人身保险属于射幸合同

第一篇：人身保险属于射幸合同

人身保险属于射幸合同 法院判决重复赔

【案情】2008年11月16日，余某驾驶二轮摩托车下班回家，与李某驾驶的变型拖拉机发生碰撞，致余某及二位乘坐人受伤，两车受损的交通事故，余某负主要责任，李某负次要责任。事故发生后余某被送往医院抢救无效死亡。余某被人力资料和社会保障局认定工伤。另查明，余某任职的建筑公司曾向保险公司投保建筑施工人员团体意外伤害保险，主险为建筑施工人员团体意外伤害保险70000元，附加险为建筑施工人员团体意外伤害医疗保险10000元。之后，余某的四位受益人要求保险公司给付保险金。

庭审中，保险公司辩称：被保险人仅限于在施工场地内出险才赔付，余某【裁判】保险金70652.20元。

【点评】该建筑公司所投保险种属于人身保险合同，是典型的第三人利益合同，即签订人身保险合同的目的是投保人为了确保自身或其他具有保险利益的人的身体或寿命在出现保险合同所约定的伤亡时能及时得到赔偿以弥补其经济或精神损失，其法律性质是射幸合同，其权利具有期待性，作为人身保险的意外伤害保险不适用损失补偿原则，保险人不能以用工单位已向受益人给予赔偿为由拒绝保险理赔，故保险公司应当赔偿。

第二篇：哪些合同属于无效合同

哪些合同属于无效合同？

房屋买卖，是指房屋所有权人将房屋所有权转让给房屋买受人，而买受人为此支付相应价款的行为。买卖房屋必须签订房屋买卖合同，并必须由买卖双方到房屋所在地的房管机关办理产权过户手续。这既是确立房屋买卖关系的必要程序和凭据，也是日后处理房屋买卖纠纷的重要依据。

实践中房屋买卖纠纷时有发生。房屋买卖纠纷涉及到产权、价款、原承租户的利益等多种问题，但都离不开买卖合同的有效性问题。那么，究竟哪些房屋买卖合同属无效合同呢？归纳起来，主要有以下七种：房地产分离出卖，合同无效。

由于房屋是建筑在土地上的，为土地的附着物，具有不可分离性，因此，房屋的所有权通过买卖而转让时，该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果卖方将房产和土地分别卖于不同的买方，或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权，买方可以提出这种买卖合同无效。产权未登记过户，合同无效。

房屋买卖合同的标的物所有权的转移以买卖双方到房屋所在地的房管部门登记过户为标志，否则，房屋买卖合同不能生效，也就不能发生房屋所有权转移的法律效果。即使房屋已实际交付也属无效。故只要房屋没有正式办理登记过户手续，即使卖方已收取了房价款，并将房屋交付买方使用，当事人仍可提出合同无效的主张。产权主体有问题，合同无效。

出卖房屋的主体必须是该房屋的所有权人。非所有权人出卖他人房屋的，其买卖行为无效。房屋的产权为数人共有的，必须征得共有人同意才能出卖。出卖共有房屋时，须提交共有人同意的证明书。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，其买卖行为也无效。侵犯优先购买权，合同无效。

房屋所有人出卖共有房屋时，在同等条件下，共有人有优先购买权。房屋所有人出卖已租出房屋时，须提前三个月通知承租人，在同等条件下，承租人有优先购买权。所谓“同等条件”，主要是指房价同等，还包括房价交付期限、方式同等等。房屋所有人出卖房屋时侵犯共有人、承租人优先购买权的，共有人、承租人可以请求法院宣告该房屋买卖无效。5 单位违反规定购房，合同无效。

机关、团体、部队、企业事业单位不得购买或变相购买城市私有房屋。如因特殊需要必须购买，须经县以上人民政府批准。单位违反规定，购买私房的，该买卖关系无效。有的单位以个人名义购买私房，产权也登记在个人名下，但实际上是单位出资，作为单位的固定资产用于生产、经营、办公或用作集体宿舍等，这种情况属于单位变相购买私房，该买卖关系无效。凡享受国家或企业事业单位补贴，廉价购买或建造的城市私有房屋，需要出卖时，只准卖给原补贴单位或房管机关，否则也无效。价格欺诈，显失公平，合同无效。

买卖城市私有房屋，双方应当本着按质论价的原则，参照房屋所在地人民政府规定的私房评价标准议定价格，经房屋所在地房管机关同意后才能成交。买卖合同生效后，双方均不得因价格高低无故翻悔，应按合同议定的价款、期限和方式交付。但如果出卖人在房屋质量问题上有欺诈、隐瞒行为或在成交后发现内在质量问题的，买受人可要求同出卖人重新议定价格，协商不成的，可向法院起诉。7 非法转让，合同无效。

根据《城市房地产管理法》的规定，下列房地产不得转让（包括买卖）：

1、以出让方式取得土地使用权的，不符合转让房地产条件的；

2、司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的；

3、依法收回土地使用权的；

4、共有房地产，未经其他共有人书面同意的；

5、权属有争议的；

6、未依法登记领取权属证书的；

7、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。签《房屋认购书》流程购房者在选好房源，谈妥价格后，第一步便是去签订认购书，并交付一定额度的定金，定金一般在5000元到1万元之间。定金多少才算恰当，并无一定标准，视各人需要而定，由双方协商。发展商此时应把有关的资料和相关文件交给购房者，并讲清项目进展情况。

在这个环节可能产生的问题是，在交付定金后，或是售价又提高了，或是购房者在对项目的进一步了解中，发现房屋并不理想，想退掉房子拿回定金，但由于有认购书的约定，定金可能不一定顺利返还。因此，在签定认购书时，双方在协议中应明确什么情况下客户有权要求终止协议，索回定金。

认购书主要内容包括：

1.认购物业；

2.房价，包括户型、面积、单位价格（币种）、总价等；

3.付款方式，包括一次付款、分期付款、按揭付款；

4.认购条件，包括认购书应注意事项、定金、鉴定正式条约的时间、付款地点、帐户、签约地点等。

在签定完认购书后，销售方还应给购房人发放《签约须知》，以便使购房者明白下一个细节，购房人只有明白其中内容，才能顺利签定购房契约，其内容包括：签约地点、购房者应带证件、购房者委托他人签约时有关委托书的证明、有关贷款凭证的说明、缴纳有关税费的说明。签定正式购房合同签完认购书后，接下来就是签定正式的购房合同，在拟定的时间地点，购房者备齐所有凭证，与开发商或代理商正式签定购房合同。预售合同（期房）和出售合同（现房）区别：

购房合同一般包括商品房预售契约（期房）和商品房买卖契约（现房）两种。

二者区别在于：

预售合同在商品房预售时采用，房屋竣工交付使用，买受方付清全部房价款后，可直接办理过户手续。

商品房出售合同适用于商品房现居（竣工验收合格取得房地产权证的商品房）销售。因此，如果是现在签的预售合同，交房时不再签出售合同，可以直接办理过户手续。如果预售合同是在1997年5月31日前签订的，仍需按合同本身约定，在房屋交付使用时签订出售合同，方能办理证户手续。

购房合同的主要内容包括以下几方面：

1.甲方土地使用依据及商品房状况，包括位置、面积、现房、期房、内销房、外销房等；

2.房价，包括税费、面积差异的处理、价格与费用调整的特殊约定等；

3.付款约定，包括优惠条件、付款时间、付款额、违约责任等；

4.交付约定，包括期限、逾期违约责任、设计变更的约定、房屋交接与违约方责任等；

5.质量标准，包括装饰、设备的标准、承诺及违约责任和基础设施、公共配套建筑正常运转的承诺、质量争议的处理等；

6.产权登记和物业管理的约定；

7.保修责任；

8.乙方使用权限；

9.双方认定的争议仲裁机构；

10.违约赔偿责任；

11.其他相关事项及附件，包括房屋平面图、装饰、设备标准等。

在签订上述各项条款时，购房者尤其需要关注以下几项基本问题：

1、购房合同的各项内容要尽可能全面、详细、各项规定之间要避免相互冲突，尤其是不能与国家的政策法规相冲突；文字表述要清晰、准确；签订合同的买卖双方身份、责任要明确，如合同中的甲方（卖方）不能是代理商或律师楼，而应是项目立项批准文件的投资建设单位，也不能以上级主管单位或下属机构的名义签订合同，签字人应是法人代表本人，或公司章程上授权的主要负责人。

2、合同上的项目名称，一定要与项目位置联系在一起，以免日后有出入。标明项目位置时，一定要具体、明确，如××市××区××街××号××花园××号楼××层××房。房屋的户型、面积一定要标示清楚，建筑面积、使用面积及公用面积分摊原则等要明确说明，如以建筑面积计价还要标明使用率。

3、房屋的档次和装修标准一般采用附件形式附在购房合同之后，这一内容的表述一定要详细、具体。如技术的等级、材料的品牌、内部设施的种类、负荷标准、供应能力等一一予以说明。水、暖、电、通讯等设施要说明安装到什么程度。

4、其他如付款方式、产权保证等都应详细、具体的加以说明。同时合同中一定要确定物业管理单位的产生办法或具体的物业管理单位以及物业的收费标准，并对房屋整体结构、各部位配套设施及其部件的保修期给予明确规定。

5、违约责任的约定一定要对等，否则最终吃亏的是消费者。一般承担违约责任的违约事项包括：

（1）签订认购书后，购房者不买房或要求换房，开发商不卖房或要求换房；

（2）购房者不按期付款；

（3）开发商不按期交房；

（4）面积变动超过约定幅度；

（5）房屋装修标准、质量不合要求，保修不到位；

（6）产权过户手续不全或不能按期办理。预售合同特别注意

（一）合同有没有标明房屋面积的使用率和误差率。

很多人认为，花多少面积的钱，就能用多大的面积，这是不正确的。投资者购买的不仅是建筑面积，而且要包括按比例分摊的公用面积，如楼梯、走道、电梯间等。你花了一百平方米的钱，而实际上归你私人用的可能是七十几平方米，也可能只有六十几平方米。房屋的实用率必须事先清楚，否则交楼时就会产生本来可以避免的麻烦。购买预售房屋除应注意上述问题外，还要注意暂测面积与实测面积的误差问题。因为设计施工图与建成后房屋面积存有误差是不可避免的，根据《民法通则》自愿、公平、等价、有偿的原则，此条款应如此表述“误差在3％之内（含3％），视为正常误差，但误差部分应按实际面积和合同中规定的单价重新结算；若误差超过3％，则视为卖方违约，卖方应承担违约责任。”同时还应注意，在条款中应有细项约束发展商不得随意加价，而且房价中不应包括其他各种不合理费用。在合同中明确、详细规定付款方式，如缴纳定金的时间、数额、分期付款的步骤、时间、数额、银行按揭的年限等。热水、煤气开通的时间等问题也常常容易被购房者忽略。

（二）合同有没有建筑及装修质量标准的细则投资者因为购买的是期房，而不是现房，所以买房时看到的是图纸。建成后，外墙是什么材料什么颜色，内墙是纸筋灰还是已刷好白塑料浆等等，如果只凭发展商口头一说，是不能成为你们约定的受法律保护的内容的。因为我国的法律规定：只承认书面合同，不承认口头合同。房屋建成后的面积与其图纸面积完全一样的情况，是不多见的。前者比后者大，你需补钱还好说；后者比前者大，合同上又没有约定，让发展商往回退钱就很麻烦了。如果合同上没有具体的装修标准，很可能你接收入住时收到的只是一个空壳子。

（三）有没有对附属配套设施的有效制约条款。

一般来说，凡出售公寓小区或别墅小区的，发展商都许诺有若干配套设施，如健身俱乐部、网球场、游泳池等。如果楼宇出售情况不好，这些配套设施往往会遥遥无期。合同中如果没有对此种情况规定有效的制约条款，你也只能无可奈何了。

（四）合同有没有规定发展商延期交房的具体罚则。

楼房建造过程中可能会遇到许许多多不可预见的困难，如资金、材料、施工等，从而延误交工的日期。对此没有具休的罚则，不仅可能打乱你的计划，而且侵犯了你的合法权利。因此，你有权利获得经济上的补偿。这类条款应当是购买期房合同中的必备条款。

（五）有没有楼宇物业管理的条款及其收费标准不少期房预售合同在签字时都没有物业管理条款，更没有收费标准了。等搬进去以后，往往会与物业管理公司在具体条款、收费标准问题上争执不休。少数发展商故意不在签合同时签管理公约，是想以既成事实胁迫投资者，从而达到收取高额管理费的目的。大部分发展商是不懂物业管理的必要性，想在销售房屋中图省事。等你收楼后发展商也想起要搞物业管理了，每月每平方米收你十几元，也不是个小数目了。你如果对此没作预算，就会很为难的

第三篇：建筑工程合同属于经济合同

建筑工程合同属于经济合同，是承发包双方为实现工程建设目标，明确相互责任、权利、义务关系的协议。合同是工程实施过程中双方的最高行为准则，也是双方争执判定的依据。现代的工程项目越来越大，所涉及的方面和关系也越来越多，越来越复杂。这就使合同的作用越来越重要。虽然我们国家出台了一系列的法规来强调要按合同来管理项目、来规范合同的管理，但实际操作中，合同的作用还未受到人们的广泛重视，且管理水平也相对较低，远没有达到合同的效果。

一、建筑工程项目合同管理中存在的问题

1.合同签订阶段的问题

（1）风险合同现象严重

由于迅速成长的建筑市场存在的激烈竞争和不规范的行为，业主常常提出一些苛刻的条件和不平等条约，如过多地强调了承包方的权利义务，对业主的制约条款相对较少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体、不明确，也缺少行之有效的处罚办法。业主将自身的风险转移到了承包商身上，而承包商为了获得工程，只好接受签订风险合同，在工程承包中增添了非正常风险。

（2）不重视合同文本分析，合同文本存在众多缺陷

国家工商局和建设部为规范建筑市场的合同管理，制定了《建筑工程施工合同示范文本》。少数建设项目在签订合同时为了回避业主义务，采用一些自制的、不规范的文本进行签约。在工程实施过程中常常因为缺少某些重要的条款、缺陷和漏洞多、双方对条款的理解有差异以及合同风险预估不足等问题而发生争执。

（3）“阴阳合同”充斥市场，严重扰乱了建筑市场秩序

有些业主以各种理由、客观原因，随意违反招标文件和投标书内容，修改合同或违背约定，除按招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部分审查备案外，还私下与施工单位签订一份与原合同相悖的“地下合同”或增补条款，形成一份违法违规的契约。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反国家有关法律、法规，严重损害承包商利益，为合同履行埋下了隐患。

（4）缺乏有效的分包合同管理，违法签订转包、分包合同情况普遍存在目前，我国缺乏统一的分包合同示范文本，总承包商和各专业分包商之间及各分包商之间经常因合同界面不清，责、权、利不明确，而互相推诿，影响工程建设的顺利进行；有的承包商将工程非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响。

2.合同履约阶段的问题

（1）合同的履约情况差，索赔难度大

有些工程合同的签约双方都不认真履行合同，随意修改合同，合同违约现象时有发生，而建筑市场的过度竞争、不平等合同条件等问题，给索赔工作造成了许多干扰因素，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同的效用没有得到很好的发挥、索赔难以进行。

（2）合同管理的重视程度不高，缺乏专门的合同管理部门和管理人才

合同管理是一项专业性、技术性强的工作，很多项目的管理中缺乏对合同管理职能的重视，不能从战略高度分析和认识合同管理重要意义。大多数建筑项目没有设立专职的合同管理部门和人员，仅仅将合同管理职能分解为施工技术、计划经营、财务等几大部门分别进行管理，合同归口管理、分级管理和授权管理机制不健全，缺乏行之有效的合同管理体系和具体的操作流程，不能对工程进行及时的跟踪和有效的动态合同管理和监控。一旦发生合同纠纷，缺少必要的法律支援。

（3）管理信息化程度不高，合同管理手段落后

在工程中相关的合同有几十份、几百份，甚至几千份，它们之间有复杂的关系；合同的文件多，包括合同条件、协议书，投标书，图纸、规范、工程量表等；合同条款越来越复杂；然而一些建没项目合同管理仍处于分散管理状态，合同管理信息的采集、存储加工和维护手段落后，合同管理应用软件的开发和使用相对滞后，没有充分利用好计算机和网络资源，既增加了成本，也降低了工作效率。

上述问题的存在使推广严格的合同管理工作十分困难，严重地制约了建筑工程项目管理水平的提高，对工程经济效益和工程质量产生严重的损害。

二、加强建筑工程项目合同管理的措施

1.规范合同文本内容，严格筛选分包队伍

施工企业要加强合同管理，重视合同的签订，应当把合同签订前的审查列为必经程序。在合同审查过程中对合同内容要反复推敲，字斟句酌，考虑周全。及时提出合同中存在的问题，对工程中出现的不利情况要有足够的预见性；对风险因素要有周到的考虑及规避措施；对合同的风险及利润做出评估，为工程报价、合同谈判提供决策信息。在协商签约阶段，通过修改、补充合同中有关条款，力求携权利和义务对等的原则与业主分清责任，从而达到降低合同条款风险的目的。

分包队伍的选择决定着分包工程合同管理的成败，应优先选择与企业有过良好合作关系的对象。对于新的合作对象，除了从企业资质、注册资本及财务状况进行考查外，还应重点在人员配备、资金筹措能力、设备情况、施工经历、施工成本管理等五个方面进行考查。同时合同管理人员还需要建立分包合同档案，对分包范围和部位进行动态跟踪管理。

2.建立信息化的合同管理系统，在项目部设立专门的合同管理机构和专业管理人员建筑技术的迅速发展，工程项目规模庞大，合同管理文件多而杂，合同变更频繁。且在履约中往来函件和资料较多，故合同管理系统性强，必须建立信息化的合同管理系统。同时要健全合同管理机构，设立专职部门和优秀的专职合同管理人才来负责合同管理工作，合格的合同管理人员，首先必须是优秀的工程技术人员，同时还必须熟练掌握和运用各种法律、法规，精通合同业务，熟悉合同履行和工程索赔管理等专业业务，从而使合同管理专业化、规范化。同时应该加强全体员工合同意识，强化法制观念，加强对《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》等一系列法律，法规的学习，使能够熟悉和使用这些法律、法规。合同文本及相关文件资料同属重要法律文件，对这些文件应及时建帐存档保存；对合同的变更要及时记录和存档；要建立分包合同档案及相关工程的所有档案。

3.建立健全合同管理制度，实现合同的动态管理

（1）合同交底和分解制度

合同签订以后，合同管理人员必须对各级项目管理人员和各工作小组负责人进行合同交底，对合同的主要内容作出解释和说明。同时将各种合同事件的责任分解落实到各工作小组，使他们明确其工作范围和责任，通过层层合同分解，层层合同落实，使各小组能尽心尽职，协调各方面积极配合共同实施合同管理。

（2）建立定期工作报送制度

要求各职能部门必须将本部门的工作情况及未来一周的工作计划报送到合同管理处，使合同管理工程师及时掌握合同履行的情况和发生的变化；从而能够及时对已经发生或将要发生的各种问题作出决策。

（3）工程变更制度

在合同条件发生变化时，要及时办理工程洽商记录。收集、整理所涉及到的种种文件，如图纸、各种计划、技术说明、规范和业主的变更指令，并对变更部分的内容进行审查和分析。凡涉及到工程项目的任务范围、合同价款、标准范围等重大变更均应计算变更对工程进度、费用的影响，及时通过双方谈判签订补充（书面）协议，双方共同遵守。

（4）合同的总结、评价制度

要求合同履行完毕后，必须认真总结在合同履行过程所遇见的问题及解决的办法，正确地评价合同，形成书面报告等。

4.做好合同索赔管理工作

在工程合同实施过程中出现变更索赔是难免的，因此，必须建立工程变更和索赔管理制度。在施工过程中。合同管理人员要认真研究合同条款，要注意资料的整理、分析，及时办理有关签证确认，关注现场动态，积极找寻索赔依据，把握施工索赔的重点，在索赔时效内及早提出变更和索赔。同时在分包合同履行过程中要正确履行合同责任，严格控制业主反索赔和分包商索赔的事件发生。

总之，建筑工程合同管理是一个系统工程，作为工程项目管理的一个重要的组成部分，有着特殊的地位和作用，它必须融合于整个工程项目的管理中。必须对项目实施的全过程和各个环节中所有工程活动实施有效的合同管理，才能实现工程项目的目标，获得经济相效益。参考文献：

[1]刘文利：施工企业合同管理研究[J]，山西建筑2004.（9）。

[2]吴凤平王 辉 李 斌：建筑企业施工合同管理的研究[J]，建筑管理现代化2008（3）。

[3]杜艳丽：浅议建筑施工合同管理工作[J]，《经济师》2007（6）。

第四篇：哪些担保合同属于无效合同

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哪些担保合同属于无效合同

第一种叫做主体无效。

在担保主体不具有相应的担保资质时，会直接导致担保合同无效，具体情形为：

1、无民事行为能力人和限制民事行为能力人。

2、法律禁止担保的机构和单位。如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体、中国人民银行不得为保证人，国家机关不得作为保证人，除非经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷，未经法人书面授权企业法人的分支机构也不得作为保证人。

3、《公司法》第16条规定“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”。

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4、《公司法》第149条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为：(三)违反公司章程的规定，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保”。

第二种是担保合同形式不当而无效。

依照我国法律规定，担保人在为合法的债权提供担保时，只能提供保证、抵押、质押、留置和定金这五种担保，而不能发挥想象力创设新的担保形式。

例如保证主要是基于保证人的信任，质押一般要转移物的占有等。对同一担保形式，债权人也应及时履行相关的法律手续，否则也易增加债权的风险。如根据我国《物权法》规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权抵押的，应当进行登记，此时抵押合同方生效。

第三种是担保合同标的物不符合法律规定。

我国法律有明确的规定有些财产是禁止作为担保合同的标的物的，例如《物权法》第184条规定“下列财产不得抵押：

1、土地所有权;

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2、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外;

3、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;

4、所有权、使用权不明或者有争议的财产;

5、依法被查封、扣押、监管的财产;

6、法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

如果以上述财产作为抵押担保合同的标的，则该合同无效。

另外，以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效，如果担保合同的标的物不符合有关法律规定，将会使担保合同无效。

第四种用欺诈手段签订的合同无效。

在现实生活中，总共是有些人认为自己聪明无比，脑洞大开能通过

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赢了网s.yingle.com 签订担保合同获利。这些人通常都是利用担保合同的漏洞，在并没有真实的签订、履行合同的情况下，采取各种欺诈的手段签订担保合同，骗取债权人钱财。

最常见的是，利用企业进行融资、借贷，金融机构均要求目前所谓经济运转良好的几家企业提供担保，以保证自己利益，但这些经济运转较好的企业在向银行等部门借贷时，则又相互提供担保，形成担保连环链，这条链让企业同生共死，最终金融部门的利益都得不到保障。

有的欺诈人同时拥有两个名称，相互担保、蒙蔽对方，一旦不能履行合同，对方也无能为力。

第五种情况是超过了担保期限，担保权人未能及时的行使权利。

根据我国《物权法》第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。

另外，《担保法》第26条规定“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证

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赢了网s.yingle.com 人承担保证责任的，保证人免除保证责任”。

需要特别说明的是，担保法规定或当事人约定的担保期间，性质属于除斥期间，不发生任何中止、中断或延长，只要法律规定或合同约定的担保期间届满，债权人要求担保人承担担保责任的实体权利归于消灭，因而出现担保人免除担保责任风险。

最后需要提示大家的一点，在很多借款纠纷案件中，有许多保证担保，但没有写明担保的方式，按照《担保法》规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。这是一种非常责任非常巨大的保证方式，因此，担保人在向债权人提供保证担保时，务必要明确保证的方式。

担保法法律常识希望对您有所帮助，赢了网建议大家遇到问题根据实际情况进行判断，必要时可寻求法律援助的帮助。

来源：（哪些担保合同属于无效合同http://s.yingle.com/w/db/344581.html）

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第五篇：本案承诺函是否属于保证合同？

本案承诺函是否属于保证合同？

作者：许建添陈远军上海申骏律师事务所律师

一、案件基本情况

2009年1月5日，A公司与银行签订贷款合同一份，约定由银行向A公司提供融资。同日，A公司的股东B向银行出具承诺函，承诺：“一旦中国法律法规允许本人提供保证，本人将在收到贵行书面通知后，为A公司的债务承担保证责任。若贵行要求本人签订标准格式的就A公司在贷款合同项下的债务承担保证责任之保证合同，本人应予配合。”贷款合同签订并且银行收到B出具的承诺函后，银行依约发放了贷款。2010年1月，A公司还款出现逾期，银行立即书面通知B，要求B履行承诺函之承诺，为A公司的债务承担保证责任。后A公司与B均未向银行还款，银行遂以A公司及B为被告向某基层人民法院提起诉讼，请求判令A公司立即还款，并判令B对A公司的债务承担连带保证责任。

笔者接受银行委托，代理了该起案件。通常情况下，银行对于贷款的审核发放较为严格，也不太可能会接受类似本案中承诺函的情形，而是直接与保证人签订格式文本的保证合同。因此，笔者对于银行接受B出具的承诺函也感到意外，但笔者认为该承诺函内容具有明确的附条件承担保证责任之意思表示，是附条件的保证书，B在银行通知之后应当承担保证责任。然后，一审法院却并驳回了银行要求B承担保证责任之诉讼请求。由于一审判决作出后，A公司的重组方代A公司清偿了全部贷款，银行与A公司、B均未就一审判决提起上诉，本案的判决便在上诉期满后生效。笔者对一审法院驳回银行要求B承担保证责任之诉讼请求的判决存有异议，但却未有上诉至二审的机会，因此，有意就本案向诸位求教，本案承诺函是否属于保证合同？

二、案件争议焦点

本案经过法庭调查，各方对欠款事实、承诺函的真实性均无异议。被告B亦承认收到银行的书面通知，但被告B认为不应当承担保证责任。因此审判长

归纳案件争议焦点为：一是银行是否有权依据承诺函要求被告B对A公司的债务承担保证责任；二是若应当承担保证责任，是连带保证责任还是一般保证责任。

对于第一个争议焦点，被告B的代理人提出，无论是从承诺函的内容还是形式看，承诺函都未表明被告B有承担担保责任的意思表示，“若贵行要求本人签订标准格式的就A公司在贷款合同项下的债务承担保证责任之保证合同，本人应予配合”说明B与银行之间并未签订保证合同，按照《担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，承诺函不属于保证合同，B不应承担保证责任。

三、笔者的代理意见

针对被告B的代理所述意见，笔者在庭审中就被告B是否应当承担保证责任阐述如下意见，并于庭后整理成代理词递交给承办法官：

首先，承诺函具有明确的承担保证责任之意思表示。被告B出具给银行的承诺函明确“一旦中国法律法规允许本人提供保证，本人将在收到贵行书面通知后，为A公司的债务承担保证责任”。因此，被告B在函中具有明确的承担保证责任之意思表示。

其次，被告B承担保证责任附有条件，且所附条件均已具备。被告B承诺承担保证责任的两个条件，一是中国法律法规允许其出具保证给银行，二是收到银行的书面通知。本案中该两个条件均已具备，被告B不具有法律禁止提供保证之情形，而银行亦已书面通知被告B承担保证责任。所以被告B应当承担保证责任。

再次，承诺函虽名称为承诺函，但从内容上看实质为担保书。担保法规定“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”，同时《担保法》解释规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。因此，被告B向银行出具了具有承担保证责任意思表示之担保书，说明保证合同成立。

最后，承诺函的确不是银行通常使用的标准格式的保证合同文本，但并非只有签订标准格式的合同文本才能成立保证合同，承诺函的内容中已有明确的承担保证责任之意思表示，保证合同成立。“若贵行要求本人签订标准格式的就A

公司在贷款合同项下的债务承担保证责任之保证合同，本人应予配合”之承诺，是出于银行业务管理的需要，在有必要的情况下，银行可能要求被告B签订格式文本的保证合同，以就保证人的权利义务进行更加明确约定。但该承诺的内容也只能说明被告B愿意配合银行工作，而不能说明保证合同未成立。特别是承诺函中“若贵行要求„„”的表述，进一步说明是否签订格式文本的保证合同是银行的权利，而非成立保证合同的必要条件。

由于承诺函未明确是一般保证责任还是连带保证责任，那么根据法律规定，被告B应当对A公司的债务应当按照连带责任保证承担保证责任。

四、法院驳回银行诉讼请求的理由

一审法院驳回了银行的诉讼请求，但判决书中驳回的理由却只有几行字“本院认为，从承诺函的名称与内容看，承诺函并非保证合同。在保证合同未订立的情况下，原告无权向被告B主张保证责任。原告该项诉讼请求，本院难以支持。”除这几个字以外，判决书其他地方也看不到更详细的判决理由。对于一个双方当事人争议的主要焦点，法院判决书的理由却只有寥寥数字，可谓惜字如金。但从判决书还是可以看出，法院驳回银行诉讼请求的直接理由是银行与被告B未订立保证合同，即“从承诺函的名称与内容看，承诺函并非保证合同”，至于详细理由为何，判决书并未明说，给当事人留下无尽的猜想。

五、未决的疑问

笔者认为，一般情况下，安慰函、承诺函缺乏明确的承担保证责任之意思表示，安慰函、承诺函不是保证书，出具安慰函、承诺函亦不具有保证担保之法律效力。但特殊情况下，如在本案中，安慰函或承诺函的内容中具有明确的代为还款或承担保证责任的意思表示的，也构成保证合同。而法院在本案中并未解释“为A公司的债务承担保证责任”为何不属于明确承担保证责任之意思表示，从而未对承诺函的性质进行充分论证。

我国现有法律并未禁止保证责任是否可以附条件，按照一般的法理，合同可以附条件，保证合同当然也可以附条件。本案中的承诺函已经具有明确承担保证责任的意思表示，同时对承担保证责任附了两个条件。据此，笔者认为本案中的承诺函应当构成保证合同，在条件成就的情况下被告B应当承担保证责任。然而，笔者的意见并未被法院所采纳，判决书也并未阐释详细理由。虽然已经结案，笔者对本案的法律问题所产生的疑问却并未随案件结束而得到解答。因此，笔者有意就此疑问向诸位求教，感激不尽！