离婚案件审理中儿童利益保护问题之探讨

第一篇：离婚案件审理中儿童利益保护问题之探讨

随着人们思想观念的改变，渴望摆脱不幸婚姻追求个人幸福的人与日俱增。离婚的增多意味着不稳定的家庭关系增多，离婚带来的不仅仅是家庭的破碎、当事人本人的痛苦，父母离婚的最大受害者是儿童。所以，“更加注意尊重和保护儿童利益”已是现代婚姻家庭法的发展趋势之一。

一、儿童最大利益原则

儿童是世界的未来、民族的希望。儿童的权利是基本人权的重要组成部分。由于儿童属于弱势群体之一，故法律应当对儿童的利益给予最大化保护。“儿童最大利益”保护原则最早是由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。该《宣言》指出：儿童（注：特指18岁以下）应受到特别保护，并应通过法律和其他方面而获得各种机会与便利，使其能在健康而正常的状态和自由与尊严的条件下，得到身体、心智、道德、精神和社会等方面的发展。这一原则后来在若干国际公约和区域性条约中多次得到重申，当前，“最大利益原则”已为国际社会所普遍接受，世界上许多国家在立法或司法中明确规定了“儿童利益最大化原则”，儿童最大利益原则普遍被认为是处理子女监护抚养等事宜之唯一最高准则，被作为解释相关法律条文的依据。

儿童最大利益，就是将儿童的利益最大化，包括国家在制定各项政策、处理涉及儿童事务中，均应以儿童利益作为优先考虑的前提。该原则集中体现在《儿童权利公约》第3条第1款中规定:“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”根据本条规定，“最大利益原则”不是最大限度的考虑儿童的利益，也不是优先考虑原则，而是把儿童的最大利益放在“首要”考虑的地位。

“儿童最大利益原则”已成为世界各国儿童利益保护立法的最重要原则。在大陆法系一些国家的立法中，虽然大多数都没有明确规定“儿童最大利益优先原则”，但在有关子女监护权、亲权或父母照顾权以及探视权的行使等方面的规定中都体现了该原则。如《法国民法典》第287条第1款规定:“亲权由父、母双方共同行使。在双方不能协商一致时，或者法官认为所达成的协议违背子女利益时，法官得指定由子女在其处惯常居住的父或母单方行使亲权。”关于亲权的撤销，该法典第427条规定，“父与母，因虐待子女，或者因经常酗酒，明显行为不轨或者有犯罪行为表现，或者因对子女不予照管或引导，使子女的安全、健康与道德品行显然受到危害时，可以在任何刑事判决之外，被完全撤销亲权”。

我国是1989年联合国《儿童权利公约》的缔约国之一，该公约明确规定“儿童最大利益原则”是各国政府处理儿童有关问题必须首要考虑的原则。这就为各缔约国政府制定儿童权利保护的相关法律提供了必须遵循的基本原则。

“儿童优先”原则是我国儿童权益保护原则之一。2001年5月22日发布的《中国儿童发展纲要(2001--2010年)》中开篇提出了“坚持‘儿童优先’原则，保障儿童生存、发展、受保护和参与的权利，提高儿童整体素质，促进儿童身心健康发展”总目标。2006年新修订的《未成年人保护法》增补了“儿童优先保护”的原则。“儿童优先”原则的提出在一定程度上体现了“儿童本位”的权利理念。《未成年人保护法》作为儿童法体系中的核心法律，但未成年人保护法规本身的不周延，“儿童优先”原则内容规定不具备可操作性，及因为没有配套措施加以落实，致使这一法律原则在实践中无法执行，造成规范虚置。这就造成该法律原则只是呼吁性规范。“儿童优先”原则在其他法律规范中同样出现尴尬境地。例如《婚姻法》第39条规定，离婚时夫妻的共同财产分割，如协议不成时，由法院依据“照顾子女和女方权益的原则判决”，立法将未成年子女的利益与母亲的利益或父母的利益并列而给予同等的保护。某些立法规定甚至以父母的利益或意愿作为优先考虑，仍然停留在“父母本位”阶段，如，1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》》(以下简称《意见》)第3条第1,3项对离婚时确定由何方父母直接抚养子女的优先考虑情形之规定“己做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的”，“无其他子女，而对方有其他子女的”可优先考虑的因素。很明显，这些判断标准注重的只是父母的愿望和权利，没有体现出“儿童优先”原则，更是与国际法所要求的“儿童最大利益”原则的精神相悖。其次，“儿童优先保护”与“儿童最大利益”原则是不同层次上的儿童利益保护原则。最大利益原则不仅特别强调子女之于父母或其它相关利益的优先地位，而且适用范围更广，如在收养关系中、监护权和教育权的行使中等等；不仅要考虑儿童优先，还要看在优先考虑儿童利益的前提下，怎样做才能保护儿童的最大利益。最大利益在本质上更能体现儿童主体的权利理念。它所涉及的是与儿童有关的一切事务，把解决儿童利益有关的问题升华到更高的层次。而“儿童优先”原

则本质上并未超出父母权利的规制，它只是在父母权利的框架下考虑儿童权利的优先地位。

二、离婚诉讼中儿童的利益保护

现代家庭的婚姻冲突及为追求个人幸福而离婚是现代社会的普遍现象。但父母离婚导致家庭破裂的最大受害者是孩子。对儿童而言，不仅仅在于家庭是其社会化的首属环境，对人格的塑造也有着奠基的作用。在儿童社

会化过程中，家庭、学校、社会等各种不同的社会化环境对其成长的影响是不同的。年龄越小，父母和家庭的作用越大。据美国学者阿莫托和基思利用文献系统分析法对92个前人的研究（涉及13000个孩子）进行再分析，表明70%的前人研究都发现父母离婚孩子的福利低于生活在结构完整家庭里的孩子。国内许多社会研究成果已证实父母离异不仅造成子女经济上的困难，而且对子女的心理健康、学习成绩、品德行为和生活安排均有一定影响，尤其是心理的创伤难以弥合。

要保护儿童，首要的就是了解儿童的权利。联合国早在1959年的《儿童权利宣言》就指出“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保护和照料，包括法律上的适当保护。”按照《儿童权利公约》的界定，儿童权利多达几十种，如姓名权、国籍权、受教育权、健康权、医疗保健权、受父母照料权、娱乐权、闲暇权、隐私权、表达权，参与权等等。《儿童权利公约》第12条规定：“缔约国应确保能够形成自己看法的儿童有权对影响儿童的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的重视。”参与权指每个儿童有参与家庭、文化和社会生活的权利。儿童有权利就所有影响他们生活的事项发表自己的意见。但在我国离婚诉讼中，子女本人既不是其父母离婚中的当事人，也不是案件执行过程中的被执行人，这就意味着他不享有任何执行过程中的诉讼权利和实体权利，同样也不负有任何执行过程中的诉讼义务和实体义务。子女抚养、监护等问题往往处于离婚的从诉地位，即在解决父母离婚问题时对子女抚养、监护等问题附带一并予以处理。也就是说，父母既是离婚诉讼的当事人，又是该案中子女的代理人。为了尽快从已死亡的婚姻中解脱出来以便另筑爱巢，在经历了财产争夺大战之后而身心俱疲的有些父母很可能对子女问题随意处理。由于我国没有设立未成年子女“诉讼代表人”制度，没有专门代表未成年子女利益的“诉讼代表人”参加诉讼、提供可资法官借鉴的建议，有些法官可能会被动地接受父母对子女的安排方案。在此情形下，无论是处理父母离婚后未成年子女的抚养、监护问题还是探视问题，都有可能不能很好地体现“儿童最大利益优先原则”。

在民法、婚姻法、收养法、少年法、教育法等部门法中确认最大利益原则，以更切实地保护儿童权利。鉴于“儿童最大利益原则”时存在定义的模糊性，如果给予法官的自由裁量权过大，法官可能轻易将其不确定的想法、怠惰、甚至是偏见带入审理的案件中来，使此原则的实施偏离其宗旨。对此，我国应借鉴英美法国家为法院设定的在决定子女最大利益时，应审酌的影响因素，立法中明确规定“儿童利益最大化”原则的适用应考虑以下因素：（1）子女的年龄、性别、背景以及相关的其他情况；（2）子女的意愿及情感(应考虑其年龄与认知能力);(3)子女的物质、精神以及教育需要;(4)子女的生活环境改变可能造成的影响;(5)父母一方以及与此相关的其他人的意愿、对子女的情感及其满足子女需要的能力;(6)法官认为与维护儿童最大利益相关的其他因素。这样立法明文规定了应考虑的基本情形，既使法律更为统一和清晰，防止自由裁量权被滥用，还可指导离婚双方依法处理其监护权行使问题，减少诉争和讼累，有利于保护未成年子女的利益最大化。

三、家庭和谐是“儿童利益最大化”的体现

坚持“调解和好为重，维护家庭稳定”的审判原则，将调解离婚当事人的和好工作放在首要地位。在调解过程中首先从离婚案件的原告提出的离婚理由作为调解的出发点，针对夫妻间存在的主要矛盾进行分析，找到婚姻冲突的症结所在进行调解，抓住父母关爱子女这一心理，使其处理好人性和亲情的关系，再根据双方的性格特点进行引导，同时抓住父母对子女健康成长所负责任方面对其进行深刻教育，“父母双方对儿童的养育和发展负有共同责任的原则得到确认。父母对儿童的养育和发展负有首要责任。儿童的最大利益将是他们主要关心的事。为未成年人子女营造温馨、良好的成长环境是父母应尽的法定义务，并充分利用现实生活中离婚及单亲家庭给孩子带来的严重的负面影响，结合离异家庭子女犯罪率高及性格易出现障碍等突出的社会现象，劝原被告“为了孩子”，和好撤诉，为儿童的健康快乐成长提供一个幸福和谐家庭环境。

第二篇：浅析离婚案件缺席审理

缺席审理是指一方当事人经依法传唤无正当理由不到庭或中途退庭的情况下，人民法院仍不中止案件的审理，对一方当事人进行调查、审核证据，并对不出庭当事人提供的诉讼材料进行审查后依法作出判决的诉讼活动。在当前审判实践中，离婚案件缺席审理最常见的有两种情形：一种是被告下落不明而采用公告送达缺席审理；另一种是被告经传票传唤无正当理由拒不到

庭而缺席审理。离婚案件的显著特点首先是当事人对婚姻意愿的表达必须由本人亲自实施，具有人身不可替代性（已丧失诉讼行为能力的例外）。当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，不得申请再审。其次，离婚案件所查明的法律事实有相对的隐蔽性，有很多事实只有夫妻双方知晓，其他人难以证明。基于离婚案件的上述特点，我们在审理离婚案件时应慎用缺席判决的方式结案。

一、离婚案件缺席审理增多的原因

随着社会经济的发展，人口的流动性加大，越来越多的农村居民涌入城市务工，导致夫妻双方长期分居，这种情形日益增多，使很多夫妻常年聚少离多，严重的影响了夫妻感情。一旦双方感情出现裂痕，一方起诉到法院要求离婚，由于其往往不能准确提供对方的详细地址，使得法院常常很难通知被告应诉。在这种情况下，法院通过其他送达方式无法送达的，往往只能采用公告送达方式送达应诉通知书和开庭传票。

此外，有的当事人缺乏家庭责任感，对婚姻无所谓，常常行踪不定，表现为不辞而别，独来独往，另一方很难把握其行踪；还有一种当事人是恶意缺席，故意规避法律，不愿承担不利后果，如不想离婚，不想抚育小孩或不想让对方获得财产之利益。故意不到庭，造成对方当事人举证困难，人为增加法官判决离婚难度；还有的拖延诉讼，迫使对方当事人让步。

二、离婚案件缺席审理的弊端

1、双方感情是否破裂难以查明。在缺席审理时，由于被告未到庭，给人民法院审理案件的质证程序带来了一定的难度。审判中，法官主要看原告的举证，不能通过听取双方的陈述、辩论并结合双方提供的证据来判断双方夫妻感情是否确已破裂。有时原告为了达到离婚的目的，往往夸大其词，甚至杜撰一些不实的事实来证明夫妻感情不和，法官仅凭原告的陈述及其提供的证据确实难以判断双方的夫妻感情是否破裂。

2、财产及债权债务状况难以查明。原告在庭审中提供的财产情况，可能有遗漏，因为对被告在下落不明期间所得的财产，原告不知情，亦无法查清，更不能提供证据证明。在这种情况下，财产的分割仅局限于夫妻共同生活期间所得的财产和被告下落不明期间原告所得的财产；同时还可能存在虚假，因为原告为了达到多得财产的目的，也有可能隐瞒夫妻关系存续期间的财产。这种情形如果涉及的财产多、数额大，缺席判决后，一旦被告重新出现，新的财产分割纷争必起无疑。同时，因为被告未出庭参加诉讼，对夫妻间的共同债权、债务亦无法查清。在共同债务问题未查清的情况下分割夫妻共同财产，有可能损害其他债权人的合法权益。

3、子女抚养问题难。缺席审理时，夫妻双方不能就子女跟谁生活及抚养费的承担等问题进行协商。当原告不同意抚养子女，对被告公告送达缺席审理时，若判决由原告抚养，而被告又下落不明，对原告来说是不轻的负担，且对原告不公平；若判决由被告抚养，而其又下落不明，子女的合法权益得不到切实的保护，不利于子女的健康成长。

三、离婚案件缺席审理应注意的问题

1、依法通知被告应诉。最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定第五条规定“当事人应当在起诉或者答辩时向人民法院提供自己准确的送达地址、收件人、电话号码等其他联系方式，并签名或者捺印确认”。第十条规定“因当事人自己提供的送达地址不准确，送达地址变更未及时告知人民法院，或者当事人拒不提供自己的送达地址而导致诉讼文书未能被当事人实际接收的，按下列方式处理：

（一）邮寄送达的，以邮件回执上注明的退回之日视为送达之日；

（二）直接送达的，送达人当场在送达回证上注明情况之日视为送达之日。上述内容，人民法院应当在原告起诉和被告答辨时以书面或者口头方式告知当事人”。对恶意缺席的被告，法院可以依法要求其提供自己的送达地址，然后向其邮寄送达诉讼文书，其签收与否不影响送达的法律效力。对被告下落不明的案件，若用《民诉法》规定的其它送达方式均无法送达的，采用公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

2、对一方以下落不明起诉离婚的案件，要把查明对方当事人是否确属下落不明作为案件审理的重点，因为查清该事实是确定案件能否适用缺席判决的关键。诉讼中对原告提交的证明被告下落不明的证据，因无法质证，不能直接作为定案依据。审判人员应根据这类案件的特殊性，依职权进行调查取证，除调查核实原告提供的证据外，还应当调查下落不明一方当事人的近亲属，因为一方当事人若非下落不明，其一定会和

近亲属保持联系。如果其近亲属也不知道其下落，那么结合原告方提供的证据，可认定被告下落不明。在程序上应尽可能保证下落不明一方当事人多渠道获取通知其参加诉讼的信息，在发出公告的同时，应在下落不明一方当事人直系亲属住所地张贴公告，防止原告采用欺诈手段，骗取法院适用缺席审理。

3、认真审查原告方提供的证据材料。由于离婚案件不

同于一般案件，离婚纠纷除涉及当事人的人身和财产关系外，还涉及婚姻家庭的稳定，具有较强的社会性。婚姻关系的稳定与否，直接影响社会的和谐稳定。所以，在审理涉及一方下落不明的离婚案件时，对原告提供的证据要认真细致地进行审查。特别是涉及到夫妻感情破裂的证人证言，应该通知出具证言的证人出庭作证，并核实其证言的真实性。对共同财产、共同债权债务，最好通过当地基层组织调查核实，在无法查清时，应暂不处理共同财产、债权债务问题，待下落不明一方当事人出现后再行处理，充分保障下落不明一方当事人的诉权。同时，加强与下落不明一方当事人亲属的沟通，尽量减少日后可能出现的缠诉。对被告恶意缺席的离婚案件，审判人员要耐心做被告的思想工作，争取让被告到庭参加诉讼。对被告明确表示不到庭参加诉讼的，应要求被告出具对婚姻、财产分割及孩子抚养的书面意见或将其意见记入笔录，或采取就地调解或到案发地开庭等措施，解决被告不到庭参加诉讼的问题。

4、妥善处理子女抚养问题。《中华人民共和国婚姻法》规定父母有抚养子女的权利和义务。实践中因被告未到庭，对于子女应由谁来抚养，人民法院认定的难度较大。对被告恶意缺席的离婚案件，一般可根据子女目前抚养的现状，判决子女由原告或被告抚养。对被告下落不明而判决离婚的案件，原告有先行抚养子女的义务。在这种情况下，应当判令子女由原告携带抚养；若夫妻有共同财产的，可将被告方应得的共同财产份额作价后交付原告 抵作抚养费，多余部分也可交由原告保管，待被告出现后主张权利时，再由原告交还给被告。若没有什么共同财产，可判令被告负担部分抚养费，待其出现时再申请执行，被告如有异议时则可由被告另行主张。这样判决既不会影响被告事后再主张要利的诉权，也保持了子女抚养的相对稳定，有利于子女的健康成长，也有利于减少社会矛盾。

5、多做服判息诉工作。很多当事人法律意识不强，法律举证缺乏，法官有必要就有关法律规定向当事人或其亲属进行释明。对下落不明的被告重新出现并到法院缠诉的，应当对其进行耐心的疏导解释，说明判决的法律依据。特别是公告送达的有关规定，说服其服判息诉，同时告知其若有共同财产没有分割，可另行起诉，若要求抚养子女并有能力抚养时，告知其另行提起变更抚养权诉讼。

第三篇：关于审理离婚案件处理财产问题司法解释

【法规标题】最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的通知

【颁布单位】最高人民法院

【发文字号】法发〔1993〕32号

【颁布时间】1993-11-3 【失效时间】

【法规来源】

【全文】

最高人民法院印发《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》的通知

全国地方各级人民法院、各级军事法院、各铁路运输中级法院和基层法院、各海事法院： 现将《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》印发给你们，请认真执行。在执行中注意总结经验，有何意见和问题，请及时报告我院。

附：最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见（最高人民法院审判委员会第603次会议讨论通过）

人民法院审理离婚案件对夫妻共同财产的处理，应当依照《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国妇女权益保障法》及有关法律规定，分清个人财产、夫妻共同财产和家庭共同财产，坚持男女平等，保护妇女、儿童的合法权益，照顾无过错方，尊重当事人意愿，有利生产、方便

生活的原则，合情合理地予以解决。根据上述原则，结合审判实践，提出如下具体意见：

1、夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。

2、夫妻双方在婚姻关系存续期间所得的财产，为夫妻共同财产，包括：（1）一方或双方劳动所得的收入和购置的财产；（2）一方或双方继承、受赠的财产；

（3）一方或双方由知识产权取得的经济利益；

（4）一方或双方从事承包、租赁等生产、经营活动的收益；（5）一方或双方取得的债权；（6）一方或双方的其他合法所得。

3、在婚姻关系存续期间，复员、转业军人所得的复员费、转业费，结婚时间10年以上的，应按夫妻共同财产进行分割。复员军人从部队带回的医药补助费和回乡生产补助费，应归本人所有。

4、夫妻分居两地分别管理、使用的婚后所得财产，应认定为夫妻共同财产。在分割财产时，各自分别管理、使用的财产归各自所有。双方所分财产相差悬殊的，差额部分，由多得财产的一方以与差额相当的财产抵偿另一方。

5、已登记结婚，尚未共同生活，一方或双方受赠的礼金、礼物应认定为夫妻共同财产，具体处理时应考虑财产来源、数量等情况合理分割。各自出资购置、各自使用的财物，原则上归各自所有。

6、一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可视为夫妻共同财产。

7、对个人财产还是夫妻共同财产难以确定的，主张权利的一方有责任举证。当事人举不出有力证据，人民法院又无法查实的，按夫妻共同财产处理。

8、夫妻共同财产，原则上均等分割。根据生产、生活的实际需要和财产的来源等情况，具体处理时也可以有所差别。属于个人专用的物品，一般归个人所有。

9、一方以夫妻共同财产与他人合伙经营的，入伙的财产可分给一方所有，分得入伙财产的一方对另一方应给予相当于入伙财产一半价值的补偿。

10、属于夫妻共同财产的生产资料，可分给有经营条件和能力的一方。分得该生产资料的一方对另一方应给予相当于该财产一半价值的补偿。

11、对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。

12、婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过修缮、装修、原拆原建，离婚时未变更产权的，房屋仍归产权人所有，增值部分中属于另一方应得的份额，由房屋所有权人折价补偿另一方；进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。

13、对不宜分割使用的夫妻共有的房屋，应根据双方住房情况和照顾抚养子女方或无过错方等原则分给一方所有。分得房屋的一方对另一方应给予相当于该房屋一半价值的补偿。在双方条件等同的情况下，应照顾女方。

14、婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。

无房一方租房居住经济上确有困难的，享有房屋产权的一方可给予一次性经济帮助。

15、离婚时一方尚未取得经济利益的知识产权，归一方所有。在分割夫妻共同财产时，可根据具体情况，对另一方予以适当的照顾。

16、婚前个人财产在婚后共同生活中自然毁损、消耗、灭失，离婚时一方要求以夫妻共同财产抵偿的，不予支持。

17、夫妻为共同生活或为履行抚养、赡养义务等所负债务，应认定为夫妻共同债务，离婚时应当以夫妻共同财产清偿。

下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由一方以个人财产清偿：

（1）夫妻双方约定由个人负担的债务，但以逃避债务为目的的除外。（2）一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务。

（3）一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务。（4）其他应由个人承担的债务。

18、婚前一方借款购置的房屋等财物已转化为夫妻共同财产的，为购置财物借款所负债务，视为夫妻共同债务。

19、借婚姻关系索取的财物，离婚时，如结婚时间不长，或者因索要财物造成对方生活困难的，可酌情返还。

对取得财物的性质是索取还是赠与难以认定的，可按赠与处理。

20、离婚时夫妻共同财产未从家庭共同财产中析出，一方要求析产的，可先就离婚和已查清的财产问题进行处理，对一时确实难以查清的财产的分割问题可告知当事人另案处理；或者中止离婚诉讼，待析产案件审结后再恢复离婚诉讼。

21、一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的，或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。具体处理时，应把隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得的份

额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。对非法隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方，人民法院可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零二条的规定进行处理。

22、属于事实婚姻的，其财产分割适用本意见。属于非法同居的，其财产分割按最高人民法院《关于人民法院审理未办结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》的有关规定处理。

1993年11月3日

第四篇：审理公告离婚案件应注意的问题

社会经济的发展，农村外出务工人员增加，公告案件比例提高，公告离婚案件的比例也随之攀升，2006年，淮滨法院公告离婚案件占同案由案件的七成以上。为更好的保护原告方、下落不明方的合法权益，这里，笔者结合审判实践，就审理公告离婚案件时应注意的问题，谈谈自己的看法，谨供大家参考。

一、婚姻关系有效性的严格审查

修改后的《婚姻法》按婚姻的效力将婚姻划分为三大类：无效婚姻、可撤销婚姻、合法有效婚姻。法院在受理公告离婚案件时。首先要确定婚姻的有效性，无效婚姻，可撤销的婚姻在审查时没有多大难处，而对婚姻是否合法有效，由于公告离婚案件只有一方当事人到场，审查时只能以结婚证的持有与否作为依据。这也是区分合法婚姻与非法同居关系的分水岭。所以，在受理案件时，要严格审查原告方提交的结婚证这一证据。另提醒一点，在审判实践中，对案件受理后判决前是否收回结婚证，做法不一。笔者认为，结婚证对当事人一般有着特殊的重要性，在案件判决之前，法院只应在形式上审查原告方是否持有，以之作为定案由的依据，不应收回原件。是否需要收回原件，要在判决之后，根据判决结果作出收回不收回的决定。

二、审查被告是否适格

所谓公告离婚案件，就是指一方下落不明，另一方以感情破裂为由诉至法院要求离婚，法院经审查，一方确下落不明满两年，通过公告形式依法缺席判决准予离婚的离婚案件。它所依据的法律基础是最高人民法院关于《人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第十二条之规定，即一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，可依法判决准予离婚。一方下落不明满二年是审理公告离婚案件的条件。这个条件有二层含义：

1、当事人存在有下落不明的事实状态；

2、下落不明的事实状态满二年。从这个条件可以看出，被告应同时具备这两层含义，不完全具备的，不为公告离婚案件的被告，审理时不能适用公告形式审理。对不具备两层含义的被告，应根据具体情况作出处理。如被告外出音讯全无，却未满二年，可依诉讼法规定作出中止审理，以待被告出现或期限届满；对于被告外出满二年却有明确的地址的，可以邮寄送达的方式通知其应诉、出庭。

三、财产的处理认定

公告离婚案件由于只有一方当事人到场，对于财产的认定一般不易区分，由此带来财产分割的困难，财产无法分割又带来对第三人（一般为债权人或债务人）、子女的侵害。审判实践中，对财产的处理有二种做法：一种是将财产全部判给原告方；一种是按原告方的举证责任以作划分。笔者认为，二种做法均有不妥。第一种做法侵犯了被告的财产所有权；第二种做法夸大了原告方的诚信度，也违背了诉讼证明材料只有经双方质证后才能作为定案的依据的原则。结合以上两种做法，笔者认为，对于财产的认定及处理，可暂时不予考虑，即暂不分割，可指定由原告方代管，同时配以财产登记制度，限制原告方对财产处理的滥用权利，以避免事后纠纷的发生。

四、子女的抚养

失败的婚姻，导致了子女直接抚养人的单一。由于被告下落不明，直接抚养人原则上应当然归于原告，但在现实中，常出现被告方的直系亲属要求抚养并且私藏、隐匿子女的现象。法院审判时，大多根据原告方的意愿作出处理。这就强调了原告的权益，而没有注意到保护子女的合法权益。笔者以为，对于子女的抚养，如果子女已满10周岁，下落不明方的直系亲属坚决要求抚养的，又无法达成协议的，可根据亲密关系，生活时间等具体情况，以有利于子女身心健康为原则作出由被告方抚养、被告方直系亲属监护的判决。当然，双方无法达成协议，被告方直系亲属又不具备抚养条件的，法院可采取强制措施对私藏、隐匿子女的被告方直系亲属作出处理，以避免人身的不可执行性。谈到这里，不妨建议扩大探望权的主体，即建议探望权的主体不应仅仅为父或母，也可扩大到祖父母、外祖父母或其他被告方的直系亲属上；在诉讼程序上允许扩大的探望权主体单独提出诉讼，也可列为第三人。

子女的抚养，必定带来抚养费的问题。对于抚养费的问题，处理方法不一，有人认为应处理，有人认为不应处理。笔者认为，抚养费处理与否不能一概而论，要统筹兼顾，即要考虑被告方下落不明的事实状态，又要考虑子女的抚养、财产认定、分割、当地社会生活水平等多方面的因素，能处理的就处理，不能处理的可暂不处理。

五、过错赔偿的补充

修改后的《婚姻法》第四十六条及司法解释第三十条规定了损害赔偿的条件及实现可能，它对保护无过错方起了积极的作用。但在公告离婚案件中，如何体现这一法规的精神有点困难。其

一、原告作为无过错方举证困难，即使搜集有材料，但因无法质证或法院难以查证而不易认定；其二，无过错方的原告假使打赢了官司，因无法执行，而使判决成为一纸空文。所以，在审判实践中，对无过错方的诉求只能有两种

结局：要么被驳回诉求；要么被劝撤回诉求。法院对此也无奈。针对以上情况，笔者认为，为更好地保护无过错方，不妨将最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释

（一）第三十条第（一）项略作修改，修改为：符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。但公告离婚案件除外，公告离婚

案件中，符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告可在离婚后，知道或应当知道过错方下落后的一年内单独提起诉讼。

第五篇：论审理离婚案件中妇女责任田权益的法律保护问题

在当前审理的农村离婚案件中，普遍存在着分割男女双方责任田承包经营权的问题，责任田承包经营权的分割和离婚的财产问题一样，同是离婚的连带之诉，是每个离婚案件审理中不可回避的问题。尽管有了这方面的法律规定，但事实上人民法院在审理离婚案件时，长期以来形成了不分割所涉及的责任田承包经营权的习惯，这一方面有法律规定过于原则、因而不利于操作的原因，另一方面是离婚的妇女在取得和实现其责任田权益的道路上存在着重重障碍，使离婚妇女的合法权益得不到应有的保护。

从目前的情况来看，村民对集体土地的承包权是本集体成员人人有份，具有成员权性质，在农村没有城市那样的社会保障的情况下，这种土地承包经营权具有福利性质，具有社会保障性质。由于农业收入是农村妇女的主要生活来源之一，土地承包经营权的分割问题解决不好，间接影响了妇女在离婚中的财产权益，使妇女在行使离婚自由权利时产生后顾之忧，造成男女双方在离婚诉讼中财产处理事实上的不平等。由于妇女是弱势群体，更需要有法律作为其坚强后盾，从法律上保护离婚妇女责任田方面的合法权益具有现实的迫切性和必要性，需要探索切实可行的办法来解决离婚中责任田承包经营权的分割问题。

要解决离婚中妇女责任田承包经营权的分割问题，存在着法律上和事实上两方面的障碍。从法律上讲，尽管保护妇女合法权益的法律规定俯拾皆是，从宪法、妇女权益保障法、土地承包法到最高人民法院的司法解释，都有这方面的内容，但以都是规定了一些基本原则，缺乏可操作性，在审判实践中情况千变万化，过于原则的规定使审判人员在审判中无所适从，加上分割责任田涉及土地管理、农业承包合同、集体土地所有权和使用权等法律问题，牵涉到方方面面的利益，往往在实际操作中顾此失彼，涉及的法律和政策问题难以协调，处理下来难度很大。

另外，党中央三令五申要稳定土地承包关系，各地也基本上是在原来承包合同的基础上再顺延三十年，这些政策并已得到法律上确认，这样就失去了在土地调整中实现离婚妇女责任田权益的机会。由于妇女离婚后不再是婆家所在集体经济组织的成员，有的户口也要迁走，而一般农村都是以户口为依据分配责任田的，分给离婚妇女责任田可能与村规民约产生冲突，这也与土地管理法发包给本集体组织以外人责任田的规定发生冲突（土地管理法规定须经本集体组织村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，并报乡镇人民政府批准）。

离婚妇女在取得并实现其责任田权益的过程中在事实上也存在着重重障碍，主要有以下几个方面：

首先当前的农村联产承包责任制具有浓厚的行政色彩，不属于纯粹意义上的民事合同，至今学术界对其合同性质说法不一。以前这类问题主要是由政策来调整，各地都有分配责任田的土政策，有关法律和最高人民法院虽制定了有关妇女分配责任田的规定，因实施承包责任制规定中不能适应农村状况难以落实，全国各地和情况各不相同，不可能制定统一的标准，实际工作中给妇女分割的方法难以确定。我建议最高人民法院制定处理离婚案件中责任田承包经营权分割的原则规定，各省高级人民法院据此制定具体的实施办法，以解决这一法律空白。

其次，是离婚妇女在取得土地承包经营权和取得后的经营上存在困难，一是农村家族势力很盛，在排外的心理作用下必然阻碍已离婚妇女在婆家取得责任田，离婚妇女原在家庭也会百般阻挠，从而形成各方面的阻力和困难，造成妇女责任田权益不能实现或实现成本过高，最终使已离婚妇女放弃此项权利，或在此问题上作言不由衷的让步。

再次，就是我国农村的集体土地所有权是村委会和村内其它农村集体经济组织（原生产小队）的双层所有权形式，一般都以小队为单位分配责任田，小队又以村民小组为单位分配地块。实行联产承包责任制近二十年来村民小组在这一地块的灌溉设施、电力设施等生产资料已形成共有关系（类似于合伙），离婚妇女在这个小组分得土地后不可能再去花费大量资金去重置这些农业设施，必然要加入这一共有关系中去，这个小组碍于已离婚妇女原家庭的面子，是否允许其加入共有组织还是个未知数。这里还有村委会的土政策是否允许离婚妇女在此村另立户头也是个问题，即使法院判给了女方责任田，没有村委会的配合，最终也很难落实。

正因为存在以上种种障碍，造成离婚妇女在责任田方面的权益得不到充分保护，迫切要求人民法院在审理离婚案件中正确适用有关法律规定，采取灵活多变的方法解决这一难题。首先人民法院应排除各种阻力，理直气壮地去为妇女分割责任田承包经营权，为离婚妇女争取应得的权益，毕竟人民法院是实现社会正义的最后一道防线，理应发挥审判职能为离婚妇女提供法律保护，这方面也有充分的法律依据，这里不妨将有关规定列举如下：

一、《中华人民共和国土地承包法》第三十条规定，承包期内妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得的，发包方不得收回其原承包地。

二、《中华人民共和国妇女权益保障法》第三十条规定，农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。

妇女结婚、离婚后，责任田、口粮田、宅基地等，应当受到保障。

三、《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定，承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方均具有承包经营主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人赡养、未成年子女抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。

有了以上规定，我们在审理离婚纠纷中要注意大胆引用、大力宣传，提高当事人的法制意识，在提高当事人认识的基础上根据个案具体情况进行调解，制定切实的解决方案，引导当事人达成调解协议，以便双方达成协议和以后顺利执行。在这方面着重调解原则同样也是适用的。

在调解达不成协议时，应参照有关法律规定，根据案件具体情况，根据保证离婚妇女有责任田又不取得双份的原则，采取以下方法处理：

一、按照有利于生产、有利于生活的原则，在原承包地块内为离婚妇女分配适量的责任田。制定分配方案时一要考虑方便双方当事人管理，二要兼顾土地的优劣、管理的方便程度和双方当事人的管理能力，在此基础上合理搭配，不搞数字上的绝对平均。同时加强法制宣传，提高村民的法制意识，以方便离婚妇女以后对所分责任田的管理。但这样的分配也是有条件的，即当该妇女在其它组织取得责任田后，此项权利即行终止。另外，已离婚的妇女也可以采取承包经营权流转的方法，将所分责任田转包他人管理，从取得转承包费中实现其责任田权益。

二、采取全家责任田轮耕的方法解决，直到离婚妇女另行取得责任田止。具体方法是按照离婚时男方的家庭人口数量，规定每隔几年让已离婚的妇女轮耕一年，为离婚妇女确定合理的轮耕，法院在判决中应注明男方将其全家责任田交付已离婚妇女的时间和女方将责任田交还男方的时间，同时在判决中写明双方均不得进行取土等掠夺性生产的条款，保证判决的顺利执行。

三、离婚妇女不再在男方的家庭取得责任田，让男方用管理女方责任田份额的纯收益为女方提供经济补偿。具体补偿数额按当地责任田的平均毛收入扣去劳动成本和资金投入后的差额计算。这笔补偿由男方按定期支付给已离婚妇女，或用于折抵应付的抚养费，直到已离婚妇女另行取得责任田止。

这是比较容易操作又切实可行的办法。

不管采取以上哪种方法，都应加强法制宣传，协调好人民法院与当地乡镇政府及村委会等基层组织的关系，取得他们对我们这项工作的支持，并为已离婚妇女以后的经营提供宽松的外部环境。

鉴于当前农村妇女法律水平不高的现实，法官在审理中要注意运用释明权的帮助离婚妇女实现其合法权益。释明是指诉讼中当事人的主张或陈述不明确、不充分，或有不当的诉讼主张和陈述等情形时，法院对当事人进行发问、提醒、启发当事人把不明确的予以澄清，把不充足的予以补充，把不当的予以排除、修正。这种释明从法院职权的角度来说称之为释明权，法院也有释明义务。采取这一方法对妇女这一弱势群体进行救济，更能全面保护妇女的责任田权益。

总之，离婚妇女责任田分配问题涉及复杂的法律问题，需要我们结合案件实际情况妥善处理，既要合法，又要合情合理，充分利用法律手段保护妇女地合法权益，实现司法公正的目标。