独立的，储户与银行之间的合同关系不会因为被盗事件的变更或终止。储户依然有权要求银行还本付息。
二、“克隆”卡取款的效力及例外情况分析
根据债的相对性原理，银行只能向与之签订储蓄合同的储户及经储户授权的代理人付款。银行的每一次合法付款行为，均部分消灭了其对储户的付款债务。因“克隆”卡而引发的银行与储户之间的纠纷，其实质是银行在对“克隆”卡持有人付款后，是否仍应对真正的债权人承担付款责任的问题，即债法上对“克隆”卡持有人的给付的效力问题。如果银行对“克隆”卡持有人的给付有效，则银行与储户之间的债权债务关系因清偿(存款的支付)而消灭，储户只能追究“克隆”卡持有人的侵权责任或不当得利返还责任；如果银行对“克隆”卡持有人的给付无效，则银行对储户的债务依然存在，银行必须应储户的要求支付存款，并由银行方追究“克隆”卡持有人的侵权责任。
根据以上分析，虽然储户的债权不可能被盗，“克隆”卡条件下银行付款行为往往也是无效的，但也存在例外情况，如果储户的过错行为与银行的财产损失之间存在因果关系时，就会导致“克隆”卡条件下银行付款行为的有效，此时可以基于过错相抵原则相应减免银行的还款责任。
“克隆”卡通过自助银行设备取现或转帐时，需要同时具备银行卡、卡号以及密码三个条件。储户的过错通常体现在银行卡号和密码泄露方面。银行卡卡号与密码泄露需要区分以下两种情况：
一是因银行系统存在安全隐患导致银行卡卡号与密码泄露。银行作为经营者，负有对消费者的安全保障义务。ATM机是银行服务柜台的延伸，应该承担保证为储户提供安全的存取条件与环境的责任。如自助银行门禁正常工作；在ATM机上有醒目的安全提示；监控措施到位等。一旦发现自助银行内存在不安全因素，如犯罪分子假冒银行名义在自助银行内张贴的所谓风险提示或咨询电话，必须立即清理并及时对储户做出充分的警示。如果储户因这些安全隐患导致卡号和密码泄露，最终使存款被冒领，银行无疑要承担责任，负有向储户支付丢失存款及利息的义务。
二是因储户的个人原因导致银行卡卡号与密码丢失。这种原因超出银行能够控制的范围之外，储户的过错与账户资金丢失之间存在直接因果关系，储户需对其过错给银行资金造成的损失承担相应的责任。该责任的基础在于：银行对银行卡账户内的资金享有所有权，储户泄露卡号与密码为不法分子侵占银行资金提供了条件，银行因此享有向储户追究相应的侵权损害赔偿的债权。根据债权抵销的原理，银行可主张将自己对储户的付款义务与自己对储户享有的侵权损害赔偿请求权在对应额内进行抵销，从而在事实上减少对储户的付款数额。
现实中，相当一部分“克隆”卡案件的发生，既有银行在履行安全保障责任时的懈怠，又与当事人的麻痹大意等主观因素有关。对于双方都负有过错的，应当首先依据双方的过错程度及比重来分配责任，若在过错程度大体相当或难以区分的情况下，则责任分配主要取决于双方过错行为对损害发生及扩大所起作用的大小的比例。
三、关于本案
结合本案，七名储户自办理银行卡之日起就与该银行建立了债权债务关系，所存钱款的所有权转移到银行。储户银行卡内的资金，其实是存在银行里而非存在卡里（银行卡只是存款凭证），银行卡内资金失窃，是罪犯窃取了银行的钱，侵害了银行的财产权，而非直接侵害储户的财产权，所以不能产生改变或终止商业银行与储户之间合法有效的储蓄合同关系的法律后果，亦不能产生免除商业银行向储户履行支付义务的法律后果。罪犯在ATM机插卡口和键盘上方安装复制银行卡号与窃取密码的设备，银行没有及时发现并采取措施，最后被不法分子“克隆”的银行卡在ATM机上成功取款，说明银行没有给储户提供安全的存取条件与环境，属于银行的过错。七位储户的存款失窃，并非缘于个人疏忽，他们在ATM机上正常取款，没有任何过失。因此，应由银行向罪犯追索损失，而储户所受的损失应由银行承担。
第四篇：(1月4月)高中政治 时政热点材料精选30篇 土地流转中困境与出路
时政材料精选：土地流转中困境与出路
2009年的中央一号文件在放开土地承包经营权流转的同时对农民的权益保护提出了特别要求。文件指出要“尊重农民的土地流转主体地位，任何组织和个人不得强迫流转”，并且要求土地流转“不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益”。这些要求对农民来说是护身符，对于地方政府来说是一种对政治智慧的考验。
在土地流转的过程中最容易出现的问题之一就是农民的不配合。当前许多企业或业主在农村租赁土地都希望能够集中连片，便于实施机械化耕种，但大规模的土地流转常常因个别农户不同意而难以成功。造成这样的困难主要因素有：
第一，补偿制度不合理。一方面是补偿费用低。我国的西北地区有句谚语叫生意谈不成是因为价钱没有给够。补偿费用低和农村土地流转刚刚起步有很大关系。大规模的对粮食生产进行投资在我国可以说刚刚起步，并且粮食生产受气候影响非常大，很多投资者自己也没有经验，对预期的产出没有信心。在这样的条件下很难给农民收益提供良好的保障。针对这样的情况，给农民的收益保障可以将固定收益和弹性的收益结合起来。既给农民基本的收益保障，同时又将农民的收益和企业的利润挂钩。企业在生产过程中如果受到天气等不可抗力因素影响，政府应该像对待农民一样对企业进行救助，保障企业的权益。另一方面补偿制度的不合理还表现在对农民的补偿一刀切，缺乏灵活性。农村的地的产出有高低，农民的经营方式也各有不同。如果对亩产1000斤的地和1500斤的地采用同样的补偿标准，如果对种植花卉或和有蔬菜大棚的地采用同样的补偿标准，谁都不会答应。通过协商对特殊的情况进行灵活处理是解决好个别村民不配合方式的重要途径。
第二，农民缺少安全感。土地转让之后主动权掌握在了投资者的手里，农民自己没有了“退路”。这也是为什么很多人已经在城市买房甚至扎根也不愿意放弃农村的土地的原因。要解决好这个问题，一方面要做好农民的思想工作，同时要引导农民就业，另一方面要对土地转包的年限进行限制，最重要的是要大力完善农村的社会保障体系。农民缺少安全感的另一个原因是一些地方擅自改变土地的用途，将土地用来开矿、建厂甚至用于房地产开发，成为建设用地。这种流转被称作“黑色流转”，经过了这样流转之后，要么是土地回到农民手中时已经成为不能耕作的土地，要么使农民永久的地失去土地。对这样的情况一定要严格执行中央一号文件，通过立法对于“黑色流转”采取最严厉的制裁措施。
此外，一些农民不愿意转让是因为他自己要耕作。对于这样的情况我们可以和农民耐心的地协商，可以通过更换土地的位置并，适当的补偿等形式来换取农民的理解和支持。
在这项改革中，我们会遇到的困难还远远不止这些，不管这些困难是什么样的困难，它们都与收益的保障和收益的增加息息相关。只要我们不停的不断地完善农村的社会保障制度，不停不断提高土地的产出，协调好收益分配的同时保证农民的在土地的产出中收益受益，这个政策就一定会得到广大农民群众的拥护和支持，最终促成农村发展、农民富裕、投资者收益受益的多赢局面。
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