合同纠纷案件中的举证责任分配--菲林公司与英童公司买卖合同纠纷案评析(周岩)

第一篇：合同纠纷案件中的举证责任分配--菲林公司与英童公司买卖合同纠纷案评析(周岩)

合同纠纷案件中的举证责任分配

--菲林公司与英童公司买卖合同纠纷案评析

周岩

上传时间:2003-8-26

一、案情

1999年9月4日，菲林公司与英童公司签订1份工矿产品购销合同。双方约定，供方为英童公司，需方为菲林公司，菲林公司的委托代理人为张秀荣；合同标的为塔丝绒178和成人滑雪服，数量各1600件，合同金额为260 800元；供方必须按照已确认的样衣及加工制作单进行生产、包装；供方将货送至需方厦门指定仓库，供方需于1999年10月5日前交货；需方付人民币35 400元作为订金。该合同一式两份，庭审中双方各自向法庭提交了1份，在菲林公司提交的合同上有该公司补盖的公章，而在英童公司提交的的合同上没有菲林公司的盖章，对此，菲林公司解释称因合同在福建省石狮市签订，故该公司将合同带回北京后才加盖的公章。合同签订后，菲林公司代理人张秀荣于1999年9月16日给付英童公司定金4000美元(折合人民币35 480元)，1999年9月21日，菲林公司代理人张秀荣又委托黄怀东给付英童公司定金5000美元(折合人民币 44 375元)，上述2笔定金折合人民币共计79 855元。菲林公司称除上述2笔定金外，该公司还曾于合同签订当日向英童公司支付4 000美元(根据当时外汇牌价折合人民币35 400元)，但未提交相应证据，英童公司也否认收到该笔款项。此后，英童公司未实际履行交货义务。关于未履行原因，菲林公司称口头通知了英童公司交货地点，但英童公司未能在合同约定交货期即1999年10月5日前完成服装加工义务，致使合同未能继续履行。对此，英童公司予以否认，称该公司在交货期前已将服装制作完成，但菲林公司未按合同的约定指定交货具体地点，致使该公司无法将货物送出，合同未能继续履行。在本案审理过程中，菲林公司未就其关于口头通知了英童公司交货地点的主张提交证据证明。英童公司提交了2000年5月20日其与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日出库凭证的复印件，称因菲林公司未指定送货地点，致使加工完成的服装积压，该公司无奈将服装低价甩卖给菲律宾时代公司，造成经济损失。菲林公司对于英童公司提交的上述证据的真实性提出了异议，亦不认可英童公司关于服装已经加工完成和无奈低价甩卖的陈述。

二、原审法院判决要旨及双方当事人的上诉理由

原审法院经审理认为，菲林公司与英童公司提交的购销合同上均写明合同当事人为菲林公司和英童公司，虽然在英童公司持有的合同上没有菲林公司盖章，但有菲林公司代理人张秀荣的签字确认，因此，菲林公司与英童公司之间的合同关系成立。菲林公司与英童公司签订的购销合同未违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。按照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额20％的，超过的部分，人民法院不予支持”，在合同履行过程中，菲林公司先后2次共给付英童公司定金9000美元，折合人民币79 855元，菲林公司实际交付的定金数额已超出合同标的额的20％，故本院对于超过的部分，不予支持，认定为预付款，经计算，其中52 160元为定金，其余27 695元应为预付款。关于菲林公司所述还曾于合同签订当日 1

给付英童公司4000美元一节，因无证据证明，英童公司也不予认可，故对菲林公司上述陈述不予采信。双方在合同中约定了英童公司将货送至菲林公司厦门指定仓库，即菲林公司应先履行指定交货地点的义务。现菲林公司没有证据证明其履行了该项义务，且菲林公司没有证据证明英童公司在合同约定交货期之前未完成服装加工义务，亦无证据证明在履行地点不明确的情况下，菲林公司为使合同得以履行曾采取过如“要求自提货物”等积极的补救措施，故现有证据表明英童公司在合同履行中没有过错、不存在违约行为，其关于菲林公司未指定交货地点致使无法交货的抗辩理由成立，本院予以采信。菲林公司应承担因其未指定交货地点致使合同目的不能实现的违约责任，菲林公司无权要求返还定金，对于菲林公司要求双倍返还定金52 160元的诉讼请求，本院不予支持。因英童公司未实际供货，合同未能完全履行，且英童公司也未提出反诉主张损失，故英童公司应将收取的 27 695元预付款返还菲林公司。关于菲林公司要求英童公司支付按预付款的每日万分之五计算罚息的诉讼请求，因菲林公司违约在先，故其该项诉讼请求并不合理，本院不予支持。对于英童公司提交的与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日出库凭证的复印件，因英童公司未提交证据原件，菲林公司对此也不予认可，故对上述合同、出库凭证复印件的证据效力不予认定。综上，依据原《中华人民共和国经济合同法》第十四条之规定，判决：

一、英童公司返还菲林公司预付款人民币二万七千六百九十五元(于判决书生效之日起十日内返还)；

二、驳回菲林公司的其他诉讼请求。

菲林公司不服原审法院判决，提起上诉称，菲林公司在合同签订之后即口头通知了英童公司送货地点，而英童公司并未在合同约定的履行期限内完成加工制作任务，在英童公司未在合同约定的交货时间内完成加工制作任务的情况下，指定交货地点对合同履行毫无意义，原审法院未查明英童公司是否在合同约定期限内完成加工制作任务，却以菲林公司未指定交货地点为由认定菲林公司违约显然与事实不符。菲林公司请求二审法院依法改判，支持其原审诉讼请求。

英童公司未向二审法院提起上诉。在二审审理过程中，英童公司表示不服原审法院判决，并坚持其原审答辩意见。

三、二审法院判决要旨

二审法院认为，虽然英童公司所持购销合同上没有菲林公司公章，菲林公司也认可其所持购销合同上的菲林公司公章系合同签订后补盖的，但双方所持合同上均写明合同当事人为菲林公司和英童公司，并有英童公司合同专用章和菲林公司代理人张秀荣的签字，因此，菲林公司与英童公司之间存有合法的买卖合同关系，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务。菲林公司称其于合同签订当日交付英童公司预付款4000美元(按当时外汇牌价折合人民币35 400元)，没有证据证明，本院不予采信。在合同履行过程中，菲林公司分别于1999年9月16日和21日先后2次共给付英童公司9000美元，折合人民币79 855元，该款中超过合同标的额20%的部分即27 695元为预付款，其余部分即52 160元为定金。英童公司主张上述9000美元为预付款，与其在定金收据中的意思表示不一致，本院不予支持。英童公司在收取菲林公司的定金及预付款后，应当依约履行交货义务。英童公司未实际履行交货义务，对其关于合同未能完全履行的责任在于菲林公司的主张，英童公司负有举证责任。英童公司提出因菲林公司未指定送货地点，致使其无法将加工完成的服装送出，但菲林公司对此

不予认可，称其已口头通知了英童公司交货地点，英童公司提交的与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日的出库凭证又均系复印件，不足以证明英童公司已将服装加工完成。由于英童公司没有提交充分证据证明其事实主张，应当承担不利后果。英童公司未实际履行交货义务的行为已构成违约，菲林公司要求英童公司双倍返还定金共计104 320元有据，本院予以支持。原审法院将英童公司未实际履行交货义务的原因的举证责任加之于菲林公司并由此认定菲林公司违约不当，本院予以纠正。由于合同规定的履行期限已经届满，英童公司亦未实际交货，其应将收取的27 695元预付款返还菲林公司。菲林公司要求英童公司按预付款的每日万分之五计算支付罚息的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实有误，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第60条第一款、《中华人民共和国担保法》第89条、第91条、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第121条、《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第一款第(三)项之规定，判决：

一、维持原判第一项；

二、撤销原判第二项；

三、英童公司于本判决生效后十日内双倍返还菲林公司定金共计人民币十万四千三百二十元；

四、驳回菲林公司的其它诉讼请求。

四、对本案涉及的举证责任分配问题的分析

在本案一、二审审理过程中，双方当事人的主要争议焦点有四：一是菲林公司与英童公司之间是否存在买卖合同关系，二是菲林公司是否交给了英童公司4000美元(折合人民币35 400元)预付款，三是菲林公司交给英童公司的9000美元(折合人民币 79 855元)的性质是定金还是预付款，四是英童公司未实际履行交货义务的原因。这四个争议焦点除第三个与担保法及相关司法解释的适用有关以外，其余三个均涉及合同纠纷案件中的举证责任分配问题。所以，正确分配举证责任对于本案的处理有着十分重要的意义。

我国民事诉讼法第64条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”但我国民事诉讼法并没有明确规定当事人举证不能的后果。实际上，举证责任并不单纯是提供证据的责任(行为责任)，还包括承担不利诉讼后果的责任(结果责任)。前者回答的是哪一方应当对具体的事实要件举证的问题，后者回答的则是当某项事实主张最终不能被证明时由哪一方负担不利后果的问题。二者都是举证责任概念不可或缺的组成部分。二者之间是表和里、形式和内容、程序和实体、动态和静态的关系。法院审理具体案件时，必然要确定本案诉讼应由何方当事人负责提出证据，应提出证据而不提出之人，其诉讼主张无证据支持，应承担败诉后果。基于上述认识，我认为，举证责任是指当事人在民事诉讼中对待证事实提供证据加以证明的责任，不能提供证据证明则应承担不利后果。

举证责任的核心问题在于举证责任的分配。对于举证责任的分配问题，有两种不同的认识，一种认为，民事诉讼中举证责任的分配错综复杂，情况各异，因而很难事先制定一套分配举证责任的统一标准，而只能针对案件的具体情况个别地考虑和作出判断。另一种则认为，尽管举证责任的分配问题错综复杂，但仍有规律可循，确定举证责任分配的统一规则不仅是必要的，也是可能的。持前一种观点的主要是英美法学者，持后一种观点的则是大陆法学者，尤其是德、日两国的学者。德国民事诉讼法学者罗森伯格创立的“法律要件分类说”在德、日两国及我国台湾地区已享有几十年的盛誉，是大陆法系国家分配举证责任的通说。该说认为，民事实体法的全部法律规范可分为两大类：一是发生一定权利的“权利法律规范”，此

即基本规范，又称为请求权规范。另一类为对立规范，此类法律规范可再分为三种，即权利妨害规范、权利消灭规范、权利受制规范。凡于权利发生时，妨害权利发生效果的规范为权利妨害规范；消灭既存权利的规范为权利消灭规范；权利发生后，权利人欲行使权利之际，遏制或排除权利使之不能实现者，为权利受制规范。在此分类基础上，该说认为，举证责任分配的原则是：主张权利存在之人，应就权利发生的法律要件存在的事实举证，否认权利存在之人，应就权利妨害法律要件、权利消灭法律要件或权利受制法律要件存在的事实举证。在法律制度和法律思想上，我国承袭了大陆法系的传统。在举证责任分配问题上，我们认为应该确定举证责任分配的统一规则。至于如何分配举证责任，法律要件分类说已经成为目前我国学术界的通说，因为，“该学说是分配举证责任各种学说中最为成熟的理论，它适合于采民法典的国家，又在德国、日本经受了长时期的实践检验，被司法实务证明具有一般的妥当性。”法律要件分类说实际上也已经被我国司法解释所认可。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就以法律要件分类说为举证责任分配的主要原则。

法律要件分类说是根据实体法规定的法律要件的不同类别分配举证责任，它着眼于法律事实在实体法上的效果。根据我国合同法第2条的规定，合同法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间民事权利义务关系的设立、变更和终止。基于此，按照法律要件分类说，全部合同法规范可以分类概括为合同权利义务设立规范、合同权利义务变更规范、合同权利义务终止规范。合同法上的举证责任分配就是以这三类合同规范为基础展开的。在合同纠纷案件中，主张合同权利发生的当事人对产生合同权利的法律要件事实负有举证责任；主张已产生的合同权利变更或消灭的当事人对阻碍、变更或消灭合同权利的法律要件事实负有举证责任。负有举证责任的当事人不能证明自己的主张的，应承担不利后果。

本案是一例买卖合同纠纷案件，有三个关键事实的认定涉及举证责任的分配。其中，菲林公司是否交给了英童公司4000美元预付款这个事实与合同权利的产生有关。按照法律要件分类说，对于合同法规定的合同权利，如果它们具有法律上的救济力，于诉讼上主张时，当事人应证明所主张的权利发生的事实。菲林公司主张其于合同签订当日将35 400元预付款交给了英童公司，对自己的这一权利主张，菲林公司负有举证责任。由于菲林公司没有提交证据证明其将4000美元预付款交给了英童公司，英童公司又否认收到该款，菲林公司应当承担不利后果。

双方当事人之间是否存在买卖合同关系这个事实与合同权利的阻碍、变更或消灭有关。按照法律要件分类说，就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利的相对人负责证明。合同法规定合同权利受到阻碍、变更或消灭的情形有很多，在诉讼中，一方当事人可以合同法规定的阻碍、变更或消灭合同权利的事由，如要约不得撤销的事由、要约失效的事由、合同无效的情形、合同的变更、撤销权的消灭、债权人代位权的例外、债权撤销权的除斥期间、双务合同中的先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权等进行抗辩，但必须以证据证明合同权利受到阻碍、变更或消灭的事实，也就是说，阻碍、变更或消灭合同权利的抗辩事由的存在由提出抗辩的一方负责证明。菲林公司主张其于1999年9月4日与英童公司签订了购销合同，并提供了盖有英童公司和菲林公司公章的购销合同。英童公司否认其与菲林公司之间存有买卖合同关系，就有责任举出反证推翻菲林公司的主张。审理中，英童公司提供的合同没有菲林公司公章但有菲林公司委托代理人张秀荣

签字，这一点与菲林公司提供的合同一致，并且合同上也写明合同当事人为菲林公司与英童公司，该合同无法证明英童公司是与张秀荣个人签订的购销合同。英童公司不能举证证明自己的主张，应当承担不利后果。

本案还有一个关键事实的认定涉及举证责任的分配，那就是英童公司未实际履行交货义务的原因。在这个问题上，双方当事人各执一词，但都没有提交充分证据证明自己的主张。在这种情况下，举证责任的分配就变得尤为重要，将举证责任加之于哪一方，哪一方就要承担不利后果。如前所述，就他人所主张的合同权利，认为有阻碍、变更或消灭权利的事实的，由主张权利的相对人负责证明。英童公司签约后收取了菲林公司的定金和预付款，就应当依约履行交货义务。英童公司未实际履行交货义务，对其关于合同未能完全的履行的责任在于菲林公司的主张，英童公司负有举证责任。英童公司提出由于菲林公司未指定交货地点，致使其无法将加工完成的服装送出，实际上英童公司在这里是以先履行抗辩权对菲林公司的权利主张进行抗辩，但菲林公司称其已口头通知了英童公司交货地点，英童公司提交的与菲律宾时代公司签订的销售合同及2000年6月8日的出库凭证又均系复印件，不足以证明英童公司已将服装制作完成。英童公司没有提交充分证据证明其事实主张，应当承担不利后果。

基于上述分析，笔者认为，一、二审法院均认定菲林公司与英童公司之间有买卖合同关系存在，又都未采信菲林公司关于其于合同签订当日交付英童公司预付款4000美元的主张，是在正确分配举证责任的基础上作出的正确判断。但原审法院将英童公司未实际履行交货义务的原因的举证责任加之于菲林公司不当，二审法院认为英童公司对其未履行原因负有举证责任，从而在原审判决的基础上，加判英童公司双倍返还定金是正确的。

本文原载北京市第二中级人民法院主办《审判丛刊》第8期

第二篇：信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案

【裁判摘要】

保证合同是当事人之间意思表示一致的结果，保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意，即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保，债权人亦表示接受，也不能因此免除保证人的保证责任。

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2005）民二终字第200号

上诉人（原审原告）：中国信达资产管理公司石家庄办事处。

负责人：张国英，该办事处主任。

委托代理人：安红敏，河北冀立律师事务所律师。

委托代理人：刘爱强，河北冀立律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国-阿拉伯化肥有限公司。

法定代表人：陈力华，该公司董事长。

委托代理人：王清华，河北济民律师事务所律师。

委托代理人：卢春秀，北京市正合律师事务所律师。

原审被告：河北省冀州市中意玻璃钢厂。

法定代表人：王立虎，该厂厂长。

委托代理人：周世豪，河北冀州市双冀律师事务所律师。

上诉人中国信达资产管理公司石家庄办事处（以下简称信达石办）为与被上诉人中国-阿拉伯化肥有限公司（以下简称中阿公司）及原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂（以下简称冀州中意）借款担保合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员吴庆宝担任审判长，代理审判员宫邦友、刘敏参加的合议庭进行了审理。书记员赵穗军担任记录。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1993年10月20日，冀州中意与中国建设银行河北省分行（以下简称省建行）签订外汇借款合同，约定：借款金额182万美元，借款用途为河北中意玻璃钢有限公司（以下简称河北中意）项目投入，借款期限自1993年10月20日至1997年6月30日，借款利率为浮动利率，自1995年12月31日开始还款，共分三次还清。中阿公司为该笔贷款向省建行出具《不可撤销现汇担保书》，其中载明：“本保证书保证归还借款方在93008号借款合同项下不按期偿还的全部或部分到期借款本息，并同意在接到贵行书面通知后十四天内代为偿还借款方所欠借款本息和费用。本保证书自签发之日生效，至还清借款方所欠的全部借款本息和费用时自动失效。”借款担保合同签订后，省建行依约发放了贷款。该笔贷款作为冀州中意的出资投入河北中意。

1995年11月25日，河北中意向省建行出具《承诺书》，内容为：“河北省冀县中意玻璃钢厂1993年10月20日根据93008号《外汇借款合同》从贵行借款182万美元，为此我公司郑重承诺：我公司对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。本承诺书为93008号《外汇借款合同》的补充，具有同等的法律效力”。

借款到期后，借款人和担保人均未偿还。省建行进行了催收。1998年7月8日，冀州中意的法定代表人岳红军在省建行的催还逾期贷款通知书上签字确认。1999年11月16日，省建行向冀州中意发出债权转让通知，冀州中意在通知回执上加盖了公章，法定代表人岳红军签字。1999年12月3日，省建行与信达石办签订了《债权转让协议》约定：省建行将借款人冀州中意截至1999年9月20日贷款债权本金182万美元，表内应收利息375 110.75美元，催收利息366 274.01美元转让给信达石办。省建行于1999年12月21日向河北中意发出《担保权利转让通知》（冀建外第4号），河北中意在回执上签字盖章。2000年12月1日，信达石办向借款人冀州中意和河北中意进行了催收。2002年10月22日，信达石办以公证方式对中阿公司进行了催收。2004年11月19日，信达石办在《河北经济日报》发布债权转让、催收及出售公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月23日，信达石办和省建行共同在《河北经济日报》发布债权转让、催收公告，其中包括冀州中意和中阿公司。2004年11月30日，信达石办提起诉讼，请求判令冀州中意归还借款本息，中阿公司承担担保责任。

另查明：1992年3月，河北中意（甲方）和冀县财政局（乙方）签订《河北中意玻璃钢有限公司租赁冀县中意玻璃钢厂协议》，约定：由甲方对乙方的中意玻璃钢厂实行租赁。乙方不承担任何经营管理亏损及风险。租赁期为10年（从合营公司批准之日算起）。甲方拥有冀州中意的债权，同时承担原冀州中意合资前的全部债务。

河北中意出具的《河北中意玻璃钢有限公司现状》载明：河北中意于1992年9月3日签约于石家庄，由三方投资建立，即河北省乡镇企业经贸发展有限公司（甲方）、冀州中意（乙方）和意大利萨普拉斯集团（丙方）。注册资金为1000万美元。冀州中意所贷182万美元，经省建行向冀州中意要求还本付息未果后，省建行想让河北中意接起这笔182万美元的贷款，即更改贷款人。经几次协调，中阿公司不仅不想改变担保主体，而且想退掉为冀州中意的担保责任，从而未能使该笔贷款转移。为此，在省建行的强烈建议下，河北中意于1995年承诺河北中意对该笔贷款的本息承担无条件还款责任，并放弃一切抗辩权。河北中意《关于将182万美元贷款调至石市中意玻璃钢有限公司的说明》，其内容为：在你厂账上登记的省建行182万美元贷款，系租赁你厂初期由石市中意玻璃钢有限公司代为办理的，是以你厂名义贷入的，因此登记在你厂账上。但根据贷款时石市玻璃钢有限公司对省建行的书面承诺，该笔贷款和利息的归还不由你厂承担，而是由石市中意玻璃钢有限公司负责。该笔贷款已与你厂无任何关系，因此请将该笔贷款及相应利息调回。

河北省高级人民法院审理认为，省建行与被告冀州中意签订的借款合同意思表示真实，形式完备，内容不违反我国法律法规的强制规定，是合法有效的。被告中阿公司出具的不可撤销现汇担保书是其真实意思表示，且其担保主体资格合法，根据有关司法解释规定，应认定保证合同是成立并且生效的。担保书中未明确约定担保责任方式，但根据担保书的承诺，担保人承担责任的条件是被担保人“不按期偿还”时，应当认定保证人中阿公司承担的是连带保证责任。

在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行协商，但因中阿公司拒绝担保未果。在此情况下，河北中意向省建行承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权。根据承诺书的内容，河北中意为冀州中意向省建行贷款提供了担保，省建行业已接受。冀州中意和中阿公司以河北中意持有的内容不同的另一承诺书为依据主张该债务已转移给河北中意不能成立，应以债权人省建行所接受的承诺书内容确定双方法律行为的性质。河北中意所承担的应为担保责任。中阿公司拒绝为转移后的债务提供担保，省建行和信达石办在河北中意出具承诺书后仅对河北中意主张了权利，据此可以认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。因原告信达石办不同意追加河北中意为被告，对于河北中意是否承担责任，该院不予审理。同时驳回中阿公司提出的鉴定申请。

省建行与信达石办签订的债权转让合同合法有效，信达石办具备原告主体资格。自1998年至2004年省建行和信达石办进行了多次催收，本案自原告起诉时未超过诉讼时效。

该借款是以冀州中意的名义借出并用于河北中意的项目股本投入，冀州中意享有因该投资而形成的股东权益。该笔贷款并非是承租方用于租赁期间产生的贷款，因此应由使用人和受益人冀州中意承担还款义务。还款责任不受冀州中意和河北中意之间项目调整的影响。

综上所述，信达石办关于冀州中意的诉讼请求及理由成立，予以支持。其请求中阿公司承担民事责任的理由不成立，不予支持。该院依照上述相关法律以及《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第一百一十一条，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百二十八条之规定，判决：

一、冀州中意于判决生效后十日内偿还信达石办借款本金182万美元，利息2172656.50美元（利息计算至2004年9月21日，之后的利息按中国人民银行规定的同期逾期罚息标准计算至付清之日止）；

二、驳回原告信达石办的其他诉讼请求。案件受理费87553元由被告冀州中意负担。

信达石办不服河北省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：一审判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由免除了被上诉人中阿公司的担保责任，没有任何事实和法律依据，违反了最高人民法院有关司法解释规定，是完全错误的。

一、一审判决认定“在借款合同履行过程中，河北中意与省建行、中阿公司曾就变更借款人事宜进行过协商，但因中阿公司拒绝担保未果”没有法律依据。作出上述认定的唯一证据《河北中意玻璃钢有限公司现状》是孤证，且存在瑕疵，而且出具人河北中意与原审被告冀州中意存在利害关系。省建行从未与任何单位协商过变更借款人事宜，只是为增加保险系数，增加河北中意为担保人。并不意味着放弃了对被上诉人中阿公司的担保债权。

二、一审判决认定“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达公司已经放弃了对中阿公司的担保债权”，没有任何事实依据。作出上述认定没有一份由省建行同意变更或解除被上诉人担保责任的明确的意思表示，没有任何直接证据。而且，原审被告冀州中意和被上诉人中阿公司在原审中主张的均是“债务转移”，而从未提出过担保人变更的抗辩，一审法院也未将其列为法庭调查的重点，未进行质证。一审法院擅自以未经法庭调查和充分质证的理由来认定案件的关键事实，显然是违反法定程序的行为。

三、一审判决以省建行和上诉人未向被上诉人中阿公司主张权利为由认定省建行和上诉人“已经放弃了对中阿公司的担保债权”严重违反了最高人民法院法（2002）144号通知的规定。

四、河北中意出具承诺书后，无论是省建行还是信达石办，都没有放弃过对被上诉人中阿公司的担保债权。请求二审法院在查明事实的基础上，依法改判被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任，维护上诉人的合法权益。

被上诉人中阿公司答辩称：

一、上诉人称“一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，没有任何事实和法律依据”的说法，没有根据是不成立的。省建行从未向答辩人主张过任何权利，一审判决关于“省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”，的认定是依据充分且直接的证据作出的。但是，答辩人坚持的河北中意向省建行出具的《承诺书》是债权转让的观点，鉴于一审判决结果，不再持异议。

二、上诉人称一审判决“严重违反了最高人民法院（2002）144号通知的规定”的说法是错误的。更何况，被答辩人所谓的公证催收根本未到达答辩人。本案对答辩人不具备适用最高人民法院（2002）144号通知所规定的条件。因为适用通知的前提是：债权人与相对人存在债的法律关系。一审判决认定：省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权。也就是说，被答辩人从省建行受让的是对冀州中意和河北中意的债权，答辩人与其不存在对应的债务关系。因此，上诉人依据最高人民法院（2002）144号通知及法释（2001）12号中的有关规定是不当的，不能作为对答辩人主张权利的依据。更何况答辩人从未收到过2002年11月19日所谓公证送达的催收通知单。有公证书为证，中阿公司财务部从未有：“韩克建”（签收人）。至于上诉人称：“省建行曾多次向被上诉人中阿公司进行过催收”，是没有根据的。综上所述，一审判决认定省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，认定事实清楚证据充分，是正确的。被答辩人与答辩人不存在对应的债权债务关系，请求判决驳回信达石办对中阿公司的诉讼请求。

原审被告冀州中意陈述称：1.对原审判决并不认可，但因为收到一审判决时冀州中意已经破产，无力上诉。2.我方认为182万美元，因为债务已经转移，真正的债务人应该是河北中意，河北中意提出的无条件还款协议是最有效的，而信达石办提供的承诺书是对河北中意承诺的一个反悔。3.刚收到的信达石办的新证据，说明冀州中意不需要再承担这笔债务。

本院经二审审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：

信达石办向本院提交的2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处为其出具的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件与原件核对无异，其内容为：根据债权转让通知建冀外第4号，应中国信达资产管理公司石家庄办事处的申请，本公证员与公证员王佳铭、中国信达资产管理公司石家庄办事处业务经理巩剑峰于2002年11月19日向担保方中国-阿拉伯化肥有限公司的财务部负责人韩克建送达了《债权担保催收通知书》，并要求上述被送达方在通知书上签字、盖章，均遭拒绝。据此，本公证书证实，该《债权担保催收通知书》确实送达到担保方中国-阿拉伯化肥有限公司。

中阿公司所提交的（2005）秦三证民字第969号《公证书》，其内容为：2005年6月2日，秦皇岛市第三公证处对中阿公司2001年-2003职工在册资料予以公证，中阿公司财务部从未有“韩克建”（签收人）。

本院经审理认为：本案系借款担保合同纠纷。省建行与冀州中意签订的借款合同以及中阿公司出具的不可撤销担保书系各方当事人的真实意思表示，且形式完备，内容不违反我国法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。该担保书中未明确约定担保责任方式，但根据该担保书的内容，担保人承担保证责任的条件是借款人“不按期偿还”时。根据最高人民法院法释（2002）38号《关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二条规定，“保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立的合同的本意推不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”因此，原审判决认定保证人承担的是连带责任保证，并无不当。

本案中，河北中意在省建行出具的《承诺书》中承诺，对归还该笔贷款本息承担连带还款责任，并放弃一切抗辩权，该承诺书与93008号《外汇借款合同》具有同等的法律效力。一审判决基于该承诺书，认定该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不应再承担本案的担保责任。但是，根据《民法通则》第八十五条与第九十一条的规定，保证合同是当事人之间合意的结果，保证人的变更需要建立在债权人同意的基础上，即使债务人或第三人为债权人另为提供相应的担保，而债权人表示接受担保的，除债权人和保证人之间有消灭保证责任的意思表示外，保证责任并不免除。而本案并无债权人省建行或信达石办同意变更或解除中阿公司保证责任的明确意思表示，因此，一审判决的这一认定显属认定事实不当，适用法律错误，应予纠正。并且，双方当事人均未主张保证人变更，一审法院也未将保证人是否变更列为法庭调查的重点，双方在庭审时均未就此问题进行举证和质证，一审法院以此作为认定案件事实的关键，显属不妥。对于上诉人的该项上诉理由，本院予以支持。

根据该《承诺书》的内容，河北中意愿意承担债务并无疑问，问题的关键在于：河北中意出具该承诺书的行为是被上诉人中阿公司主张的债务人变更，还是上诉人信达石办主张的增加保证人，抑或是新债务人的加入。根据《合同法》第八十四条的规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，必须以债权人同意为前提。”在本案中，河北中意表示愿意承担连带还款责任，债权人省建行在接受的同时，并无明确的意思表示同意债务人由冀州中意变更为河北中意，因而河北中意的承诺行为不能构成债务转移，即不能构成债务人的变更。对被上诉人中阿公司以债务转移未经其同意为由拒绝承担保证责任的抗辩理由，本院不予支持。至于河北中意的行为应当定性为上诉人信达石办所主张的保证人增加，还是定性为债务人的增加，本院认为，二者在案件的实质处理上并无不同，只是在性质上有所不同：保证系从合同，保证人是从债务人，是为他人债务负责；并存的债务承担系独立的合同，承担人是主债务人之一，是为自己的债务负责，也是单一债务人增加为二人以上的共同债务人。判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。因此本案中，根据承诺书的具体内容以及向河北中意的催收通知中的担保人身份的注明，对河北中意的保证人身份有较为明确的表示与认可，上诉人信达石办主张的此行为系保证人增加的上诉理由，于法有据，本院予以支持。

根据本院法释（2001）12号《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第6条之规定，“金融资产管理公司受让国有银行债权后，原债权银行在全国或省级有影响的报纸上公布债权转让公告或通知的，人民法院可以认定债权人履行了《合同法》规定的通知义务。在案件审理中，债务人以原债权银行转让债权未履行通知义务为由进行抗辩的，人民法院可以将原债权银行传唤到庭调查债权转让事实，并责令原债权银行告知债务人债权转让的事实。”省建行和上诉人信达石办分别于2002年11月19日以公证催收的方式，2004年4月2日以报纸公告催收的方式向被上诉人中阿公司主张过权利。按照该规定，即使省建行和上诉人信达石办没有向其通知债权转让事宜，法庭也可传唤原债权银行并责令其当庭向被上诉人中阿公司告知债权转让事实。因此，被上诉人中阿公司以债权转让通知未送达为由拒绝承担保证责任的主张不能成立。对于上诉人有关其没有放弃过对被上诉人中阿公司担保债权的上诉理由，本院予以支持。对于被上诉人中阿公司质疑的催收方式问题，根据《民事诉讼法》第六十七条规定和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六项的规定，公证催收方式具有法律效力，能够产生法律规定的效力。上诉人信达石办提交的（2002）秦证经字第3791号公证书复印件，经与原件核对，其公证送达债权催收文书的内容真实，意思表示明确，本院对其效力予以认定。中阿公司主张的关于为本公司员工办理社保时不包括韩克建其人，因属事后提供，且该公司是否确有韩克建此人，并不影响公证处公证送达的真实性和有效性，故中阿公司所提交的社保名单之证据，不能对抗2002年11月19日由河北省秦皇岛市公证处出具的（2002）秦证经字第3791号公证书的证明效力，对于中阿公司的抗辩理由，本院不予采信。

本案借款合同签订在《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）生效之前，如果当时的法律法规没有规定的可以参照《担保法》的规定，但在《担保法》的规定与当时的法律法规规定不一致的地方，应该适用本案合同签订履行时的法律法规的规定。因此，本案应当适用最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》，同时，最高人民法院（2002）144号通知也应作为处理本案的法律依据之一。依据最高人民法院1994年颁布的《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条和第29条规定，没有约定保证责任期间或约定不明确的保证合同，保证人应当在被保证人承担责任的期限内承担保证责任，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效亦中断。省建行在1998年7月8日对冀州中意进行催收，即产生了对主债务人冀州中意诉讼时效中断的法律效力，也产生了对担保人中阿公司保证债务诉讼时效中断的法律效力。其后，根据最高人民法院（2002）144号通知的规定，即“对于当事人在《担保法》生效前签订的保证合同中没有约定保证期限或约定不明确的，如果债权人已经在法定诉讼时效期间内向主债务人主张了权利，使主债务没有超过诉讼时效期间，但未向保证人主张权利的，债权人可以自本通知发布之日起6个月内，向保证人主张权利，逾期不主张的，保证人不再承担责任”，上诉人信达石办在该通知发布之日起6个月内，即自2002年8月1日起至2003年1月31日止的六个月内，于2002年11月以公证方式向中阿公司进行了催收，从而中断了对担保债权的诉讼时效。其后，上诉人信达石办于2004年4月2日在《河北经济日报》对冀州中意和中阿公司进行了公告催收，再次中断担保债权的诉讼时效。至上诉人起诉时，对被上诉人的担保债权尚在诉讼时效之内。因此省建行和上诉人并未放弃对中阿公司的担保债权，对其上诉请求本院予以支持。

综上，上诉人信达石办要求被上诉人中阿公司对冀州中意的182万美元借款本金和利息承担连带清偿责任的请求合理，本院予以支持。被上诉人中阿公司提出的由于债务转移，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权，中阿公司不再承担保证责任的抗辩理由和上诉人主张权利已过诉讼时效的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。原判决以“该笔贷款的担保人已经变更为河北中意，省建行和信达石办已经放弃了对中阿公司的担保债权”为由，认定被上诉人中阿公司不承担担保责任，属认定事实不当，适用法律错误，应依法予以纠正。

本院依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第九十一条，最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十一条、第二十九条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第六款的规定，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项及第一百五十八条的规定，判决如下：

一、维持河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第一项；

二、撤销河北省高级人民法院（2005）冀民二初字第2号民事判决主文第二项；

三、中国-阿拉伯化肥有限公司对原审被告河北省冀州市中意玻璃钢厂的182万美元借款本金及其利息承担连带清偿责任。

一审案件受理费87553元，由河北省冀州市中意玻璃钢厂承担；二审案件受理费87553元，由中国一阿拉伯化肥有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长

吴庆宝 代理审判员 宫邦友 代理审判员 刘 敏 二00六年一月十八日 书记员

赵穗军

第三篇：北京中昊市政机械工程有限责任公司与北京市热力集团有限责任公司供用热力合同纠纷案

北京中昊市政机械工程有限责任公司与北京市热力集团有限责任公司供用

热力合同纠纷案

案争议的员工为百键公司员工，并非中昊公司员工；

2、一审法院错误认定百键公司付款为代付行为，实际上应是百键公司为自己员工支付，因此百键公司与热力公司形成事实上的供暖关系，热力公司应向百键公司主张；

3、热力公司严重怠于行使自己的权利，已超过诉讼时效；

4、热力公司主张的滞纳金过高，不应得到支持。

热力公司服从一审法院判决。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为：热力公司与中昊公司签订的2份《供用热合同》均系双方真实意思的表示，且内容不违反国家法律、法规的相关规定，合法有效。中昊公司主张合同约定的房屋并非本单位职工居住，并不影响合同效力，中昊公司在合同解除前，仍应按照合同约定向热力公司支付供暖费。由于供热单位属于社会公用企业，履行供热义务不仅是基于合同的约定，而且是基于有关行政规章和国家政策的规定，政府每年冬季也均要求并检查供热方是否保证正常供热。同时，供热在技术上系整体供热，在采暖方欠费时，供热单位难以行使一般民事合同的履行抗辩权，停止向特定采暖方供热，故对供暖单位主张供暖费的诉讼时效不宜过苛。中昊公司主张热力公司诉讼请求超过诉讼时效，本院不予支持。热力公司要求中昊公司依据逾期贷款利率计算逾期付款违约金，符合法律规定，且未超过合理范围，中昊公司认为热力公司主张违约金过高，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，处理结果并无不当，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费二十五元，由北京中昊市政机械工程有限责任公司负担（于本判决生效后七日内交至原审法院）。

二审案件受理费五十元，由北京中昊市政机械工程有限责任公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长 孙田辉