浅析本人过错应为表见代理的构成要件(提纲写作)

第一篇：浅析本人过错应为表见代理的构成要件(提纲写作)

浅析本人过错应为表见代理的构成要件

——兼评我国《合同法》第49条

(西北政法大学06级民商法专业研究生710063)

内容摘要: 因《合同法》关于表见代理制度的规定过于原则，在理论和实践中对表见代理的适用已有不当扩大的倾向。文章从避免无权代理和表见代理发生的角度，就相关当事人的权利配制、现代科技与优势风险负担、法律行为表示主义理论，阐述了将本人过错作为表见代理构成要件的理论根据和实践意义，并提出了修改建议。

关键词：表见代理 过错 构成要件 合同法

一、问题的提出

表见代理是指行为人虽然没有代理权，但因其与名义上的被代理人存在着某种关系，使相对人客观上有正当理由相信行为人有代理权，并与其进行法律行为，该法律行为的后果直接由名义上的被代理人承担的代理形式。[1]因我国《合同法》关于表见代理的规定过于原则和抽象，导致司法实践的不稳定性。目前对表见代理的适用已有不当扩大的倾向，“表见代理责任已经使许多企业陷入债务泥潭，成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手”[2]。因此现实需要我们进一步明确表见代理的构成要件，而问题的关键是：本人过错是否应为表见代理的构成要件。对于此问题，学界主要有三种观点。

一种观点认为：表见代理的成立不应以本人过错为必要，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即成立表见代理。主要理由：从表见代理制度设立的目的看，在本人利益与第三人利益发生冲突的情况下，表见代理制度理应作出有利于第三人的价值选择。为了交易安全，表见代理制度只能以牺牲本人利益为代价[3]。

第二种观点认为：本人过错是导致第三人确信行为人具有代理权的重要因素，应为表见代理的构成要件。其主要理由是：l、若本人对无权代理的发生毫无过错而让其承担有权代理的法律后果，显然违反了公平和过错责任原则。

2、各国民法典列举的表见代理的几种情况均须本人有过错。

3、认为表见代理的法理基础在于外观授权行为的确定，而外观授权行为均包含本人过失在内。[4]

第三种观点认为：表见代理的构成无须以本人过错为必备要件，但要求本人为外观的形成提供原因。行为人权利外观的形成与本人的行为应有牵连性，即无权代理行为的发生应与

本人有关。

从现行《合同法》第49条的规定看，我国立法采纳了第一种观点。但此观点让无辜的本人在无法控制无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任，既不合情理也违背了公平原则。且通常情况下，无权代理人都持有被代理人发出的证明文件，或有被代理人向相对人所做的授予其代理权的通知或广告，无权代理人与被代理人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也常构成认定表见代理的客观依据。这种立法，一方面会给人们造成人人自危的不安全感，使法律因此丧失安全性和可预测性；另一方面，在我国商业信誉较差、欺诈频繁的情况下，还会鼓励私刻公章、伪造证件等欺诈行为的发生。同时，彻底抛弃本人主观的因素，使表见代理更易构成，也会使相对人在行为时怠于审查代理人的代理权，造成更多无权代理的发生。目前学术界赞成第三种观点的较多。该观点认为，无权代理行为的发生应与本人有关。但何谓有关何谓无关，实践中极难把握。如果把其中本人有过错的部分除去的话，剩余的部分更具有不确定性。可以说，这种观点实际上仅排除了一些与本人毫无关系的、完全靠伪造证件而产生的无权代理。与第一种观点相比，其虽有一定进步，但总体而言，诸如上述第一种观点的弊端依然存在，且如此模糊的用语将可能为腐败提供新的温床。

笔者赞成第二种观点,因为其较好地协调了本人与第三人的利益,更好的避免无权代理的发生，符合表见代理的理论基础，与民法的基本原则相一致。现分别详述如下：

二、无权代理的避免与各方义务的配置

各方对避免无权代理均负有不可推卸的义务，除非一方在利用无权代理制度、表见代理制度进行投机。

相对人对无权代理的避免，负有以下注意义务：第一,审查义务。相对人在与自称是代理人的人进行谈判等法律行为时，应要求出示代理证书、介绍信等。第二,判断义务或警觉义务。在进行表面审查的同时，对其中缺陷应具有必要的警觉，判断其代理权的真实性。第三,核实义务。当交易对当事人利益影响较大，发现可能存在瑕疵的情况时，相对人有义务与本人核实。

本人主要有以下义务:第一,明确授权。本人授权时应当对代理人的权限、代理事项、期间进行明确表述。第二,通知或公告的义务。本人应及时进行撤销或限制代理权、解除某人职务、公章丢失的公告；明知无代理权人依代理人身份进行活动时，本人应通知相对人。第三,及时答复的义务。相对人要求核实代理人身份时，本人应积极配合。第四,收回代理证

明的义务。代理权终止或撤销后，本人应及时收回证明代理人身份的证件以及本单位的空白合同纸和专用章。

民法上过错的判断标准就是行为人的行为是否违反了注意义务。本人不履行注意义务而导致无权代理即为有过错，相对人可以主张表见代理；相对人不履行审查判断核实的义务致使无权代理发生，即为有过错,相对人不能依表见代理要求本人承担责任，只能依据无权代理要求无权代理人承担责任。也就是说，要求本人承担表见代理责任的原因，只能是本人未履行注意义务，即本人的过错。

三、现代科技发展与优势风险的负担

优势风险承担人之标准的理论要求，应当将风险分配给支付最小成本即可防止风险发生的人。因此笔者倾向于将更重的责任赋予更容易发现事实真相的一方，以刺激其避免无权代理的发生。现代科技的发展使相对人更易于向本人核实行为人有无代理权，也使行为人更易于通过造假而产生表见代理，对此本人可能没有任何过错。

1、在通讯、网络技术高度发达的今天，相对人更容易避免无权代理的发生。如今企业上网注册域名，使对方了解经营范围、联系方法、岗位设置、登记事项等信息非常容易，也使相对人与本人联系来核实代理人的身份权限轻而易举。

2、本人与代理人的关系比以前更不稳定，本人难以控制代理人的行为。当今商品交往早已突破一地一国，本人的活动绝大部分靠代理人完成，对众多的代理人的行为本人实难控制。且现代人才流动广泛，本人与代理人的密切关系几乎不存在。交易主要发生在陌生人的环境里，与本人没有关系而通过伪造证件、委托书自称为代理人，将比以前更容易,对此本人更是防不胜防。

从以上分析可以看出：在很多情况下，本人对无权代理的发生是被动的。除了那些本人对无权代理的发生具有过错的以外，本人即使投入巨大的人力、物力也难以防范无权代理的发生。而相对人更易审查核实代理人的代理权并防范无权代理的发生。因此笔者认为：在本人无过错的情况下，不构成表见代理，其风险让与相对人来承担。相反，若赋予本人过重的责任，要本人承担其过错以外的责任，有违公平原则且会引起严重的后果。首先,过分保护相对人的利益，将导致相对人怠于审查代理人的代理权，不仅导致大量的无权代理、表见代理的发生，也会导致欺诈行为的泛滥。其次,大量的无权代理的发生，将造成大量的诉讼产生。同时，本人也是各种交易的结合点，大量的表见代理产生会引起与本人有关的一系列交

易发生混乱，影响到经济秩序的稳定。

四、表示主义理论与表见代理的构成关于法律行为的效力有意思主义和表示主义两种主张。意思主义强调法律行为的实质在于行为人的内心意思，在表示与意思不一致的情况下，法律行为应依对行为人真意的解释而成立；而表示主义认为，在表示与意思不一致的情况下，应以外部的表示为准。依据表示主义，表意人在作出意思表示时，应当清楚表示自己的意思，使内心意思与表示意思一致；若不一致，不论故意或过失，表意人都有过错。所以，表示主义中实际上已经包含了行为人的过错。

与表示主义相适应，表见代理制度要求本人（表意人）应对自己有关代理权的意思表示负责,对相对人基于本人有关代理权的意思表示产生的信赖予以保护，而不管本人事实上是否授予代理权。本人的授权表示及限制表示在向代理人作出的场合，本人应通过自己的行为向相对人通知并对自己的表示行为负责，本人对相对人的表示行为应与本人对代理人的表示行为内容一致，否则本人为有过错，善意相对人可要求本人承担表见代理责任。从以上分析可以看出，本人仅对因自己的过错而造成的事实代理权的范围与相对人从本人表示行为那里得到的代理权的范围不一致负责。

五、合同法相关规定的完善

将本人过错作为表见代理的要件，符合风险责任分配的标准，有利于避免无权代理的发生，合理的保护了本人利益与相对人利益，是我们的最佳选择。

关于表见代理的规定，由于各国大多没有采用统一的构成要件的方式，而是采用严格具体类型的方式，因而没有具体规定本人的过错要件，但他们都把本人的过错要件隐含在严格的具体类型中。即本人的过错是表见代理的隐含要件。

我国《合同法》第49条，没有采用严格的具体类型的规定方式，而采用构成要件的方式，但其构成要件实在是过于简单，仅规定了一个客观要件，既没有规定本人的主观过错，又没有规定相对人善意与无过失，致使本身只是一种例外的表见代理变得过于宽泛，打破了本人与相对人的利益平衡，造成了许多负面影响。因而该条应予以修改和完善，一方面应规定相对人须善意与无过失，另一方面，应规定本人的过错。为了平衡本人与相对人的利益，应规定本人对自己无过错负举证责任。因此建议该条修改为：“行为人没有代理权、超越代

理权或者代理权终止后已被代理人的名义订立合同，无过失的善意相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。但被代理人无过错的除外。”

参考文献

[1]龙卫球《民法总论》中国法制出版社，2001，[2]柳经纬《民法总论》厦门大学出版社，2001，[3]李召亮《表见代理——吞噬企业资产的黑洞》载于《中国资产新闻》，1997(12).[4]杨婉萍《表见代理若干问题研究》载于《河北法学》，2000.[5]王利明《表见代理构成要件之我见》载于《民商法纵论》法律出版社，2000.作者简介：，女，生于1983年6月，西北政法大学06级民商法专业研究生，研究方向为民法和商法。