设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为,如何定性？（小编推荐）

第一篇：设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为,如何定性？（小编推荐）

设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性？

王红柳、黄叶峰诈骗案

一、基本案情

被告人王红柳，女，1973年9月30日生。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月18日被逮捕。

被告人黄叶峰，男，1978年12月19日生。因涉嫌犯诈骗罪于2011年11月18日被逮捕。

上海市金山区人民检察院以被告人王红柳、黄叶峰犯诈骗罪，向金山区人民法院提起公诉。

金山区人民法院经公开审理查明：2011年10月12日上午，程某电话联系被告人王红柳，询问下午是否有赌局，其表示愿意参与赌博。王答复等其联系好人后再通知程某。王红柳因想起被告人黄叶峰可以通过在自动麻将机上做手脚控制赌博输赢，遂萌生与黄叶峰合伙以诈赌方式骗取程某钱财的想法。王红柳经与黄叶峰联系并共谋后，当日下午，由黄叶峰联系其他诈赌人员金某（另案处理）等人至约定赌博地点金山区卫清西路179号波曼大酒店501室棋牌室，并在自动麻将机内安装控制器，更换遥控骰子和带记号麻将，待安排妥当后联系王红柳，王红柳再约程某至上述地点进行赌博。自当日下午至晚上，王红柳、黄叶峰、金某等人通过操作控制器的方式控制赌博输赢，共赢得程某现金人民币（以下币种同）19 000余元、赌债40 000元。

案发后，黄叶峰家属退缴违法所得9 000元。

金山区人民法院认为，被告人王红柳、黄叶峰以非法占有为目的，伙同他人使用欺诈手段控制赌博输赢，骗取程某钱款共计19 000余元，数额较大，其行为均构成诈骗罪。王红柳、黄叶峰到案后，如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚。黄叶峰积极退缴赃款，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，金山区人民法院判决如下：

1．被告人王红柳犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金五千元。

2．被告人黄叶峰犯诈骗罪，判处拘役五个月，并处罚金四千元。

3．扣押的骰子、控制器等作案工具予以没收；违法所得予以追缴、没收。

一审宣判后，被告人王红柳、黄叶峰均没有提出上诉，检察机关亦没有抗诉，判决已经发生法律效力。

二、主要问题

1．设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为，如何定性？ 2．涉案赃款如何处理？

三、裁判理由

（一）设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为应当定性为诈骗

1．从法理分析，设置圈套控制赌博输赢并从中获取钱财的行为符合诈骗的特征设置圈套诱骗他人参赌的行为是构成诈骗罪还是赌博罪，关键在于赌博圈套中的欺骗程度。如果行为人仅采取了较为轻微的欺骗行为，赌博输赢主要是依靠各自运气、技术，即赌博各方均不能控制、主导赌博输赢结果，则其行为仍然符合赌博特征，因为赌博在本质上是一种射幸行为，其结果具有偶然性；如果行为人在赌博过程中采取作弊手段控制赌博输赢，则赌博成了掩盖事实的手段，该行为本质上符合诈骗的特征。本案被告人王红柳等人完全控制了赌博输赢结果，被害人程某以为是在赌博，实际上王红柳等人是在骗取钱财。

从具体犯罪构成要件分析，王红柳在主观上得知程某有赌博的意思后，即产生了与他人合作通过在赌博机上做手脚的方式骗取钱财的犯意，并付诸行动，经与被告人黄叶峰共谋后，由黄叶峰等人通过在赌博机上安装控制器等方式实现控制赌博输赢的结果，并通过此种方式成功“赢”得程某较大数额的钱款，可见王红柳等人具有非法占有程某钱财的犯罪目的，符合诈骗罪主观特征。客观上，王红柳、黄叶峰等人一方面在赌博机上做手脚，另一方面让同案犯假扮赌客以骗取程某的信任，从而使程某误认为自己是在正常赌博中因为运气不好而“输钱”，从而不仅将自己带来的19 000余元输光，还欠下赌债4万元。因此，本案中所谓的赌博只是王红柳等人行骗的形式，是以赌博为名行欺骗之实，符合诈骗罪的客观特征。

关于赌博罪中的欺骗行为与诈骗罪中的欺骗行为的区分，有观点认为，“赌博罪中往往也伴有欺骗活动，但这种欺骗与诈骗罪中的欺骗不同。赌博罪中的欺骗是制造虚假事实，引诱他人参加赌博，但是赌博是依偶然决定输赢，其目的是营利，而不是非法占有。但是以赌博为名，在赌博中弄虚作假、案中串通，操纵赌博输赢并以此占有被骗者财物的，则成立诈骗罪”。该观点获取了理论界和实务界的普遍认同。参照这种观点，本案中，由于赌博输赢完全控制在王红柳等人乎中，王红柳等人是以赌博为名，操作赌博输赢并以此非法占有程某财物，且数额较大，因此，其行为构成诈骗罪。当然，在数额认定上，应当以实际损失数额为准，即19 000元。

2．正确理解最高人民法院及相关部门作出答复、批复的背景 关于“设置圈套诱骗他人参赌”的行为定性，1991年《最高人民法院研究室关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪问题的电话答复》（以下简称《答复》）指出：“对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处。”1995年《最高人民法院关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）规定：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。”对于《答复》、《批复》中设置圈套诱骗他人参赌的行为，实践中理解不

一：一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为是指行为人设置圈套诱骗他人“参加赌博”，而具体赌博行为与平常、无异；另一种意见认为，上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为不仅包括前种意见所指的行为，还包括行为人在具体赌博中使用欺骗手段控制赌博输赢。

我们认为，对上述两个文件中设置圈套诱骗他人参赌的行为，应当结合文件出台的背景及相关高院请示的具体案件内容来理解。

《答复》是针对《四川省高级人民法院关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件如何定罪的请示》作出的，该请示主要针对的是在公共汽车、火车等公共场所公开结伙进行的猜红、蓝铅笔现象。设赌

者以猜中者赢，猜不中者为输诱骗他人参赌，由于涉赌人在红、蓝铅笔上做手脚，设机关，以致猜红变蓝，猜蓝变红，参赌者有输无赢，设赌者包赢不输。设赌者为骗取参赌者的信任，还常以同伙参赌“赢钱”为诱饵，诱使他人就范。最高人民法院研究室当时主要考虑到此类行为发生在公共汽车站、火车站等公共场所，犯罪分子设局诱骗的对象是不特定的被害人，主要侵害的是社会管理秩序，且犯罪分子主要采用赌博形式赢钱，虽然存在一定欺诈手段，但十赌九骗，赌博中采用一些欺骗手段也很正常，因此，《答复》认为此种行为应当定性为赌博罪。《批复》的意见与《答复》一致。我们认为，两个文件针对的都是发生在公共场所，即被害对象为不特定被害人的情形，这种情形下行为主要妨害的是社会管理秩序，因此，两个文件将这种情形下的行为明确认定为赌博罪有其合理性。然而，本案中，王红柳等人在宾馆客房内设置赌局欺骗他人钱财的作案地点具有不公开性，其欺骗对象具有特定性，因此，不能适用两个文件的规定。现《答复》已被废止，另据了解，最高人民法院研究室已就《批复》规定的合理性开展了专项调研，拟对文件规定的内容进行修正，即对以控制输赢的 方式诱骗他人参赌的行为，不管是否发生在公共场所，均以诈骗罪定性。

（二）赃款处理

“设置圈套诱骗他人参赌”行为的定性，之所以存在诈骗罪与赌博罪的分歧，有很大一方面原因是对此类案件赃款的处理存在一定的问题。因为，如果将此类案件定性为诈骗罪，则与被告人相对的一方应当认定为被害人，即被告人通过赌博欺诈获取的钱财（即赃款）应当发还被害人，然而此类案件中的被害人实际也是赌博参与人，赃款发还赌博参与人，势必造成对赌博行为打击不力的问题。为解决这一问题，有观点建议，应当在发还赌博赃款时，同时启动行政处罚程序，即对赌博参与人的赌博行为作出行政处罚，没收该赃款；但也有观点主张，对于此类案件宜定性为赌博罪，这样赌博参与人的赌资应当予以扣押没收，如此便不存在赃款发还或者通过行政处罚程序没收问题。

对于此类案件中的赃款，我们认为，应当区别不同情况进行处理：第一种情况，如果被害人本来不具有赌博的意思，而是基于行为人的欺骗而产生赌博意愿，并陷入赌博陷阱，从而被骗钱财的，因被害人不具有通过赌博进行营利的目的，对其合法财产权益应予保护，故对于扣押或者退缴的赃款应当发还被害人，或者责令被告人退赔被害人经济损失。第二种情况，如果被害人本身也是参赌人员，由于其具有通过赌博进行营利的目的，其本身积极参与赌博行为，因此，其所输钱款属于赌资，对于该赌资的处理问题，可以借鉴抢劫赌资案件的处理方法进行处理，对于赌资无须通过行政处罚程序予以没收，而可直接在刑事程序中予以追缴没收。

本案中，被害人程某主动向被告人王红柳询问下午赌博事宜，并表示自己具有赌博意愿，并在下年经王红柳通知后携带大量钱财前往赌博，可见程某具有赌博意愿，且积极参与赌博，对其赌博行为应当予以打击，即对其所输钱财应当认定为赌资，可以借鉴抢劫赌资的情况，予以追缴投收，并在刑事判决书中一并作出表述，即违法所得予以追缴没收。

第二篇：控制人身并索取债务行为定性问题探讨

随着社会经济的进一步繁荣，民营经济异常活跃，公民个人经济交往及伴随的经济利益非常普遍，债权债务的流转、清偿亦十分频繁。与此同时，各种各样的经济矛盾及其纠纷日益增多，其中以各种方式索债的现象十分突出，特别是以控制人身手段索取形形色色债务的案例较多,这里就隐藏或者夹杂着不少刑事案件。由于这类案件与民事经济纠纷有部分相似之处，常常

给实际处理带来定性上的认识分歧，故很有研究、探讨的必要。

案情1：钱某与高某曾因扒窃被抓，后高某释放，而钱某被处以劳教，钱某怀疑其被处罚系高某告发所致。解教后，其于一月份找到高某，采用威胁方法，要求高某赔偿12000元，高某只好先付给钱某五千元，并答应三月二十日前付清余款。一个月后，钱某频频打电话向高某催逼七千元所谓欠债，高某则予以回避应付。同年三月二十五日，钱某等数人偶遇正欲开车离开的高某，遂上前拦住讨要余款。高某见对方架式，即将手中装有钱款的包传给自己朋友后逃跑，但被钱某等人抓住。钱某遂伙同他人挟持高某乘出租车至某饭店并开房间继续向高某讨钱，声称不给钱就走不了，但未采取其他暴力强制行为。高某只好打电话给朋友借钱，并要求送到饭店。后钱某等人看住高某，直至拿到高某朋友送来的七千元才放高某离开。

案例2王某与步某原来有业务联系，步某将承接的工程交王某施工，并按工作量结工程款给王。在2004年的一起工程中，双方因为工作量认识不一，继而在给付款项上发生矛盾，后经中间人调解，以步某所认可的金额一次了断双方债务纠纷。王某虽勉强接受，但内心坚持认为步某少付了他5000元的工钱。后王某手下工人陆续离开王某至步某处工作，更引起王某不满。其遂于2005年的一天，纠集数人强行挟持步某至其雇来的车辆内往城外驶去。在车内，王某伙同他人向步某逼取二万元（称讨回欠款加上利息），并对其采用轻微暴力，还威胁步某如不答应，将带其到外地关几天。步某无奈，同意给付款项20000元，但王某不放心，在扣押了步某的驾驶证件后才放其离开。经步某报案，王某在相约取再次谈定的10000元钱时被公安人员抓获。

案例3吴某系本市某公司经理，因经营业务需要资金，遂通过朋友向姚某商借高利货15万元，并约定借期为1个月。到期后，姚某向吴某催讨欠款及高额利息，吴某因公司无资金归还，在要求延期付款遭拒后，一直避债应付。姚某遂在纠集人员上门多次催讨未果后，终将吴某找到，并将吴某挟持至某宾馆一房间内逼其还钱，期间，还采用殴打、让吴某洗冷水浴及裸身示众等暴力、污辱方法施压，并逼迫吴某打电话借钱还债，长时间限制其人身自由，直到吴某家属带钱来宾馆并交给姚某才让其离开。

上述案件有一个共同的特点，即均以挟持并控制他人人身的手段，进而逼取债务或者所谓的债务。在进行审查中，认定犯罪嫌疑人钱某、王某、姚某的行为构成敲诈勒索罪、绑架勒索罪、非法拘禁罪以及构成这几个罪名的数罪争议颇大，究竟应该如何认定上述犯罪嫌疑人行为的性质呢？一罪还是数罪呢？

上述这类以控制人身手段索取钱款案件，从刑法理论来看，实际上就是行为中既存在侵权又同时存在侵财的类似于结合犯情形的定性问题，其复杂之处在于当中还夹杂着刑事与民事的分野。因此，在对其的处理上，笔者认为，应该注意个案的具体情况，结合民事债权债务，进行正确的分析判断，并根据我国刑法及其司法解释作出准确的定性。首先，要看所谓的债务是否真实存在。尽管它不是区分该类行为属于民事经济纠纷还是刑事违法犯罪的唯一标准，但却是区分民事案件还是刑事案件的一个重要方面。确实存在实际债权，也确实为了讨债，虽不能就此排除刑事犯罪，但由于在行为人的主观方面不存在非法占有的犯意，即使有侵权行为存在，有时还表现的十分突出或明显，但最起码不能成立纯侵财类犯罪，如抢劫、敲诈勒索罪。如果并不存在债的事实，就谈不上索取债权，则在上述类情况中就可能存在侵财类犯罪，抑或侵权类犯罪，再有就是侵财与侵权的结合犯罪。因此，我们不能被一些只具有债务表象的所谓欠款蒙蔽视野，要注重债的实质要件，需要审视该债务是否得到法律法规或社会民间的认可，债权人、债务人双方是否均明确存在债的事实，特别是双方对债务本身这一基础法律事实的真实性是否有争议是区别债务实际存在的分水岭。案例1中，钱某所谓逼讨欠款实际上是其敲诈勒索中日后交纳的被勒索款，不具有债的实质要件，同时，它是犯罪行为的直接结果，也是犯罪事实本身的一个部份，被害人是否交付被勒索款，刑法将会积极反映，并作出犯罪嫌疑人勒索行为是否既遂的评价而决定相应的刑事处罚。因此，钱某逼讨所谓债务的行为，实际上就是进一步勒索钱财的行为，与民事纠纷风马牛不相及。其次，要注意审视债务的清偿与债务的争议。债务在有效清偿后，双方就不再存在民事上的权利义务关系，同时要注意的是民间调解处理也是一种有效的结

欠行为，一旦双方承认就应当视为债的消灭，否则无以保证经济交往的稳定及诚信与信誉。在实际履行还款义务后，债权人再以债的名义实施控制人身索取财物的行为应当考虑存在刑事犯罪的可能，但还要注意是否存在债务纠纷或争议。如果确实存在，且控制人身行为本身情节又显著轻微的，则不成立构成犯罪，当然，控制人身的行为情节较为严重的，虽不成立侵财类犯罪，但可考虑是否成立侵权类犯罪。与此同时，要注意的是行为人假借所谓的债务纠纷实施犯罪的情形，这就需要在排除经济纠纷的前提下，审查索取金额是否有超过实际债务之数额要求以及其中是否存在一个双方相对无争议的阶段并以此作为确定是为债务纠纷行为而起还是将债务纠纷作为借口行勒索之实。第二案例中，既然已调解，并无威吓行径，一旦认可应当视为结清。从这个意义而言，很明显，王某的行为由于不再存在债务的前提，因此应该认定其行为具有非法占有的故意，从而认定为是一起刑事案件，至于其辨称的确实被害人少付其工钱，只是他的单方心态，并不能成立双方的债权债务关系。所谓的讨要欠款加利息就更是成为无源之水、无稽之谈了。退一步讲，王某辨称步某尚少付其工钱5000元，而实际上其向步某索取的是20000元，明显超出所谓债务的金额，也同样可以看出王某的非法占有他人财物的主观心态。再次要区分合法债务与非法债务及何为非法债务。根据刑法及最高人民法院的有关司法解释的规定，为索取债务及非法债务非法拘禁他人的，应该以非法拘禁罪论处。也就是说，债务的合法还是非法在为索债非法拘禁他人案中并没有区别。但在控制人身型索债的案件中，存在合法或非法债务，即使控制人身的行为方式较为激烈，一般仍应当认定为非法拘禁罪。反之，不存在合法或非法债务，构成犯罪的，则应当认定为敲诈勒索罪、绑架勒索罪或者抢劫罪。合法债务较为容易判断，不作赘述，非法债务实践中争议颇多。笔者认为首先该债务应当确系成立，其次该债务的形成存在违法的情形。也就是说，其实质要件是债权人、债务人双方均明确存在债的事实，但不为法律法规所承认或在实施违法行为中形成的实际债权，同时债务人是否履行清偿义务，法律法规无需作出干预，如民间高利贷债务、赌债等等。案例3中，姚某虽索取的是非法债务，且行为方式上又采取了较为恶劣的手段，但由于该债务确实存在，其索债行为依法只能认定为非法拘禁罪，至于其在控制人身过程中，采取暴力及侮辱的行为，只能被认定为非法拘禁罪中的从重处罚情节。反之，在不符合上述要件的情况下，如通过威胁、要挟或暴力等行为强迫对方接受而形成的所谓债务，因其徒具债的名义或表象，不符合非法债务的实质要件，故不能认定为非法债务。其控制人身并索取这种所谓债务，则是违法犯罪行为本身的延续，应该以刑事犯罪来认定，并将其是否索取到钱财作为该部份犯罪是否完成的标志从而来确定犯罪的既遂与未遂。如案例1中钱某的所谓欠款，就连非法债务都不能成立，自然应该以犯罪来认定。在确定了行为人与被害人间是否存在合法或非法债务从而确定是否有非法占有故意并影响罪与非罪的债务问题后，可以说，凡是不存在合法或非法债务，并可排除经济纠纷，或有充分依据证实行为人以债务或经济纠纷为名行勒索之实的案件，以及存在合法或非法债务，但采用非法手段拘禁他人的，就可以考虑这些行为是刑事违法犯罪性质。但这类行为究竟构成何罪，还需考察行为人的具体行为因素及其犯意变化，即控制人身行为的具体表现及其故意内容以最终确定构成何罪以及是否构成数罪。一般来说，要注意以下两个因素：

1、客观行为的方式决定了罪名的不同。如以暴力、胁迫方法当场从被挟持人身上劫取财物，则就应当认定为抢劫。包括押解被害人各处借款并进而予以非法占有，也由于可视为是一种当场劫取而认定　为抢劫。而以将实行某种对被害人不利行为进行威胁，或者扣押物品进行交换来要挟对方付钱以及仅针对本人且事后得款等等行为，一般应以敲诈勒索罪认定。案例1的前半部分行为就应当认定为敲诈勒索罪。而案例2的行为虽有挟持人身行为，且使用轻微暴力，由于其主要采取不付钱将对被害人实施不利行为及扣押证件的威胁、要挟手段，同时采用允许事后付款的勒索方式，故亦应以敲诈勒索罪认定。对于挟持人身强制性不强而主要采用幽禁、非法剥夺人身自由方式达到索债或其他目的且非法拘禁行为有一定持续性的，或者以索取真实存在的合法债务或非法债务拘禁他人的，则应认定为非法拘禁罪。案例3是属于具有从重处罚情节的非法拘禁案件。挟持人身暴力强度大及人身强制性明显，通过被害人本人向其亲戚、朋友等关系密切的人员要钱或者直接向被害人亲属、朋友、所在组织勒索钱款，不管最终是否取得财物，均应当以绑架勒索罪定罪处罚。案例1的后半部分犯罪事实应该认定为绑架勒索罪。

2、一行为中客观行为与主观故意的变化导致罪名变化以及一罪与数罪的认定。如案例1，敲诈与勒索被敲诈余款的行为虽然是一个有联系的行为，但由于犯罪嫌疑人主观故意及客观行为转变，就应当从刑法上评价是否成立数罪的问题。该案犯罪嫌疑人钱某开始是强行勒索的故意，行为方式是威胁，构成敲诈勒索罪毫无疑义，但在被害人拒绝勒索并逃跑时，钱某伙同他人追赶并挟持高某至饭店，以限制被害人人身权利的方式逼取钱财，这一行为过程说明犯罪嫌疑人钱某的故意由一般的威胁敲诈转变为了限制人身的绑架勒索的犯罪故意，客观行为也转变成挟持被害人及扣留人质进而勒索钱款，对照刑法，该行为符合绑架勒索罪。但究竟认定一罪还是认定为数罪，还要看具体案情。具体来说，行为人控制人身自由并由此勒索到数额较大的财物的行为，就构成了绑架勒索罪，如果为勒索此前通过威胁、要挟或暴力等行为强迫对方接受而形成的财物或余款，那么先前行为可能单独还构成敲诈勒索罪。进一步说的话，先前敲诈勒索未取得赃款，并由此发生绑架勒索取得敲诈款或仍未取得该款，由于两行为存在吸收关系，不再单独认定敲诈勒索罪，应该以绑架勒索罪这一重罪来吸收，按绑架勒索一罪处罚。但是先前敲诈勒索行为中已取得数额较大的财物，同时还形成未付的被勒索款，即所谓敲诈勒索的余款，并为索取该敲诈余款而进行挟持人身，不管是否最终取得财物，前行行为均应单独成立敲诈勒索罪，并应该与本次绑架勒索犯罪行为实行数罪并罚。案例1中的钱某，先前敲诈勒索已得款5000元，后又以挟持人身的方式勒索到敲诈余款7000元，应该以敲诈勒索罪与绑架勒索罪两罪予以数罪并罚。