第一篇：感情破裂分居期间单方举债的性质不能一概而论
感情破裂分居期间单方举债的性质
不能一概而论
------一起夫妻分居期间单方举债引起的民间借贷纠纷案的评析
张洪
【摘要】
认定夫妻感情破裂分居期间一方单方举债是否构成共同债务，不能过于简单机械，要在法律的框架下，根据案件事实结合生活经验法则，做出令人信服的裁判。夫妻感情破裂分居期间的单方举债，既不能一概认定为夫妻个人债务，也不能全部草率认定为夫妻共同债务。【案情简述】
会群家住凤凰山某社区，从2008年初前夫小斌便与她开始剧烈的矛盾，地震前便开始与外面的女人同居。为此，会群带着女儿找过前夫小斌的发小罗胡，就小斌在外面与第三者同居的事情请求过罗胡劝解，罗胡知道会群与小斌感情不和分居的事实。2009年3月，会群与小斌终于因感情完全破裂而协议离婚，双方约定政府的安置房两套，一套归会群、一套归婚生子兵兵所有。
事隔3 年多，会群突然收到成都某法院的传票，说会群的前夫在2009年1月向罗胡借了70万元没有还。开庭当天，罗胡本人没有到庭，其代理人仅仅出示了一张小斌出具的借条，没有任何转款凭证。对于前夫是否真的向罗胡借70万元钱的事情会群表示根本不知情，并且在法院审理中举出了大量的证据证明前夫小斌借钱时已经与她分居，并与外面的女人同居在一起，小斌对此也当庭予以承认。而罗胡是小斌的发小（朋友），知道小斌的为人，且在小斌与外面的女人鬼混、同居期间，会群还带着女儿去求过罗胡劝小斌。小斌在外面与别的女人同居、鬼混期间是否真的向罗胡借过70万元钱，借钱干什么会群根本不知情，可是原告方却认为这70万元属于会群与小斌离婚前的共同债务，要会群共同偿还。会群觉得自己十分冤枉和委屈，整日以泪洗面。
本案中，原告方举证证明小斌向原告出具了借条一张，记载小斌借到罗胡人民币70万元，没有用途，没有还款时间，没有会群的签字。原告认为《婚姻法》第四十一条中规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”同时，《婚姻法（解释二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但，夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”被告会群没有证据证明小斌与罗胡有约定这笔债务为个人债务，同时也没有证据证明“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”因此，原告认为即使会群所说属实，这笔借款仍应当属于夫妻共同债务。
会群认为，罗胡与小斌从小就是朋友，知道小斌的为人，且知道他们之间已经感情破裂，小斌已经与第三者在外面租房同居。同时提交了大量的证人证言，证人也当庭进行了证明。在她与小斌感情破裂分居期间，他们之间发生这么大一笔债务，罗胡应当先征求自己的意见。且不说，这70万元的借贷关系是否真的存在，即便存在，自己根本不知道，更不是用 1 *
于家庭共同生活的，因此不能简单的认定为夫妻共同债务，自己没有偿还的义务。
成都某法院一审认为，《婚姻法（解释二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但，夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”因此，本案所涉这79万元应当属于夫妻共同债务，判决会群与小斌共同偿还。
【律师手记】
会群这个案件，有几个重点：一是，这笔债务产生在夫妻关系存续期间；二是，这不是一笔小数目的债务，属于数额巨大，达到了70万；三是这笔债务产生于会群与前夫小斌感情不和分居期间；第四，在夫妻分居期间，会群的前夫已经另寻新欢，与第三者同居在一起
作者：张洪 四川高扬律师事务所律师成都市律协婚姻家庭专委会委员
了；第五，此前会群基于罗胡与前夫小斌是发小关系，就小斌在外面与第三者同居的事情请求过罗胡劝解，罗胡知道会群与小斌感情不和分居的事实。
根据我国法律规定，夫妻共同债务，是在婚姻关系存续期间夫妻双方或者其中一方为夫妻共同生活对第三人所负的债务。夫妻共同债务的认定与处理，是离婚案件中审理的疑难问题，各地法院在实践中认识不一，裁判没有一个统一的尺度。尽管，2001年4月28日修改后的《婚姻法》对此作出了明文规定，但是由于过于原则和概括，在实践中难以准确地把握和适用。不过，即便是这些规定比较原则，我们还是可以在这些规定里找到“关键词”：“夫妻共同生活”，也就是说这些债务必须要是为了夫妻共同生活所产生的债务才能算夫妻共同债务。那么，什么才是夫妻共同生活呢？目前，没有任何的法律、法规进行规定，也没有任何的司法解释做出说明。
《婚姻法》第四十一条中规定：“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。”同时，《婚姻法（解释二）》第二十四条规定：“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但，夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定的情形除外。”笔者个人认为，最高法院的这个司法解释，事实上扩大了夫妻共同债务的认定范围，突破了《婚姻法》第四十一条的规定即“夫妻共同生活所负的债务”这个法定范围。这样一来，只要是夫妻没有离婚，任何一方单独举债，不管是不是赌债或者拿去违法犯罪，还是包养情人等等，只要另一方无法证明这笔债务属于“债权人与债务人明确约定为个人债务”或者“夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”这两种情况，就得无条件的按照夫妻共同债务由两人共同偿还。现实社会中，夫妻关系存续期间一方单独举债，另一方根本不知情，更不要说知道双方约定为个人债务，像这种根本没有用于夫妻共同生活和家庭开支的现象大量存在；另一方也根本无法证明《婚姻法（解释二）》第二十四条规定的这两种情形。其后果是，不知情的一方在债权人主张权利时，他们往往处于弱势地位，他们不得不被冤枉承担巨额债务。因此，司法解释的这一规定值得商榷，有必要引起最高法院重视。
笔者认为，要认定是否属于夫妻共同债务，关键是看这笔债务是否用于夫妻共同生活
2和家庭开支，是否用于夫妻共同利益支出方面，只要不是用于夫妻共同生活或者家庭开支的，或者夫妻另一方并没有获益的单方举债，不宜认定为夫妻共同债务。浙江省高级人民法院曾经发布了《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》，在这个文件中该院规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方以个人名义因日常生活需要所负的债务，应认定为夫妻共同债务。日常生活需要是指夫妻双方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事项，包括日用品购买、医疗服务、子女教育、日常文化消费等。夫妻一方超出日常生活需要范围负债的，应认定为个人债务，但下列情形除外：
（一）出借人能够证明负债所得的财产用于家庭共同生活、经营所需的；
（二）夫妻另一方事后对债务予以追认的。不属于家庭日常生活需要负债的，出借人可以援引合同法第四十九条关于表见代理的规定，要求夫妻共同承担债务清偿责任。援引表见代理规则要求夫妻共同承担债务清偿责任的出借人，应对表见代理的构成要件承担证明责任。表见代理的证明责任，适用最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发[2009]40号）第13条的规定。”据此，浙江省开化县人民法院认为，债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按照夫妻共同债务处理，对于判定是否是夫妻共同债务，看对方是否享受了因债务所带来的利益。浙江省衢州市中级法院认为，夫妻处于分居状态，虽然借款发生在夫妻关系存续期间，但无法确认一方有共同借款的意思表示，债权人亦未有证据证明借款是用于夫妻日常生活所需，应认定为一方债务。笔者对这些认定非常支持和赞同，希望最高法院能够对此进一步明确。
为此，笔者认为小斌借款70万元是在其与会群感情不和分居期间，同时在这期间小斌又与第三者同居在一起，这时小斌单方举债，且数额特别巨大，作为小斌的发小（朋友）应该先征求一下会群的意见。同时，会群在与小斌分居后，就小斌与第三者同居的事情曾经告知过小斌的朋友，当他明知小斌与会群分居，又与第三者同居的情况下向小斌单方出借70万元这不符合常理。从借款时间来看，借款仅仅一两个月小斌就与会群离婚，这不得不让人怀疑这是恶意借贷或者借贷不实。更何况在法庭上，出借人本人未到场，其代理人只是出具了一份借条，这份借条是如何形成的？是否真的有70万元现金流转，都是一个谜。面对这样的一笔债务，笔者认为显然不属于夫妻共同债务。
对于这种情形下的夫妻单方举债，认定是否应当属于夫妻共同债务，笔者非常认同湖南省长沙市中级人民法院的审判观点：即基于诚实信用原则，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（二）》第二十四条“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义为夫妻共同利益所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理”的“为夫妻共同利益”，包括借款实际上用于夫妻共同利益，及债权人有理由相信夫妻一方举债系“为夫妻共同利益”两种情形。该院认为，将“为夫妻共同利益”作为适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释
（二）》（以下简称婚姻法司法解释
（二））第二十四条的逻辑前提，符合婚姻法对夫妻共同债务的本质属性要求，具有充分的适法性。“为夫妻共同利益”应当是夫妻共同债务成立的法理基础和前提属性，因此适用婚姻法司法解释
（二）第二十四条也应当以不违反该前提属性为前提，即只有债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义为夫妻共同利益所负债务主张权利的，且没有两种例外情形时，才能按夫妻共同债务处理。同时，将“为夫妻共同利益”作为适用婚姻法司法解释
（二）第二十四条的逻辑前提，是建立在正确的利益衡量基础上，具有充分的正当性。从风险防范的角度来考量，此类争议中具体实施借贷民事法律行为的当事人是出借人和夫妻一方中的举债人，夫妻另一方在借款行为发生时根本不知情，也无从介入、无从控制、无法防范此类风险。另外，将“为夫妻共同利益”作为适用婚姻法司法解释
（二）第二十四条的逻辑前提，也符合诚实信用原则对民事法律行为和民事司法的要求，兼顾了善意第三人的正当权益，具有充分
3的必要性。
在审理认定夫妻单方举债的债务性质时，我们需要注意，认定为“夫妻共同利益”，包括借款实际上用于夫妻共同利益，也包括债权人有理由相信夫妻一方举债系“为夫妻共同利益”两种情形。前一种情形，如有证据证明则该借款事实上被用于为夫妻共同利益，则属共同债务毫无疑义；后一种情形，“有理由相信”来自婚姻法司法解释
（一）第十七条之规定，其认定标准也可依该规定：如果是小额借款，依该条第（一）项规定的夫妻日常家事代理权，出借人无须举证即可径行认定“有理由相信”；如果是超出日常家事需要的大额借款，债权人即负有举证责任，证明其为“有理由相信”。对于夫妻单方的借款，将出借人的主观认知要求界定为“有理由相信”，符合表见代理制度的要求，在婚姻法律制度中也明确的规定作为依据，也能够兼顾善意第三人的正当权益。
据此，我们再回过头来看看会群一案，会群与前夫感情不和分居期间，前夫已经有了外遇并同居，出借人不但是会群前夫的朋友，而且也明知会群与前夫分居并有第三者的事实。在这样的情况下，如果出借人要借70万元这么大一笔巨款给会群前夫，他理应告诉会群，并应征求会群意见。然而，事实上出借人并没有这么做。不但如此，会群前夫是否借了出借人70万也不一定，因为出借人在法庭上除了一张70万元的借条之外，没有任何转款凭证，更让人怀疑这是一笔虚假的借贷，有虚假诉讼之嫌疑。即使这一笔巨额借款真的存在，根据我国法律规定以及婚姻的属性、共同债务的属性，由于缺乏证据证明这笔借款是为了会群与前夫或者会群家庭的共同利益，出借人也没有任何证据证明他有理由相信这是一笔共同债务，依法也不应当认定为夫妻共同债务。故而，笔者认为认定夫妻感情破裂分居期间一方单方举债是否构成共同债务，不能过于简单机械，要在法律的框架下，根据案件事实结合生活经验法则，做出令人信服的裁判。夫妻感情破裂分居期间的单方举债，既不能一概认定为夫妻个人债务，也不能全部草率认定为夫妻共同债务。
成都市律师协会婚姻家庭委员会委员、四川高扬律师事务所律师张洪电话：***地址：成都市营门口路四位大厦A座13楼3号
第二篇：分居多长时间可以认定为夫妻感情破裂
分居多长时间可以认定为夫妻感情破裂？
〖案情介绍〗
1996年秋天，马惠的父亲因患肺气肿住院治疗，急需5000元住院押金。这可急坏了马惠。因其家境极为贫寒，5000元对他们父女来说简直就是天文数字。为了给父亲治病，马惠只得一家一家挨门挨户地借，但由于本村村民大多数都是靠土地吃饭的农户，一天只借到了几百元。无奈，马惠只得硬着头皮到邻村她的中学同学马有福家借钱。马有福的爸爸靠搞运输发家，可马有福不争气，仗着家里有钱，总摆出一副财大气粗的样子，且打架斗殴，为所欲为，高中没有毕业就被学校勒令退学了，现在和父亲一起搞运输。马惠如果不是出于无奈是绝不会登他家的门。见到俊俏的马惠，马有福显得很惊喜，不知是什么风把这个从不正眼瞧他的金凤凰吹到了他家。听马惠说明来意，马有福哪里肯放过接近马惠的机会，马上去取钱并随马惠把钱送到了医院。随后的一段日子里，马有福常利用家里有车的便利条件接送马惠去医院护理父亲，两个人的关系逐渐融洽起来。马惠父亲病好之后，马有福家并没有急着让他们还钱，使马惠父女更是感激不尽。马有福的父母也看中了马惠的孝顺、贤惠和漂亮，就托媒人向马惠家求亲。马有福也信誓旦旦地向马惠表示，一定要痛改前非。马惠考虑再三，为了父亲早日病愈，不再忍受病痛的折磨，也为了自己以后的生活不再贫困，她答应了马家的求婚。
1999年10月，马惠和马有福结婚。最初婚后的生活是幸福甜蜜的，但随着女儿的出生，夫妻生活出现了逆转。马有福恶习不改，经常外出酗酒，不醉不归，后来索性是彻夜不归，在歌厅泡小姐，无论马惠如何好言相劝都无济于事。外柔内刚的马惠抱着不满1岁的女儿回到了父亲家，本想教训一下丈夫，可马有福不但不思悔改，还经常醉酒后到岳父家来闹事。伤心欲绝的马惠为了躲避马有福的骚扰就带着孩子离家外出打工了。两年半后马惠回村，还清了借马有福的全部本金利息6600元后，到法院起诉离婚，其诉讼请求为：(1)解除双方婚姻关系；(2)孩子由自己抚养；(3)被告给付孩子抚养费每月600元。马有福则辩称：婚后夫妻感情很好，夫妻感情并未破裂，不同意离婚。〖审理结果〗
人民法院经审理查明：被告马有福与原告马惠结婚是建立在相互利用的基础上，婚后感情起初还好，但随着女儿的出生，马有福受“不孝有三，无后为大”封建思想的影响，对生女儿极为不满，不仅不尽为父为夫的职责，反而经常酗酒滋事，彻夜不归。尤其是其两次因嫖娼而受到处罚的行为，是造成夫妻感情破裂的主要原因，现双方已分居2年以上，无和好可能。故法院支持原告的诉讼请求，判决准予双方离婚；孩子归马惠抚养，马有福每月给付200元抚养费直至孩子成年。〖评析〗
本案的争议焦点是分居两年是否是判断夫妻感情破裂的标准。夫妻感情是看不见、摸不着的，感情的好与坏只有婚姻当事人知道，感情破裂又是离婚的重要标准，对此该如何掌握？《婚姻法》第32条作了明确规定，即：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；(四)因感情不和分居满二年的；(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。”以上几点既是离婚的条件，也是认定感情破裂的标准。本案中马惠与马有福因感情不和而分居的时间已超过2年，符合上述离婚要件。
《婚姻法》第32条第2款第4项所称“因感情不和分居”，它包含两种情况：一是在客观上夫妻共同生活的不复存在，夫妻双方完全分开生活；二是夫妻一方或双方在主观上有分居生活的意愿。因而，仅有夫妻分居生活的客观事实，尚不足以构成法律意义上的分居。适用该款必须满足以下要件：
首先，夫妻双方客观上处于分居状态，即必须有双方不共同在一起生活的事实状态，夫妻间已不存在互相关照、同床共枕、同桌就餐等夫妻共同生活。婚姻当事人双方在不同的住所过着完全分开的生活，当然构成客观上的分居；即使夫妻双方住在同一屋檐下，但并没有共同生活，也构成客观上的分居状态。本案当事人一个为躲避另一个而外出打工，夫妻双方各处一方，相互没有沟通、没有关照，已构成事实上的分居状态。其次，夫妻一方或双方在主观上有分居生活的愿望。所谓“分居愿望”，是指分居不是由于不以双方意志为转移的客观原因，而正是分居者所追求的，正是其“有意”造成的。这种愿望可以是双方的，即合意的；也可以是单方面的，即一方抛弃另一方。单纯的分居客观事实状态并不足以表明夫妻间已处于分居状态。比如夫妻因从事职业或商业需要，因出差、学习、治疗疾病等客观原因而分开生活，并非主观上愿意分居，不属于法律意义上的分居。本案原告马惠厌恶丈夫的酗酒、夜不归宿的恶习，痛恨其不思悔改，认为这些行为都是马有福不负家庭责任的表现，而这些行为又导致了夫妻感情出现裂痕，因此，在心理上产生了躲避的意愿。她的主观动机是其分居行为产生的根源。
最后，分居的期限须满2年如何计算？其时间应从夫妻最后一次分居之日起已经持续2年以上，分居期间不得累加，如果夫妻因感情不和多次分居，但因和好又恢复共同生活的，不能将前后几次的分居期间相加，而应从起诉前的最后一次分居之日起连续不断地满2年。本案中，马惠外出打工持续长达2年半的时间，已构成了法定的分居期限的要件。综合以上三方面的因素分析，人民法院认定当事人双方的感情确已破裂的事实，在调解无效的情形下，判决准予离婚是正确的。
第三篇：单方起诉离婚分居证据怎么出？范文
一方当事人在法院起诉离婚时，一般如果能证明夫妻感情不和分居满了二年，就可以作为夫妻感情破裂的事实证明，法院判决离婚的可能性就会大一些。向法院提出分居证明，必须提供确切的分居证据，法院才予以认定。
一、单方起诉离婚分居证据: 一般而言能作为分居证明的证据有：
（一）一方在外居住的房屋租赁合同
（二）双方签订的夫妻分居书面协议
（三）居委会（或物业）居住证明，水、电、煤气发票等
（四）双方来往的书信、电子邮件等能证明双方感情不和分居事实的
（五）证人证言，比如双方都认识的朋友，亲戚或邻居，有条件的话最好让证人出庭作证。
一方在向法院提出了上述分居证明之后，被告一般也不再否认分居的事实，即使否认了，如果被告提供不了相反的分居证明，法律也会认定分居的事实，因此从这一点来看，能够提供分居证明会是原告更容易达到离婚的目的。
二、感情不和分居满2年的界定
我国《婚姻法》第三十二条的规定，因感情不和分居满2年的，只是离婚的一种理由和情形，并不是只要分居满两年就自动离婚了。
1、分居要具备——感情不和、分开居住、不履行夫妻间义务
目前法院认定的分居，就是指因夫妻感情不和，双方分开居住，且互不履行夫妻之间的义务(包括性生活等)。虽然不在一起住了，但不是因为感情不和原因，而是因为其他原因。工作地点原因，或其他客观原因的，不是法律意义上的分居。比如，一个工作在北京，一个工作在上海，现一方提出离婚，提出已分居了两年，因为有工作地点的因素，法院很难认定构成婚姻法上的分居。
2、夫妻常年异地居住算不算法律意义上的分居
许多人不理解如果夫妻常年异地居住，算不算法律意义上的分居。当然不一定算法律上的同居。法律上的分居是以夫妻双方因为感情不和而不存在性生活的共同居住，互相不履行夫妻义务为标志。
3、同居不履行义务算不算法律意义上的分居 如果同住一套房，不在同一张床睡，但感情不和，不履行夫妻间相互的义务，算不算法律意义上的分居?这种情况下法官在开庭时开庭时难以认定同居，例如一旦一方否认分床睡，另一方不好举证证明分床事实或没有性生活事实，因此不认定为分居。
夫妻分居多久法院可以判以离婚：
通常是夫妻分居两年，但并不仅此一个条件。只要是夫妻感情确已破裂，就应判决离婚。
婚姻法规定，如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚的情形为：(一)重婚或有配偶者与他人同居的；
(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满二年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。
综上所述，向法院提出因为感情不和分居满二年的主张，不能仅凭空口，还要提供确切的分居证明，否则当对方否认时，法律很难以认定分居事实，也不会支持离婚的主张。一般能作为分居证明的证据有一方在外居住的房屋租赁合同、居委会（或物业）居住证明，水、电、煤气发票等。
第四篇：广电事业的公共事业性质不能改变（最终版）
广播电视事业的公共事业性质不能改变
（江苏省沛县河口镇广播电视站吴保亚）
广播电视是党和政府的宣传教育工具，其实际作用和意义始终没有推卸和背离。毛泽东主席说过：“大办广播事业为全世界人民服务”，不可忽视和低估它为党和政府宣传教育工作服务作用。广播电视是快速性、广泛性较强的信息传播工具，现在党中央和国务院十分重视前端设施建设与管理，实行多种传输方式，加大传输面及传输速度，这是符合广播电视事业发展需要的。
但是，地方政府不重视基层广电事业工作。对国务院办公厅2006年79号文件《关于进一步做好新时期广播电视村村通工作的通知》，也没有认真贯彻执行。欲把它推向市场，致使后端及终端建设落后，与前端和中端建设及不协调。这不符合科学发展观的要求。
几十年来，我国一直把广播电视事业作为公共事业纳入公共财政预算，经费予以全额拨款。但自1998年，地方财政对广播电视投入减少，放任不管，拖欠人员工资，使后端网络及终端用户发展滞后。我在基层广电战线工作30多年，看到这些情况十分无奈。出于责任，不甘待视，力干事业。招引民资投入建设网络，实现了网络建设组组通，却常遭多方为难，网络并遭破坏。我镇贫困，按照上级政府规定的标准，实行低收费，却有些群众还是不满意。由于农民并不富裕，入户较少，很难收回成本，网络维护难度大，这是基层广电事业的危险。上级政府规定的广电收费标准是成本价标准，没有盈利空间。一说及收费，有人就把它最为盈利企业对待，欲改为企业。因其费用较多，事业发展十分艰难，其负担也较重，如电费价同于盈利的电信业，等等。农村广电后端网络及终端用户是前端的延续，是为前段服务的。现在，因农村贫困，广播电视入户率不足30%，尤其是广播基本无法入户，终端用户更少，使前端设施成了一种摆设，不
能发挥有效地作用。由此看来，广播电视的重点在县、乡、村。电视是选择性收视工具，农村广播是强制性宣传教育工具，它的宣传作用和效率大大高于电视。因而农村广电事业要广播电视并进建设。
我走访力争群众意见，欲把农村广播电视事业办好，尤其是再发展广播事业，这是多数人的要求和希望，但是现在群众无力负担费用，我深感难度较大，恳求上级政府重视推进县乡村广播电视建设，不能单靠广电人的自奋力了。并呼吁社会各界支持农村广播电视事业的建设。
2009.3.28
第五篇：2稿论“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质
论“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质
张宏东
（河南机电高等专科学校, 新乡 453002）
摘要：我国部分省市开展了“村改居”工作，出台了一系列政策，其中有关“村改居”后集体土地自然转为国有的政策是错误的，我们应坚持“村改居”不能自然改变土地所有权的观点。
关键词：“村改居”；集体土地；《宪法》第十条
1.引言
“村改居”是我国社会主义新农村建设中的重要内容，各地出台了一系列有关“村改居”的政策。其中，有关集体土地转为国有土地的政策，引起了较大的争议：“村改居”是否自然改变集体土地所有权的性质？
在社会转型期，深层次矛盾突出，因土地引发的农民集体上访已经成为影响社会稳定的突出问题之一。我们要防止以“村改居”的名义侵犯农民集体土地权利的现象发生，避免引发新的上访事端。本文针对上述争议，明确提出“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质，应尽快修改该政策。
2.两种截然相反的观点
“村改居”后，集体土地的所有权是否自然变为国有？对该问题有两种截然相反的观点：
第一种观点，“村改居”自然改变集体土地所有权的性质[1]。《宪法》第十条第一款规定：城市的土地属于国家所有。“村改居”后的农村既然已被划入城市范围，成为城市市区的组成部分，原农村范围内的集体土地也就变成城市范围内的土地；既然是城市范围内的土地，根据《宪法》第十条第一款的规定，自然就属于国家所有。《宪法》具有最高的效力，《宪法》第十条第一款对城市土地所有权的性质已作了明确规定，我们必须遵守，也就是说，“村改居”后的集体土地自然变为国有。《土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定：农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有。“村改居”就是农村集体经济组织全部成员转为城镇居民，原属于这些成员集体所有的土地自然就属于国家所有。原国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条更加明确了“村改居”后未经征用的土地，属国家所有。因此，“村改居”自然改变集体土地所有权的性质。
第二种观点: “村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质。
3.“村改居”不能自然改变集体土地所有权性质的观点是正确的笔者同意第二种观点，认为“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质，“村改居”后，原属农民集体的土地仍属农民集体所有。理由如下：
3.1 地方政府制定的有关“村改居”后集体土地转为国有土地的政策违宪，是无效的。
目前, 地方政府普遍规定“村改居”后集体土地转为国有土地，请注意，政府的用词是“转”, 而不是“征地”。2004年颁布的《宪法》修正案第二十条（《宪法》第十条第三款）和《土地管理法》第二条第四款均规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。依此规定，征地是集体土地向国有转化的唯一途径[2]。即通过依法征地完成“村”范围内集体土地的国有化,而不是通过“村改居”自然转为国有土地，更没有规定通过改变农民身份和农村集体经济组织的性质而改变土地所有权的性质[3]。因此，各地方政府通过“村改居”使集体土地自然变为国有是违宪，所作的规定无效。
由于多方面的原因，在我国社会主义的改革实践中，违宪的情况时有发生，没有引起我们足够的重视，追究责任的较少。在我国各级政府积极推进“村改居”的进程中，有关集体土地自然转为国有土地的政策违宪，应引起最高权利机关的警觉并尽快纠正，也应引起理论界的深思。
3.2 如果我们对《宪法》第十条第一款和《土地管理法实施条例》第二条第五项作全面理解，也能得出“村改居”不能自然改变土地所有权的结论。
城市土地属于国有的规定,始见于1982年的《宪法》，该《宪法》第一次对城市土地的所有权做出规定，通过立法形式宣布城市土地国有化,立法宗旨是建立土地的社会主义公有制。从《宪法》的立法背景和宗旨上作理论分析，该条规定只是对1982年以前城市市区土地属国有予以明确,不包括1982年以后新增的城市市区的土地。1982年以后新增的城市市区的土地是否属于国有，应当根据土地权属变化的历史情况来确定，而不能简单地认为凡是城市市区土地就是国有土地。
我们对《宪法》第十条第一款之所以有较大的争议，主要原因是对该条规定的“城市”范围有争议。城市的区域是不断发展的，城市土地的范围因城市的发
展而不断扩大，这就为我们准确理解《宪法》第十条第一款增加了难度。《土地管理法》第八条第一款规定“城市市区的土地属于国家所有”，该条款是对《宪法》第十条第一款规定的具体化，将《宪法》第十条第一款“城市”范围具体化为“城市市区”。城市市区可以有三种理解:一是城市建成区，二是城市规划区，三是城市行政辖区。《宪法》第十条第一款、《土地管理法》第八条第一款所说的 “城市市区”指上述三种的哪一种？首先，笔者认为“城市市区”不指规划区，因为根据《城市房地产管理法》第八条“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让”的规定，城市规划区内的土地不都是国有土地，有些土地就属于集体所有。有些地方政府在编制城市规划时, 贪大求全, 将城市规划区的范围划得过大, 甚至将整个行政区都划入城市规划区,在这种情况下，“城市市区”更不能理解为城市规划区。其次，笔者认为“城市市区”不指城市行政辖区，因为城市行政辖区比城市规划区的范围还大，所以，“城市市区”也不能理解为城市行政辖区。通过以上分析，我们可以得出《宪法》第十条第一款中的“城市”范围只能理解为城市建成区。
笔者认为再进一步分析“城市”范围就是做文字游戏，没有任何意义。对“城市”范围产生争议的根本原因不是中国文字的丰富多彩，而是我国土地所有制的“二元化”，彻底解决争议的办法是土地权属全部单一化。当然，这是我国土地改革的方向，眼前我们在“村改居”工作中还应坚持“村”中未办理征地手续、尚未补偿的土地仍然属于农民集体所有，“村改居”不能自然改变集体土地所有权的性质。
另外，我们也应全面理解《土地管理法实施条例》第二条第五项的规定，该条只规定了“农转非”后集体土地属于国有, 并未规定归属的途径, 更未有集体土地“转为国有土地”之说。
3.3 从法的效力等级分析，“村改居”不能自然改变土地所有权。
宪法第十条有关征地的规定本身就互相矛盾，被称为“二律背反”现象[4]。《宪法》第十条第一、二款规定：“城市的土地属于国家所有”“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有”，这就意味着凡是城市化和工业化需求的土地，无论是公共利益的需要，还是非公共利益的需要，都必须通过国家的征地行为来满足。该条第三款又规定“国家为了公共利益的需
要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”，这就是说，国家只有因公共利益的需要才能对农村集体土地实行征收或征用。但是，在经济建设中，很多征地不是因为公共利益，而是赢利的目的。按《宪法》第十条第三款的规定，因赢利的需要，不能对集体土地征收或征用。很明显，要满足《宪法》第十条第一、二款的要求，就会违反《宪法》第十条第三款的规定；而要坚持后一种规定，又不能满足前一种要求。
类似《宪法》第十条“二律背反”的现象在我国法律制度中较多，当法律规定矛盾时，应根据新法优于旧法、高位法优于低位法的法理来确定以哪个法律规定为准。《宪法》第十条第三款是2004年修正的，从新法优于旧法来讲，第三款比第一、二款效力高，应以第三款为准。《土地管理法》第二条第四款是人大制定的法律，根据高位法优于低位法的法理，其效力高于国务院制定的《土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定，也高于原国家土地管理局制定的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第十四条的规定。国务院2004年12月24日发布的《关于深化改革严格土地管理的决定》第十条明确规定，禁止擅自通过“村改居”等方式将农民集体所有土地转为国有土地，根据新法优于旧法的理论，该决定的效力也高于1998年12月27日制定的《土地管理法实施条例》第二条第（五）项的规定。总之，从法的效力等级上分析，征收、征用是集体土地转为国有的法定唯一途径，“村改居”不能自然改变土地所有权的性质。
3.4 地方政府有关“村改居”后集体土地转为国有土地的规定，是与民争利，是侵犯农民合法的土地权益。
土地所有权变更后，政府因城市建设可以随时占用农民承包的土地，而且这种占用是强制性的、无须经农民同意，因为此时土地已是国家的，法律赋予农民的30年不变的土地承包经营权将不复存在。所以，地方政府有关“村改居”后集体土地转为国有土地的规定侵犯农民合法的30年土地承包权。
地方政府规定，保留集体组织和农民个人对“村改居”后收归国有的土地的使用权，因城镇建设收回土地使用权时，按有关规定给予合理补偿。虽然有上述规定，笔者认为还可能侵犯农民的合法权益，因为从政策条文看，补偿范围是不明确的，只能理解为：政府有权随时收回已归国家所有的、现暂由农村集体经济组织和农民使用的土地，给予补偿的只能是在使用国有土地期间建筑或种植在土
地上的附着物，不必对失去土地予以补偿，因为涉及的土地已经不属于集体所有而是属于国有。
假如“村改居”后集体土地转为国有的政策是正确的，“村改居”后的居委会因自办企业要使用原属本村的土地，就需要缴纳征用国有土地的一切费用、办理一切手续，甚至还要以招标、拍卖、挂牌方式实行“招拍挂”。这就是说，“村改居”后的居委会无法使用“本村土地”，这对农民来说是不公平的。
笔者认为，某些地方政府在制定“村改居”的土地政策时敢于违宪，原因是多方面的，其中有与民争利的成分。政府推进城市化需要成本，而政府没有足够的资金，只好用牺牲农民的土地权益来搞改革。根据现行的“村改居”土地政策，地方政府就能以“村改居”的名义将集体土地转为国有土地，节约了可观的资金，从而获得大片建设用地，还可以在以后出让、转让这片土地时获取可观的收入。由此可见，政府推进城市化需要庞大的资金，正因为不具备这笔庞大的资金，政府才以牺牲农民土地权益为代价。这样的城市化可能会给社会带来不稳定因素，可能会出现类似巴西城市化进程中的“拉美陷阱”。
当然，有些地方政府在“村改居”中，对转为国有的集体土地进行了补偿，但补偿不能代替全部征地程序。因为地方政府规定“村改居”中集体土地国有化的途径是“转”而非“征收”，所以，地方政府在补偿问题上可以不遵守《土地管理法》及其实施条例有关征地补偿的规定，可以补偿、附条件补偿，也可以不予补偿。《经济日报·农村版》2004 年9月6日第1版刊登了记者对深圳“村改居”的采访报道，深圳原村委会主任现居委会主任告诉记者“市里制定的补偿标准25度以上的坡地不补偿,1998年前的荔枝补偿一半,树的直径一米以下的不补偿。我们村的2万亩荔枝园大部分都在25度以上的坡地上,45度的也有,不算征地,就没有补偿。”所以，从补偿角度讲，以“村改居”的名义将集体土地转为国有土地，也可能侵犯农民的权益
4.结语
据笔者调查，“村改居”后绝大多数地方的农民赖以生存和发展的仍是世代耕种的土地。因此，在“村改居”工作中，要确保村集体和农民拥有的土地权益不受损害，我们就要坚持“村改居”不能自然改变土地所有权的观点，尽快纠正有关“村改居”后集体土地自然转为国有土地的错误政策。否则，“村改居”不
仅毫无意义，而且还可能引发农民新的上访。
参考文献：
[1] 杨玉章.“村改居”能否自然改变土地所有性质[N].中国国土资源报，2004-11-26
[2] 崔艺红.城中村改造中集体土地国有化的法律途径及其补偿问题的思考[J].中国物价，2007,(08)
[3] 魏联辉，罗惠兰.关于“村改居”转制过程中的有关问题和建议[J].南方农村,2004，(01)
[4] 闵桂林,祝爱武.中国农村土地产权制度改革方向探讨[J].中国流通经济,2007,(12)
“Rural to urban resident status transfer”
Whether to Change the Ownership of Collective Land
Zhang hong-dong
（Henan mechanic and Electronic Engineering college,Henan Xinxiang，435002）
Abstract: there havecarried on work of “rural to urban resident status transfer” in someprovinces and cities.A series of policies have been put forward to support it.And，it is wrong that the land is from ownership by the people collectively to state-owned before “rural to urban resident statustransfer”.We should insist on the view that “rural to urban resident status transfer”can not naturally change ownership of land.Keywords: “rural to urban resident status transfer”； land owned by peasant collectives；Article 10 of the Constitution
作者简介：张宏东（1968-），男，河南新乡人，副教授，研究方向：土地制度与“三农”问题，贸易经济。
基金项目：河南省社会科学规划项目《河南社会主义新农村建设中征地补偿法律问题研究》的阶段性研究成果（项目批准号：2007BFX002）。
作者真实姓名：张宏东；专业技术职称：副教授；联系电话：***
详细通讯地址：河南省新乡市宏力大道11号，河南机电高等专科学校产学处，邮编453002。E-mail：hxw1500@163.com
点击咨询 