张甲与上海成基市政建设发展有限公司、第三人上海合立建设工程有限公司劳动合同纠纷一案大全

第一篇：张甲与上海成基市政建设发展有限公司、第三人上海合立建设工程有限公司劳动合同纠纷一案大全

张甲与上海成基市政建设发展有限公司、第三人上海合立建

设工程有限公司劳动合同纠纷一案

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（2010）沪二中民三（民）终字第136号

民事判决书

上诉人(原审原告)张甲。

委托代理人郑某某。

被上诉人(原审被告)上海成基市政建设发展有限公司。

法定代表人方某某，董事长。

委托代理人张乙，该公司职员。

原审第三人上海合立建设工程有限公司。

法定代表人马某某，董事长。

委托代理人尹某某，该公司职员。

上诉人张甲因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2009)杨民一(民)初字第5273号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张甲及其委托代理人郑某某，被上诉人上海成基市政建设发展有限公司(以下简称成基公司)之委托代理人张乙，原审第三人上海合立建设工程有限公司(以下简称合立公司)之委托代理人尹某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年12月26日，成基公司与合立公司签订《中环路(浦西段)保洁养护工程分包合同》，期限自2009年1月1日至2009年12月31日。张甲系本市外来从业人员，合立公司下属养护维修项目部由合立公司授权，与张甲签订劳动合同，期限自2009年3月15日至2010年2月12日。此前，张甲还参加合立公司的三级安全教育，并在《新工人三级安全教育记录卡》上签字。张甲工作期间的工资由合立公司发放。2009年6月21日，张甲以合立公司为被申请人向上海市虹口区单位使用外地劳动力劳务纠纷调解委员会申请劳动纠纷调解，2009年7月4日双方调解成功。2009年9月7日，张甲向上海市杨浦区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认张甲、成基公司存在劳动关系并要求成基公司为张甲补缴2008年3月至2009年9月的外来从业人员综合保险。2009年10月23日，该会裁决未支持张甲诉请。

张甲不服裁决，遂诉至原审法院。

张甲诉称，其于2008年3月15日起到成基公司中环路高架养护基地从事高架保洁、清障、修道和掏沟等服务性工作。期间，成基公司发放张甲工作服、安全帽、闪光背心、劳动工具和工作用车，并对张甲进行管理及提供张甲住宿。因成基公司一直未与张甲签订劳动合同，张甲于2009年6月向劳动监察部门反映，要求停止非法用工。此时，上海合立建设工程有限公司养护维修项目部称其为承包人，是张甲的实际用工单位。因该项目部不具有法定用工资质，故现诉至法院，要求确认张甲、成基公司自2008年3月15日起至2009年11月的劳动关系并签订劳动合同；补缴2008年3月至2009年11月的外来从业人员综合保险。

成基公司辩称，张甲并非成基公司员工，双方从未建立劳动关系。成基公司与合立公司签订分包合同，由成基公司将中环线的部分养护工作发包给合立公司。张甲与合立公司已签订劳动合同，故张甲、成基公司无任何关系，不同意张甲的诉讼请求。

合立公司述称，合立公司承包了成基公司中环浦西段的保洁养护工程。因此，合立公司招聘张甲从事上述工作，双方还签订了劳动合同，并由合立公司按月发放张甲工资。2009年8月起，合立公司还为张甲按月缴纳综合保险。由于合立公司办公地在松江，为方便张甲工作，故合立公司向成基公司租赁宿舍提供给张甲。由于成基公司是发包单位，在环线上

工作，管理部门只认成基公司名称，故合立公司购买了工作服并印刷了成基公司的名称供张甲穿着。综上，张甲系合立公司的员工，与成基公司无关。

审理中，张甲提供了其工作胸牌，其上印刷的发证单位为“成基市政”，服务单位为“上海合立建设工程公司”。

审理中，张甲、成基公司意见不一，致调解不成。

原审法院认为，成基公司与合立公司签订承包合同，由成基公司将中环路部分保洁养护工程发包给合立公司，由合立公司承担保洁和养护工作，并无不妥。张甲与合立公司签订了劳动合同，参加了合立公司组织的新工人三级安全教育，并实际从事了中环路部分路段的保洁养护工作，从合立公司处领取工资，合立公司也认可张甲系其招用的员工，双方应当建立了劳动关系。况且，2009年6月，张甲与用人单位发生劳动纠纷后，也是以合立公司为被申请人，向劳动行政部门申请调解，可见张甲当时亦认为合立公司系用人单位。综上，张甲要求确认其与成基公司的劳动关系，要求成基公司签订劳动合同及缴纳综合保险之请求，缺乏事实及法律依据，难以支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条之规定，判决如下：

一、张甲要求与成基公司确认自2008年3月15日至2009年11月的劳动关系并签订劳动合同之诉讼请求，不予支持；

二、张甲要求成基公司补缴2008年3月至2009年11月的外来从业人员综合保险之诉讼请求，不予支持。

张甲不服原判，向本院提起上诉。

张甲上诉称，本案中的用人单位应指具有高架道路养护经营许可和特种行业的许可资质并有用人主体资格的主体，而从成基公司及合立公司营业执照上之经营范围可见，合立公司并无高架道路养护资质。事实上张甲亦是穿着成基公司的工作服，佩戴成基公司的胸牌进入高架道路养护，接受成基公司的管理，成基公司将工资付给合立公司，再由合立公司支付给张甲，张甲与成基公司构成了劳动关系，应予确认。综上，原判事实不清，适用法律不当。

请求撤销原判，依法改判如其诉请。

成基公司辩称，成基公司仅将中环的保洁工作交给了合立公司，项目包括擦拭隔音玻璃板、冲洗下水道等，根本无需特别的行政许可抑或相应资质。为便于管理，所有分包单位的职工均必须佩戴服务证才能上岗。张甲亦与合立公司签订了劳动合同，履行了调解协议，张甲与成基公司不存在任何劳动关系。综上，原判事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。

合立公司述称，合立公司招用了张甲并对其进行了培训、教育，发放工资、员工制服等。因公司管理疏忽，未及时为张甲缴纳综合保险，为此，张甲以合立公司为被申请人向上海市虹口区单位使用外地劳动力劳务纠纷调解委员会申请劳动纠纷调解，双方达成调解协议，业已履行完毕。张甲与合立公司并已签订了劳动合同，现其再诉请与成基公司存有劳动关系，显然缺乏依据。请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定之事实无误，本院予以确认。

本院认为，劳动关系是兼有人身关系和财产关系性质，兼有平等关系和隶属关系特征的社会关系。据本案现有证据及在案事实表明，张甲接受合立公司的安全教育，根据合立公司的指令，为合立公司提供职业性的劳动，张甲所付出的劳动是合立公司业务的组成部分，合立公司在事实上也认可张甲职工身份，并对其进行管理监督，且定期给付报酬，故双方之间存在着劳动关系。本案纠纷前，张甲以合立公司为被申请人向上海市虹口区单位使用外地劳动力劳务纠纷调解委员会申请劳动纠纷调解，双方达成了调解协议。根据该调解协议，张甲与合立公司签订了劳动合同，并按调解协议履行了其他内容，前述争议业已解决，张甲亦继续在合立公司工作。现张甲坚称其与成基公司存在劳动关系，并要求成基公司签订劳动合同和补缴外来从业人员综合保险，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院根据查明事实及相关法律之规定所作的判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人张甲负担。本判决为终审判决。

审判长翁俊

审判员

代理审判员

书记员何强 陈樱 何冰

第二篇：上海青浦高维助剂厂与张某某劳动合同纠纷一案

上海青浦高维助剂厂与张某某劳动合同纠纷一案

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（2010）沪二中民三（民）终字第483号

民事判决书

上诉人(原审原告)上海青浦高维助剂厂。

法定代表人徐某某，厂长。

委托代理人王钧，上海市德尚律师事务所律师。

委托代理人常敬泉，上海市德尚律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)张某某。

委托代理人金某某，青浦区徐泾镇劳动和社会保障服务中心工作人员。

委托代理人喻某某。

上诉人上海青浦高维助剂厂(以下简称“高维助剂厂”)因劳动合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2009)青民三(民)初字第3891号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人高维助剂厂的委托代理人常敬泉，被上诉人张某某的委托代理人金某某、喻某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，张某某原为高维助剂厂的员工。高维助剂厂曾为张某某办理了起始时间为2007年7月1日的用工登记手续。2009年1月7日，上海市青浦区人民政府作出行政处罚决定书，责令高维助剂厂停业、关闭。2009年6月29日，上海市青浦区徐泾镇人民政府发布公告，内容为根据上海市青浦区人民政府的行政处罚决定书，上海青浦高维助剂厂即日起关闭，针对上海青浦高维助剂厂无能力处理企业关闭后职工的安置或经济补偿问题，具体公告如下：

1、凡是上海青浦高维助剂厂的职工携带相关手续即日起办理登记手续；

2、考虑到上海青浦高维助剂厂关闭后，上海青浦高维精细化工厂、上海高维科技发展有限公司、上海维兰实业发展有限公司的职工受到影响。为此，以上三家企业的职工亦可持相关资料进行登记。2009年7月1日，上海市青浦区徐泾镇人民政府发布补充公告，内容为上海青浦高维精细化工厂、上海高维科技发展有限公司、上海维兰实业发展有限公司三家企业职工自愿提出书面离职申请，登记日期从2009年7月3日起至2009年7月6日止。2009年7月1日起，张某某未再至高维助剂厂处上班，高维助剂厂也未再发放张某某工资。2009年9月21日，张某某申请劳动仲裁，要求高维助剂厂为其办理至2009年6月29日的退工手续并归还劳动手册。上海市青浦区劳动争议仲裁委员会于2009年10月22日裁决高维助剂厂为张某某办理2009年6月29日解除劳动关系的退工登记手续，并归还张某某劳动手册。高维助剂厂不服该裁决，遂诉至法院，要求不为张某某办理劳动关系解除时间为2009年6月29日的退工登记手续，不归还张某某劳动手册。原审审理中，张某某表示因其退工登记手续已经办理，故不需要高维助剂厂为其办理退工登记手续，但高维助剂厂仍应归还其劳动手册。

原审另查明，高维助剂厂现尚未归还张某某劳动手册。张某某曾书写过落款时间为2009年6月29日的辞职申请，内容为因高维助剂厂被政府相关部门责令关闭，现已影响了本人继续就业，因此特向高维助剂厂提出辞职。

原审法院认为，自2009年7月1日起，高维助剂厂与张某某互不履行劳动合同权利义务。当地镇政府亦对张某某等员工善后事宜的处理发布公告，高维助剂厂应知晓张某某已不再为高维助剂厂提供劳动。高维助剂厂虽不确认收到张某某的辞职报告，但张某某作为劳动者享有任意辞职权。现张某某辞职的意思表示明确，且高维助剂厂已被政府部门责令关闭，故高维助剂厂与张某某之间的劳动关系现应已结束。劳动关系解除或者终止的，用人单位应当为劳动者出具解除或终止劳动关系的证明，并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故高维助剂厂应为张某某办理退工登记手续，归还张某某劳动手册。现张某某不再要求高维

助剂厂办理退工登记手续，故高维助剂厂相应的诉讼请求在本案中已无需再作出处理。据此，原审依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、第五十条第一款之规定，判决如下：上海青浦高维助剂厂应于判决生效之日起十日内归还张某某劳动手册。

原审判决后高维助剂厂不服，向本院提起上诉称：上诉人至今未收到被上诉人的辞职申请，双方的劳动关系还是存续的；有关政府部门已为被上诉人办理了退工手续、补办了劳动手册，现在判令上诉人退还被上诉人劳动手册已没有意义。故请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人在原审中的诉讼请求。

被上诉人张某某辩称：被上诉人与上诉人之间已不存在劳动关系，上诉人扣留被上诉人的劳动手册没有依据，应予以返还。故不同意上诉人的上诉要求，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定的事实无误，本院予以确认。

本院另查明，2009年7月1日上海市青浦区徐泾镇人民政府发布的补充公告中还有如下内容：上海青浦高维助剂厂关闭后，上海青浦高维助剂厂职工登记日期，从2009年7月3日起至2009年7月6日止。

本院认为，劳动者享有平等就业和选择职业及用人单位的权利。根据本案查明的事实，自2009年7月起，上诉人高维助剂厂与被上诉人张某某已经互不履行劳动合同权利义务。上诉人虽然不确认收到劳动者的辞职报告，但因辞职权为形成权，被上诉人作为劳动者在审理期间已经明确作出了辞职的意思表示，上诉人作为用人单位仍然以其未收到劳动者的辞职申请为由否认劳动者已经提出辞职的事实，理由显然不能成立，故双方之间的劳动关系应已结束，被上诉人要求上诉人归还劳动手册，理由正当。综上，原审法院根据查明的事实依法所作出的判决并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予采信，其上

诉请求本院也不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人上海青浦高维助剂厂负担。

本判决为终审判决。

审判长吕晓华 审判员余宇 代理审判员沈? 书记员郭晓娟

第三篇：高某某与浙江省台州市第一建筑安装有限公司上海分公司、王某某劳动合同纠纷一案（最终版）

高某某与浙江省台州市第一建筑安装有限公司上海分公司、王某某劳动合同纠纷一案

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（2010）沪二中民三（民）终字第1116号

民事判决书

上诉人(原审原告)高某某。

委托代理人蒋某某。

被上诉人(原审被告)浙江省台州市第一建筑安装有限公司上海分公司。

负责人王某某，总经理。

委托代理人刘海鹏，上海众华律师事务所律师。

被上诉人(原审第三人)王某某。

委托代理人刘海鹏，上海众华律师事务所律师。

上诉人高某某因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2009)虹民一(民)初字第3309号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高某某及其委托代理人蒋某某，被上诉人浙江省台州市第一建筑安装有限公司上海分公司(以下简称台州一建上海分公司)、被上诉人王某某的共同委托代理人刘海鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明，2009年3月30日高某某就恢复劳动用工关系、签订劳动合同等事宜至上海市虹口区劳动争议仲裁委员会对台州一建上海分公司提起仲裁，该仲裁委受理后于5月4日通知高某某案件的审理予以延期，高某某遂起诉至原审法院。原审法院追加王某某为第三人。

高某某诉称：台州一建上海分公司负责人王某某在2008年1月1日前系担任台州一

建上海分公司项目承包经理，高某某于2002年9月1日起就被台州一建上海分公司聘用，担任王某某的驾驶员，每月工资人民币(以下币种均为人民币)1,200元，自2008年1月起为1,300元。2009年春节后台州一建上海分公司不再支付高某某工资。高某某多次找台州一建上海分公司协商要求解决，但台州一建上海分公司不予理睬。高某某在长达7年的工作中，长期被迫超时工作，早上7点前送王某某儿子上学，晚上送客人回家。除了驾驶员工作，高某某还跑银行、工地等，处理台州一建上海分公司公司事务。为长期在台州一建上海分公司做下去，高某某还时常在节假日给王某某私人干活。高某某认为，其与台州一建上海分公司存在劳动关系长达7年，但台州一建上海分公司未与其签订过劳动合同，也未为其缴纳社会保险费，现起诉至法院，要求

1、判令自2009年1月23日起恢复高某某与台州一建上海分公司的劳动用工关系；

2、台州一建上海分公司与高某某补签自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同；

3、台州一建上海分公司支付高某某2008年2月1日至2009年1月31日期间的未签劳动合同双倍工资差额15,600元；

4、台州一建上海分公司为高某某补缴用工期间2002年9月1日至2009年1月31日期间的城镇社会保险费。

台州一建上海分公司辩称：2002年9月至2008年3月期间，王某某是台州一建上海分公司上级总公司的一般员工，自2008年3月起其才担任台州一建上海分公司总经理。高某某一直是为王某某工作，工资也由王某某个人支付，高某某与台州一建上海分公司及总公司均不存在劳动关系。故不同意高某某的所有诉讼请求。

王某某述称：其2008年3月前系借用浙江省台州市第一建筑安装有限公司抬头承接项目，3月起担任了台州一建上海分公司负责人。高某某系经朋友介绍于2002年9月起为其私人开车，偶尔也叫高某某做些公司事务。但高某某系由其个人聘用的，工资也由其个人支付。故高某某与台州一建上海分公司不存在劳动关系。

审理中，高某某、台州一建上海分公司争议焦点为双方是否存在劳动关系，高某某对

其主张提供证据有：浙江省台州市第一建筑安装工程公司及浙江省东海工程建设总承包公司的信封;台州一建上海分公司办公室主任和副经理及高某某哥哥高建达的名片;为台州一建上海分公司办理申请电话手续的发票和电信回执;去办理车辆(车主为王某某)维修的维修、结算单;公司成立时和参加集体活动时拍的照片;台州一建上海分公司经理手写的工作清单;车辆违章罚款单收据。对此台州一建上海分公司认为上述证据不能证明高某某系为台州一建上海分公司工作，王某某同意台州一建上海分公司意见。台州一建上海分公司则提供高某某收到王某某工资的收条8张(2008年6月至2009年1月)及台州一建上海分公司工资签收单，高某某对于工资收条表示认可，并称自2008年6月起工资是领取现金有收条的，但之前均无收条而是有工资签收单，但高某某对于台州一建上海分公司提供的工资签收单不予认可。王某某对收条表示认可。

原审法院另查明：高某某作为驾驶员驾驶的车辆所有人为王某某。

原审法院认为：劳动法上的劳动关系是指用人单位向劳动者给付劳动报酬，而由劳动者提供职业性的劳动所形成的法律关系。认定是否形成劳动关系应视下列情形：用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理约束，用人单位向劳动者发放工作证等身份证件或允许劳动者以用人单位员工名义工作。本案高某某主张自2002年9月起与台州一建上海分公司存在劳动关系，台州一建上海分公司对此不予认可，根据高某某陈述及其提供的证据，高某某从事的工作内容(如为王某某所有的车辆做驾驶员及送修，接送王某某客人和送王某某孩子上学，办理电话安装等)均与王某某有关或由王某某安排。王某某即使如高某某主张的为台州一建上海分公司项目承包经理，于2008年3月起又担任台州一建上海分公司负责人，但高某某无证据证明王某某在2002年9月时系代表用人单位(即台州一建上海分公司)招用了高某某，高某某的工作内容也不是台州一建上海分公司业务的组成部分，另根据台州一建上海分公司提供的工资收条

显示高某某2008年6月至2009年1月的工资由王某某发放，而高某某主张2008年6月之前工资由台州一建上海分公司发放没有证据证明。综上，高某某主张自2002年9月起与台州一建上海分公司存在劳动关系，法院不予认可，对于高某某本案的诉讼请求依法不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：

一、高某某要求自2009年1月23日起恢复与台州一建上海分公司的劳动用工关系的诉讼请求不予支持；

二、高某某要求台州一建上海分公司与其补签自2008年1月1日起的无固定期限劳动合同的诉讼请求不予支持；

三、高某某要求台州一建上海分公司支付2008年2月1日至2009年1月31日期间的未签劳动合同双倍工资差额15,600元的诉讼请求不予支持；

四、高某某要求台州一建上海分公司为其补缴2002年9月1日至2009年1月31日期间的城镇社会保险费的诉讼请求不予支持。

高某某不服原审法院判决，向本院提起上诉。

高某某上诉称，王某某系台州一建上海分公司的原项目承包人，后为该分公司的负责人，在长达七年期间，其偶尔会在雨天接送王某某的儿子上学，但此并非主要工作，主要是接送王某某来往工地，也处理公司的相关事务，而且工资也由公司支付，所以系台州一建上海分公司录用其工作，双方存在事实劳动关系。鉴于台州一建上海分公司未与其签订劳动合同和缴纳社会保险费，故提出诉讼，要求台州一建上海分公司承担劳动合同法上的相关义务，原审法院不支持其请求错误，故提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求。

被上诉人台州一建上海分公司、王某某均辩称，王某某在2002年只是挂靠在台州一建的工程承包人，不可能代表台州一建上海分公司录用高某某，高某某为王某某工作纯仅系王某某个人雇佣，并由王某某支付劳动报酬，台州一建上海分公司与高某某无劳动关系。原审判决正确，请求维持原判。

本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院予以确认。

本院认为，诉讼当事人对其主张或反驳对方当事人的主张应当提供证据佐证。本案中，高某某所主张的所有诉讼请求均以双方建立了劳动关系为前提，因此高某某与台州一建上海分公司是否存在事实劳动关系成为本案的关键。何为劳动法上的劳动关系及劳动关系所具备的特征，原审法院已经作出了阐述，本院不再赘述。同时，认定劳动关系可以参照下列凭证：工资支付记录、缴纳社会保险费的记录、工作证、登记表、服务证、报名表、考勤记录等。本案中，王某某在2002年并非台州一建上海分公司的负责人，只是在2008年3月才成为该公司的负责人，高某某认为王某某在2002年就代表台州一建上海分公司录用其工作，无事实依据。此外，根据高某某的工作形式来看，难以证实其工作的内容系公司业务的组成部分，并不符合建立劳动关系的特征要素，而且，高某某也无法提供上述可以确认劳动关系的凭证，因此其主张与台州一建公司上海分公司存在劳动关系，缺乏相应依据。既然无法确认高某某与台州一建上海分公司存在劳动关系，则高某某要求台州一建上海分公司恢复双方的用工关系、签订无固定期限劳动合同、支付未签劳动合同的双倍工资、缴纳社会保险费的请求，亦难以成立。原审法院依据查明的事实和相关法律对高某某的所有诉讼请求不予支持，并无不当。综上，高某某的上诉请求，无依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》地一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10元，由上诉人高某某负担。

本判决为终审判决。

审判长翁俊

审判员周卫娟

代理审判员谢亚琳

书记员何冰

第四篇：上海华夏立向实业有限公司与上海福达工程建设监理咨询有限公司工程监理合同纠纷案

上海华夏立向实业有限公司与上海福达工程建设监理咨询有限公司工程监理合同纠纷案------------------

来源:法发布时间:2005-8-15

上海市第一中级人民法院

民事判决书

(1999)沪一中民终字第238号

上诉人(原审被告)上海华夏立向实业有限公司，住所地：本市漕宝路40号。法定代表人 薛明仁，董事长。

委托代理人 蒋光辉，该公司工作人员。

委托代理人 王叔良，上海市东华律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海福达工程建设监理咨询有限公司，住所地：本市虹梅路999弄4号101室。

法定代表人 汪万年，董事长。

委托代理人 倪伟勋，该公司工作人员。

委托代理人 王振华，上海市震旦律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海市建筑科学研究院，住所地：本市宛平南路75号。法定代表人 邓景纹，院长。

委托代理人 陶武平，上海市申达律师事务所律师。

上诉人上海华夏立向实业有限公司因工程监理合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(1998)徐民初字第2963号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人上海华夏立向实业有限公司的委托代理人王叔良律师及蒋光辉，被上诉人上海福达工程建设监理咨询有限公司的法定代表人汪万年及委托代理人王振华律师、倪伟勋，被上诉人上海市建筑科学研究院的委托代理人陶武平律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，上海华夏立向实业有限公司(以下简称华夏公司)在本市漕宝路开发商住公寓楼，原名神府花园现改名海友花园。1993年3月3日，华夏公司与上海市建筑科学研究院(以下简称建科院)签订一份“上海神府花园工程建设监理合同”。约定：双方各派出八名技术人员组成现场监理组，监理费300万元各半，工期从1993年2月1日至1996年2月1日，另双方对监理范围、监理费支付方式、经济责任等均作了规定。后因建设部规定，建设单位不得自行监理，因此在同年7月华夏公司原常务副总经理汪万年(现任上海福达工程建设监理咨询有限公司，以下简称福达公司的法定代表人)筹建了福达公司并进行了工商注册登记。同年9月21日，福达公司与建科院签订补充合同，该补充合同对华夏公司与建科院签订的监理合同未作修改外，同时规定海友花园工程监理中原由华夏公司所作监理部分改由福达公司承担，由福达公司相应派出8名技术人员，监理费300万元由福达公司与建科院各半，华夏公司按原合同付款期限汇入建科院，再由建科院把福达公司所得的监理费汇给福达公司，并确立建科院张元发为总监理师。该补充合同订立后，华夏公司退出原合同，福达公司与建科院均按约履行监理合同，并分别收到了华夏公司支付的监理费150万元。由于海友花园工程延期，1996年3月8日，福达公司与建科院间又签订“上海海友花园工程建设监理合同(补充)”，该合同规定监理费为120万元，工期从1996年2月1日至1997年2月1日，付款方式为补充合同生效后十五日内支付20%；1996年9月1日支付35%，1997年2月1日支付35%，工程竣工后付清余款。如因工程不能完成，其监理工作再须延长，监

理费另定。同年4月1日，福达公司与建科院亦相应签订一份“合作监理补充合同”，该合同除监理费支付方式改为由华夏公司直接支付给福达公司，监理费120万元由福达公司与建科院各半，对合同期限、付款期限等均未作变更。合同订立后，华夏公司同样未实施监理，仍由福达公司与建科院合作监理海友花园工程，对此华夏公司予以默认，并于1996年9月2日支付福达公司监理费12万元，1997年1月27日又支付福达公司监理费10万元。1996年9月，福达公司实施海友花园监理工程被上海市建设工程质量监督总站评为优良。但至1997年2月1日合同期届满后，福达公司因未收到华夏公司拖欠监理费仍派员在监理现场，同年4月海友花园工程监理师书面通知福达公司退场，直至同年7月福达公司才撤离。因福达公司多次向华夏公司催讨尚余监理费38万元无着，遂诉至法院。1998年12月24日原审法院作出判决：

一、上海华夏立向实业有限公司应于本判决生效后给付上海福达工程建设监理咨询有限公司工程监理费380000元，并偿付银行利息38760元。

二、上海福达工程建设监理咨询有限公司其余请求不予支持。判决后，华夏公司不服，向本院提起上诉，以己方与被上诉人福达公司无利害关系为由，要求撤销原判，驳回福达公司的诉讼请求。两被上诉人则要求维持原判。

经本院审理查明，原审认定事实无误。

本院认为：华夏公司与福达公司虽未订立书面监理合同，但福达公司与建科院合作共同监理上海海友花园工程建设，对此，华夏公司是明知的，且华夏公司在履行监理合同过程中，直接支付给福达公司、建科院监理费。现福达公司按约完成了监理工作，华夏公司理应承担付款义务。原审法院根据本案的实际情况，所作判决，并无不当。上诉人的上诉请求，缺乏理由，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币9676.40元，由上海华夏立向实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 江四妹

代理审判员 李平

代理审判员 刘 辉

一九九九年三月二十三日

书记员 徐 焰

第五篇：上海水利电力对外工程有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷再审案

上海水利电力对外工程有限公司与上海金厦建筑安装工程有限公司等建设工程

施工合同纠纷再审案

上海市高级人民法院

民事判决书

(2009)沪高民一(民)再终字第2号

申请再审人（一审被告、二审上诉人）上海水利电力对外工程有限公司。

被申请人（一审原告、二审上诉人）上海金厦建筑安装工程有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）上海汇申实业投资有限公司。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）上海广厦(集团)有限公司。

申请再审人上海水利电力对外工程有限公司（以下简称水利公司）因与被申请人上海金厦建筑安装工程有限公司（以下简称金厦公司）、上海汇申实业投资有限公司（以下简称汇申公司）、上海广厦(集团)有限公司（以下简称广厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2007）沪高民一(民)终字第142号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2008年12月12日作出（2008）民申字第197号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2009年4月21日公开开庭审理了本案。申请再审人水利公司的委托代理人，被申请人金厦公司的委托代理人、被申请人汇申公司的法定代表人、被申请人广厦公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2006年11月21日，一审原告金厦公司向上海市第二中级人民法院起诉称，金厦公司与汇申公司于2005年9月29日订立《工程协议书》，约定汇申公司将新新商厦项目安装、装饰工程发包给金厦公司；金厦公司须于同年10月1日前向汇申公司支付人民币（以下币种相同）4,000,000元质量保证金，汇申公司承诺于2006年1月15日前归还。如逾期，按同期银行贷款利率3倍利息向金厦公司支付违约金。协议订立后，金厦公司按约支付了质量保证金。2006年3月22日，金厦公司与汇申公司、广厦公司订立《上海新新商厦外墙装饰、门窗和安装工程施工合同书》，约定金厦公司为新新商厦外墙装饰、门窗和安装工程的指定分包商，合同价款暂估为10,000,000元并按实结算，结算款项由汇申公司与金厦公司直接结算。次日，汇申公司与金厦公司签订《付款协议书》。相关合同订立后，金厦公司依约履行合同，但汇申公司未支付任何款项。2006年9月19日，汇申公司将系争工程转让给水利公司，但汇申公司与水利公司未将相关转让事宜告知金厦公司，致金厦公司未能获得到期工程款。由于汇申公司与水利公司恶意串通，故意隐瞒转让事实，侵犯了金厦公司的工程款优先受偿权，两被告应当共同承担向金厦公司支付工程款的责任。广厦公司是系争工程的总承包单位，依法应当承担连带责任。据此，要求判令三被告支付工程款23,850,754.91元、返还质量保证金3，800，000元、偿付应付保证金之违约金717,356.71元(暂计至判决生效之日止)、支付综合保险费49,199.75元。后金厦公司变更诉讼请求为判令三被告支付工程款24,792,604元(含综合保险费)、增加判令三被告支付工程款逾期付款利息的请求。

一审被告汇申公司辩称，对金厦公司的诉讼主张没有异议，愿意按合同约定履行。

一审被告广厦公司辩称，金厦公司曾经作出承诺，言明因系争工程造成的经济纠纷与广厦公司无关，汇申公司对此也予认可。金厦公司的诉讼主张不能成立，请求予以驳回。

一审被告水利公司辩称，水利公司是在支付合理对价的基础上取得系争工程建筑物，与汇申公司无恶意串通的行为，属于善意第三人。从金厦公司出具的《承诺书》看，金厦公司应当知道汇申公司与水利公司的转让行为。即使金厦公司不知情，过错也在于汇申公司。鉴于金厦公司已承诺放弃优先受偿权，而水利公司不存在过错行为，金厦公司对水利公司的诉讼主张不能成立，请求予以驳回。

上海市第二中级人民法院一审查明，金厦公司与汇申公司于2005年9月29日订立《工程协议书》，约定汇申公司确定金厦公司为新新商厦装饰工程唯一的总承包单位，工程造价暂定为？30,000,000？元。金厦公司在2005年10月1日之前将4,000,000元质量保证金给付汇申公司，汇申公司确定在同年11月30日前安排金厦公司进场施工。工程质量保证金在预售许可证取得后40日内归还金厦公司，最迟在2006年1月15日之前全额归还。如汇申公司不能按期归还，则按

同期银行贷款利息的3倍赔偿金厦公司的损失(从保证金汇到汇申公司帐户之日起计算到还清为止)。当日，金厦公司将4,000,000元质量保证金给付汇申公司。

2006年3月22日，汇申公司、广厦公司及金厦公司订立《上海市新新商厦外墙装饰、门窗和安装工程施工合同书》，约定汇申公司指定金厦公司为新新商厦外墙装饰、门窗及安装工程的分包商。工期为120天，工程价款暂估为10,000,000元，按实结算；开办费按总造价的1%计取；材料费根据市场价、造价信息杂志(二本)及汇申公司确认价确定。广厦公司配合费为结算总价的7%(含税)，由金厦公司承担；管理费为结算总价的3%，由汇申公司承担。外墙装饰、门窗按“2000定额”、安装工程按“93定额”结算；结算工程款项由金厦公司直接向汇申公司结算。广厦公司开具发票，扣除7%配合费后，金厦公司直接向汇申公司领取支票，广厦公司背书，并向汇申公司提供完税凭证。工程保修金为工程结算总价的2－5%，保修期为两年，自竣工验收合格移交之日起计。

次日，汇申公司与金厦公司订立《付款协议书》，载明鉴于汇申公司、广厦公司和金厦公司已达成三方合同，就有关付款达成协议，即汇申公司对工程内容以建设方的书面形式正式通知金厦公司，金厦公司据此施工。金厦公司施工至以满足新新商厦毛坯房销售为前提。汇申公司在新新商厦办理完销售手续之日起一个半月支付工程款的70%，余款在装修工程进场施工前支付至工程款的95%。保修金的支付按原合同规定。为表示汇申公司诚意，汇申公司承诺在装饰工程进场施工前先预付工程造价的30%，以后按每月工程进度形象付款70%，竣工验收付至90%，审价后一个月付至95%。关于保证金，汇申公司在收到新新商厦第一笔销售款时应本息全额归还金厦公司，并承担约定费用。金厦公司施工前必须提供工程预算，经汇申公司审定，签字盖章后方可施工。涉及到图纸外所发生的工程量以汇申公司指派施工现场的张建中签字为准，一并作为该项目的结算依据。

2006年3月28日，汇申公司致函金厦公司，要求金厦公司进场施工，施工项目为：外墙装饰工程、门窗工程。给排水工程、电气工程、弱电工程、消防工程、暖通工程、轻钢龙骨隔断工程、装饰工程以及与前述工程相配套的其他工程。

2006年10月17日，金厦公司致函汇申公司和广厦公司，称所有施工项目业已结束，现已进入全面调试阶段，要求在10月底前组织竣工验收。鉴于项目在9月12日已整体出售，要求归还保证金3,800,000元并承担相应费用。目前实际发生工程款？22,000,000？元(预算)，应付款项为15,400,000元，要求在竣工验收前解决工程款等相关问题。汇申公司收函后于10月19日复函，称新新商厦尚在转让过程中，与水利公司有部分交割条件尚未结束，正在积极协调之中，会尽快给予圆满答复。10月30日，金厦公司再次致函汇申公司，提出归还保证金及支付工程款的主张。因催讨未果，金厦公司遂于2006年11月21日提起本案诉讼。

一审法院另查明，为转让系争项目，汇申公司曾委托上海房地产估价师事务所有限公司对系争项目作在建工程价格评估。上海房地产估价师事务所有限公司于2006年5月22日出具估价报告，以2006年5月20日为估价时点，评估系争项目的公开市场价格为186,000,000元。该评估报告描述的建筑物状况为：至估价期日，已完成地下室及地上土建部分，结构已封顶，设备未安装，未进行建筑装潢。2006年9月12日，汇申公司与水利公司订立新新商厦在建工程转让协议，约定汇申公司将新新商厦在建工程转让给水利公司。在建工程的状况为已完成土建工程和工程内部分隔，但外墙安装工程、室内市政管线、管道的安装、铺设尚未完成(包括上下水管线、煤气管线、通风管道、通讯宽带线、建筑消防等)，内部装修尚未进行，空调、电梯尚未安装。根据先前的评估，双方确认依据在建工程现状的转让价款为180,000,000元。除前述款项外，水利公司将承担不超过3,000,000元土建款和？3,000,000？元外墙装饰费用，该两项费用将存入监管帐户，在工程竣工验收完毕后，从监管帐户直接支付给施工单位。水利公司应支付的转让款已包含在建工程现状转让之前所发生的所有投资费用、办理建筑工程施工许可证应缴纳的所有政府规费、汇申公司因该项目取得的所有投资利益、尚未完工工程的土建、外墙后续建设费用以及应向其他有关各方支付的相关款项等。其他有关各方应付的款项为中国农业银行上海市浦东分行的40,000,000元债权，上海东上海国际文化影视公司的50,000,000元债权，在建工程所涉及的已结算工程款以及未结算工程款，在建工程已被查封的已决债权及未决债权。汇申公司同意以转让款支付给相应债权人，以排除对在建工程的权利限制。协议履行的先决条件是

1、取得在建工程施工承包人放弃优先受偿权的承诺；

2、取得在建工程抵押权人同意注销抵押登记的文件；

3、相关法院撤销对在建工程的查封措施；

4、办理相关股权质押手续。如在建工程未转至水利公司名下，汇申公司应将水利公司为履行本协议所支付的全部款项予以退回。

相关协议订立后，双方办理了在建工程的转让手续，系争工程于2006年9月19日过户至水利公司名下。为系争项目的转让，水利公司已支付转让款17,600，000元，余10，000，000元转让款存放于上海和华利盛律师事务所监管帐户内。因广厦公司诉汇申公司、水利公司建设工程施工合同纠纷案，该笔款项已由广厦公司申请而被采取财产保全措施。在该案审理过程中，三方当事人达成协议，同意从10，000，000元监管款项中划出5，000，000元至广厦公司帐户，用于支付民工工资。

一审法院再查明，汇申公司于2006年3月23日向广厦公司出具承诺书，称拟引进金厦公司垫资施工新新商厦外墙装饰、门窗及安装工程。有关支付工程款事宜或造成的经济纠纷与广厦公司无关，但工程结算及项目验收由总包方配合完成。同日，金厦公司也向广厦公司出具承诺书，称新新商厦外墙装饰、门窗及安装工程因业主资金困难，指定金厦公司垫资施工。金厦公司自愿垫资施工，如遇业主资金困难及造成经济纠纷与总包方广厦公司无关，但工程结算及项目验收由总包方配合完成。2006年9月14日，金厦公司向汇申公司出具承诺书，承诺在确认新新商厦外墙门窗、电梯安装工程款并收到1，000，000元监管资金后，放弃新新商厦外墙门窗、电梯安装工程款的优先受偿权，上述工程余款由上海壮虹房地产开发有限公司担保归还。

一审审理中，法院委托上海文汇工程咨询有限公司对系争工程中金厦公司的施工部分进行造价鉴定。审价单位于2007年5月14日出具审价报告，核定系争工程的造价为？19,739,504？元。经质证，审价单位对工程造价予以调整，确认系争工程造价为？19,658,953.93？元。一审法院确认系争工程的造价为？20,089,069.93？元。

上海市第二中级人民法院一审认为，金厦公司与汇申公司就系争工程订立的相关合同与协议系当事人真实意思表示，各方当事人均应恪守合同约定。鉴于汇申公司已将系争工程转让予水利公司，实际已无法继续履行系争合同，其作为发包人应当就金厦公司已经完成的工程量进行结算。关于金厦公司主张的工程款利息，其所引用的合同条款即汇申公司办理销售手续之时，但在系争工程易主的情况下，该约定的条件实际已无法成就。结合合同的其他条款，可以推定汇申公司支付工程款的时间应为转让系争工程之时，故计算工程款利息的起算时间为2006年9月19日。关于金厦公司主张的质量保证金及相应的逾期付款违约金，因金厦公司与汇申公司有明确的约定，该约定与相关法规不冲突，故对金厦公司要求汇申公司返还保证金及支付违约金的请求予以支持。关于金厦公司对广厦公司的诉讼主张，由于金厦公司与汇申公司均向广厦公司出具承诺书，称有关支付工程款事宜或造成的经济纠纷与广厦公司无关。现金厦公司向广厦公司主张权利，显然与其承诺相悖，对其主张不能支持。关于金厦公司对水利公司的诉讼主张，由于金厦公司在诉讼过程中称其并不知晓汇申公司与水利公司的转让行为，水利公司也无再与金厦公司建立合同关系的意思表示。因此，以合同的概括转让推定双方实际确立合同关系尚有法律障碍。仅就合同关系而言，水利公司对金厦公司因建设工程施工合同所引发的诉讼并无承担责任的理由。但是，水利公司在受让系争工程时，对金厦公司施工的部分并未进行评估。换言之，水利公司所支付的受让款并未包含金厦公司的施工部分。作为施工单位，对其施工部分的折价或拍卖款有优先受偿权。虽然金厦公司应汇申公司的要求，曾出具过放弃外墙门窗、电梯安装工程款优先受偿权的承诺书，但该承诺书所设置的前提条件并未成就，即汇申公司并未确认外墙门窗、电梯安装工程款，金厦公司也未收到1，000，000元监管资金。因此，金厦公司对系争工程的优先受偿权并未丧失。从物的担保角度出发，水利公司在未支付相应对价而获取金厦公司施工利益的情况下，其应当对汇申公司不能支付工程款部分承担补充赔偿责任。关于金厦公司主张的综合保险费49,199.75元，因汇申公司确认该费用在核定范围内并同意结算，应当由汇申公司予以承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，于2007年9月24日作出（2006）沪二中民二（民）初字第104号民事判决：

（一）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之

日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司支付工程款20,089,069.93元；

（二）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司就前述欠款支付逾期付款违约金(自2006年9月19日起按同期银行贷款利率计，至判决生效日止)；

（三）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司返还质量保证金3,800,000元；

（四）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司就积欠的质量保证金赔偿损失(按同期银行贷款利率3倍计，自2005年10月1日起，计至判决生效日止)；

（五）上海汇申实业投资有限公司应于判决生效之日起十日内向上海金厦建筑安装工程有限公司支付综合保险费49,199.75元；

（六）上海水利电力对外工程有限公司对上海汇申实业投资有限公司在判决第一条主文中的付款责任承担补充赔偿责任；

（七）上海金厦建筑安装工程有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条之规定，加倍支付延期履行期间的利息。案件受理费152,096.56元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担12,096.56元，上海汇申实业投资有限公司、上海水利电力对外工程有限公司负担140,000元。审价费230,000元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担30,000元，上海汇申实业投资有限公司、上海水利电力对外工程有限公司负担200,000元。

金厦公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审认定事实正确，但在适用法律上，既然已判令水利公司对汇申公司的付款责任承担补充赔偿责任，则水利公司应当对汇申公司在一审判决主文第二、三、四、五条的付款责任一并承担补充赔偿责任。故请求二审撤销一审判决第七条，改判水利公司对一审判决中的第二、三、四、五条主文中的付款责任承担补充赔偿责任。

水利公司辩称并上诉称，金厦公司的上诉请求不能成立，水利公司对汇申公司的付款义务均不应承担补充赔偿责任。水利公司已支付了全部的工程转让款，该转让价款中包含了金厦公司的施工部分，金厦公司也已出具了放弃优先受偿权的承诺，故金厦公司无权要求水利公司承担责任。请求二审法院撤销原判第六项，依法改判水利公司不承担补充赔偿责任。

金厦公司针对水利公司的上诉意见辩称，水利公司与他人恶意串通，损害了金厦公司的优先受偿权，原审判决由水利公司与汇申公司共同承担责任是正确的。

汇申公司述称，汇申公司与水利公司之间不存在恶意串通，合同写明是现状转让，则转让后期发生的费用不应当由汇申公司支付。同意金厦公司的上诉请求。

广厦公司述称，不同意金厦公司的上诉请求，也不同意水利公司的上诉请求，一审判决正确，应予维持。

本院二审经审理查明，一审法院查明的事实属实。

本院二审认为，水利公司与汇申公司于2006年9月12日签订的在建工程转让协议中明确转让价中已包含在建工程现状转让之前所发生的所有费用和利益，也包含尚未完工的包括金厦公司施工部分的后续建设费用以及其他应付款项。由于后续建设费用尚处在未确定的情况，而转让价格客观上也允许存在双方自由协商的幅度，因此，在转让总价1.86亿不明显低于市场价的情况下，金厦公司仅以该价格与评估报告的结论不一致为由主张水利公司与汇申公司之间存在恶意串通的转让行为，依据不足。关于后续建设费用，水利公司亦与汇申公司约定了将其中部分转让款作为未结算工程款的担保，并明确协议履行须取得施工承包人放弃优先受偿权的承诺。由此可见，双方在签订协议时，水利公司已考虑了金厦公司未完工工程的情况及施工方享有的优先受偿权，并无侵犯金厦公司权利的故意。法律不禁止负有优先权而进行的财产转让，该工程现也已实际过户至水利公司名下，该转让协议有效。一审法院鉴于在建工程转让后金厦公司并未与受让方水利公司重新建立合同关系而认定汇申公司仍是建设工程合同相对方，并无不妥。金厦公司虽于2006年9月14日向汇申公司出具承诺书，同意在确认外墙门窗、电梯安装工程款并收到1，000，000元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由上海壮虹房地产开发有限公司担保归还。但基于以下事实，一是作为担保还款人的上海壮虹房地产开发有限公司并未确认该承诺，二是汇申公司在收到该承诺之后也并未确认外墙门窗电梯安装工程款并支付金厦公司1，000，000元，三是金厦公司于2006年11月以汇申公司与水利公司隐瞒转让事实，侵犯其工程优先受偿权为由提起本案诉讼，该诉请的理由本身包含了其对建设工程优先受偿权权利的主张，且在法定的六个月之内。因此，一审法院认定金厦公司关于放弃系争工程优先受偿权的前提条件并未成就，金厦公司仍享有该工程的优先受偿权是正确的。建设工程的法定优先受偿权是指承包人就建筑物直接支配其交换价值而受偿其债权的权利，是存在于物之上的权利。在金厦公司享有该优先受偿权的情况下，水利公司与汇申公司进行了新新商厦的转让过户，该行为应视作是存在权利瑕疵的项目的转移，此时优先权人仍可以向受让人行使该权利，在受让人代替债务人清偿债务使该优先权消灭后，受让人有权再向债务人追偿。即在汇申公司作为合同相对方承担因工程合同而产生的所有债务的同时，金厦公司在系争工程上仍可主张优先受偿权。且根据法律规定，优先受偿权的受偿

范围仅限于建筑工程价款，而不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，金厦公司上诉称要求水利公司对汇申公司工程款以外的其余所有债务应一并承担责任的上诉理由难以成立。水利公司的上诉请求亦缺乏事实和法律依据。一审法院认定水利公司应就工程款部分承担补充赔偿责任不妥，应作出相应的改判。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2008年2月1日作出（2007）沪高民一(民)终字第142号民事判决：

（一）维持上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民二（民）初字第104号民事判决第一、二、三、四、五、七项；

（二）撤销上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民二（民）初字第104号民事判决第六项；

（三）在上海汇申实业投资有限公司未按上海市第二中级人民法院（2006）沪二中民二（民）初字第104号民事判决第一项支付该款的情况下，上海金厦建筑安装工程有限公司可以就该部分款项对系争新新商厦工程享有优先受偿权。一审案件受理费152，096.56元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担12，096.56元，由上海汇申实业投资有限公司负担100，000元、上海水利电力对外工程有限公司负担40，000元。审价费230，000元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担30，000元，由上海汇申实业投资有限公司负担130,000元、上海水利电力对外工程有限公司负担？70,000？元。二审案件受理费152,096.56元，由上海金厦建筑安装工程有限公司负担38,024.14元，由上海水利电力对外工程有限公司负担114,072.42元。

水利公司申请再审称，金厦公司在原审中未曾主张过优先受偿权的请求，原审判决金厦公司享有优先受偿权超出了该公司在原审时的诉讼请求。且金厦公司在《承诺书》中已放弃优先受偿权，该承诺已生效，故金厦公司对新新商厦依法不享有优先受偿权；另工程款优先受偿权中，不应该包括管理费及利润，原审判决工程款中所含有的管理费及利润应予扣除。要求撤销二审判决第三项，改判金厦公司对新新商厦不享有优先受偿权，并驳回金厦公司要求水利公司承担连带责任和补充赔偿责任的请求。

被申请人金厦公司辩称，金厦公司在原一、二审期间，一直主张工程款优先受偿权。《承诺书》是金厦公司针对汇申公司的承诺，且所附条件并未成就，金厦公司并未放弃优先受偿权。原审判决正确，要求维持原判，驳回水利公司的再审请求。

被申请人汇申公司辩称，认可原一、二审判决。

被申请人广厦公司辩称，同意原一、二审判决，不同意水利公司的再审请求。

本院再审查明，原一、二审查明的事实属实。

再审中，水利公司提供关于解决民工工资协议书、资金借款合同、银行本票、金厦公司出具的借条，证明金厦公司已收到水利公司1,000,000元，《承诺书》所附条件已经成就；提供广厦公司与汇申公司的《承诺书》，证明广厦公司放弃优先受偿权；提供广厦公司与汇申公司、水利公司之间建设工程施工合同纠纷一案已生效的一审民事判决书，证明广厦公司被另案已判决放弃优先受偿权。

经质证，金厦公司认为，水利公司提供的第一组证据均在诉讼期间形成的，且当时为了解决民工工资，经有关部门协调，由金厦公司向水利公司借款1，000，000元，用于支付民工工资，该？1,000,000？元的性质不是承诺书中所指的监管款；其他证据与本案没有关联性。故上述证据不能证明水利公司的主张。

汇申公司、广厦公司质证认为，水利公司提供的上述证据不是新的证据，具体理由与金厦公司相同。

本院再审认为，水利公司提供的第一组证据中所涉及的款项是借款，且各方明确是用于解决民工工资，不是本案《承诺书》中所指的监管款。水利公司提供的其他证据，与本案也无直接的关联性。故对水利公司提供的上述证据不能作为新的证据采用。

本案争议的焦点：

1、本案是否超出一审原告金厦公司诉讼请求的范围；

2、金厦公司出具的《承诺书》所附的条件是否已成就，金厦公司是否享有工程款优先受偿权；

3、工程款优先受偿权中是否包括管理费及利润。

本院再审认为，建设工程发包人未按照约定支付价款的，承包人可以就工程折价或者拍卖的价款优先受偿。金厦公司于2006年11月，即在法定的六个月之内，以汇申公司与水利公司隐瞒转让事实，侵犯其工程优先受偿权为由提起本案诉讼。原一、二审审理过程中，金厦公司也曾多次主张对建设工程优先受偿权。据此，应认定金厦公司的诉讼请求包含了优先受偿权的主张。水利公司认为金厦公司在原审中未曾主张过优先受偿权的请求，缺乏事实依据。〖JP〗

金厦公司于2006年9月14日向汇申公司出具《承诺书》，同意在确认外墙

门窗、电梯安装工程款并收到1，000，000元监管资金后，放弃该部分工程款的优先受偿权，余款由上海壮虹房地产开发有限公司担保归还。该承诺系附条件的承诺。由于作为担保还款人的上海壮虹房地产开发有限公司并未在《承诺书》上签字确认，事后也未予以追认，且汇申公司在收到该《承诺书》后也未按《承诺书》所附的条件确认外墙门窗电梯安装工程款并支付金厦公司1，000，000元监管款。故金厦公司关于放弃系争工程优先受偿权的前提条件并未成就。虽然水利公司在受让新新商厦时，已注意到了施工方的优先受偿权，亦向转让方提出了排除对在建工程权利限制的要求，但其对汇申公司提供的由金厦公司出具的放弃优先受偿权《承诺书》中所附条件未尽到审慎的审查义务，在条件未成就时，即将大部分转让款支付给了汇申公司，存在一定的疏忽，应承担相应的法律后果。水利公司与汇申公司虽然在转让协议中约定，将其中部分转让款作为未结算工程款的担保等，但该约定系水利公司与汇申公司之间的内部约定，对第三方金厦公司没有法律效力。金厦公司在《承诺书》设定的条件未成就的情况下，依法享有对系争新新商厦工程的优先受偿权。

优先受偿的建设工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。原审认定本案优先受偿权的受偿范围仅限于建筑工程价款，而不包括承包人因发包人违约所造成的损失并无不妥，符合法律的有关规定。水利公司认为，工程款优先受偿权中，不应包括管理费及利润，管理费及利润也应在工程总价中予以扣除，缺乏相关依据，本院不予支持。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

维持上海市高级人民法院（2007）沪高民一(民)终字第142号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长

沈盈姿 代理审判员

黄 洵 代理审判员

阴家华 二ＯＯ九年七月十日 书 记 员

刘 霞