法律实务-国际货物买卖合同中对方合同的不可抗力和仲裁条款

第一篇：法律实务-国际货物买卖合同中对方合同的不可抗力和仲裁条款

国际货物买卖合同中对方合同的不可抗力和仲裁条款。

不可抗力

不可抗力条款是一种免责条款，即免除由于不可抗力事件而违约的一方的违约责任。一般应规定的内容包括：不可抗力事件的范围，事件发生后通知对方的期限和方式（可行、合理不苛刻），出具证明文件的机构以及不可抗力事件的法律后果。

1.不可抗力的范围

不可抗力事件的范围较广，通常包括以下两种：

(1)由于自然原因引起的，如地震、洪水、飓风、寒流、火山爆发、大雪、火灾、冰灾、暴风雨等；

(2)由于社会原因引起的，如战争、罢工、政府禁令、封锁等。

但不可抗力事件目前国际上并无统一的明确的解释。其中对于自然力量引起的各种灾害，国际上的解释比较一致。对于社会原因所引起的意外事故，在解释上经常发生分歧。哪些意外事故应视作不可抗力，可由买卖双方在合同的不可抗力条款中约定。一般有概括式、列举式和综合式三种规定方法。目前，在我进出口贸易合同中，一般都采用综合式。即在列举了双方已明确同意的各种不可抗力事故之后，再加上“以及双方同意的其他任何不可控制的意外事故”等类似字样。如合同中不可抗力条款列明：“人力不可抗拒：如因战争、地震、水灾、火灾、暴风雨、雪灾或其它不可抗拒的原因，致使卖方不能部分或全部装船或延迟装船，卖方对于这种不能装运、迟缓装运或不能履行合同的情形均不负有责任。但卖方须用电报或电传通知买方、并以航空信件向后者出具证明这种事件的证书。”

2.不可抗力的处理

发生不可抗力事故后，应按约定的处理原则及时进行处理。不可抗力的后果有两种：一种是解除合同，一种是延期履行合同。

不可抗力事件造成的法律后果有两种：解除合同和延迟履行合同。按照《公约》的规定，遭受不可抗力的一方可以解除合同或延迟履行合同，而不承担责任，只有当既有不可抗力因素，又存在当事人过失的情况下，当事人才承担相应的赔偿责任。合同当事人是否免责以及免责的范围，要根据不可抗力与不能履行合同之间是否存在因果关系以及不可抗力对不能履行合同的影响究竞有多大来具体确定合同当事人的责任：如果因不可抗力而导致合同完全不能履行，当事人可以全部免责；如果不可抗力只造成合同的一部分不能履行，那只有这一部分责任可以免责；如果不可抗力发生在合同履行期限届满之后的，也即发生在迟延履行期间的，不产生全部或者部分因不可抗力的出现造成不能履行合同的责任。

例：

在国际货物买卖中，交易中的一方若遇到不可抗力事故，就可解除合同。(错)

3.不可抗力的通知和证明

不可抗力发生后，当事人一方因不能按规定履约要取得免责权利，必须及时通知另一方，并在合理时间内提供必要的证明文件，以减轻可能给另一方造成的损失。在发出通知后，在不可抗力阻碍其履行义务期间，免予履行该义务。各方都应尽力，使不可抗力对履行合同造成的任何延误减至最小。《公约》规定，在不可抗力事件发生

后，违约方必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理意见。如果因未及时通知而使另一方受到损害，则应负赔偿责任。

不可抗力事件的处理，关键是对不可抗力事件的认定，尽管在合同的不可抗力条款中作了一定的说明，但在具体问题上，双方会对不可抗力事件是否成立出现分歧。通常应注意：（1）区分商业风险和不可抗力事件。商业风险往往也是无法预见和不可避免的，但是它和不可抗力事件的根本区别在于一方当事人承担了风险损失后，有能力履行合同义务，典型情况是对“种类货”的处理，此类货物可以从市场中购得，因而卖方通常不能免除其交货责任。（2）重视“特定标的物”的作用。对于包装后刷上唛头或通过运输单据等已将货物确定为某项合同的标的物，称为“特定标的物”。此类货物由于意外事件而灭失，卖方可以确认为不可抗力事件。如果货物并未特定化，则会造成免责的依据不足、比如四万米棉布在储存中由于不可抗力损失了两万米，若棉布分别售于两个货主，而未对棉布作特定化处理，则卖方对两个买主都无法引用不可抗力条款免责。

不可抗力事件必须具备以下条件：（1）不可预见性。不可预见性指合同当事人在订立合同时对不可抗力事件发生不能预见。必须以一般人的预见能力而不是当事人的预见能力为标准，来判断对某种现象是否可以预见。但货币贬值等普通商业风险除外。（2）不可避免和不能克服。不可避免是指当事人已经尽到了最大的努力，仍然不能避免某种事件的发生。即合同当事人对于可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但是客观上并不能阻止这一意外情况的发生。不能克服是指当事人在事件发生以后，已尽到最大的努力仍不能克服事件所造成的损害后果，使合同得以履行，如果意外事件造成的结果可以通过当事人的努力而得到克服，该事件不属于不可抗力事件。（3）客观情况。事件不是由任何一方的疏忽或过失引起的，是外在于人的行为的客观情况。不可抗力作为一种客观情况必须发生在合同成立以后至合同不能履行以前，如果当事人一方在合同订立以前发生不可抗力事件，或者在迟延履行合同期间发生不可抗力事件，不能援引法律规定的不可抗力条款。（4）不可抗力必须影响到合同的正常履行。只有不可抗力影响到合同的正常履行才会被视为不可抗力事件。

国际货物买卖合同中的仲裁条款

当事人在合同中订立仲裁条款时，一定要依据《仲裁法》第十六条第二款的规定，在仲裁协议中必须约定以下内容：

一，要有明确的请求仲裁的意思表示。

首先要明确提出双方当事人在纠纷发生后，向某一仲裁机构申请仲裁解决纠纷。不要在条款中既约定向仲裁机构申请仲裁，又约定向某一法院提起诉讼，这样的仲裁条款被视为无效。也不要约定“争议由合同履行地仲裁机关仲裁，对仲裁不服，向人民法院起诉”等。根据我国仲裁法及仲裁法解释的规定，由于这种协议既约定了仲裁又约定了诉讼，违反了仲裁的惟一性和终局性，会被仲裁机构认定为无效约定，其仲裁申请不被受理。

其次，合同中约定了仲裁地点但没有约定仲裁机构，或虽然有约定，但约定的仲裁机构名称的方式、术语不规范。如：“发生争议在合同签订地(履行地)仲裁解决”、“在争议所在地仲裁解决”、“争议由本市仲裁机关仲裁”、“争议由本市有关部门仲裁”、“争议在当地仲裁委员会仲裁”、“争议由ⅹⅹ市经济合同仲裁委员会仲裁”等。以上这些约定，在纠纷发生后，申请仲裁时，会被认为约定不明确而不予受理仲裁申请。

而如果在合同中同时约定两个仲裁机构的，如有的合同中约定：“争议可提交A市有关仲裁机构仲裁或B市有关仲裁机构仲裁”。这样的约定，往往在纠纷发生时双方当事人会就申请何地仲裁机构仲裁发生分歧，此时根据新仲裁法解释第五条之规定：仲裁协议约定两个以上仲裁机构的，当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁；当事人不能就仲裁机构选择达成一致的，仲裁协议无效。可以说，这样的约定不仅没有达到简便快捷地解决纠纷的目的，反而增加了不少麻烦。

二，要有仲裁事项。

即提出对什么内容申请仲裁。一般要明确对合同履行过程中所发生的什么纠纷申请仲裁。如合同当事人属长期合作关系，双方在前一合同尚末履行完毕时又签订了含有仲裁条款的新合同，且两合同的履行具有一定的交叉性，这样会导致合同当事人之间的纠纷一部分在仲裁管辖范围内，一部分在诉讼管辖范围内，所以一旦发生合同争议，就会出现合同当事人既要进行仲裁，又要到法院诉讼的情况。故为防止类似问题的产生，合同当事人在约定仲裁协议时，应将对前期没有约定仲裁方式的前合同一并写入新合同争议条款中。

三是要有选定的仲裁委员会。

双方必须选定某一个仲裁委员会，就是说所选的仲裁委员会必须有明确的名称，并在仲裁条款中写明所选定的是哪一个仲裁委员会。如果仅约定仲裁地点而没有约定具体的仲裁委员会，或者约定两个仲裁委员会的，则视为没有选定仲裁委员会。

四，应当具体约定仲裁地点、仲裁机构、仲裁的程序规则、仲裁裁决的效力及仲裁费用的负担等内容。

(一)仲裁地点

仲裁地点乃是仲裁条款的核心所在。一般而言，在哪个国家仲裁，就适用哪个国家的法律和仲裁法规。由此可见，仲裁地点不同，所适用的法律可能不同，对双方当事人的权利、义务的解释也会有差异，仲裁结果也就可能不同。因此，买卖双方当事人在协商仲裁地点时，都力争在自己国家或比较了解和信任的地方仲裁。

(二)仲裁机构

国际贸易中的仲裁机构有两类，即常设仲裁机构和临时仲裁机构。

我国的常设涉外商事仲裁机构是中国国际经济贸易仲裁委员会。该委员会隶属于中国国际贸易促进委员会，总会设在北京，在深圳和上海设有分会。此外，在一些省市还相继设立了一些地区性的仲裁机构。

(三)仲裁规则

仲裁规则即进行仲裁的手续、步骤和做法。各仲裁机构都有自己的仲裁规则。按国际仲裁的一般做法，原则

上采用仲裁所在地的仲裁规则，但也允许按双方当事人的约定，并经仲裁机构同意，采用仲裁地点以外的其他仲裁机构的仲裁规则进行仲裁。

(四)仲裁裁决的效力

明确约定仲裁裁决是终局性的，对争议双方都有约束力，任何一方都不允许向法院起诉要求变更。

(五)仲裁费用的负担

合同中应明确规定仲裁费用的负担问题。一般规定由败诉方承担，也有的规定为由仲裁庭酌情决定。

具体签订合同时可以参照相关仲裁机构提供的仲裁条款或者仲裁协议书范本。

五，当心软条款设置：最好慎重审查仲裁的前置程序，如双方需经过协商之类的语言

第二篇：国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

【内容摘要】当今社会，随着经济全球化程度的日益加深，国际贸易扮演了越来越重要的角色，其在数量上剧增，在性质上日益复杂，风险也随即增多。在国际货物买卖活动中，由于不可抗力导致合同无法正常履行的情形时有发生，此时，当事人往往会援引不可抗力条款作为免责事由。在联合国国际货物买卖合同公约中，不可抗力条款占有重要的地位，但是，由于没有采用任何一国国内法中既存的相应术语，而使用了一套独有的术语，导致本条款在适用时经常引起争议。本文针对这一问题，从不可抗力导致的障碍入手，分析此条款在国际货物买卖合同中的适用问题。

【关 键 词】不可抗力；免责事由；障碍

Abstract:Nowadays,with the deepening of economic globalization,international trade plays an increasingly important role,whose number increases dramatically and nature becomes complex,so the risk immediately increases.In the activities of international sale of goods,due to force majeure circumstances,the contract cannot work at times,so the parties often invoke the force majeure clause as exemptions.In the United Nations Convention on the International Sale of Goods,the force majeure clause plays an important role.however, because of not using corresponding term of any State’s domestic law,the use of a set of unique terms often lead to controversial in the application of terms.Aiming at this problem,this article analyzes the clause’s application in the international sale of goods beginning with the obstacles what the force majeure lead to.Key words: Force majeure；Exemption from duty；Impediment

国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

目 录 不可抗力制度的构成.................................................1 1.1 不可抗力制度的渊源...............................................1 1.2 不可抗力制度的含义...............................................2 1.3 不可抗力制度的法律规定...........................................2 1.3.1 国外法与国内法的规定...........................................2 1.3.2 国际公约.......................................................3 1.4 不可抗力与其它易混淆免责事由之比较...............................3 1.4.1 不可抗力与艰难情势.............................................3 1.4.2 不可抗力与意外事件.............................................4 2 CISG中的不可抗力条款分析...........................................4 2.1 不可抗力事件范围.................................................4 2.2 不可抗力的通知义务...............................................5 2.3 不可抗力的免责范围...............................................5 2.4 不可抗力的免责期间...............................................6 2.5 不可抗力的举证责任...............................................6 2.6 不可抗力免责的法律后果...........................................7 2.6.1 合同解除.......................................................7 2.6.2 合同迟延履行...................................................7 3 不可抗力条款适用之新思路...........................................8 3.1 主观要件分析.....................................................8 3.2 客观要件分析.....................................................9 3.2.1 超出控制能力的障碍.............................................9 3.2.2 障碍及其后果不能避免或克服.....................................9 3.3 主观要件和客观要件的关系........................................10 参考文献............................................错误！未定义书签。致 谢..............................................错误！未定义书签。声 明..............................................错误！未定义书签。

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在国际货物贸易中，买卖合同一旦成立，双方当事人就必须严格遵守，这是“契约严守”原则在合同法领域最鲜明的体现。然而,大多数国际货物买卖都并不能及时交货，在合同成立后买卖双方会有一定的准备时间，此时因为买卖双方分处两个不同的国家。“签约后，有时会因有关国家的政治、经济、军事、社会以及自然等因素，而出现某些双方当事人预料不到和无法预防的意外事故”。①这些意外事件的发生严重的影响了合同当事人的履行能力，使合同履行变得十分艰难，甚至使合同履行成为根本不可能，从而会使买卖双方蒙受不同程度的损失，此时，负有债务的一方为了避免己方遭受更大的损失，往往会援引《联合国国际货物销售合同公约》（United Nations Convention on Contracts for the International sales of Goods简称CISG）中的不可抗力条款作为免责事由，但是，《联合国国际货物销售合同公约》

国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

法典》中就可见其雏形，近代的《拿破仑法典》首次对此作了明确规定。此后各国立法以及有关国际公约都相继对此作了规定。德国商法典

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了后期发展而来的较为成熟的制度，我国的规定还是比较完善的。《民法通则》

国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

同履行不能时，免除当事人责任的规则”。①艰难情势规则是指在合同履行出现艰难情事的情况下，不利方当事人有权在合理的时间内，要求与对方当事人重新谈判的规则。在不可抗力规则的制度下，只要有不可抗力事件的发生，当事人单方就可以行使权利，在情况发生根本性的变化，使订约的基础得以丧失，双方当事人所追求的订约目的消失时，则可以解除合同，如果障碍的存续只是短暂的，其影响有限，则可以迟延履行合同。在艰难情势规则的制度下，如果事件的发生导致双方当事人的利益差距悬殊，那么处于劣势方的当事人就有权要求重新谈判。一般情况下，不可抗力规则适用于因意外事件导致合同义务履行不可能，艰难情势规则适用于不利方当事人的履约变得艰难，而并非不可能的场合，不可抗力导致的后果是法定的，艰难情势的后果则需要双方当事人协商，重新拟定。

1.4.2 不可抗力与意外事件 意外事件，是指行为在客观上虽然造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因引起的。不可抗力是指行为虽然在客观上造成了损害结果,但不是出于故意或过失,而是由于不能抗拒的原因引起的。

二者的区别是：首先，损害结果的发生原因不同。不可抗力造成的损害是因为外在的客观因素，造成损害而找不到具体的行为人，而意外事件所造成的损害是因为行为人自身行为所造成的。其次，对损害预见的标准不同。两者都有不可预见性，但是有区别，这也是两者重要的区别。不可抗力着眼点在当事人的合同上，因此不可抗力强调在签订合同的时候对事件的发生不可预见。但是随着时间推移，当事人可能会预见到事件的发生，如暴雨导致的大洪水，天气预报是有可能预见到的。而意外事件着眼点在于行为人自身行为的损害性，行为人的行为肯定发生了危害后果，但是这个危害是行为人当时预见不到的，强调的时间性比较短，在事件发生的一定的期间内。最后，当事人对事件的意识心态不同。不可抗力是行为人没有办法抗拒损失的产生，所谓事件的不能控制、不能克服；而意外事件的发生是行为人根本不能认识到损害结果会发生，但并不需要事件本身所具有难以避免、克服等因素。CISG中的不可抗力条款分析

2.1 不可抗力事件范围

关于不可抗力事件的范围，国际上一般采用概括式、列举式和综合式三种规定方法：概括式对不可抗力的范围只做笼统的规定，例如：不能预见、不能避免且不能克服的意外事故属于不可抗力事件。列举式是将不可抗力事件逐一列出，例如：天灾地祸：包括泥石流、火灾、沙尘暴、火山灰以及闪电等；战争：包括战争以及类似战争的情事、封锁以及禁运等；内乱：包括骚乱、内战、内乱以及革命等；政治、社会问题：包括政府命令、扣压、制裁以及罢工等。综合式是列举式与概括式的结合，在对经常发生的不可抗力事件列出的同时，加上概括性的兜底规定。目前，多数国家在进出口贸易合同中一般都采纳综合式的方法来规定不可抗力事件的范围。CISG采取概括式的方法对不可抗力条款加以规定，具体内容前文已做介绍，此处不再赘述。

① 孙美兰: 《联合国国际货物销售合同公约》免责规定之研究，载《法学》2004年，华北科技学院毕业设计(论文)

2.2 不可抗力的通知义务

《公约》

国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

当然，也有人认为，这一规定并没有很好地保护违约方的责任，因为，如果在障碍消除之后，非违约方要求继续履行合同，而此时若继续履行将会使违约方遭受重大的损失，这样一来，就违背了当事人的免责初衷，导致结果不公平。在我看来，对于此类案件不能够一概而论，应该针对个案的特殊情况，由仲裁者或法官做出适当的裁决，平衡双方当事人的利益。

2.4 不可抗力的免责期间

根据79条

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机构出具。

2.6 不可抗力免责的法律后果

关于不可抗力的法律后果，每个国家都有不同的规定，大致可分为：迟延履行或解除合同。在实践活动中，迟延履行或解除合同也是最为普遍发生的两种法律后果，它们适用于不同的情况。

2.6.1 合同解除

合同解除是指在合同期限尚未界至或届满之前，一方当事人表示不履行合同或其履行不符合合同的规定，另一方当事人为避免损失或损失的扩大而终止合同的行为。合同的解除形式因为标准的不同而有不同的划分方法，如按人数标准划分为单方解除与双方解除、按法律效力划分为约定解除与法定解除等。其中约定解除和法定解除在国际货物买卖活动中占有重要地位。

此处，由于不可抗力事故导致的合同解除便属于法定解除。当事人享有法定解除权，法定解除权是指合同当事人在不可抗力发生后依据法律不必经过对方同意而可以单方解除合同的权利。“法律设置不可抗力下法定解除权制度的目的，是为了避免由于不可抗力的发生已使合同的履行成为不必要或不可能时”，①受影响方可以基于不可抗力制度跳出必须履行合同的死胡同，调整个人利益。

通常情况下，只有守约方才享有合同的解除权，但是在不可抗力下的法定解除权则另有规定。当不可抗力致使合同目的不能实现时，双方当事人均享有解除权，并且，一旦合同目的完全落空时，双方可径直行使解约权解除合同。这样规定的目的是可以进一步保护受不可抗力影响的一方当事人的利益，减少不必要的经济损失。

那么，不可抗力事件的发生是否必然会导致合同的解除呢，答案是否定的。判断不可抗力事件对案件的影响，应该从事件发生的时间和事件的本身性质两个角度来分析，不可抗力应该发生在合同生效之后，全部履行完毕之前。如果发生在合同签订前，当事人仍然愿意的情况下，那就表示当事人愿意承担不可抗力事件带来的后果；如果是发生在合同履行完毕之后，整个事件对合同不产生任何影响，自然也不会导致合同的解除。

在国际货物买卖合同中，合同解除的适用情形是比较常见的，当双方当事人签订合同时的目的因不可抗力事件而不可能实现时，当一方当事人若要继续履行合同将会遭受重大损失时，合同一般会被解除。但也有例外的情形，所以不可抗力免责的另外一种法律后果，迟延履行应运而生。

2.6.2 合同迟延履行 合同的迟延履行与合同解除的不同点在于，前者只是暂时推迟了合同履行的时间，而后者则导致合同的消灭。合同迟延履行的发生往往是由于障碍造成了合同履行的暂时受阻。待该情况消除之后，合同还有继续履行的可能。

与合同解除的条件一样，并不是所有的不可抗力都当然的导致合同的迟延履行，只有在不可抗力发生法律效力时，才有可能出现这种情况，原因上文已经阐明，此处不再赘述。

① 沈理平:《论不可抗力的法律效力》，载《河南科技大学学报》2005年，国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

关于合同解除与合同迟延履行之间的关系，二者并不是对立的，一个案件在经历了迟延履行阶段后也有可能会走向合同解除。此时要具体分析不可抗力造成的障碍对案件的影响程度，即使障碍是暂时的，但如果导致合同根本性的履行不能或继续履行对一方极不公平时，这个合同往往就会被解除。并且，根据法律的规定，合同解除时，违约方不用承担损害赔偿的责任；迟延履行时，迟延履行方也不用承担迟延履行造成的损害赔偿责任。不可抗力条款适用之新思路

关于免责事由的判定标准可以从《公约》中找到相应规定，即：当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。大致看来，这是一个概括式的事件范围，并没有具体明确哪些事件可以划分到不可抗力的范围内，所以在国际货物买卖合同中，双方当事人都会根据自己对此概念的理解来判定一个事件是否属于不可抗力。由于每个人的认知能力不同，对此概念的解释也是千姿百态、五花八门，很难达到一致。如果任由当事人自由的解释，一个案件很容易就会产生争议。也会违背《公约》制定时，保护交易安全、促进贸易和平发展的初衷，因此，对不可抗力的构成要件、判定标准的研究是十分必要的。

3.1 主观要件分析

按照条款的规定，可以将判定要件拆分为三个必要条件：非他所能控制的障碍、不能合理预见以及障碍及其后果是不能避免或克服的。其中

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一问题，判定主体不可以极端的认为所有的事件都能预见或都不能遇见。例如，在我国某省，暴雨在一年的某一时段经常发生，但是，当暴雨在其不经常发生的时段发生时，就不能强求其是可合理预见的。因此，还是要结合实际情况来判定事件的可预见性的。

3.2 客观要件分析

分析完主观要件，就要进一步来认定客观要件，因为二者处于同等重要的地位，对不可抗力事件的判定发挥着极其重要的作用，只有当客观事件发生后，人们才会进一步去探寻当事人那时的主观状态，从另一种角度上来讲，客观要件会先于主观要件进入仲裁者和法官的视野。

3.2.1 超出控制能力的障碍

对于此处的判定标准，要考虑到两个问题，一是当事人控制能力所覆盖的领域，二是障碍处于该领域内部还是外部。我们可以将这个问题看成是一个数学集合，将当事人的控制能力看成是集合A，将障碍看成是集合B，只有当A和B没有交集时才可以满足此条件，换句话说，也就是障碍一定要在当事人的控制范围之外，反之，此障碍则属于控制能力之内的事件。在控制范围内的，是能够合理预期当事人可以控制，而其在客观上也有可能控制的。一般说来，与当事人行为密切相关的事件都是在控制范围内的。因此，此处的判断标准就是事件与当事人行为的相关性。例如，当政府的禁令阻挠了合同的履行时，由于政府行为造成的障碍与当事人的行为没有相关性，具有明显的外来特征，所以较容易认定为不可控制的障碍。而与当事人行为有关的非外部性原因造成的障碍，一般则难以被认定为不可控制的障碍。例如，我国曾发生的三氯氰胺奶粉事件，假如，生产者提出的抗辩理由是三氯氰胺这种化学物质是利用现有技术手段无法检测出的，表面看来，似乎是超出了它的控制范围，但是只证明技术手段的不足是不够的，生产者还应该证明与其生产行为相关的其它环节都不可能发生掺入三氯氰胺的情况。

3.2.2 障碍及其后果不能避免或克服

当事人要援引公约的不可抗力条款，还需要满足的一个客观条件是障碍及其后果是当事人不能避免或克服的。公约秘书处对此的解释是，即使违约方能够证明障碍是其在订立合同时不能合理预见的，他还须证明障碍或障碍所造成的后果是他不能避免的或克服的。该规定要求负有履约义务的当事人，必须尽他最大能力去履行义务，而不是等待事件的发生为其不履约辩护。

那么，怎样来判定障碍及其后果是当事人所不能避免或克服的呢，这对当事人提出了很高的要求，首先，当事人在事情发生之前要有预防的意识。当事人必须在其能力范围内采取措施来防止那些一般有可能发生的障碍，包括采取措施预防一般性的意外事故。例如，存有服装等易燃物品的公司，就有义务采取措施预防可能发生的火灾。与此同时，对那些已经出现征兆的障碍，更是必须采取一切可能手段来避免。其次，“如果障碍已经发生，则应当尽快采取必要措施排除其后果”。①例如，陆路运输出现问题时，就应该及时的采取水路运输。总之，就是当合同还有履行的机会时，就一定要想方设法履行它，而不能等到障碍彻底使订约时的基础丧失，订约目的变得归于零时去为不履约 ① 孙美兰: 《联合国国际货物销售合同公约》免责规定之研究，载《法学》2004年，国际货物买卖合同中的不可抗力条款分析

辩护。公约之所以为违约方设定这一点，就是要求违约方要尽自己最大的努力扫清履约时的障碍，而且，越快越好。

这一条件的满足与否，关键是看当事人的行为，要看当事人是否采取了必要的措施来预防障碍的发生，以及在障碍发生后是否采取了必要的措施来消除障碍给履约造成的影响。具体到个案中，一般在种类物的买卖合同中，当事人很难免责，例如，由于暴雨导致卖方的大米受潮发霉，但是，并不是市场上所有的大米都受潮发霉，在这种情况下，大米是可以找到替代物的，所以卖方很难免责。在特定物买卖合同中，只要导致标的物毁损灭失的障碍在当事人的控制能力范围外，是当事人所不能避免或克服的，法院一般都会肯定免责事由的成立。

3.3 主观要件和客观要件的关系

确认一个事件是否在不可抗力事件范围内，应该把主、客观要件结合起来综合考虑，在分析事件客观情况时，进一步探寻当事人主观上的状态，如同刑法上通过对案件主、客要件的分析，来确定嫌疑人是否构成犯罪。此处就通过对构成事件的主、客观要件进行分析，确定当事人是否可以免责。

“确认不可抗力，首先应把握不可抗力的客观要件，即不可抗拒性”。①它包括两层含义：超出控制能力的障碍和障碍及其后果不能避免或克服。其次来考查当事人的主观心理状态。这样的顺序安排是因为当特定事件发生后相对于所有人均构成不可抗力时，当事人可以根据客观要件直接免责，无需进一步探究主观要件。例如，房地产开发公司在交房前由于地震将所有新盖楼房震塌而无法交房，地震相对于全体人们来说都是超出控制范围且不能避免或克服的，所以地震构成不可抗力事件，开发商可以免责。当事件的发生只对个人产生影响，此时就需要将主客观两个要件结合起来分析，当事人若想免责，就必须保证自己主观上没有过错。例如，卖方由于管理的疏忽导致货物在大火中毁损灭失，因为该火灾的发生的对象仅对于卖方，所以就应该探究卖方当时的主观心理状态，如果卖方对火灾的发生存在主观上的过错，则该事件不能构成不可抗力事件，卖方不可据此免责。

在国际货物买卖合同中，无论是合同的签订还是履行，都并非是一帆风顺的，当买卖双方发生纠纷时，不可抗力条款通常都承担着解决纠纷的重要作用。然而，由于不可抗力条款存在规定不一致的现象，往往会导致这样或那样的问题，引发广泛的争议。当被写入合同中时，基于“契约严守”的原则，不可抗力条款对当事人的影响显而易见，在国际货物买卖解决纠纷领域意义重大。为了更好地保护国际货物买卖中双方当事人的利益，CISG将不可抗力条款法定化，但是，CISG的规定留给了当事人很大的揣摩空间，每一个案件都要进行分析后才能为其定性，适用免责条款。分析定性的过程是法官、仲裁者思考的过程，这个过程会因为个人所处的国家不同，所适用的法律制度不同，产生不同的效果，并不能保证案件裁判的公平性。因此，不可抗力条款在今后的立法和司法实践中仍要进一步完善，以适应日益复杂的国际货物买卖。

① 钱小玲著:《不可抗力的若干问题研究》，上海海事大学2006年硕士毕业论文，华北科技学院毕业设计(论文)

参考文献

[1] 周军:《联合国国际货物销售合同公约》

第三篇：国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题

国际货物买卖合同中行使合同解除权的一些法律问题

随着全球经济一体化进程的加速，国际货物买卖行为已明显占据着当今国际贸易领域的重要地位。为了解决交易过程中出现的法律纠纷，世界各国往往以国内法或加入国际公约的形式来保障货物买卖的顺利进行。联合国国际货物买卖合同公约是由联合国国际贸易法委员会起草的，它所确立的法律原则被广泛接受，其中对违约行为的补救措施的法律规定也是引起广泛关注的。笔者作为律师，从数个案例中体会到，在违约补救行为中，如何正确行使合同解除权是在实践中会引起许多思考的难点问题。

一、联合国国际货物买卖合同公约（以下简称《公约》）中“解除合同”这一概念的主要内容及特点

（一）《公约》的英文条款中并未明确使用“解除合同”这一术语，而是使用了“宣告合同无效”（Declarethecontractavoided）,它用列举的形式表明了“宣告合同无效”的几种情形及其后果。其基本内容是：①“宣告合同无效”必须以向另一方当事人发出通知才生效（第26条）；②“宣告合同无效”是买方或卖方可单方行使的权利（第49条，第64条）；③“宣告合同无效”仅限于合同一方根本违约或违约方在宽限期内仍未履行合同义务或声明将不在宽限期内履行合同义务（第49条，第64条）；4，“宣告合同无效”解除了各方合同义务。（第81条）

（二）从以上“宣告合同无效”的内容可看出，它和我国《合同法》中的“解除合同”的性质是基本相同的。我国《合同法》第94条，95条，96条规定的“解除合同”的基本内容是：①“解除合同”必须通知对方（第96条）；②“解除合同”是当事人一方可行使的权利（第94条）；③“解除合同”适用于当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为（第94条）；④“解除合同”后，尚未履行的，终止履行（第97条）

（三）《公约》中“宣告合同无效”和我国《合同法》中“解除合同”的性质和特点是基本相同的。首先，都是一种形成权，即仅凭一方当事人依法定事由作出的意思表示即可使现成的法律关系消灭的权利，其行使无须征得对方当事人的同意。1另外，只要具备法律规定的条件，一方即有权通知另一方解除合同，而无须征得另一方同意或与另一方协商。其次，合同解除是对违约方的一种惩罚，所以，也成为违约方承担违约责任的一种方式。2最后，一方行使解除合同权必须以向另一方发出解除通知为前提。

二，实践中按照《公约》行使合同解除权的一些难以操作的法律问题

（一）有关宽限期与根本违约关系的两个难点

1，实践中，若卖方迟延交货，买方是否绝对享有决定宽限期的权利，它影响到是否以根本违约为由宣告解除合同。

《公约》第47条第一款规定，如果卖方不按合同规定的时间履行其义务，买方可以规定一段合理的额外时间，让卖方履行其义务。《公约》第49条也规定，买方可以不给卖方规定额外的合理时间，就可以立即宣告解除合同。从这条规定的表面意思看来，似乎买方当然享有决定是否给卖方宽限期的权利。但在实践中，若买方动辄行使此项权利，就难以体现买卖合同的公平合理性。例如，如果买方所需要的是时令性很强的商品，卖方一旦违约，将使买方失去日后脱手商品的绝好时机，那么买方认为卖方的迟延行为已构成根本违约而宣告解除合同则是维护了自己的合法权益，同时也惩罚了违约方。但是，如果双方买卖的是普通的，价格相对稳定的商品，其实卖方的迟延交货并未构成根本违约，如果买方不给卖方宽限期，却以根本违约为由予以解除合同，这对卖方来说似乎太不公平。事实上，也有买方因为找到了出价更低的卖方而以根本违约为由而恶意解除合同的例子，而当时法官或仲裁庭不可能明察秋毫。因此，我认为，由于公约并未在给予宽限期的问题上有进一步的规定，所以很难确定该权利是否被恰当行使。

2，另外，即使买方给予了卖方一段宽限期，但对于其时间长短，《公约》仅以“合理”为限。

那么怎样才算“合理”？在具体案例中，往往买卖双方各有说法，令人很难作出决断。

所以说，尽管《公约》有关宽限期的规定是考虑到了国际货物买卖行为的复杂性和公平

性，但在实践中，如何行使才是真正体现公约精神，较难把握尺度。

（二）《公约》第49条规定，如卖方违约，则买方可解除合同。实践中，如何判断“根本违

约”，标准是什么？

《公约》第25条对“根本违约”下的定义是，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。看来《公约》对根本违反合同所采取的衡量标准是，看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害，即违约后果的严重程度。3尽管该条规定是联合国国际贸易法委员会吸收各国法律规定，并调和了两大法系关于同一问题的不同处理办法，4但在实践中以下两点很难把握：

1，既然损害的严重程度为“剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”，那么究竟怎样的违约行为才足以造成此后果？守约方如认定“根本违约”是否确实？这完全需要具体案件具体分析，因为同样的违约行为在不同情况下会带来不同程度的损害结果，这影响到是否构成根本违约。例如，卖方交货时单据不符，交货地点或商品规格不符，逾期交货这些行为，看起来较为普遍，但是单据的性质或作用，不符点的多少，逾期交货的动机是什么，这些因素在不同案件中会带给守约方程度不同的损害。如果守约方认为某些行为已构成根本违约，会阐述自己的理由，法官或仲裁庭在根据其2，“同等资格、通情达理”的人员标准无明确规定。“同等资格”是否指在该业务领域资历经验相当的人？“通情达理”是否指在商业信誉、从业道德方面表现俱佳的当事方？在确定以上概念时，务必需要考察当事方长期的经营表现、习惯做法才能作出判断，并且每个案件所涉合同的具体意义也要予以考虑，这些因素都会带来判断上的难度，从而影响到守约方宣告合同无效的权利。

所以我认为，在判定“根本违约”时，除了客观违约行为，更要充分考虑违约方的主观动机，这是法律维护公平诚信的交易所必须的。

（三）违约方不交货时，守约方能否在解除合同后向其索赔合同利益之外预期的利润？

根据《公约》第74条之规定，一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。可见，损害赔偿的范围应当包括实际损失和利润损失两个方面。实际损失较好理解，即守约方已经支出的各项费用及合同如能履行应获得的合同利益。但是利润损失在实践中较难计算，它是否包括预期的利润？即守约方已事先计划好的获取合同标的后再将标的物转手而获取的利润。而《公约》第74条又同时规定，“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。那么，预期利润究竟是否是违约方“预料到”或“理应预料到”的损失？这里就要从主、客观两方面来加以判断，主观上讲，指违约方在订立合同时就应当知道，若其违约会给对方造成的后果；客观上讲，凭借违约方公司的性质，与守约方的合作期限长短，自己对守约方贸易习惯的了解，违约方是否应当预见到其违约行为会产生的后果。举例来说，合同双方都是贸易公司，出口方完全知道，进口方进口货物的目的就是为了转手卖给下家以获取利润，出口方不可能认为进口方是双方合同项下货物的最终用户。因此，若出口商违约给进口商造成利润损失，出口商在签订合同时是完全应该预料到的，所以就应当予以赔偿。但同样的案例，笔者在实践中就看到截然相反的裁决结果，一例是进口方某省物资贸易公司与出口方澳门制衣公司的热轧卷板合同纠纷，由于澳门制衣公司没有交货，造成了进口方与第三方公司之间的合同无法履行，后来进口方以本合同与第三方公司签订的购销合同中的货物差价作为其利润损失要求赔偿，得到了仲裁庭的支持。5但是，我在两年前代理的一起案件中，最高人民法院驳回了进口方要求索赔预期合同利润的诉讼请求，尽管两起案件中进口方与第三家公司间的合同都是确实存在的。所以，我认为，在实践中，索赔预期利润究竟能否得到支持，是完全支持还是予以部分考虑，这很难确定一个明显的尺度，在发生纠纷提起仲裁或诉讼时，无法预计。

另外，如果决定予以考虑的话，这部分预期利润该如何计算，方法也有不同。第一种方法是以差价确定损害赔偿的范围。以上案例中采用的就是这种方法。该方法既可以适用于卖方违约情况，也可以适用于买方违约的情况。前者是买方在解除合同后的一个合理时间内以合理方式购买替代货物，后者是在解除合同后的一个合理时间内以合理方式将货物转卖。同样，“差价”也就包括了买方购买替代物或者卖方转卖货物的交易价格与原合同价格之间的差额。第二种方法是以时价确定损害赔偿的范围。所谓时价是指在一定地点一定时间的某种货物的市场价格。这里的时间标准有两个，即在接受货物之前解除合同，则适用解除时的时价；在接受货物之后解除合同，则适用接受货物时的时价。这里的地点标准是依据原应交货的地点。如果该地点没有时价，则指另一合理替代地点的价格，但需要适当考虑货物运费的差额。但在实际操作中，由于这种方法需要大量的调查工作，故较少被采纳。我个人认为这种方法是有其合理性的。

（四）买方宣告解除合同后，另行购买替代物的条件

购买替代物是卖方不交货时，买方所特有的补救措施。这一权利已受到各国法律及国际公约的肯定。但在实际案例中，怎样行使这项权利才是符合公约精神的，一般有以下两个标准。一是在时间上，买方必须在解除合同后一段合理时间内行使，二是在方式上，买方购买替代物的价格、地点、渠道等都是适当的，如价格需与原货物相当，渠道正规，否则，就不是购买替代物，成为购买新货物了。但在按以上两个标准裁决时，也碰到问题。如买方在卖方无力履约，时间紧急时为了按照《公约》第75条之规定减少损失已经购买了替代物，之后才宣告解除合同，而卖方认为买方应当先要有一个宣告解除合同的过程才有权购买替代物。对于卖方的抗辩，仲裁庭或法官也不能予以完全支持，而要看买方是否已举出足够证据证明自己购买替代物的合理性与紧迫性，实践中，在这一点的判断上也很为棘手。

三，小结

从以上的论述可以看出，尽管《公约》已经对行使合同解除权作了详尽的规定，但是在实践中遇到具体案例时，还是存在以上一些令法官、仲裁员较难操作的情形，笔者作为律师，深有感触。从这些难点的研究分析中，我们可以逐步了解国际货物买卖中的各类实际问题，从而预防各类纠纷的发生。

主张判定这些违约行为是否足以剥夺了守约方“有权期待得到的东西”，往往较难定论。

第四篇：房地产、建设工程中的仲裁法律实务1

房地产、建设工程中的仲裁法律实务

王红松

本课程主要内容：

一、北京仲裁委员会简介

二、北仲解决房地产建设工程纠纷的优势

三、房地产建设工程纠纷仲裁管辖

四、北仲的仲裁程序重要制度

五、北京仲裁委员会调解程序特点

六、工程争议评审机制

七、律师在仲裁过程中的注意事项

一、北京仲裁委员会简介

北仲1995年9月28号成立，成立以来一直坚持仲裁机构的独立性，坚持仲裁员队伍建设的专业性，坚持仲裁规则的国际化的标准进行了一系列大胆尝试,在全国来讲北仲的业务发展比较好。

（一）北仲特点

我不知道在座的律师了解不了解全国仲裁的情况，现在全国仲裁机构根据去年国务院法制办的统一数据是211家，但实际上机构的数量据说要达到220家。但是220家各地的仲裁委员会的发展很平衡，当然北仲在这里边发展的是不错的一家。北仲的经验主要有几个方面：1.委员会主体大部分是专家学者，这也是我们国家仲裁法规定的当时组建方案要求委员会有2/3必须有经济贸易领域的专家学者组成，北仲也是按照这个要求办的。当然各地情况不一样，有很多仲裁机构成员很多是政府的官员。

北仲现聘有397名仲裁员，均为精通法律并在经贸等相关领域中具有资深专业水准、且道德品行良好的国内外专家和学者。他们来自13个不同的国家和地区。在这些仲裁员中，精通股票、证券、公司法专家130多名，精通建筑工程的专家80多名，除此之外，仲裁员的专业领域还遍及投资金融、国际贸易、房地产、知识产权、特许经营、租赁等，可以为各种复杂经济纠纷提供仲裁服务。

（二）北京仲裁委员会仲裁规则主要特点

1.当事人可就仲裁程序事项、仲裁适用的法律和规则作出约定。

2.当事人在未约定仲裁机构情况下约定适用北仲《仲裁规则》，视为同意将争议提交北仲仲裁。

3.当事人可以约定在北京以外的地点开庭。

4.允许国际商事案件的当事人在北仲的仲裁员名册之外选定仲裁员。

5.规定当事人可以在仲裁庭主持下进行调解，且国际商事案件的当事人在仲裁程序中调解不成功，可以要求更换仲裁员。我们国家的仲裁法本身就规定了调解和仲裁是可以在同一个程序里，在西方很多国家的调解和仲裁是绝对不允许是一个程序里边。他们觉得如果仲裁员当了调解员跟一方私下接触，你的一些观念就可能会受污染，你是在没有对方置辩的情况下，去听一方之言可能会受到影响。但是我们国家的文化和传统不一样，为了适应不同当事人的需要，为了满足不同国家、民族对仲裁的要求，北仲又

特别规定：如果仲裁员进行调解，调解没有成功，你担心调解了解了你的一些信息会影响到对裁决的结果公正性，你可以要求更换仲裁员。

6.规定当事人可以在仲裁过程中根据《北京仲裁委员会调解规则》向北仲申请调解员调解。

2008年北仲又规定了一个独立的调解规则，虽然我们的仲裁规则允许当事人因为调解不成功可以更换，但是还是有些当事人觉得这样很麻烦。如果我更换还要增加相应的费用，而且前期的调解等于白做了，或者仲裁程序前一半有很多就等于浪费了。那么我们在2008年出了一个独立的调解制度，你可以在仲裁前进行调解。仲裁前进行调解和仲裁中进行调解有什么不同？这种调解可以避免仲裁带来的局限性，比如仲裁非常强调相对的双方，可能一个调解只针对先仲裁协议的两个当事人。像房地产项目里边有很多项目的转让，有时候项目转让三、四次，涉及到十几个当事人。

我们曾经有这样的案子，可能他立了三个案子，不同的当事人，但是在这种情况下，如果合并审理有一方不同意，而且仲裁庭有一个仲裁员不是一样的，你就很难和平审理。调解就是我们共同请一个调解员把这十几方的当事人在一块，最后把这个项目谈成了以后，这样就避免仲裁的相对性。还有一个好处就是避免程序性非常严格的要求，当事人的很多金钱是耗在程序上的。这个我们在规则里边规定了，你可以在前头调解，也可以在过程中要求调解。7.规定仲裁员信息披露程序。

实际上全国200多家仲裁机构中有这样规定的不多，但是北仲是最早的，在2003年在制订的时候就规定了这样一个披露程序，这也是国际上通行的。仲裁员是当事人选的，仲裁员要独立的做出裁决，权利是非常大的。但是当事人怎么来对他进行监督，怎么来掌握他到底和当事人之间有没有厉害冲突，那么我们规定一个披露程序，这个披露的事项不单是仲裁法规定的必须回避的事项，还包括了很多可能导致当事人对仲裁员产生的一些合理怀疑情况，这个是要披露的，而且一般来讲，在仲裁庭没组成之前披露，当事人如果提出来不愿意，仲裁员就是说构不成回避的事项，但是他会尊重当事人的意愿就不再继续下去了。

过去有这样的一个情况，主要是让当事人保持对仲裁庭的信赖，仲裁和法院最大的不同就是信赖的资源要比审判庭要大。因为审判庭法院给你指定的，但是仲裁员是你选的，本身就有一个信赖关系，起码老百姓说话，我选的仲裁员能害我吗？他总是有这样的一种考虑。所以在仲裁中这个制度就尽量争取，特别是当事人对仲裁员的选择权。

8.规定仲裁员拒绝在仲裁裁决上签字，其意见要附在裁决书后送达当事人。

你的意见不是裁决书的组成部分，但是我们要随着裁决书送给双方当事人是提高裁决的透明度，你要知道那个仲裁员他对这个东西到底是一个什么样的想法，这样的一种制度也是北仲所特有的。当然我知道现在全国200多家可能贸仲也有这样的规定，但是他有一点除非你坚持要求有书面意见，你要不坚持他一般意见是留在档案里边的，但是我们要求是必须要送给双方当事人。这对仲裁员来讲是非常严格的你在提意见的时候必须慎重考虑，认真履行自己的职责，当然也不一定一个仲裁员写的就是没有道理，两个人的就是有道理，如果仲裁庭的意见不一致，那三个仲裁员都要认真考虑自己的意见。

9.规定在国际商事案件中仲裁庭在任何情况下均应根据有效合同条款并考虑有关国际商事惯例作出裁决。

仲裁本身就是一个商人的资质来解决纠纷的一种制度，所以更多他是运用商人的思维和惯例来解决这样的争议。

（三）不断创新的制度

1、仲裁员限制

北京仲裁委员会主任及工作人员不兼任仲裁员，副主任和委员只有在双方选定的情况下才可担任仲裁员。

仲裁员不得在北仲案件中担任代理人。

最近司法部也出台了一个关于律师的处罚办法，其中也规定律师如果做仲裁员或曾经做仲裁员不得在担任仲裁员和曾经担任仲裁员的仲裁委员会里代理案件，如果你代理了这也是一个处罚的行为。

2、率先制定《仲裁员聘用管理办法》

北仲采用公开、透明、注重专业素养的选聘标准，同时创设仲裁员培训制度，经过仲裁员培训并考核合格作为 优先指定和选聘仲裁员的条件，确保仲裁员的专业化、精英化。

3、率先制定《提高仲裁效率规定》和一系列办案规范

北仲就仲裁员在接受选定或指定、信息披露、庭前准备、开庭审理、制作文书、延长审限、鉴定等各个程序环节上的时间和重要事项提出明确要求，确保为当事人提供更加优秀服务。

4、首先实行仲裁员暂不列入名册制度

北仲对具有违反《仲裁员守则》及《仲裁员聘用管理办法》中有关公正、独立规定嫌疑的仲裁员在查证核实情况前，暂时不列入仲裁员名册。

有很多人在考虑选仲裁还是选诉讼的时候，有一个担心就是仲裁是一裁终局，如果我们选错了，那这个一裁终局可能就会形成一时失足千古恨的局面。而且现在社会上风气很不好，法官都出这么多问题，你们仲裁委员会如何防止？仲裁的这种制约是来自市场的一种制约，仲裁机构将来的走向是要自收自支，不是财政包下来的。其实北仲从1999年已经是自收自支了，如果一个机构自己不注意自己的公正性，那他很快就被市场淘汰了，就活不下去了。仲裁员也是这样，因为机构他是这样，那他对仲裁员要求也是这样。

实际上很多当事人找我们就是说担心，我说：“我们比你们更恨利用权力去做这些徇私枉法的事。”你就是一个案子，可是对仲裁机构来讲对所有仲裁员来讲就可能毁了他整个前程，所以我们实际上是比当事人更想不遗余力地去铲除这种腐败现象。我们现在除了发现有这种，因为仲裁员队伍是不断更新的，在选聘的时候发现有这种合理怀疑的，我们不再聘用。还有就是三年期间我又发现了这个合理怀疑，而且你又没有给我一个合理的解释，怎么办？就形成了一种制度，我把你的名单立马从名册中取消，而且我要求你停止办所有的案子。你要想办可以，必须把委员会对你的合理怀疑，告诉双方当事人，让双方当事人来决定到底还能不能继续审，如果双方当事人没有意见，那你可以审。但双方有一方有意见，那你就不得再审。所以从仲裁来讲，他这样的一个制约机制，不是有什么更多的办法，而且他的执行力度更大。因为仲裁员对委员会的关系是一种独立的关系也不是你的雇员，所以反过来讲，我们在处理违纪情况的时候，不向法院在处理自己工作人员要考虑那么多的问题。

5、现代化的技术措施和手段

北仲利用现代化的技术措施和手段，提高了仲裁案件管理的科学性、信息的公开性和透明性以及仲裁庭工作的效率。

这些都是你根据信息可以查询你选定仲裁员的教育背景、专业背景，还有办案的数量以及现在正在审理案件的数量情况。另外我们还有一个系统就是当事人可以查到什么情况？你只要在北仲立案，输入一个当事人的信息和案件号，还有律所仲裁员的姓名就可以查到仲裁员被一方当事人或者被某一个律所或者被某一个律师过去曾经指定的情况。这个信息的透明度是非常高，我记得英国有一个非常有名的律所的主任到我这里来看过，他当时特别称赞这套系统。有这套系统对当事人来讲，这个资料是非常宝贵的，因为在国际仲裁中选仲裁员不是给你一个名册告诉你这些信息，而是你要求选仲裁员我按照你的要求给你提供十个，你在十个里面选。你这十个不满意，我下次在给你提供十个，但是你要是说不满意，你每要一次他可能就要收5000美金。这些人的信息我只是告诉你比较适合你，但是到底怎么样，你还要找。前些日子我们也请了一个美国比较资深的律师在北仲做了一个讲座，专门讲在国际仲裁中律师费怎么计算。

我曾经问过他：“如果要是中国当事人委托你们在美国打，你们怎么打？”他说过如果打仲裁选择仲裁员是非常关键的，选仲裁员我们要做大量的工作，搜集信息，网上有一个明显的信息，但还要找一些大律所有这方面经验的，去了解这个人的态度。我说：“你一般要用多长时间，因为这个牵扯到钱。”他说：“一般10—20个小时。”一个小时是250—500美金，所以这个信息对当事人来讲，如果到北仲打仲裁的话，我们还是希望当事人尽量利用这套系统去挑选你合适的。

（四）多元化纠纷解决机制

北仲在国内首家制定单独的《调解规则》并设置《调解员名册》，创设独立于仲裁程序的调解程序，同时具备几大优势： 1.遵循自愿原则；

2.受理范围不受书面协议限制； 3.实行调解员推荐制；

4.程序迅捷、灵活、保密； 5.费用透明，成本小；

6.独立于仲裁，又和仲裁相互衔接。

北仲制定供当事人选择适用的《建筑工程争议评审规则》，该规则包括DAB、DRB、CDB解决争议方式的内容，推动多元纠纷解决机制发展。

（五）丰硕成果

北仲的立案数由1995年的7件，争议金额4400万元，增到2009年的年受案数1830件，争议金额88亿元。

所有案件从组庭到结案平均时间不足70天。

（六）先进设施

北仲地处北京CBD中心位置的招商局大厦，交通便利，具备一流的办公设施和优雅的环境。

北仲现拥有七千平米的办公用房和七十个停车车位，两个国际会议室和十五个仲裁厅，均配有数字化多媒体及远程会议通讯设备、同声传译设施、可实现异地开庭、调解、培训等功能，部分可以实现全球远程开庭功能。

北仲开发有仲裁专业办公自动化系统、即时消息提示系统、网上办公系统等，从而通过电话、手机短信、电子邮件等各种现代通讯工具实现快速传递信息功能。

二、北仲解决房地产建设工程纠纷的优势

仲裁解决房地产和建筑工程纠纷的优势，我觉得这是仲裁制度本身来讲有这几个方面：

（一）高效性

（二）专业性

（三）灵活性

（四）保密性

1.审理程序不公开 2.审理结案不公开

审理程序不公开就是说从案件立案到结案，程序性的信息我们

都是不公开的。比如说像法院一个上市公司那可能到立案的时候就开始弄的满城风雨，所以好些律师都说：“打输打赢不在乎，就要求你给我立案，你只要立了案我的目的就达到了，我未必就是真想打下去，我就向想立案，就像要造一个舆论。”所以这个对当事人来讲，特别是一些大的企业，还有一些比较敏感的行业，像保险公司、证券特别不愿意，那你要是通过仲裁的方式他的影响相对少的多。另外还有像一些涉及到知识产权的转让，打到侵权纠纷，然后这个东西就不敢买了，最后官司赢了，但是你市场丢了。因为知识产权他的时效性很强，过了这一段时间又有新的技术出来了，那你这个可能就被淘汰了。仲裁实际上也有很多自身的缺点，但是很多人选他，那就是保密性是一个非常大的优势。

（五）国际性

几乎所有的主要贸易大国都在缔约国里边，所以有的专家学者讲，国际上最成功的条约就是纽约公约，而且正是因为纽约公约是承认和执行外国仲裁裁决的公约，他推动了全世界的发展潮流。所以有人说：“仲裁有一万个不是，但是正因为有这样的公约，你取消不了他。”因为任何的诉讼都不可能在国际上得到这样广泛的响应和执行，140多个国家就算一个国家有一个司法互助协议，你也顶多在跟你签订有这样协议的国家才能到哪执行。但是仲裁就不一样，只要你这个裁决做出来以后，你都可以在140多个国家的法院得到承认和执行。而且现在国际上的发展的潮流越来越倾向于支持仲裁，早期的时候像发达国家对仲裁还是比较挑剔的，他会提出很多的理由，但是现在他越来越倾向于程序审。他认为仲裁这种机制是一个公民的社会一个成熟的社会，是可以通过自制力量来解决自己纠纷的一种方法。作为一个国家他用公权力能少使用就不适用，尽量去鼓励人民用这样的手段。像西方大国本身是仲裁的强国，他老来推进支持仲裁的理念，因为他强，发展中国家的案子都要到他那去裁，裁的结果最后实际上等于他把他的法律、法院、管辖扩大到全世界的范围内。如果你想通过国家之间的法律管辖，各国法院都愿意扩大自己的管辖权，但是他是有边界的，仲裁不一样。如果我是一个仲裁的强国，那我很多的案源是在我们国家垄断，那我通过仲裁的垄断，仲裁的强制执行就可以扩大到全世界。

比方说像海事仲裁，我听原香港仲裁中心主席杨良宜说：“海事仲裁实际上90%多都在伦敦的海事仲裁协会。”仲裁完了以后执行法院是伦敦的法院，所以英国他对仲裁的支持是非常厉害的，他厉害到什么程度？你如果有一个到英国仲裁的条款你选择了，但是你选择了以后根据中国的法律你又不去，你到中国的法院去起诉，他的法院会给你发一个禁令，不许你起诉。我们现在有这样的案子，是一个海事的保险，保险公司赔完了以后。按我们国家我赔完了以后，我就是以我的身份去起诉，起诉在我们国家是允许的，但是在英国是不允许的。你有一个仲裁条款，你只能以被保险人的身份来出现去打仲裁，如果你在这打诉讼，我给你发一个禁令，那你要不履行这个禁令，你会有什么后果？那就是你这个保险公司的经理如果到了英国，人家可能会拘禁，人家认为你藐视法庭，还有一个人家会冻结你在英国的财产。所以杨良宜先生说了一句话：“除非你是个乌干达的农民，你不怕，那你要不是，你是一个有国际经济背景的机构，你不敢不听英国法院的禁令。”

三、房地产建设工程纠纷仲裁管辖

（一）问题：约定“至北京市仲裁委员会进行仲裁”是否是有效的仲裁条款？

依据分析：

当然这个问题我觉得现在已经不是问题了，因为最高法院有这样的一个规定，仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确，但是能够确定具体的仲裁机构的，应当认定选定仲裁机构。

另外北京市第二中级人民法院裁定：双方当事人在合同中约定的争议解决机关为“北京市仲裁委员会”，比现在的“北京仲裁委员会”多了个“市”字，但北京仅一家仲裁委员会，双方不会产生歧异，亦不影响双方提请仲裁的意思表示。根据《仲裁法》第16条的规定，双方当事人对争议的解决已经达成了一致的仲裁协议。

（二）问题：合同转让后仲裁协议条款是否有效？

房地产建设工程领域中经常出现项目转让以及合同权利义务转让的情况，在合同转让后只要受让人没有明确反对，则仲裁协议条款仍然有效。

依据分析：

《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第八条：

“当事人订立仲裁协议后合并、分立的，仲裁协议对其权利义务的继受人有效。

“当事人订立仲裁协议后死亡的，仲裁协议对承继其仲裁事项中的权利义务的继承人有效。

“前两款规定情形，当事人订立仲裁协议时另有约定的除外。”

第九条：“债权债务全部或者部分转让的，仲裁协议对受让人有效，但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”

这两个情况在合同履行中是经常出现的，但是我们还是觉得尽管有最高法院的司法解释，如果出现这样的问题，作为律师来讲，为了稳妥起见，尽量在补充一个仲裁条款，这样也是防止日后扯皮、拖延审理的一个有效措施。

（三）问题：约定由北京仲裁委员会仲裁，但仲裁地点在外地是否可行？

房地产建设工程如果项目在外地，往往业主不同意在北京仲裁，此时可以选择北京仲裁委员会作为仲裁机构，但仲裁地点可以选在当地的方式，如此可以方便当事人，同时又可以使用北仲的仲裁资源。

依据分析：

《北京仲裁委员会仲裁规则》第二十六条开庭地点：

“

（一）开庭审理在本会所在地进行。当事人另有约定，也可以在其他地点进行。

“

（二）当事人约定在本会所在地以外的其他地点开庭的，承担由此发生的费用。当事人应当在本会规定的期限内按照约定或者仲裁庭确定的比例预交上述费用。未预交的，在本会所在地开庭。”

背景：A土地管理部门和B开发商签订《建设用地使用权出让合同》，双方约定的纠纷解决方式为仲裁，后B开发商和A县土地管理发生纠纷，B提起仲裁，A土地管理部门以“土地出让合同属于行政合同为由”提起管辖权异议.国土资源部、国家工商行政管理总联合发布的《国有建设用地使用权出让合同》（GF-2008-2601）示范文本中，当事人可以约定争议解决的方式为仲裁。

第八章 适用法律及争议解决

第四十条 因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第 项约定的方式解决：

（一）提交 仲裁委员会仲裁；

（二）依法向人民法院起诉。

分析：最高人民法院《民事案件案由规定》中明确列明“建设用地使用权出让合同纠纷 ”，说明土地使用权出让合同属于民事合同。

《民事案件案由规定》

第四部分 债权纠纷

十、合同纠纷

74、房地产开发经营合同纠纷

（5）建设用地使用权出让合同纠纷

（四）问题：A政府机关和被拆迁人签订《房屋拆迁安置补偿合同》，双方约定争议解决方式为仲裁，后A不及时支付相关补偿，被拆迁人提起仲裁，A以《房屋拆迁安置补偿合同》是行政合同为由提起管辖权异议。

分析：最高人民法院民事案件案由规定中明确列明“房屋拆迁安置补偿合同纠纷”，说明拆迁补偿协议为民事性质。

《民事案件案由规定》

第四部分 债权纠纷

十、合同纠纷

74、房地产开发经营合同纠纷

（5）建设用地使用权出让合同纠纷

（五）问题：A开发商和B开发商合作共同开发某项目，A、B分别先后和C承包人各签订一份施工合同，但A和C签订的施工合同的纠纷解决方式为诉讼，B和C签订的施工合同的纠纷解决方式为仲裁，B、C签订的合同在后。施工过程中A、B、C三方发生纠纷，C提起仲裁，将A、B列为被申请人，A提出管辖权异议。

分析：仲裁协议的效力仅能约束签订合同的当事人，如果合作开发项目的一方没有在仲裁协议上签字，则该主体就未达成仲裁协议。本案中，A、C之间是没有仲裁协议的，如果C想让A加入仲裁一并解决纠纷，则需要A、B、C三方共同签订

（六）问题：A开发商和B承包商先后签订了一份“白合同”和一份“黑合同”，其中，“白合同”的纠纷解决方式约定为诉讼，签订在后的“黑合同”的纠纷约定为仲裁。在施工过程中A和B发生纠纷，B提起仲裁，A依据白合同提出管辖权异议，认为应到法院进行诉讼。

分析：《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于黑白合同的规定只涉及结算问题并不涉及效力问题。但根据我国《合同法》，合同的效力不影响争议解决条款。

在本案例中无论黑白两个合同的效力如何，争议解决方式的约定均体现了双方的真实意思表示，双方以在后的意思表示重新约定了争议解决方式，故可提起仲裁。

四、北仲的仲裁程序重要制度

（一）财产保全

问题：仲裁案件是否可以申请财产？

《北京仲裁委员会仲裁规则》第十四条财产保全： “

（二）当事人申请财产保全的，本会将其申请提交被申请人住所地或者财产所在地的人民法院。”

《仲裁法》第二十八条：“一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁决不能执行或者难以执行的，可以申请财产保全。

“当事人申请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉讼法的有关规定提交人民法院。

“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”

仲裁有没有诉讼的诉前保全，实际上从仲裁法里边是没有这样的规定，但是实际操作中有一些操作可以达到一个相同的目的。比方说之前可以事先跟法院有一些沟通，这样财产的调查的准备在充分一点。因为我们有一个答辩期，你到我们这里我们发出的时间有一个期限，我们可以在最后一个期限把通知发给对方，从立案的时候我们会在当天就转送到法院。当然这方面自己也应该做一些沟通，然后我们在最后一天把通知发回去，在加上路上的时间，如果操作得当实际上也可以得到诉前保全的效果。

（二）证据保全

问题：仲裁案件是否可以申请证据保全？

《北京仲裁委员会仲裁规则》第十五条证据保全：

“

（一）证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。

“

（二）当事人申请证据保全的，本会将其申请提交证据所在地的人民法院。”

《仲裁法》第四十六条：“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。”

财产保全里边还有一个问题，就是财产保全是在我们北京市的两个中院，证据保全是在证据所在地的基层法院，这个稍微有一点差别。

（三）申请调查证据

问题：仲裁案件可否申请调查证据

《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十一条 仲裁庭自行收集证据：

“

（一）当事人申请或者仲裁庭认为必要时，仲裁庭可以自行调查事实、收集证据。仲裁庭调查事实、收集证据时，认为有必要通知双方当事人到场的，应当及时 通知。经通知，一方或双方当事人未到场，不影响仲裁庭调查事实和收集证据。

“

（二）当事人可以对仲裁庭收集的证据提出质证意见。”

《仲裁法》第四十三条：“当事人应当对自己的主张提供证据。

“仲裁庭认为有必要收集的证据，可以自行收集。”

这里边主要是说在什么情况下仲裁庭认为有必要搜集证据？我们一般都是仲裁庭是参考最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定第15条，通常下列情况属于仲裁庭的认为必要自行搜集的：

1.涉及可能有损国家利益、社会公共利益、或其他人的合法权益的实施。双方都没有异议，这里可能会涉及到公共利益的实施。2.依职权，涉及依职权终止仲裁这样的一些程序事项的可能要去搜集证据。

3.当事人自己没有能力去搜集的，比方说搜集的证据属于国家有关部门保存并且需要人民法院或仲裁庭依职权调取的，比如银行、国家有关部门。

4.涉及到国家秘密一些情况。

5.因为当事人代理人的客观原因不能搜集的其他情况。

证据在一些国家来讲对当事人权利保护的措施是非常多的，如果去搜集有些国家他是签了一个强制令，当事人拿这法院的强制令，到那去调查有关部门是不得拒绝的。还有一些国家是一个民主的国家，比如美国他有关于信息咨询这方面的法律。除了国家的秘密以外涉及国家机密你是不得拒绝公民去查询的，我们在这方面还欠缺很多，行政机关本来就应该是老百姓知道的，比如说一些规划、备案不让查。如果是一个宪政国家你这些都是应该对公众开放的，当然现在我们在仲裁中是当事人去他不配合，这个情况下仲裁庭去。关于对仲裁庭的调查和法院的调查，有关部门还是对仲裁庭的调查待遇也是不一样的，所以证据的搜集调查也是一个比较大的缺陷，仲裁的强制手段和诉讼中还是有一些差别的。

如果仲裁庭自行调查的证据，我们按照仲裁规则这也是要求仲裁庭自己要求的证据也要交给双方当事人进行质证。当然仲裁更强调的是当事人来举证，所以这方面律师代理在证据方面要下工夫。

（四）简易程序

北仲平均结案时间为70天，效率很高，简易程序发挥重要作用。

《北京仲裁委员会仲裁规则》第四十七条简易程序的适用：

“

（一）除非当事人另有约定，凡案件争议金额不超过100万元（指人民币，下同）的，适用简易程序。

“

（二）争议金额超过100万元，双方当事人约定或者同意的，也可适用简易程序，仲裁费用予以减收。

“

（三）案件争议金额不超过100万元，双方当事人约定适用普通程序的，承担由此增加的仲裁费用。”

第五十二条裁决作出期限：

“仲裁庭应当自组庭之日起75日内作出裁决。国际商事案件，应当自组庭之日起90日内作出裁决。有特殊情况需要延长的，由独任仲裁员提请秘书长批准，可以适当延长。”

（五）鉴定程序

其实建设工程中的案子采用鉴定在北仲来讲比例不是很大，我们上次和北京高院、中院搞了一次关于鉴定问题的研讨会。反正两个中级法院据他们讲，他们的工程案件申请鉴定的是占50%以上，北仲我们工程案件是占6%。这也从另外一个侧面可以看出专家仲裁他的一个专业优势，就是说专家仲裁自己有一些自己就可以作出判断的不需要鉴定。反正我们对鉴定还是持一种非常慎重的态度，仲裁员里边也多次强调这个问题，因为鉴定毕竟要付出时间和金钱，而且鉴定费是很贵的。还有一个就是鉴定也是有风险的，我们当事人有时候往往对规定有风险估计这一点估计不足，就是可能你提供的资料鉴定也鉴定不出一个结果，鉴定完了以后这个结果也不能作为裁决的依据。所以这点风险是很大的，我们有一个原则就是说你能不鉴定就不鉴定，你能少鉴定就不要多鉴定，有些虽然争议很大，但是有写争议双方可以坐下来就这个争议达成一致。那我们就尽量只鉴定达不成一致的，不要把他扩大化，这样对双方都是一种伤害。

鉴定程序北仲为这个鉴定专门制订了关于对鉴定机构的管理办法，还有一个是对仲裁员进行鉴定的知道意见，这当然是我们内部的掌握原则。这里边有几个问题就是鉴定机构的选择。

1、工程鉴定机构的选择

《北京仲裁委员会仲裁规则》第三十二条鉴定：

“

（一）当事人申请鉴定且仲裁庭同意，或者当事人虽未申请鉴定但仲裁庭认为需要鉴定的, 可以通知当事人在仲裁庭规定的期限内共同选定鉴定部门或者鉴定专家。当事人不能达成一致意见的，由仲裁庭指定鉴定部门或者鉴定专家。”

实际上在鉴定部门的选择上，我们尽量尊重当事人的意见，一般来讲我们都会让双方提几个机构，然后我们从双方各自提出的机构里边，选取共同的。还有双方选不出，还有一种采取最极端的抓阄。因为鉴定结构意见非常关键的，所以鉴定机构选也是一个很慎重的一个事，实在不行仲裁庭在指定。另外我们对鉴定机构也有一些管理办法，比方说鉴定机构的费用上要给优惠，鉴定的时间快慢，鉴定报告的质量如何，还有鉴定完了以后书面的答疑情况。因为我们国内的鉴定机构专门是做工程技术的，他对法律问题的回答并不是很在行，有时候在答复的时候弄的当事人很不满意。我们国家每年要跟鉴定部门开一次会，就鉴定的问题要谈一些具体的问题，实际上鉴定报告就相当于一个专家证人。这个专家证人就是你这个鉴定报告采纳不采纳，最后仲裁庭还有一个自己的判断。在国外来讲专家、证人也是要经过培训的，国外的律师盘问是非常厉害的，有些专家证人不善言辞。本来是真的事，让你给盘问成假的，还有的经过训练，假的也说的比真的还真。所以经过训练的专家、证人据说一小时收费一点也不必律师收费少，最后有的专家证人就老出庭，这样专家证人本身发展成职业化了，也成了一个行业。一般我们鉴定完了以后，他都有一个复议，复议都是要求给双方当事人对这个鉴定报告有一个质疑，鉴定部门有一个回答的程序。

2、工程鉴定费用缴纳

诉讼过程中鉴定费用的承担是遵循“谁主张、谁负担”的原则；仲裁过程中的鉴定费用则依据仲裁规则确定。

3、鉴定时间是否计入审限

在诉讼过程中，鉴定时间是不计入审限的，北仲的规则中也将鉴定时间不计入审限。尽管鉴定时间不计入审限，但建设工程鉴定耗时费力，建设工程纠纷中律师应综合考虑进行鉴定的必要性。

我们说不计入审限的时间是这么算的，就是从鉴定部门收到资料开始到报告复议为止，这段时间不计入审限。为什么鉴定能不搞就尽量不搞，好些当事人觉得案子长，实际上只要有鉴定一下就托很长，我觉得这里边有一个问题。一个就是鉴定不鉴定就要扯皮，他有好几个扯皮的环节，找那个部门去鉴定，这个双方也会扯皮。还有定下来鉴定的原则、标准、范围，有经验的仲裁庭在决定鉴定以后肯定是在庭上要明确，明确完了以后提交报告，又要扯皮，那些是属于必须提交的，你在什么期间内要提交。往往就是你提交报告、材料的时间远远超出应该鉴定的时间。还有一个问题——费用也是容易扯皮的，有的时候要求鉴定的当事人费用都不能及时提供，所以到鉴定的时候就会大大延长了审理的期限。尽管说不计入审限，但是从当事人来讲是要计入争议的时间，这也是加大了当事人负担的方面。

五、北仲调解程序介绍

北仲在2008年出台了一个独立的调解规则，为什么我们要制定这个规则？我们国家常常自己说自己有两千年的调解历史，有这样的传统。但是真正我们还不具备现代理念的调解制度，一个我们是想给当事人提供更多的一种解决争议的办法，还有一个我们是想引入一种先进的调解文化和理念。这个实际上我们在调解之前我们去了美国，美国的调解和仲裁的教学在全美排名第一，那个法学院院长是美国的独立检察官。克林顿独立检察官叫Kenneth Starr，他是法学院院长，我们在建立这个制度之前，曾经到他的法学院考察过，我看了一下他的调解课程，我们去的时候，一个四百人的大教室都是座无虚席。而且那个调解员在前面讲，我觉得就跟电视上的脱口秀似的，特别有激情，非常有口才，而且很有组织力、煽动力。

四百人里边不仅是全美的法官、政府官员、律师、学校的老师，还有像加拿大其他的国家包括香港和台湾这些国家，他把调解作为一门科学来研究，很系统的研究。而且每年法学院在教学上是有一个排名的，他的学生就是一上课就教实践，我就告诉你第一步怎么样，你怎么出场，怎么跟人谈，你谈判的策略是什么。像中国的教学方法就是两千年之前就说上了，接着说好处，最后怎么做就没说。人家的老师就专门讲，你说话的误区要注意什么，心理学、谈判学、好多的技巧都在里边，告诉你第一个怎么去摸清他们的底线，怎么样人家去尊重你、信赖你，通过一种什么样的肢体语言、表情，他都说的非常实用，很详细。所以我去那以后，还有一些非营利组织，我说：“你们为什么去学？你又不去解决这个案子。”他说：“有好处，我不是去当调解员，我是做公共关系的，我要跟民众打交道，我也要培养我自己的亲和力，我怎么去跟政府说，沟通的效果非常好。”

包括企业的人力资源部门也要去学，他要跟工会谈判，他要跟工人谈判，他怎么去解聘，所以他这个文化是非常普及。我们就想我们就要引入这样一种文化，第一个是给当事人找一个解决的渠道，因为我们确实在这个案子里边发觉仲裁没法起到的作用。往往是几个项目转让，打官司可能一下就三、五个案件，当事人也不一样，仲裁庭的成员也不一样，又不能合并审。弄不好会出现冤案，因为有的当事人会设套，就让你在这个案子上一环接一环，有一环你接不上，你就两边都捞不着。所以这个案子如果要裁出这样的结果，这个是仲裁庭和当事人都不愿意看到的，最后仲裁庭就说服当事人通过调解把这几个项目全都解决了。这是我们一种体会，给当事人要多一项选择，那么当事人就少一点麻烦。第二个引进先进的制度，第三我们是想搭建一个平台。

比方说我们现在的调解制度有这么几个特点：

第一，受理范围不受协议限制。有的是协议里边的可以调协议外边的也可以调。

第二，仲裁员虽然经过了专业培训，但是我们实行的是推荐制。

推荐制是什么意思？你可以用我名册内调解员，也可以用名册外的调解员。各国的调解制度是不一样的，其实在美国也跟仲裁似的。仲裁分临时仲裁和机构仲裁，美国也有属于个人的调解，个人的调解是经过一些培训，是比较有名的，双方找他去调解。还有就是通过机构去调解，机构调解有的机构是说你在我这机构调解你必须用我名册里的。比如说像欧洲有一个快速解决争议中心，他说我的调解员一定要用我的名册，因为我们培训过，而且我对每一个人的性格、特点非常了解，我要保证调解的质量，据说调解的成功率是70%。而且平均的案件争议金额都在1000万以上，一年调解的案件是700件左右。

还有调解可以用机构的名册也可以用名册外的一些调节员。我们北仲你可以用北仲的调解员名册也可以要其他的人，其他的人我们就是搭了一个平台，比如说其他人是什么？行业里、协会一些专家合乎一些领导，很有威望而且业务又熟。我觉得中国的调解有一个问题没有解决，就是机制。人员调解委员会成立了好多年，国家也投入了不少钱，但是人员调解委员会职能解决非常一般的问题。现在到了高科技，现代商业的争议必须要懂得现代的法律和专业的专家，而且是非常有威望很资深的专家才有能力去调解。

比方说美国有一年是微软和司法部谈，他的调解就是19个联邦，司法部告微软，都是通过调解解决的。在2001年左右我去美国参加一个会议的时候，调解员还介绍经验，他专门介绍如何在司法部和微软之间是怎么去调解。据说那时候的收费是一小时是一万多人民币，他那个调解好了，也跟仲裁似的可以形成一个行业。我们现在先搭一个利益的平台，北仲的调解规则在程序上和国内其他调解中心，我觉得我们的最大的区别是我的名单是推荐制，还有一个就是我的收费是把调解员的收费和行政费是分开的。行政费是非常低的，调解员的收费可以按小时也可以按标的，通过这样的一种机制我鼓励有才华的人去做这些调解，同时我去满足这些有需求的人，实际上是这样的一个想法。

另外我们还有一个考虑，我们在想这个办法要出台以后，对那些企业会最需要，就是外商投资企业。外商投资企业他在中国既不愿意在中国打官司，也未必信赖中国的仲裁，但是外商投资企业在中国就是中国的法人，而且最高法院有一个司法解释，中国的企业自己之间的纠纷不能到境外去打，这个将来有一个承认和执行的问题。所以这些企业要想解决自己发生在中国大陆的这些纠纷，又不想走这样的途径，那你给他一个渠道，他就走调解。

我们这个调解制度还有一个特点就是说，你如果调解协议达成，双方当事人担心他的执行力，你可以要求北仲通过一个非常简易的程序把他转换成一个仲裁的裁决，或者是仲裁的调解书，这就使调解协议有了一个强制执行的保障。

目前我们已经受理了5起这样的调解案件，其中有3个是国际商事调解案件，有4个已经调解成功了，而且其中有一个比较典型的 是，一个是美国的企业一个是中国的企业。他们在调解里边找了两个调解员，一个中国的调解员，一个美国的调解员，这个争议标的不大，但是在这个争议之前已经起诉了6个案子，有一个案子是在国际商会法，有一个案子已经上诉到北京市高级法院，还有4个案子在北京、杭州、武汉，打的是侵权案子，后来他们调解成功以后，这6个案子全部都撤了。这个执行是我们北仲帮助他们执行的，他没有转成仲裁裁决，是协议达成以后，都说信赖北仲，所以外方把钱打到我们账户上，有我们来监督，对方撤几个案子我们给多少钱。最后经过一年的履行，他所有的案子都撤了，钱我们也都支付完了。

实际上调解最关键是调解员，你有没有非常称职的调解员？国外他的调解是非常发达的，我们的调解都是经验式的，根据各自的做法。其实我们也有很多很好的调解员，但是他们的经验没有被总结，所以我们为了培养国内的调解引进这样的技术。我们在2008年的时候我们搞了两起的调解员的培训班，一起是六天的时间，六天除了讲一些基本概念，主要是角色的训练。

我跟欧洲快速解决争议中心的高管，他也总是在全世界搞培训，他说他们的培训过程也是一个选择挑人的过程。不要说他们选择的人都是高级大法官，很资深的律师，他说那四天下来，第二天就非常紧张，学员都是学到晚上11、12点。他们有一个专门的面试技巧，在不同的场合有一批不同的老师来看他们的演习，他说那些大法官都是多少年的主审法官，最后在扮演角色的时候，都能感觉他的手在不停的颤抖。这六天实际上是让学生不断地扮演各种角色，他在旁边观察，观察完了以后，他给你总结。我们一共了培训了两起，我们还打算在今年帮助高校搞一期，将来高校如果有愿意教仲裁、调解的这样的老师，我们打算在明年办一期。

六、建设工程争议评审机制

实际上我们在2009年通过了一个北京仲裁委员会建设工程争议评审规则，什么叫争议评审规则？这也是国际上一个比较流行的快速解决争议的办法，这个机制实际上在1975年美国科罗拉州隧道采用了这样的一个做法。他中间聘几个工程的专家，他发生了纠纷以后，这些工程专家到场对他的争议随时作出一个裁决。用我们的话，企业要聘请常年的法律顾问，他这个等于是一个项目聘请了常年的争议解决专家，这个专家不是说一次，而且说我这个工程项目刚开始，订合同的时候就请他进来。这个专家非常了解这个工程情况，而且有问题是要及时到现场。比如这个工程办了一半突然塌方了，塌方以后就让工程专家去，他要就这个塌方到底是谁的责任作出一个判断。你没有意见就接着往下，有意见就马上打官司或者用其他的办法。用西方的话讲是采取一种细致分割的方式，把大纠纷变成小纠纷，把后期解决放在前期解决，这样他使整个争议解决成本降下来了。

还有一个就是保证工程的及时往前推进，不像我们挺大一个工程，你不给我们钱，我就把机器停工了，要不我就带一帮人到你办公室坐着，这都是两败俱伤的事。这个做法可以把纠纷及时的化解，而且也容易保证工程质量，因为这些人都是专家，他到底里边出现什么问题，他都会有一个非常专业的判断。那么这个做法后来是被世界银行和亚行作为一种强制的做法，你要通过我的贷款工程，你必须要搞这种方式。

我们在2007年11月份有发改委建设部信息产业部9个部门制订了一个标准施工投标资格预审文件和标准施工招标文件，招标文件里边有一个标准合同文本，其中他有一个争议解决条款，这个争议解决条款里边有争议评审的内容。实际上发改委起草的这个合同，他对这方面都是有了解的，他是想在中国这样的大型技术国家的建设项目里边推行这个制度，这个愿望和努力是非常可贵的。但是他只有这个愿望没有这样的规则，当事人即便你这个合同里边有评审条款，那签了条款将来怎么做，所以北仲就想我们也是尝试着，根据ICC的调解规则也制订了一个规则，主要是给当事人来使用，为了配合规则的使用我们还专门搞了一期的专家培训。

1、争议评审规则的效力

《评审规则》是提供给当事人选择适用的操作规程，为当事人采用争议评审方式提供指导，不带有强制性。当事人在合同条款中约定：“发生争议提请评审时，双方一致同意适用北京仲裁委员会的评审规则”，规则才对当事人有约束力。

2、提起裁决请求的时间

只规定选定评审专家的时间

《评审规则》第5条：“当事人应当自工程开工之日起28日内或者争议发生后一方当事人收到对方发出的要求评审解决争议的通知之日起14日内各自选定一名评审专家。当事人逾期未能选定评审专家的，本会主任可以根据一方或者各方当事人的请求指定。当事人另有约定的除外。”

3、裁决程序

提交评审申请报告、提交答辩报告、召开调查会为《评审规则》评审的必经程序，而对于评审组的组成方式、时间、评审范围、评审意见约束力、评审专家报酬和评审期限等，当事人可以自由约定。

4、裁决的效力

如果当事人未在规定期限内提出异议，评审意见对当事人发生约束力。在当事人将该争议提交仲裁庭或者法院对该项争议作出不同的裁决或者判决前，评审意见仍对当事人有约束力。但由于没有法律的明确规定，具有约束力的评审意见还无法取得可强制执行的效力。

这个跟国际上ICC的是不一样的，国际上是有三种，比如说像DRB模式，争议评审小组的模式。就是说我这个裁决出来以后，双方在规定的时间内，如果要提出异议打官司，这个就没有约束力，不提出异议就产生约束力。第二种叫裁决的形式，他的意思就是这个裁决出来专家们裁决出来不管你打不打官司，他都约束力，实际上他的裁决效力是很强的。即便是说你不满意最后打到仲裁和诉讼，但是他这个专家报告都有证据的效力，他一般会按照专家的报告来对这个事实进行判断。第三种综合争议形式，就是当事人你可以一部分采取DAB的形式，一部分采取DRB的形式，这个取决于当事人在合同里边约定的那一部分愿意采取那种效力形式。我们北仲效力基本上是相当于第一种，DRB的情况。

5、裁决费用

原则上由当事人平均分担，另有约定的，从约定。

当然我们这个规则规定了以后，还没有一期这样的案件，其实在制订这个规则之前，原来朱树英老师也跟我们探讨过这个问题，他说：“实际上社会上这个需求量还是很大的，主要是没有人做，他分析你要是北仲来做，对工程是功德无量这个事就你们做最合适。”第一，作这个需要专家，你们现在做了这么多案子，已经培养了一批专家，而且你们也有这个号召力在组织一批专家。第二，需要品牌，虽然各部可以成立专家组，但是这些施工单位认同不认同，还有一个信誉的积累过程，北仲这么多年也有这样的信誉。第三，我觉得你们制订规则能力，因为你们经常跟国际接触，这种比较前瞻性的东西你们会很快引进过来。第四，你们是一个比较开放的，比较勇于创新的，所以你们去做这个事是非常合适的。

我们在这方面就做了一些努力，其实在这个前期我们也搞过一些调查，国内大型的工程小浪底、二滩水电站都是，因为我们用的是世行贷款。据说有的项目还是搞的不错的，这是一个避免豆腐渣非常有利的措施，因为他有一个专家组，他在那盯着你，没什么扯皮的事，等于替你官方派了一个专家组在监督这个工程的完成。

后来我也问过一些施工单位，还有一些造价监理单位，我说：“这个到底有没有需求性。”其实现在这个市场也是很大的，比方说现在尤其是国家的工程，谁都不敢拍板，哪怕是增一个项减一个项那都要等领导，最后都托不下去了才会拍板，这样工程进度就影响。如果请了一个专家，他即使对该不该加，该不该减这样的争议，就可以及时解决，这个工程马上就可以进行下去了。从2009年到现在一年多的时间，还没有发生，我估计和我们的宣传政府部门在这方面的推动都有一定的关系。但是我们律师应该掌握这样一种争议机制的解决办法，这对你的当事人来讲是多了一个选择。

七、律师在建设工程仲裁中的注意事项

（一）注意争议解决方式的统一

房地产、建设工程合同关系往往比较繁复，甚至在履行过程也要签订新的协议（比如补充协议、工期协议等），各合同之间争议解决方式约定不统一将会给仲裁管辖造成障碍。因此律师在给当事人提供法律服务时，要注意提示所签订的各个合同中均应约定同一种纠纷解决方式，以避免造成争议解决的困难。

而且仲裁这个机构最好都选择一个仲裁机构，真正会签的律师，不仅写一个机构，他都选一个仲裁庭。我们有一个案子房地产项目的转让，转让三、四次，涉及到了十几个部门，最后他们达成了一个和解协议，其中有一条就是说不管我们出现什么争议，我们都在北仲解决。而且要同一个仲裁庭，这对他将来项目的解决有很大的便利。

仲裁他有他的优势也有劣势，劣势就是他的相对性，他没有第三人，不可能直接拉动第三人，如果双方不同意包括第三人不同意，你都不可能拉进来。我们在选择的时候就应该考虑我们怎么让他所有的合同都签成同一个仲裁条款，最起码选同一个仲裁机构。我们现在往往碰见的情况就是本来是一个工程项目，你的预算、决算都在一块，但是有一部分选择的是法院，有一部分选择的是仲裁。而且你又说的很不清楚，这样你的钱分割就非常难，那一部分的量是应该算在诉讼里边，那一部分算在仲裁里，这就增大了扯皮，这都是双方当事人最头疼的一件事。

在合同的履行过程中，履行变更就变更，什么不签也行，你变更里边达成一个协议里边你又签了一个诉讼，这个诉讼这一块和前面有分割不开，不能说一个案审了一半，新加的内容要等到诉讼停下来，本来是一个很快要结案的事，你还要就这一份搞清楚了以后，其他部分才能进行，这也是增加了很大的难度。

而且我们给当事人出主意的时候还要会利用仲裁的管辖，比如说仲裁有排除法院管辖的效力，你选择仲裁以后，其他法院不能就这同一事在去通过诉讼审理。如果是北京地区的律师，你的当事人又不愿意到外地去诉讼，那你跟外地的一个争议，你都可以要求他选择北京的仲裁机构仲裁，这样将来发生争议以后，就不存在到外地打官司的问题，只能说在本地来打。

（二）仲裁请求全面主张，勿遗忘请求律师费

请求我们觉得也是一个技巧很高的问题，律师在接受当事人委托的时候应该对案件有一个全面客观的判断，对一些明显没有依据或缺乏证据的请求应该给当事人讲明白，可能你这样做会失去一些案源，但是从长远说这对律师是有好处的。

另外请求要注意整体把握，避免遗漏事项，实际上我们合同里边请求有的时候请求的是订了违约金又订了利息，但是我们请求的时候就请求了利息没有请求违约金，仲裁庭不会请求之外在给你增加这一块。或者你的利息的计算时间点，违约时间点可以往前推进，但是你在请求的时候，你只是计算到提起仲裁的时间，但是你提起仲裁，仲裁开始到仲裁结果出来这又是一段时间，这个利息你要没有提，仲裁庭也不会主动给你加上。而且我们还要求有写请求你要写明你的每个金额的构成，计算依据，你不能就说请求多少钱，你这个钱是怎么算出来的，你的计算标准是什么，这样也便于仲裁庭的具体了解请求。有的时候我们就简单的说一个返还财产，比方说租赁，租赁结束以后返还财产这就属于不明确，你返还的财产是有形的无形，是金钱还是物，如果是物，这些物是哪些物，你这个物如果没有了以后，转换成金钱你是按什么值来算，这都是律师要考虑的问题。

（三）注重仲裁员选择的技巧

仲裁员的选择国内是很不看重的，有时候常常看一些很专业的案子，比方说建筑工程房地产，但是你选了一个搞金融或者搞程序跟这个没有太大联系的，虽然说很指明，但他在这方面不懂，不懂会影响到对你当事人利益的考虑。我觉得仲裁本身来讲，尤其是普通的仲裁庭是有三个人组成的，为什么双方各选一名，最后的一名是共同选，选不出的时候，是主任指定。各选一名实际上成了一个权利的三角，他彼此之间是有一个制约的，虽然三名仲裁员都应该是公证来审理，但是他彼此有一个很微妙的制约关系，如果你选的仲裁员不懂行的话，那等于这样的一个制约关系就形成不了，等于平衡就没有了。我们北仲仲裁员也有一些要求，仲裁员要有一个诚信义务，不是属于你的强项，你不要接，但是人都是有弱点的。而且你凭什么你主观，你说我不懂，我还觉得我在这方面是专家懂的不得了，你说我不懂，等于是低看了我。所以在这一点上，我们只能说当事人要特别注意。

这个在西方国家，尤其在国际商事仲裁是很要命的一件事，我为什么说你请了外国的律师，一个仲裁员他会给你算20个小时来考虑仲裁员的合适人选。我不仅要从网上看他的历次写的东西，他办过的案件，他的主要倾向，而且我还要通过一些大的律所去了解这个人的人品、性格，这样他才敢放心把这个案子交给这几个人。

而且国内得有些当事人一选就选到国际很知名的，我有时候跟杨良宜也在谈，他说：“你别看那些人到中国来讲话发表着友好，他说在那里边其实是很歧视的。”这讲的是国际的情况，但是国内的情况这些问题种族歧视问题到没有，但是这个专业是一个很关键的。尤其是你这个案件本身是很专业的，如果你的仲裁员不专业他根本就说不上话，有些当事人觉得我选一个我认识的，他会替我争。实际上你不了解专业你就是争也争不到点上，而且北仲仲裁员管理是非常严格的，如果你老是争不到点上，还要去争那就说明你是有倾向性，你缺乏一个仲裁员基本的职业素质，将来还有一个聘不聘的问题。所以在这一点上你要选房地产工程一定选专业的，专业带来的好处是什么？一般你两个是选择的专业，首席仲裁员我们会选择一个法律上控制能力很强的一个仲裁员。他可能专业不是很强，那么谁对专业强，谁的话语权就大，那谁选的仲裁员的作用也就大。

（四）注意规范证据材料组卷

房地产建设工程证据材料往往极多，证据材料组卷混乱易对仲裁员理解仲裁请求及调查案件造成重大影响，从而影响案件审理效率，且仲裁员往往也会对混乱的组卷形成较差的印象。

因此律师在递交证据材料时，要尽到勤勉认真的义务，不仅要熟悉证据材料，更要给证据编号，使得证据材料脉络清晰。

实际上有的好的律师事务所，仲裁员一看印象分，其实你说仲裁就是社会科学，他有很多主观的东西。你一拿上去这个所是比较大的所，拿出来的材料都是按照逻辑分别在那列的，这个印象就不一样。你要拿了一大堆，也不编号，也没有排序，你自己都想不清楚，你怎么能认为仲裁庭就比你更清楚这个情况呢。在这个情况下即便是出现了漏判，有仲裁员的原因也有代理人工作没有做到位的情况。

仲裁的审理过程中，我们还要注意你为了使仲裁员对你的请求和证据有一个正确的了解，取得预期的效果，你还应该能够和仲裁庭和秘书直接形成一个善意的合作，形成一种良性的互动。

好多律师不仅是熟悉法律，而且有一个非常职业的为人处事，很成熟的心态和做事的良好的行为模式，这样形成了和仲裁庭、秘书的良性互动，这对当事人利益的维护都是非常有好处的。

（五）注意仲裁费用的构成

律师要提醒当事人仲裁的费用由案件受理费和处理费用构成，这是诉讼的一个区别。

北仲的退费标准如下：

1、组庭前撤案：

全部退回受理费，收取处理费的1/2。

2、组庭后至开庭前撤案：

受理费10000元以下，收取受理费的1/2。受理费10000元以上，收取受理费的1/3，但不低于5000元，收取处理费的1/2。

3、开庭后撤案：

受理费不退。处理费视具体情况酌退，但所退费用不高于处理费的1/3。

这主要是仲裁考虑到仲裁员的报酬支付，我们订的一个标准，这个要跟当事人讲清楚。实际上退费的情况，如果你在立案的时候，我们有一个查询系统，你在什么期间退费的话，他那个查询系统能很快的算出来。这就是我为什么说我们的查询系统相当于一个调解员，因为很多当事人在那算的时候，他就说你在退之前，在什么之前你把钱给我，仲裁费你承担多少。什么时候你把钱给我，你的仲裁费是多少，这样很多当事人本身就是一种扯皮的，他也没有很过硬的理由，他一听就把钱送来了，这样的案子也不少。其实退费的情况如果律师熟悉了，这可以成为一个很好的督促当事人尽快解决纠纷的一个手段。把这个情况跟当事人计算出具体的费用，跟当事人一说，很多当事人自己可能就不想打了。

（六）申请证人出庭要提前通知

如需要证人出庭，律师应提前向仲裁庭提出申请，否则对方可能拒绝，造成不便。

真正仲裁庭举证、质证过程中要注意观察了解仲裁庭的思路，要配合仲裁庭的思路去提一些主张来进行辩论。实际上我觉得仲裁庭他是非常希望，仲裁和诉讼最大的不同就是仲裁员本身也是行内的人，他希望双方的律师都是尽职尽责，而且具有同等的专业水平，能够充分的把问题展示出来。有时候听仲裁员聊天就说真碰到律师不懂业务，心理真着急，整个一个开庭就是想说他那一句话，他那一句话到了嘴边就是说不出来。我们的仲裁庭要保持一个中立，不像法院我可以有一个释明权，就某些方面直接说。但是他也要考虑在当事人直接进行释明和你保持中立身份之间要保持一个什么样的平衡。

有时候律师请求，你跟着仲裁庭的思路，我觉得仲裁虽然不像法院法官有一个释明权，但是仲裁也有仲裁的特点，比方说冲裁程序上有的，他要求先审了一些，申请时可以作出先行部分裁决。那我们有很多律师他在请求的时候，比方说涉及到合同有效还是无效，涉及到这个合同是继续履行还是终止。他自己并不是很有把握，因为不同的结果可能导致不同的请求有不同的标准。

（七）第三人制度缺失的解决方案

在仲裁程序中，没有类似于诉讼程序中的第三人制度，因此如果在仲裁中确需涉及到第三人时将有可能无法将该第三人加入仲裁当中。

因此律师在为当事人提供法律服务时，应注意将各个合同的争议解决均统一约定为仲裁，或者提示当事人争取与该第三人单独签订仲裁协议。

案子在进行过程中说服对方，双方一致要求第三人加入，实际上我们也有这样的情况出现。

我第一次讲时间把握的没有经验，有时候快点有时候慢点，剩下这一段时间我还是希望和我们律师朋友做一个沟通。看看大伙有甚么问题我们可以沟通一下。

八、提问阶段

学员：评审员和调解员之间有什么差异？

王红松：北仲实际上评审制度专门有一个评审员的名单，调解制度有一个调解员的名单，在这两个名单里律师都可以作为评审员或者调解员的成员。而我们北仲有评审员的办法还有调解员的办法，他有一些基本的条件，类似于仲裁员的条件，然后又经过一个相当的培训，这个可以列入。当然我觉得评审员和调解员之间有什么差异？评审员更侧重的本身对专业业务精通的程度，调解员我们考虑的还是阅历广一定。北仲仲裁员对律师的比例是在20%左右，刚才你们也看了一下，其中国际律师占了较大的比重，但是调解员这方面我们没有这样的限制考虑，如果律师你要是能够达到这样的一个标准。而且有这样的经历，比方说在实践中曾经去调解过那些案子，或者做过那些培训，这都是我们看重的。

学员：调解员和评审员前景如何？

王红松：我觉得调解员和评审员从长远看，他应该可以成为一个挺不错的行业，我们就是没有做起来。其实我看美国的调解员他现在调解发展到了超过仲裁的程度，调解员的收费可能高于仲裁员的收费，实际上调解员的报酬比仲裁员的报酬高。而且调解的案件量和调解的收费也是占了一个很大的比例，他这里边有几个原因促使着调解这么发达。第一，有的法院就是把调解作为一个前置的程序，如果你没有经过这样的调解，我都不会受理。第二，有些政府部门，像建设工程就是强推的，为什么英国一年又700个案子，因为英国政府就规定了像建筑工程必须先进行一个调解。我们国家现在已经开始意识到了这些所有的案件中压到法院中越来越不行，2009年的时候最高法院发了一个关于诉讼和非诉机制衔接的若干规定，这个意见是经过中央批准的。意见里边意思就是说社会上要发挥各种争议解决机制的作用，他那个意见里边还谈到以后调解完了以后，通过法院的确认就可以执行了。就是说你不用通过仲裁，调解了法院也有可能执行。而且我知道在这之后法院又下了一个规定，还是在不断的推，也在不断的开会，研究以哪儿作为一个点。他们曾经考虑先找几个地方来试点，然后法院指定的一些机构如果调解了，那调解的结果他们是直接去执行。所以我想按我们国家案件发生量来讲，应该是一个很好的发展。即便你律师不会专门做专职的调解员或者工程，但是你有这样的一个技能和知识储备，那对你的业务开展还是很有帮助的。

学员：申请证人出庭应该在什么时候出庭？

王红松：申请证人出庭一般来讲时间应该在开庭之前，他还决定第二次开庭，开庭之前最迟多长时间根据仲裁庭来掌握这个问题。一般来讲第一次开庭的时间结束以后，仲裁庭要决定质不质证，会给一个提交证据的时间，应该在这个时间就要提出来。

学员：开庭之前调解是不是也需要向律师事务所提出申请？

王红松：如果按北仲的规则调解，需要申请，还要交500块钱的立案费，这是作为一个调解的案子，不是作为仲裁的案子。

学员：比如说立完案以后？

王红松：立完以后就是作为仲裁案件立完了以后申请调解，这个你就通过秘书跟仲裁庭要求就行了。

学员：仲裁庭效力裁决和其他请求的安排怎么安排好？

王红松：我觉得你心里也比较矛盾，你在事先有一个你认为是优先顺序的第一顺序你争取那个目标你提出来了，那也不排除你是先写那个请求。提出请求完了以后，你同时要求让他就效力问题或者合同状态问题做一个，做完了以后，你要求变更请求，这个是可以的。仲裁庭裁出来以后，部分裁决的结果和我们估计是有差异的，那时候再变更是可以的。我刚才说的意思就是你不能把两个很矛盾的同时提出来，你很可能第二个请求里边就否定了第一个主张里边的一些事实，这对你是很不利的，可能第二个请求自认了一些问题。

学员：仲裁程序中是可以请求律师费的主张，但是在仲裁程序中可能跟律师代理是同时发生的，也就是说我们要请求律师费是要提出证据，这个时候我的发票可能没有完全拿到，他也是分阶段付费的，这个阶段的问题怎么解决？

王红松：律师费最后裁决的时候，你可以跟仲裁庭讲清楚这个问题，这个都是有合同约定的，这就是一个发生没发生和补充的问题，一般到裁决的时候大体能够看出来，有的仲裁庭根据证据就判断了。基本上还是凭发票，但是有写情况他会考虑的。你说的有一种情况他可能不会全部考虑，就是风险代理。

学员：比如说我提的是想解除这个合同，本身认为这个合同是有效的才跟他解除，那有没有可能仲裁庭裁决的时候，就裁决这种合同无效？

王红松：有可能因为还有一个对方的反驳，这个在程序中你都可以提出一个要求。你可以在这个过程中，变更、增加这些都可以要求，比方说对方坚持是有效或者无效，那你可以要求就这一部分作出一个裁决。

第五篇：无讼阅读｜实务干货总结：建设工程施工合同中的承包方签订买卖合同注意事项

无讼阅读｜实务干货总结：建设工程施工合同中的承包方签

订买卖合同注意事项

文/樊洁白

江苏理华律师事务所本文为作者向无讼阅读独家供稿，转载请标明作者和来源

随着建筑行业的快速发展，各地政府对招投标工程的大力推进，越来越多的人投入到建筑行业以谋发展，承包方在中标之后，往往需要对外大量的采购建筑材料，作为材料的供应方，在与承包人签订买卖合同时，经常会遇到各种各样的纠纷。今天，笔者结合自身的实践经验，就上述买卖合同可能发生的纠纷及解决方案与大家分享。

一、货物的数量问题

实践中，因完成整个建设工程所需要的材料量无法确定，上述买卖合同中的双方往往不会约定具体的货物数量，而是约定具体的货物数量以实际结算时，买方签收的送货单为准。在交易过程中，因受交易习惯的影响，签收送货单时往往会遇到同样的一个问题，即送货单上只有签收人的签字而没有加盖公章，对于签收人的身份无法认定。

针对上述问题，加盖公司印章当然是解决问题的最好办法，但实际情况中，许多企业的用章需要层层申报，并非轻易就能盖得公章，如若每次送货都需对方加盖公章，难免会影响到交易的达成及交易的效率。为了促进交易的进行，防止买方否认签收行为系公司行为，许多企业已经想方设法规避上述问题的发生，其中简单而有效的方法就是在双方签订的买卖合同当中指定一个买方具体的收货人员，既然在合同中双方均认可由该人员签收，那么该人员在签收单上签字，即使没有加盖公司印章，也应被认定为公司行为。

二、货物的质量问题

关于买卖合同中，货物的质量问题是一个老生常谈的话题，有些买卖合同中，简单将货物的质量标准约定为合格，这种约定方式是不可取的，应具体约定为符合何种合格标准（国标、省标、行业标准等），笔者对此不作过多描述。今天需要与大家讨论的，是关于对货物提出质量异议的相关问题。根据我国《合同法》第一百五十八条第一款的规定，当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。根据上述规定，卖方经常会在买卖合同中约定，若买方在收到货物多少天之内未提出质量异议，视为货物质量合格，而当卖方要求买方按时支付货款时，买方提出质量异议，拒绝支付货款，卖方却不以为然，认为超过了约定的检验期间，货物质量应认定合格，在多次催要货款无果的情况下，便将买方一纸诉至法院。在审判实践中，法院对货物质量异议期的认定并不像前述理解的那么简单，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（二）第十八条的规定，约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议的期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。而根据上述司法解释第十七条第一款的规定，人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的“合理期间”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。因此，法院在认定提出质量异议是否超过检验期间时，会具体综合所提质量异议是否为货物表面瑕疵、标的物种类、买受人应尽的合理注意义务等情况来判定买卖合同约定的检验期间是否合理，是否对合同双方具有约束力。综上，对卖方而言，应针对买方提出的质量异议，确定该异议是否成立，而不能仅仅因该异议的提出超过合同约定的检验期间，认定货物质量合格，否则即存在承担违约责任的风险。

三、买卖合同中，买方以其项目部的名义签订合同，如何认定合同责任由买方公司承担。关于对项目部印章效力的认定，是目前与建设工程施工合同中的承包方签订买卖合同遇到的最常见的一个问题，相比前两个问题，也较为复杂。首先，我们需要对项目部有一个初步的认知，项目部通常是承包方在具体实施某个工程时，临时设立的一个职能部门，随工程的开始而设立，随工程的结束而解散，其一般没有营业执照，不具有独立的法人资格，因此以项目部的名义对外从事的民事行为，其责任由谁承担，一直以来存在争议。现在普遍存在以下两种观点：

一、以公司项目部名义对外进行的民事行为构成表见代理，其民事责任应该由公司承担。

二、公司项目部对外发生民事行为而产生的责任是否应由公司承担，应结合相关证据而定。

在审判实践过程中，对于项目部的民事行为如何认定，责任如何划分，法官更倾向于上述第二种观点，即在法庭调查阶段，结合原、被告提供的证据，认定项目部的行为效力，笔者也很认同这种观点，今天就站在卖方立场，与大家分享如何寻找证据证明项目部的行为应由公司承担责任。（1）发货单

当无法证明签订买卖合同的行为系公司行为而不是项目部行为时，发货单往往是突破口，发货单上通常会记载送货地点、签收人、签收单位等信息，如果签收人在签收时加盖了公司印章，而不是项目部的印章，那则可以认定采购行为系公司行为，不过根据笔者前文的描述，在签收时加盖公司印章可能性是极低的，那么发货单上的送货地点便成为了另一个重要的信息。建筑工程的承包方在作为买方对外签订买卖合同时，通常会在合同中约定工程名及工程地点，若发货单的送货地点与买卖合同的工程地点一致，并经签收人签收，即可用来佐证项目部签订合同的行为实际上系公司行为。（2）款项支付

若卖方在向承包方（买方）主张支付货款时，买方以签订合同的行为系项目部行为，并非公司行为而拒绝付款，我们也可以从款项支付的方向来入手。若在本次买卖合同中，公司曾向卖方支付过相应采购款项（如首付款、定金等），那么即视为公司对项目部签订买卖合同行为的追认，公司应承担项目部的付款义务。实践中，大部分款项的汇出都是由公司的财务用个人卡号向外支付，若能证明该公司的财务曾向卖方汇款，虽不能直接证明项目部签订合同的行为系公司行为，但也能在很大程度上，用来补强其他证据的证明力。（3）公示牌

在建设工程施工过程中，工地外通常会立有公示牌，公示牌上会记载工程的发包方、承包方、参与实施该工程的其他部门，其中项目部很大可能就被罗列在内，只要卖方对该公示牌进行拍照取证，也能证明自己有理由相信项目部的采购行为系代表公司进行的行为，即构成表见代理。（4）项目部与他人交易的情况 项目部通常会与多家材料供应商签订买卖合同，若能够搜集到项目部与他人签订的合同，最终由公司支付款项等证据材料，也可证明项目部签订合同的行为系公司行为，不过该种证据较难持有，笔者对此不再赘述。

若上述证据都未能搜集到，既然对方公司不承认采购行为系其自身行为或授权行为，即不承认使用了我们所提供的建筑材料，作为卖方，我们可以要求对方提供与我们出售材料相类似的其建设工程所需要的材料清单（由谁提供、相关合同及签收单、款项支付等信息），若买方公司拒绝提供或不能提供上述材料，根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。那么，买方公司即要承担不利后果。

总而言之，一份看似简单的买卖合同，实则陷阱重重，作为卖方，在实践中要多加防范，以上观点仅是笔者的个人拙见，如有不到，还望大家指点。

编排/王琨责编/张洁

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