论滥用审判监督劝的防御

第一篇：论滥用审判监督劝的防御

法官由于素质低或某种原因，迎合了一些当事人的需要，把本不应立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接给下级法院一个电话，建议该案暂缓执行，下级法院又不得不听从。这样，使得一方当事人通过代价颇高的司法程序获得的权利又高悬于空中，得不到具体落实，影响了人民法院在人民群众中的威信。因此，笔者认为：①应严格贯彻立审分离的原则，从源头上杜绝?quot;三案“，即关系案、人情案、金钱案。②严格规定再审案件的审结时限，杜绝久拖不结，给当事人造成损失。③严格法官的办案纪律，减少和防止法官违法违纪及其它～行为。必须严格规范和监督法官的行为，在现行法官法和法院组织法基础上，进一步完善对法官违法违纪及其他不当行为的处罚措施，不应当只将监督的注意力集中在法官的错误裁判上，而更应当对法官违法乱纪及其他不当行为的监督。④必须建立切实可行的法官淘汰制，规定法官办案的一定错案比例，低素质、低水平、品行差、屡办错案的法官，要坚决从法官队伍中淘汰出去，使那些不加强学习及自身修养，又好滥用职权者，不愿、不能、不敢办?quot;三案”，这样才能从根本上保证办案的质量，将错案降到最低限度。

三、制定再审案件的具体收费标准

当前，随着改革的不断深入，市场经济逐步建立，各种经济、民事纠纷日益增多，人民法院受理的各类案件也与日俱增，水涨船高，再审案件也会随之增多，对再审案件该不该收费，如何收费的问题，应作更具体明确的规定。笔者认为，对再审案件的当事人收取一定数量的费用是合情合理的，也可遏制一些滥用再审权的当事人。因为，第一，作为决定再审的案件，按照程序审理，需做大量的工作，有的再审案件比办理一件新案所花费的人力物力还大，既然付出了大量的劳动及财力，就得讲诉讼成本，应该收取一定的费用。第二，社会上总有那么?quot;聪明人“，热衷于打官司，但又不想花钱，因为现在再审收费各地做法不一，有空子可钻。第三，社会上总有些蛮不讲理的人，明知自己理屈词穷，输了官司，却硬要屡败屡诉。若对申请再审的案件具体明确地规定收取一定的诉讼费用，对一些当事人来说是一种约束，加重其诉讼的成本，可有效地限制一些人无休止地缠讼，以维护社会的稳定和法律的权威及尊严。

四、审判监督程序一旦启动，申请再审方必须承担相应的保证责任

案件一旦进入再审，按现行的办法必须先中止对原生效判决、裁定的执行，一些当事人利用这一点，通过种种途径，想方设法，启动再审程序，拖延案件的履行；有的则乘机转移财产；有的则利用当地的保护主义和部门保护主义，搞”肥水不流外人田“，逃避债务。这种再审权的被滥用，直接损害了对方当事人的合法权益，产生了新的不公正。如我院依高院二审生效判决到深圳市执行一单位拖欠租赁厂房设备款一案，我院已依法查封了该单位的房产，且已执行部分款项，但是该单位通过某种途径直接向最高法院申诉，最高法院调卷复查已近五年，杳无音讯。本院依法执行中已查封的财产，按特区的规定，每半年得续封一次，否则自动解封，当事人每6个月就得请法院派人到深圳去续封一次。这种损失，今后由谁承担？该案执行标的700多万元，延误这几年，造成的损失如何计算，谁来承担？！由于这种再审对申请再审方无任何限制与约束，后果是极其严重的。笔者认为，带有财产内容的经济、民事案件一旦再审程序启动，申请再审人就必须提供财产担保，这就为再审后，如果维判或改变不大，对方当事人的损失便可望得到补偿。未能提供担保的，则驳回其再审申请，这样便可防止和避免再审权被滥用。

五、应当弱化检察机关实行法律监督的具体方式和途径。

所谓抗诉就是人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现确有错误或者审判人员有违法行为，提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。根据民诉法第185条规定，对法院已发生法律效力的判决、裁定有四种情形之一的，均应按照审判监督程序提出抗诉。检察院提起抗诉的范围过宽，不够科学。特别是对”原判决、裁定适用法律确有错误“的抗诉，笔者认为”有错误本身就是一个模糊和不确定的概念。“经济、民事案件的裁判结果往往不是唯一的，这有法律规定的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察院认为”有错误“便可提起抗诉，显得过宽。目前不少的抗诉案件，是对事实的认定，法律的适用的不同理解而提起，抗诉行为往往反映的是一方当事人的申诉意见，成为诉讼一方的代言人，有的检察院甚至直接去为申诉方调查取证，而后直接对案件的实体处理提出异议，这就违背了经济、民事案件主体平等的原则，也就无从体现人民检察院为维护社会和公众利益而实施国家干预的初衷。其次是为少数当事人规避法律创造了条件。有的当事人待一审判决生效后直接向检察机关申请抗诉，这种做法首先违背了我国两审终审制的立法宗旨。第二、使当事人逃避了上诉可能发生负担诉讼费的风险。第三、一旦当事人申请再审被法院驳回后，通过检察院的抗诉，可重新引起再审程序的启动，使当事人规避了维持原判后不得申请再审的法律规定，导致重复劳动，浪费司法资源，增大诉讼成本，拖累案件当事人。第四，为造成司法不公正，办”三案"，腐蚀司法干部提供了温床。

人民检察院对法院已生效的判决、裁定，如果发现有损害国家和社会公共利益的或审判程序严重违法的，应当按照审判监督程序提出抗诉。如果审判人员在审理案件时有贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，可根据情况提起刑事诉讼，或转交纪检、监察部门处理，以免诉权、审判权、检察监督权交合，而影响司法的权威及公正。

综上所述，如何防范滥用审判监督权，确保司法公正，已成为我们审判实践中一个不容忽视和回避的重要话题，笔者仅就审判实践中所出现的一些滥用审判监督权的情况，浅谈自己的一些粗浅的防范意见。相信随着法院各项审判方式改革的不断深入，我国的审判监督制度将会更加规范和完善，滥用审判监督权的情况将会被彻底消除。

第二篇：论滥用审判监督劝的防御

论滥用审判监督劝的防御

审判监督是人民法院审判工作的重要组成部分，是确保司法公正的重要环节，是防止司法腐败的重要措施，是树立人民法院形象和权威的重要保障，它对维护社会主义法制的统一，保护当事人的合法权益，促进社会安定团结具有十分重要的作用。

审判监督程序实际上就是对法院审判工作的监督程序。对法院审判工作的监督既可以来自法院内部的监督，又可以来自检察机关的监督，还可以通过当事人申诉，人民群众上访等方式进行监督。审判监督程序的设立体现了我国以事实为根据，以法律为准绳，实事求是，有错必纠的立法精神，它对清除腐败，确保司法公正具有十分重要的意义。审判监督程序也是一种出现错案以后的司法救济程序，对于保障当事人的合法权益，清除违法裁判及裁判不公对当事人造成的损害的一种客观公正的补救。

《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、第178条、第180条、第186条都作了规定，引起审判监督提起再审有三种情形：一是法院自纠再审；二是当事人申请再审；三是人民检察院提出抗诉引起再审。无论是哪种情形的再审，其原因只有一个，即有充分证据证明，原判确有错误。

我国民诉法第179条规定了当事人申请再审的事实根据和理由，即当事人申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁判的；

（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

一、严格限制审判监督程序的启动

当前，我国社会主义现代化建设已经进入了一个新的历史时期，党的十五大又提出了依法治国的方略。依法治国，法院就必须在社会上树立起应有的权威。这种权威的获得，不仅得力于国家的强制力，更重要地是源于民众内心对法律的信仰与遵从，以及对法官高尚的人格和公正执法职业形象的信任。法院之所以成为法院，就是因为它是法律与社会正义的代言人，社会上的种种不公最后都能在此获得正义的救济与衡平。目前，法律对于提起再审的条件规定得过于宽松，对当事人申请再审要求不够严格、具体、约束不力，从而导致大量申诉案件的产生，加之上级法院、人大、党委、政府等部门及位高权重的领导批转复查的案件过多，出于各种考虑，这些案件最后都得进入再审，大大增加了法院的工作量。美国一位大法官讲的这句话很值得我们深思?quot;我们能够作出最终判决，并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。“为了逐步减少再审程序的启动，以真正实现两审终审制，树立司法权威，笔者认为，下列案件不应进入再审程序：①凡未经过二审的案件，不能进入再审。因为我国是实行四级两审终审制的。对一审判决，若当事人认为不公或者存在问题，完全可以通过上诉解决，为什么要舍上诉取申请再审呢？法律不应鼓励此种违背常规的做法。②最高人民法院已经终审判决的案件，不应再审。究其原因，就是最高人民法院享?quot;终审权”，这就是权威的体现。③已经再审过的案件不应再审。“法有权威则治，法无树威则乱”，一经再审，就不允许当事人无休止地缠诉下去，有利于维护法律的权威和法院正常的审判秩序。④只要在程序和实体上不存在重大瑕疵的案件不应进行再审。⑤已经超过法律规定再审时效的，不应进行再审。

二、努力提高法官素质，从内部上防止法官滥用审判监督权

目前，有的法官素质不高，在案件的审理上，有的确实存在一些问题，审判质量不高，也是导致再审案件居高不下的一个原因。由于我国对法官选拔缺少严格的条件和程序的限制，造成法官队伍参差不齐，未能保障最优秀的法官坐在审判台上。加之前些年立审不分，立案的随意性大，受社会上不正之风的影响，有的当事人为了达到迟延案件的履行，通过各种不正当的手段和途径启动再审程序。一些法官由于素质低或某种原因，迎合了一些当事人的需要，把本不应立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接给下级法院一个电话，建议该案暂缓执行，下级法院又不得不听从。这样，使得一方当事人通过代价颇高的司法程序获得的权利又高悬于空中，得不到具体落实，影响了人民法院在人民群众中的威信。因此，笔者认为：①应严格贯彻立审分离的原则，从源头上杜绝?quot;三案“，即关系案、人情案、金钱案。②严格规定再审案件的审结时限，杜绝久拖不结，给当事人造成损失。③严格法官的办案纪律，减少和防止法官违法违纪及其它腐败行为。必须严格规范和监督法官的行为，在现行法官法和法院组织法基础上，进一步完善对法官违法违纪及其他不当行为的处罚措施，不应当只将监督的注意力集中在法官的错误裁判上，而更应当对法官违法乱纪及其他不当行为的监督。④必须建立切实可行的法官淘汰制，规定法官办案的一定错案比例，低素质、低水平、品行差、屡办错案的法官，要坚决从法官队伍中淘汰出去，使那些不加强学习及自身修养，又好滥用职权者，不愿、不能、不敢办?quot;三案”，这样才能从根本上保证办案的质量，将错案降到最低限度。

三、制定再审案件的具体收费标准

当前，随着改革的不断深入，市场经济逐步建立，各种经济、民事纠纷日益增多，人民法院受理的各类案件也与日俱增，水涨船高，再审案件也会随之增多，对再审案件该不该收费，如何收费的问题，应作更具体明确的规定。笔者认为，对再审案件的当事人收取一定数量的费用是合情合理的，也可遏制一些滥用再审权的当事人。因为，第一，作为决定再审的案件，按照程序审理，需做大量的工作，有的再审案件比办理一件新案所花费的人力物力还大，既然付出了大量的劳动及财力，就得讲诉讼成本，应该收取一定的费用。第二，社会上总有那么?quot;聪明人“，热衷于打官司，但又不想花钱，因为现在再审收费各地做法不一，有空子可钻。第三，社会上总有些蛮不讲理的人，明知自己理屈词穷，输了官司，却硬要屡败屡诉。若对申请再审的案件具体明确地规定收取一定的诉讼费用，对一些当事人来说是一种约束，加重其诉讼的成本，可有效地限制一些人无休止地缠讼，以维护社会的稳定和法律的权威及尊严。

四、审判监督程序一旦启动，申请再审方必须承担相应的保证责任

案件一旦进入再审，按现行的办法必须先中止对原生效判决、裁定的执行，一些当事人利用这一点，通过种种途径，想方设法，启动再审程序，拖延案件的履行；有的则乘机转移财产；有的则利用当地的保护主义和部门保护主义，搞”肥水不流外人田“，逃避债务。这种再审权的被滥用，直接损害了对方当事人的合法权益，产生了新的不公正。如我院依高院二审生效判决到深圳市执行一单位拖欠租赁厂房设备款一案，我院已依法查封了该单位的房产，且已执行部分款项，但是该单位通过某种途径直接向最高法院申诉，最高法院调卷复查已近五年，杳无音讯。本院依法执行中已查封的财产，按特区的规定，每半年得续封一次，否则自动解封，当事人每6个月就得请法院派人到深圳去续封一次。这种损失，今后由谁承担？该案执行标的700多万元，延误这几年，造成的损失如何计算，谁来承担？！由于这种再审对申请再审方无任何限制与约束，后果是极其严重的。笔者认为，带有财产内容的经济、民事案件一旦再审程序启动，申请再审人就必须提供财产担保，这就为再审后，如果维判或改变不大，对方当事人的损失便可望得到补偿。未能提供担保的，则驳回其再审申请，这样便可防止和避免再审权被滥用。

五、应当弱化检察机关实行法律监督的具体方式和途径。

所谓抗诉就是人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现确有错误或者审判人员有违法行为，提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。根据民诉法第185条规定，对法院已发生法律效力的判决、裁定有四种情形之一的，均应按照审判监督程序提出抗诉。检察院提起抗诉的范围过宽，不够科学。特别是对”原判决、裁定适用法律确有错误“的抗诉，笔者认为”有错误本身就是一个模糊和不确定的概念。“经济、民事案件的裁判结果往往不是唯一的，这有法律规定的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察院认为”有错误“便可提起抗诉，显得过宽。目前不少的抗诉案件，是对事实的认定，法律的适用的不同理解而提起，抗诉行为往往反映的是一方当事人的申诉意见，成为诉讼一方的代言人，有的检察院甚至直接去为申诉方调查取证，而后直接对案件的实体处理提出异议，这就违背了经济、民事案件主体平等的原则，也就无从体现人民检察院为维护社会和公众利益而实施国家干预的初衷。其次是为少数当事人规避法律创造了条件。有的当事人待一审判决生效后直接向检察机关申请抗诉，这种做法首先违背了我国两审终审制的立法宗旨。第二、使当事人逃避了上诉可能发生负担诉讼费的风险。第三、一旦当事人申请再审被法院驳回后，通过检察院的抗诉，可重新引起再审程序的启动，使当事人规避了维持原判后不得申请再审的法律规定，导致重复劳动，浪费司法资源，增大诉讼成本，拖累案件当事人。第四，为造成司法不公正，办”三案"，腐蚀司法干部提供了温床。

人民检察院对法院已生效的判决、裁定，如果发现有损害国家和社会公共利益的或审判程序严重违法的，应当按照审判监督程序提出抗诉。如果审判人员在审理案件时有贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，可根据情况提起刑事诉讼，或转交纪检、监察部门处理，以免诉权、审判权、检察监督权交合，而影响司法的权威及公正。

综上所述，如何防范滥用审判监督权，确保司法公正，已成为我们审判实践中一个不容忽视和回避的重要话题，笔者仅就审判实践中所出现的一些滥用审判监督权的情况，浅谈自己的一些粗浅的防范意见。相信随着法院各项审判方式改革的不断深入，我国的审判监督制度将会更加规范和完善，滥用审判监督权的情况将会被彻底消除。

第三篇：论滥用审判监督劝的防御

审判监督是人民法院审判工作的重要组成部分，是确保司法公正的重要环节，是防止司法腐败的重要措施，是树立人民法院形象和权威的重要保障，它对维护社会主义法制的统一，保护当事人的合法权益，促进社会安定团结具有十分重要的作用。

审判监督程序实际上就是对法院审判工作的监督程序。对法院审判工作的监督既可以来自法院内部的监督，又可以来自检察机关的监督，还可以通过当事人申诉，人民群众上访等方式进行监督。审判监督程序的设立体现了我国以事实为根据，以法律为准绳，实事求是，有错必纠的立法精神，它对清除腐败，确保司法公正具有十分重要的意义。审判监督程序也是一种出现错案以后的司法救济程序，对于保障当事人的合法权益，清除违法裁判及裁判不公对当事人造成的损害的一种客观公正的补救。

《中华人民共和国民事诉讼法》第177条、第178条、第180条、第186条都作了规定，引起审判监督提起再审有三种情形：一是法院自纠再审；二是当事人申请再审；三是人民检察院提出抗诉引起再审。无论是哪种情形的再审，其原因只有一个，即有充分证据证明，原判确有错误。

我国民诉法第179条规定了当事人申请再审的事实根据和理由，即当事人申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；

（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁判的；

（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

尽管法律对审判监督程序作了规定，但规定得不十分具体和完善，这就为一些人钻法律空子，滥用审判监督权提供了可乘之机。如原来最高人民法院1989年颂布的《人民法院诉讼收费办法》第28条规定，依照审判监督程序进行提审、再审的案件免交案件受理费。1999年对这一条款作了修改，但只规定依照民诉法179条第一款

（一）项的规定向人民法院申请再审，人民法院审查决定再审的案件，当事人依照《办法》有关规定交纳诉讼费用。交费面很窄，这就意味着绝大多数的再审案件法院是尽义务、不收费的，这也就是不少案件的当事人舍上诉取再审申请的原因之一。又如民诉法第178条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，但不停止判决、裁定的执行。尽管法律有此规定，但在审判实践中基本是没有执行这一规定的。一般情况下，只要案件进入再审，就中止原判决的执行。这就造成有的案件上级法院调卷多年无结果，一中止就好几年的情况，无形中损害了另一方当事人的合法权益，产生新的不公正。再如民诉法第186条规定，人民检察院抗诉的案件，人民法院应当再审。这一规定，立法精神是好的，但从客观效果上看不尽如人意。过多地对生效裁决启动再审，增加民事、经济抗诉案件，有矫枉过正之嫌，也助长了一些人钻法律的空子，滥用审判监督权，不走正道走偏门，拖累无辜，造成审判活动的久拖不决，延误诉讼。还有极少数来自上级机关、权力机关对法院所办案件的监督，这实际上是一些案件当事人长期上访和申诉的结果。这就使人民法院适用审判监督程序审理的案件逐年增多，且居高不下。总体上看，来自各方的监督是对法院工作的关心爱护，是依法治国方略对法院工作的要求，但也不排除一些人利用立法的不完备，法律规定的不完善，不具体，制约机制的缺陷，为了达到个人和单位利益的目的，滥用审判监督权，从而干扰法院正常的审判秩序，增大法院的工作量，浪费司法资源。因此，如何正确行使审判监督权，防止审判监督权被滥用，笔者认为应从以下几个方面做好防范工作：

一、严格限制审判监督程序的启动

当前，我国社会主义现代化建设已经进入了一个新的历史时期，党的十五大又提出了依法治国的方略。依法治国，法院就必须在社会上树立起应有的权威。这种权威的获得，不仅得力于国家的强制力，更重要地是源于民众内心对法律的信仰与遵从，以及对法官高尚的人格和公正执法职业形象的信任。法院之所以成为法院，就是因为它是法律与社会正义的代言人，社会上的种种不公最后都能在此获得正义的救济与衡平。目前，法律对于提起再审的条件规定得过于宽松，对当事人申请再审要求不够严格、具体、约束不力，从而导致大量申诉案件的产生，加之上级法院、人大、党委、政府等部门及位高权重的领导批转复查的案件过多，出于各种考虑，这些案件最后都得进入再审，大大增加了法院的工作量。美国一位大法官讲的这句话很值得我们深思?quot;我们能够作出最终判决，并非因为我们判决正确，相反，我们之所以判决正确，是因为我们享有终审权。“为了逐步减少再审程序的启动，以真正实现两审终审制，树立司法权威，笔者认为，下列案件不应进入再审程序：①凡未经过二审的案件，不能进入再审。因为我国是实行四级两审终审制的。对一审判决，若当事人认为不公或者存在问题，完全可以通过上诉解决，为什么要舍上诉取申请再审呢？法律不应鼓励此种违背常规的做法。②最高人民法院已经终审判决的案件，不应再审。究其原因，就是最高人民法院享?quot;终审权”，这就是权威的体现。③已经再审过的案件不应再审。“法有权威则治，法无树威则乱”，一经再审，就不允许当事人无休止地缠诉下去，有利于维护法律的权威和法院正常的审判秩序。④只要在程序和实体上不存在重大瑕疵的案件不应进行再审。⑤已经超过法律规定再审时效的，不应进行再审。

二、努力提高法官素质，从内部上防止法官滥用审判监督权

目前，有的法官素质不高，在案件的审理上，有的确实存在一些问题，审判质量不高，也是导致再审案件居高不下的一个原因。由于我国对法官选拔缺少严格的条件和程序的限制，造成法官队伍参差不齐，未能保障最优秀的法官坐在审判台上。加之前些年立审不分，立案的随意性大，受社会上不正之风的影响，有的当事人为了达到迟延案件的履行，通过各种不正当的手段和途径启动再审程序。一些法官由于素质低或某种原因，迎合了一些当事人的需要，把本不应立的案立了，立案后，有的下裁定或通知，有的直接给下级法院一个电话，建议该案暂缓执行，下级法院又不得不听从。这样，使得一方当事人通过代价颇高的司法程序获得的权利又高悬于空中，得不到具体落实，影响了人民法院在人民群众中的威信。因此，笔者认为：①应严格贯彻立审分离的原则，从源头上杜绝?quot;三案“，即关系案、人情案、金钱案。②严格规定再审案件的审结时限，杜绝久拖不结，给当事人造成损失。③严格法官的办案纪律，减少和防止法官违法违纪及其它腐败行为。必须严格规范和监督法官的行为，在现行法官法和法院组织法基础上，进一步完善对法官违法违纪及其他不当行为的处罚措施，不应当只将监督的注意力集中在法官的错误裁判上，而更应当对法官违法乱纪及其他不当行为的监督。④必须建立切实可行的法官淘汰制，规定法官办案的一定错案比例，低素质、低水平、品行差、屡办错案的法官，要坚决从法官队伍中淘汰出去，使那些不加强学习及自身修养，又好滥用职权者，不愿、不能、不敢办?quot;三案”，这样才能从根本上保证办案的质量，将错案降到最低限度。

三、制定再审案件的具体收费标准

当前，随着改革的不断深入，市场经济逐步建立，各种经济、民事纠纷日益增多，人民法院受理的各类案件也与日俱增，水涨船高，再审案件也会随之增多，对再审案件该不该收费，如何收费的问题，应作更具体明确的规定。笔者认为，对再审案件的当事人收取一定数量的费用是合情合理的，也可遏制一些滥用再审权的当事人。因为，第一，作为决定再审的案件，按照程序审理，需做大量的工作，有的再审案件比办理一件新案所花费的人力物力还大，既然付出了大量的劳动及财力，就得讲诉讼成本，应该收取一定的费用。第二，社会上总有那么?quot;聪明人“，热衷于打官司，但又不想花钱，因为现在再审收费各地做法不一，有空子可钻。第三，社会上总有些蛮不讲理的人，明知自己理屈词穷，输了官司，却硬要屡败屡诉。若对申请再审的案件具体明确地规定收取一定的诉讼费用，对一些当事人来说是一种约束，加重其诉讼的成本，可有效地限制一些人无休止地缠讼，以维护社会的稳定和法律的权威及尊严。

四、审判监督程序一旦启动，申请再审方必须承担相应的保证责任

案件一旦进入再审，按现行的办法必须先中止对原生效判决、裁定的执行，一些当事人利用这一点，通过种种途径，想方设法，启动再审程序，拖延案件的履行；有的则乘机转移财产；有的则利用当地的保护主义和部门保护主义，搞”肥水不流外人田“，逃避债务。这种再审权的被滥用，直接损害了对方当事人的合法权益，产生了新的不公正。如我院依高院二审生效判决到深圳市执行一单位拖欠租赁厂房设备款一案，我院已依法查封了该单位的房产，且已执行部分款项，但是该单位通过某种途径直接向最高法院申诉，最高法院调卷复查已近五年，杳无音讯。本院依法执行中已查封的财产，按特区的规定，每半年得续封一次，否则自动解封，当事人每6个月就得请法院派人到深圳去续封一次。这种损失，今后由谁承担？该案执行标的700多万元，延误这几年，造成的损失如何计算，谁来承担？！由于这种再审对申请再审方无任何限制与约束，后果是极其严重的。笔者认为，带有财产内容的经济、民事案件一旦再审程序启动，申请再审人就必须提供财产担保，这就为再审后，如果维判或改变不大，对方当事人的损失便可望得到补偿。未能提供担保的，则驳回其再审申请，这样便可防止和避免再审权被滥用。

五、应当弱化检察机关实行法律监督的具体方式和途径。

所谓抗诉就是人民检察院对人民法院已经生效的判决、裁定发现确有错误或者审判人员有违法行为，提请人民法院对案件重新进行审理的诉讼活动。根据民诉法第185条规定，对法院已发生法律效力的判决、裁定有四种情形之一的，均应按照审判监督程序提出抗诉。检察院提起抗诉的范围过宽，不够科学。特别是对”原判决、裁定适用法律确有错误“的抗诉，笔者认为”有错误本身就是一个模糊和不确定的概念。“经济、民事案件的裁判结果往往不是唯一的，这有法律规定的原因，更有法官行使自由裁量权的因素，因而裁判可能会因人、因时、因地而异。检察院认为”有错误“便可提起抗诉，显得过宽。目前不少的抗诉案件，是对事实的认定，法律的适用的不同理解而提起，抗诉行为往往反映的是一方当事人的申诉意见，成为诉讼一方的代言人，有的检察院甚至直接去为申诉方调查取证，而后直接对案件的实体处理提出异议，这就违背了经济、民事案件主体平等的原则，也就无从体现人民检察院为维护社会和公众利益而实施国家干预的初衷。其次是为少数当事人规避法律创造了条件。有的当事人待一审判决生效后直接向检察机关申请抗诉，这种做法首先违背了我国两审终审制的立法宗旨。第二、使当事人逃避了上诉可能发生负担诉讼费的风险。第三、一旦当事人申请再审被法院驳回后，通过检察院的抗诉，可重新引起再审程序的启动，使当事人规避了维持原判后不得申请再审的法律规定，导致重复劳动，浪费司法资源，增大诉讼成本，拖累案件当事人。第四，为造成司法不公正，办”三案"，腐蚀司法干部提供了温床。

人(本文权属文秘之音所有，更多文章请登陆www.xiexiebang.com查看)民检察院对法院已生效的判决、裁定，如果发现有损害国家和社会公共利益的或审判程序严重违法的，应当按照审判监督程序提出抗诉。如果审判人员在审理案件时有贪污、受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的，可根据情况提起刑事诉讼，或转交纪检、监察部门处理，以免诉权、审判权、检察监督权交合，而影响司法的权威及公正。

综上所述，如何防范滥用审判监督权，确保司法公正，已成为我们审判实践中一个不容忽视和回避的重要话题，笔者仅就审判实践中所出现的一些滥用审判监督权的情况，浅谈自己的一些粗浅的防范意见。相信随着法院各项审判方式改革的不断深入，我国的审判监督制度将会更加规范和完善，滥用审判监督权的情况将会被彻底消除。

第四篇：论滥用行政自由裁量权的法律控制

滥用行政自由裁量权严重影响了法律适用的公正和准确。为此，本文从通过立法控制、司法控制和行政机关内部控制等方面探讨滥用行政自由裁量权的法律控制。

一、行政自由裁量权及其滥用的表现形式

行政自由裁量权是指在法律规定的范围内，行政机关根据自己的管理知识、方法和技能作出判断，决定作为或不作为，以及如何作为的权利。它包括

以下几层含义：

1、行政自由裁量权是一项法定权力，而不是行政机关的特权。这种权力是法律赋予的，同时，它也是一项法定义务，行政机关应当选择最适当的方式履行其行政管理职责。

2、行政自由裁量权是指行政自由机关及其工作人员在法律、法规的范围内，选择作为或不作为的自由权。

3、行政自由裁量权存在于各种行政行为中，包括行政立法行为、行政准司法行为、行政执法行为。但本文主要探讨的是行政执法行为即具体行政行为。

目前，滥用自由裁量权主要有以下几种类型：

1、不正当的目的；

2、错误的和不相干的原因；

3、错误的法律或事实根据；

4、遗忘了其它有关事项；

5、不作为或迟延；

6、背离了既定的判例和习惯，当然这可能并未涵盖所有的情况，但已经有足够的理由让我们去对自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量权滥用的法律控制

（一）通过立法控制

在立法上，可以通过以下几个方面来控制行政自由裁量权：

第一、加强立法解释，规范抽象行政行为。人大和常委会应加强立法解释，行政立法部门应规范抽象行政行为，从源头上尽量减少裁量空间，使标准更加确定。

第二、加强程序立法，完善行政行为程序。行政程序是行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式，即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。通过程序的公开和公平原则，立法规范适当的程序，对行使自由裁量权的依据、资讯、条件、过程、决定意向、结果予以公开，对涉及相对人利益较大的及与公共利益关系密切的或过于集中的权力领域予以公开，而使权力行使为公众所瞩目；赋予行政行为双方相应公平的程序权利，而使形式的平等促进实质平等的发育。《行政处罚法》的出台被视为关注程序的良好开端。

第三、扩大行政诉讼的受案范围，全面审查具体行政行为。首先应当将抽象行政行为纳入司法审查的范围。主要原因在于：

1、抽象行政行为量上剧增，自由度过大的违法问题日趋严重；

2、抽象行政行为质上的特殊性，导致诉讼外途径很难解决违法问题；

3、抽象行政行为一旦被滥用，它在大范围内多次适用，比具体行政行为更具有危险性和破坏力。其次，应当将具体行政行为的合理性纳入司法审查的范围。对于具体行政行为的合理性审查问题，反对的原因有：滥用行政自由裁量权即为非法，合理性标准并无意义，且合理问题只是例外；可能会导致司法权取代行政自由裁量权，而司法的自由裁量权依然可能被滥用。本文认为，行政的自由裁量权滥用实质确是违背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在这个意义上，在我们这个奉法的社会里它成为真正的行政权核心，而且不分时空地存在，因此分离出合理这样一个概念绝对必要；但不能借此逃避审查，因为司法的程序与行政不能相提并论，公正是其生命所在，司法的力量比之行政实在是微不足道。

（二）通过司法

1、司法控制的重点

在立法还没有扩大司法审查范围的情况下，应着重从以下几个方面加强司法控制：

（1）加强对行政机关滥用职权的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新做出具体行政行为：５、滥用职权的。

（2）加强对不履行或者拖延履行法定职责的司法审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。

（3）加强对行政处罚显失公正的审查力度。《行政诉讼法》第五十四条：

（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。

2、司法控制滥用行政自由裁量权的具体标准

（1）具体行政行为是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到一定的社会目的，而执法者偏离立法目的作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（2）具体行政行为是否符合法条本意。对不确定的法律概念作任意扩大或缩小的解释、对不确定法律概念解释的前后不一致，或者对不确定法律概念的解释违背已有的规范性行政文件对此概念所作政策性的解释，都属于对不确定法律概念解释的严重失当。而依此解释作出的具体行政行为即可认定为滥用行政自由裁量权。

（3）具体行政行为是否基于正当和适当考虑。不正确的动机大多导致不合理的结果。行政行为的实施必须符合法律授权的要求，而不能以执行法律的名义，将自己的主观意志甚至个人的偏见、歧视、好恶等强加于公民或社会组织，更不能

第五篇：论滥用市场支配地位行为的法律规制

论滥用市场支配地位行为的法律规制——《中华人民共和国反垄断法（草案）》相关部分评析

王先林

【内容提要】规制滥用市场支配地位行为是反垄断法的基本实体制度之一，属于结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的特点。在这一制度中，市场支配地位的界定是前提，其通常是多种因素综合作用的结果，市场份额是其中最重要的因素。市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的，因此滥用市场支配地位行为的确认是解决问题的关键。滥用市场支配地位行为包括剥削性滥用和排他性滥用。对滥用市场支配地位行为的规制应采取“合理原则”，被指控实施滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩。2006年6月国务院提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》第三章对相关问题的规定基本上是合适的，但也有需要进一步完善的地方。

【关键词】反垄断法 滥用行为 市场支配地位 法律确认 合理原则

滥用市场支配地位行为是各国反垄断法所规制的垄断或者限制竞争行为的基本类型之一。经济合作与发展组织（OECD）指出，滥用市场支配地位行为这个词已经明确纳入许多国家的竞争立法中，如加拿大、欧盟，而在美国，相应的规定是那些处理垄断和试图垄断或市场垄断化的条款。⑴对滥用市场支配地位行为的规制本身属于行为规制的范畴，但又是与结构有关的行为规制，即结构性行为规制，典型地体现了反垄断法的实质正义等特点。笔者拟结合国务院于2006年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国反垄断法（草案）》（以下简称《草案》）的相关规定，对滥用市场支配地位行为的法律规制问题进行粗浅的探讨。

一、市场支配地位的界定

对市场支配地位进行界定是对滥用市场支配地位行为进行法律规制的一项重要和复杂的基础性工作。所谓市场支配地位（dominant market position，又译为市场优势地位）是指企业的一种市场状态，一般是指企业在特定市场上所具有的某种程度的支配或者控制力量，即在相关市场上，拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。《联合国竞争法范本》第二章的定义就将“市场支配地位”解释为一企业单独或连同少数其他企业控制某一种或某一类商品或服务的相关市场。⑵尽管各国的反垄断法不一定都使用市场支配地位的概念，而分别有垄断状态、独占、垄断力、市场支配力等不同的称谓，但它们所指的经济现象却是大致相同的。

对于市场支配地位的界定，西方国家曾经有过不同的标准，包括市场结果方案、市场行为方案和市场结构方案等。依市场结果方案，企业的销售价格和生产成本之间的显著差别而产生的非同寻常的盈利可归结为缺乏竞争，从而可得出企业取得了市场支配地位的结论；依市场行为方案，一个企业如果在确定其销售和价格政策的时候，不受其竞争者销售和价格政策的影响，这个企业就是占支配地位的企业；而依市场结构方案，一个企业在特定市场上占有相当大的市场份额，就标明了该企业具有市场支配地位。在反垄断法的实践中，市场结果方案、市场行为方案都不能单独作为确定市场支配地位的基本依据，而市场结构方案则是被优先使用的。尽管市场份额不是决定市场支配地位的唯一标准，还必须同时考虑其他因素，如新竞争者进入市场的障碍、企业的财力、企业垂直联合的程度、企业转向生产其他产品的可能性、交易对手转向其他企业的可能性以及市场行为等，但市场份额在确定市场支配地位中仍然具有决定性的意义。⑶

许多国家的反垄断法都试图对市场支配地位本身作出界定。这种界定是从各国自身的实际情况和具体的政策取向出发的，因而各自规定的具体内容不尽相同，由此也在一定程度上反映出各国反垄断法在宽严程度上的差异。有的国家的反垄断法对市场支配地位的规定是概括性的，有的则有具体的数量标准。例如，2002年《印度竞争法》规定，“支配地位”是企业在相关市场上拥有的实力地位，这种支配地位使之能够：（1）不受相关市场上主要竞争力量的影响而独立经营；或（2）影响其竞争者或消费者或相关市场，造成有利于自己的局面。而波兰的法律规定，一公司如果“所占市场份额超过40％，即拥有支配地位”。⑷OECD《竞争法的基本框架》认为，如果一个厂商能独立地在一段较长时期内有利可图地、实质性限制或者减少一个市场中的竞争，则该厂商就拥有市场支配地位。只有当一个厂商在特定市场中所占有的份额超过了35％时，才能被认为是处于市场支配地位。根据一个市场中的经济形势，一个占有35％以上市场份额的厂商既可以被判定为支配厂商，也可以被判定为非支配厂商。这类市场的经济形势包括，该厂商的市场份额、与其竞争的厂商的市场份额、它们扩大自己市场份额的能力以及新厂商进入该市场的可能性。⑸可见，市场支配地位的形成通常是多种因素综合作用的结果，而市场份额又是其中最重要的因素。

一些国家的立法在总体上界定市场支配地位的同时，还基于市场份额的重要意义把其作为企业具有市场支配地位的法定推断。在这方面，《德国反限制竞争法》第19条的规定最具有代表性。该条第2款规定，如果一个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，在相关产品市场和相关地域市场上符合了以下条件，即具有市场支配地位：（1）没有其他竞争者或者没有面临实质上的竞争；或（2）相对于其他竞争者具有突出的市场地位；在此，特别要考虑该企业的市场份额、财力、进入采购或者销售市场的渠道、与其他企业的联合、其他企业进入市场所面临的法律上或事实上的障碍、本法适用范围内和适用范围外的企业与该企业之间存在的现实的或潜在的竞争、该企业将其供应或者需求转向其他商品或者服务的能力以及市场相对方转向其他企业获得商品或服务的可能性。《德国反限制竞争法》同时还规定，两个或者多个企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或需求者，相互之间不存在实质上的竞争，并且它们作为整体满足第1句规定的条件时，则该两个或多个企业具有市场支配地位。该条第3款规定，一个企业至少占有1／3的市场份额，才能推定它具有市场支配地位。由多个企业组成的整体具备以下条件时，推定其具有市场支配地位：（1）3个或3个以下企业组成的整体，共同占有1／2的市场份额，或（2）5个或5个以下企业组成的整体，共同占有2／3的市场份额，但企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场支配地位的，不在此限。⑹

当然，一些国家或地区的反垄断法对市场支配地位的界定不是来自立法中的明文规定，即不对其作一般的法定推断，而是在有关判例中确立规则，因而这种规则并非连贯的、一致的。美国法院在认定企业在相关市场上是否具有垄断力时，曾经就以企业占有的市场份额作为唯一的判断标准。但后来美国联邦最高法院在1956年的“杜邦公司”案中将垄断力定义为企业控制价格的力量或者排除竞争的力量，⑺因而市场份额就不再是衡量市场支配地位的唯一指标了。欧盟竞争法中的市场支配地位也不是立法明确加以规定的，而是由欧洲法院用判例加以确定的。欧洲法院在1978年的“齐奎他（Chiquita）”案中指出，市场支配地位是指企业可以不受限制地开展经营活动的能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。⑻欧洲法院在1978年的“United Brands v．Commission”案的判决中认为，市场支配地位是指一个企业所享有的经济力的地位，这种经济力能够使该企业无需考虑其竞争者、顾客和最终消费者的反应，而采取显著程度的独立行动来妨害相关市场内有效竞争的维持。⑼但是，由于市场支配地位本身含义的不确定性，因此认定一个企业是否具有支配地位是不容易的，对法学家来说尤其如此。欧盟委员会和欧洲法院也都没有作出一个明确的和令人信服的裁决。⑽

总体来说，市场支配地位可概括为企业在特定市场上具有控制商品、服务价格、排除市场竞争的力量。也就是说，企业取得了可以不受竞争压力影响的地位，从而其市场行为可以在较大程度上不必顾及同行竞争者和交易相对人（供应商、顾客和最终消费者）的反应。对此，《草案》第12条第2款规定：“本法所称市场支配地位，是指一个经营者或者数个经营者作为整体在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”除了具体文字的表述可再作推敲外，这种界定在总体上还是比较准确的，特别是后半部分的规定很有必要，有利于在一定条件下不依市场份额来认定市场支配地位。

依据市场支配地位实质含义的这种集中概括，市场支配地位存在不同的具体情形。这大致上可包括以下情形：第一，企业在相关市场上完全没有竞争者，这主要是指处于独家经营的垄断状态，它既可以是一种自然垄断，也可以是依法律规定而获得和维持的。第二，企业在相关市场上虽有竞争者，但由于其居于非常显著的市场地位，其他企业难以进入该市场，从而不存在实质性竞争的准垄断状态。这一般需要从市场行为和市场结构的结合上去把握。以上都是就单个企业而言的，除此以外，也还存在两个或两个以上的企业取得市场支配地位的情况。“„„不仅仅一个企业可以取得一个市场的支配地位，经验表明，一个相互间没有实质性竞争的企业集团，也可以在相互不存在卡特尔协议的情况下，共同支配市场。”⑾因此，在相关市场上虽有竞争者，但两个或两个以上的企业相互之间不存在实质性竞争的情况也是市场支配地位的表现形式，这属于寡占状态。

由于我国向来是一个成文法国家，因此我国在制定反垄断法时对市场支配地位的认定作出明确规定是很有必要的。这一方面有利于增强相关企业对自己行为后果的预见性，另一方面也有利于增强法律规范的可操作性，便于法律的适用。在作具体规定时，既要充分借鉴其他国家的有益经验，吸收其合理的法律规定和判例规则，又要从我国现实的市场竞争状况和竞争政策出发，使之真正适合我国的要求。在认定市场支配地位时，市场份额无疑是一个基本的衡量标准。因为，在一般情况下，只有当一家企业独家占有或几家企业共同占有某一市场相当大的市场份额时，其才有足够的实力排除竞争，控制市场。这正如P．贝伦斯教授所言：“一个市场份额达到了50％的企业，仅当根据其他因素可以明确地作结论说，市场上仍然存在着强度足够大的残余竞争，方可不被视为占市场支配地位的企业。在另一方面，一个市场份额占25％的企业，仅当其他因素明确地说明，该企业的竞争者及其交易对手仅占有一个相对弱的市场地位的时候，方可被视为占市场支配地位。”⑿因此，我国反垄断法在界定市场支配地位时，市场份额应是一个首先要考虑的因素。

但是，市场份额并非是认定市场支配地位的唯一因素，其他相关因素也是很重要的，尤其是新竞争者进入市场的障碍和市场上替代商品的情况。2003年国家发展和改革委员会发布的《制止价格垄断行为暂行规定》第3条规定：“市场支配地位主要依据经营者在相关市场占有市场份额、所经营商品的可替代程度和新的竞争者进入市场的难易程度判定。”而《草案》第13条对认定经营者具有市场支配地位应当考虑的因素增加了新的内容，即认定经营者具有市场支配地位应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与该经营者市场支配地位有关的其他因素。《草案》明确将“其他经营者对该经营者在交易上的依赖关系及其程度”作为认定经营者具有市场支配地位所依据的一个因素，有利于将那些虽然未必拥有显著的市场份额，但却拥有某些方面的特定优势（如重要的销售渠道或者不可替代的销售平台），以致其他经营者在交易上对其形成明显依赖关系的经营者，在一定情形下也认定为具有市场支配地位。

尽管在认定市场支配地位时市场份额不是唯一的考虑因素，但考虑到在多数情况下，市场份额又是最重要和最直观的因素，为增强法律规范的严密性和可操作性，还需要在上述情况之外根据市场份额作出必要的法律推断。因此，《草案》第14条第1款规定：“有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到1／2以上的；（2）两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的；（3）三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到3／4以上的。”这种推定的标准相对于德国、英国等国来说是比较宽松的。由于我国地域辽阔，市场庞大，这种推定对于认定市场支配地位而言门槛太高，可以考虑适当下调，如一个经营者在相关市场的市场份额达到1／3以上，两个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到1／2以上，三个经营者作为整体在相关市场的市场份额达到2／3以上的，推定该经营者具有市场支配地位。同时，该条第2款又规定：“有前款第（2）项、第（3）项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足1／10的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。”如此规定应是借鉴了《韩国公平交易法》的相关规定，即在确定三个经营者就某种特定商品的市场占有率达到75％以上时，对其中市场占有率未达到10％的可不记人，因为市场份额太小的企业是难以确认其取得市场支配地位的。不过，《草案》关于两个或者三个经营者作为整体达到特定市场份额的情况，是仅仅依据其市场份额的事实还是同时需要它们相互之间有共同限制竞争的目的或行为，则还有必要作出澄清，以免在实施中因不同的理解而影响相关规则的适用。

不过，既然是推定，那就要赋予被推定具有市场支配地位的经营者有进行反驳或者推翻推定的权利，即被推定的经营者可以证明相关市场上仍然存在实质性竞争、潜在竞争者没有进入市场的障碍、现有竞争者扩大产出没有障碍、购买者的市场力量强大等，从而证明该推定不成立。前述《德国反限制竞争法》上“有关企业能够证明，它们之间存在实质性竞争或者企业组成的整体相对于其他竞争者并不具有突出的市场地位”可以推翻这种推定的规定值得借鉴。这样做的目的是要使对经营者市场支配地位的推定尽可能建立在经济、科学、合理的基础上。

由上可见，我国反垄断立法在界定市场支配地位时虽然没有将市场份额作为唯一的指标，但市场份额无疑是最重要的指标，其意义是显而易见的。因此，对市场份额的确定就非常重要。而市场份额的确定涉及相关市场的界定问题。市场支配地位只有置于相关市场上才是有意义的。如果不能首先明确市场的范围，那么市场支配地位也就无从确定。例如，在企业的年销售额确定的情况下，如果将该企业放到一个较小的市场上，它就占有较大的市场份额，而如果将该企业放到一个较大的市场上，它就占有较小的市场份额，相应的，这也影响到对该企业是否具有市场支配地位的判断。因而，界定相关市场是确定市场份额并进而确定市场支配地位的重要前提。《草案》第4条第2款规定：“本法所称相关市场，是指经营者在一定时期内就相关商品或者服务（以下统称商品）进行竞争的范围或者区域。”这包括相关产品市场和相关地域市场。相关产品市场，是指根据产品的特性、价格及其使用目的等因素可以相互替代的一组或者一类产品所构成的市场。相关地域市场，是指相关经营者供给或者消费者购买相关商品的地域范围，并且这一地域内的竞争条件基本一致。此外，有时还涉及相关时间市场。所谓相关时间市场，是指相关市场内的商品或服务所能展开竞争的时间范围。由于相关时间市场在很多情况下可以融入相关产品市场的界定之中，即在界定相关产品市场时应当考虑时间因素特别是在涉及具有知识产权的产品时，因此可不将其作为一个单独的问题。各国反垄断法在实践中对于相关市场的界定也主要是围绕着相关产品市场和相关地域市场这两个基本点展开的。相关市场的界定尽管是一个事实的认定问题，而不是一个立法上的规定问题，但相关市场界定的这种技术中介往往可以体现反垄断执法的宽严程度，从而也体现出一定的政策性。西方国家的判例和法学理论在这方面有很多成熟的做法和精辟的见解，可供我国相关执法机构参考，尤其可以参考1997年欧共体委员会发布的《关于相关市场界定的通告》以及美国联邦司法部和联邦贸易委员会在有关企业合并指南中的内容。当然，最终的实际操作还必须结合我国的具体国情。

二、滥用市场支配地位行为的法律确认

禁止滥用市场支配地位行为制度是一种针对特殊主体的责任制度，市场支配地位是决定企业应否承担某种特殊法律责任的主体条件。在这一制度中，对市场支配地位的确认是前提和基础，它只是为确认滥用市场支配地位行为作准备的。因为在绝大多数国家的反垄断法中，市场支配地位本身并不违法，只有对这种地位加以滥用才是违法的。因此，我国反垄断法在建立禁止滥用市场支配地位行为制度时，如何确认滥用市场支配地位行为就成了关键问题。

正是由于市场支配地位本身并不违法，所以在确认滥用市场支配地位行为时需要在市场支配地位的合法利用和违法滥用之间划一条界限，而这往往是很难做到的。各国或地区的反垄断立法一般只是根据其关注的重点列举出滥用市场支配地位行为的若干典型表现，而没有关于“滥用”的一般性定义。司法判例中对此也少有明确和概括性的表述，一般也只是就个案的具体情形来分别作出认定。欧洲法院1979年在审理“霍夫曼公司诉欧共体委员会”案时，曾涉及对滥用市场支配地位行为的解释问题：“滥用优势地位的概念是与具有优势地位的企业的行为相联系的概念。有关企业由于存在着这种地位，不仅影响了市场结构，而且通过采取与商业交易中产品和服务的正常竞争所不同的手段，具有妨害现存市场上竞争程度的维持或者竞争发展的作用。”⒀这在一定程度上揭示了滥用市场支配地位行为的性质和特点。

根据滥用市场支配地位行为的性质和特点，这里试图对滥用市场支配地位行为大致作如下一般性的解释，即它是具有市场支配地位的经营者凭借该地位，在相关市场上实质性地限制竞争，损害其他经营者、消费者利益和社会公共利益的行为。在这里，滥用行为与市场支配地位之间有着明显的因果关系，即经营者之所以能够实施滥用行为，就是因为其具有市场支配地位，该行为在有效竞争机制运行的市场环境里是不可能实现的。同时，企业滥用其市场支配地位行为给市场上的有效竞争带来了危害，使同业竞争者和交易相对人的利益受到损害。这也正是要求具有市场支配地位的企业负有特殊义务的原因之所在。

尽管任何列举都是有限的，不可能穷尽被列举的事物，但在许多情况下又不得不如此。基于此，我国反垄断法必须对滥用市场支配地位行为作出必要的列举，以确定哪些典型行为是依法应当予以禁止的。当然，在这里的“兜底条款”显得更为重要，而不论出于何种原因都不能再像目前的《中华人民共和国反不正当竞争法》那样具有封闭性。这方面，《欧共体条约》第82条和《德国反限制竞争法》第19条第4款等都作了相应的列举。其中，《欧共体条约》第82条作了如下规定：“一个或者多个在共同市场内或者其中的相当一部分地域内占有优势地位的企业滥用这种地位的任何行为，可能影响成员国之间贸易的，因与共同市场不相容而被禁止；特别是禁止包含下列内容的滥用行为：（a）直接或者间接地实行不公平的购买或者销售价格或者其他不公平的交易条件的；（b）限制生产、市场或者技术发展，损害消费者利益的；（c）在相同的交易情形下，对交易当事人实行不同的交易条件，因而置其于不利的竞争地位的；（d）要求对方当事人接受与合同客体在本质上或者商业惯例上无关联的附加义务，作为签订合同的前提条件的。”⒁这可作为我国出台相关规定时的参考。

任何企业在参加市场竞争的过程中都要牵涉不同的主体。根据这些主体所处的经济阶段，可以将他们分为同一经济阶段的竞争者（同业竞争者）和不同经济阶段的竞争者，即交易相对人（包括供应者、顾客和最终消费者），后者又可进一步分为前置经济层次的供应人和后置经济层次的购买人。因此，滥用市场支配地位行为也可以分为两种基本类型：一是针对同业竞争者所实施的滥用行为，另一类则是针对交易相对人所实施的滥用行为。前者主要包括：掠夺性定价、独家交易、搭售和附加其他不合理交易条件（兼有前者和后者的两种性质）等；后者主要包括：价格歧视等差别待遇、拒绝交易、强制交易和垄断性高价等。针对同业竞争者所实施的滥用行为的构成主要包括：无正当理由妨碍了他人的公平竞争，并且产生了实质性的影响；针对交易相对人所实施的滥用行为的构成则主要是其不正当或不公平。也就是说，对滥用市场支配地位行为是适用所谓“合理原则”的。当然，根据滥用市场支配地位行为的特点和性质，也可以将其分为剥削性滥用和排他性滥用。前者是指具有支配地位的企业不受竞争的约束，从而可以向交易相对人提出不合理的交易条件特别是不合理的价格；后者是指具有市场支配地位的企业为了排挤竞争对手或者为了将其市场优势不合理地扩大到相邻市场而实施的限制竞争行为。

《草案》第15条对滥用市场支配地位行为作了若干列举并设有“兜底条款”，即“经营者滥用市场支配地位行为包括；（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（4）强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（5）违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；（7）反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位行为。”以上规定涉及禁止不公平要价、掠夺性定价、拒绝交易、强制交易与独家交易、搭售和附加其他不合理的交易条件、差别待遇等具体滥用市场支配地位行为，基本上涵盖了针对同业竞争者和针对交易相对人所实施的滥用行为，是比较完整和全面的。但是，这些规定比较原则，在实际适用中还存在许多具体问题需要解决。这有待于反垄断执法机构今后在总结经验的基础上，就相关具体的滥用行为出台若干规章或者指南。同时，这里的“兜底条款”也很重要，可以避免具体列举时的挂一漏万。当然，反垄断执法机构在具体列举之外认定滥用市场支配地位行为时必须慎重，且要接受司法审查。

对具体滥用行为的深入分析不是本文的任务，但是在此对《草案》中列举出的典型滥用行为作简要的说明还是必要的。

1．不公平要价，通常从卖者的角度也称为垄断性高价。《草案》的规定包括以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品两种情况，其实质都是具有支配地位的经营者凭借该地位索取不公平的要价，也就是企业在正常竞争条件下所不可能获得的远远超出公平标准的价格。索取垄断性高价实际上是利用市场支配地位对消费者和用户进行剥削的行为。对垄断性高价是否要在反垄断法作为滥用市场支配地位行为的一种加以禁止则有着不同的看法和做法。有人认为反垄断法若禁止垄断性高价就会延缓其他企业包括潜在的竞争对手进入这一领域，从长远来看，这与其说是在帮助消费者，毋宁说更多地损害消费者的利益。因此，禁止垄断性高价应由专门的价格法律来解决，而不宜由反垄断法来解决。这种说法有一定的道理但并不全面。欧洲法院在有关判例中将过高定价定义为“索取因与所提供产品的经济价值没有任何合理联系而显得过高的价格”。⒂它强调在分析生产成本的基础上进行价格评估的重要性，即确定某种定价是否超出产品经济价值的方法是将售价与生产成本进行比较。这种比较既包括将产品价格与竞争产品的售价进行比较，也包括将其自己在不同市场上的成本进行比较，尽管后者意味着需要仔细考虑成本结构和在当地市场上可能影响利润率的其他条件。当然，通过这种比较加以认定存在一定的困难。

2．掠夺性定价，也称低价倾销，是价格歧视的一种，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格销售商品，扰乱正常生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者合法权益的行为。构成低价倾销行为，首先要有经营者存在低于成本销售商品的事实；其次，低于成本销售商品具有排挤竞争者的可能性；再次，经营者掠夺性定价没有正当的理由。其中，确定低于成本是证明低价倾销行为的关键。这里低于成本是指企业低于其所经营商品的合理的个别成本，而不是该企业所在行业的平均成本。

3．拒绝交易，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。在一般商品交易领域适用合同自愿原则，当事人可以根据自己的意志，选择自己的相对交易方，不存在拒绝交易权行使的限制问题。但对于具有市场支配地位的经营者来讲，其市场实力过于强大，交易相对人和消费者除了与其交易并没有更多的选择余地，因为这些交易相对人从其他渠道难以获得该产品、服务，替代性产品、服务的获得也比较困难。因此，具有市场支配地位的经营者由于本身市场力量的强大或提供产品、服务的独特性（尤其是在拥有关键设施时），在没有正当理由的情形下是不能拒绝与交易相对人进行交易的。

4．强制交易与独家交易，是指具有市场支配地位的经营者强制交易相对人与其进行交易，或者没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。强制交易是滥用市场支配地位行为的典型表现，直接体现了对其交易相对人交易（合同）自由的限制，同时也在特定领域剥夺了其竞争对手的竞争机会。独家交易可以是纵向联合限制竞争行为的表现，但在一方具有市场支配地位时，也是滥用市场支配地位行为的表现。独家交易在表面上属于不同经济阶段的企业之间的关系，但其实质明显是针对同业竞争者的，因为独家交易的成立就意味着同业竞争者被排挤出该销售渠道。

5．搭售，是指具有支配地位的经营者违背交易相对人意愿，搭售商品或者在交易时附加其他不合理的交易条件。搭售是将两种或两种以上的产品捆绑成一种产品进行销售，以致购买者为得到其所想要的产品就必须购买其他产品的行为。前一种产品为搭售的产品（tying product），又称为“结卖品”；后一种产品为被搭售的产品（tied product），又称为“搭卖品”。搭售在概念上与拒绝许可和价格歧视等滥用行为有重合的地方。在认定搭售行为时，结卖品和搭卖品之间的联系是一个非常重要的因素。例如，汽车是一种产品，而附在上面的轮胎就不算一种可以与汽车分离的独立产品，这里就不存在搭售问题。但在实际的案件中，对于两种产品之间是否存在必然的联系从而是否可构成一种产品往往是有争议的，而对此作出认定是处理此类案件的关键。

6．差别待遇，是指具有支配地位的经营者没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇，其核心是价格歧视。价格歧视，也称歧视性定价，是指企业在提供或接受产品或服务时，对不同的客户实行与成本无关的价格上的差别待遇。价格歧视使得提供或接受相同产品或服务的企业的交易机会不同，尤其不利于中小企业获得公平竞争的机会，并可能成为阻碍制造商或零售商进入市场的障碍。价格歧视要构成违法行为，必须是这种行为不具有合理性，而且明显损害了竞争。原则上，具有市场支配地位的企业也可以对同一产品在不同市场上作不同的用途时对同一产品实行不同的价格。

三、滥用市场支配地位行为的抗辩与制裁

反垄断法对滥用市场支配地位行为的规制是采取所谓的“合理原则”，也就是说，被指控实施了滥用市场支配地位行为的企业可以对有关指控进行抗辩，为自己的行为进行法律辩护。在欧共体，被委员会认定从事了滥用行为后，如果支配企业能够证明其对其他企业的排斥行为有客观合理的理由或者能证明其行为符合效率的要求，或其所产生的效率大于其所产生的负面效果，则可以不受《欧共体条约》第82条的规制。由此可见，“合理原则”的合理性标准可分为两种，一种为“客观合理性”标准，一种为“效率标准”。其中，客观合理性标准，又称客观合理性抗辩，包括“客观必要性抗辩”和“应对竞争抗辩”两种。前者是指支配企业可以证明，滥用行为是外在于当事人尤其是外在于支配企业的因素所要求的必需行为；后者是指支配企业可以证明，由于竞争者的行为会使自己蒙受损失，为应对这一竞争，从而使自己的损失最小化而必须采取的措施。效率抗辩则是要证明支配企业的行为虽然产生了排斥效果，但其所产生的效率超过行为可能产生的负面效果以及由此产生的对消费者的损害。⒃

如果处于市场支配地位的经营者能够对自己被指控滥用市场支配地位行为作出客观合理的解释，即它所采取的行为是维护自己合法利益的恰当手段，并且主观上出于善意，反垄断执法机构和法院就可以对其作出未滥用市场支配地位行为的认定。例如，拒绝交易是出于购买者本身的不当行为；独家交易所实施的排他性约束可以作为生产商之间开展竞争的合法手段；出于技术上和为使用者安全考虑的搭售是必要的、适当的；等等。但是，在对具体抗辩的审查中，反垄断执法机构和法院还会对相关公共政策进行平衡。例如，在“赫尔梯（Hilti）”案中，具有市场支配地位的企业关于安全方面的考虑使捆绑有客观必要性的辩解就没有为欧洲两级法院所接受。法院指出，为其他法律和公共机构所强调的产品安全性的考虑并不能超越共同体竞争规则。一个具有市场支配地位的经营者显然无权自行采取措施排除其认为是危险的或至少是质量上不如自己的产品，无论这种认识是正确的还是错误的。法院还拒绝了基于对其他生产者的卫生标准的考虑而捆绑的客观合理性的辩解，指出这不是主动基于技术、产品责任、保护公共健康或其声誉而采取的措施。⒄

我国反垄断法应当允许企业对滥用市场支配地位行为的指控进行抗辩，其目的是要在处于市场支配地位经营者的利益与其竞争者的利益之间进行平衡协调，防止明显偏向某一方。对此，《草案》并没有明确规定，这是一个缺憾，需要补上相关规定。如果最终通过的反垄断法中没有这一规定，那么也需要在将来具体的实施条例或者司法解释中加以体现。

若一个企业被认定滥用了市场支配地位，则其就应当受到相应的法律制裁。在任何情况下，这种制裁措施首先应当是由反垄断执法机构责令其停止违法行为。如果行为人在实施滥用行为中有违法所得的，还应没收其违法所得。反垄断执法机构还可以根据行为人实施滥用行为的情节，对其处以一定数额的罚款。如果有关的滥用行为是通过当事人之间的合同形式来表现的，那么这些合同应当被宣告无效。我国反垄断法可以规定，相关企业可以向法院提起民事诉讼，请求宣告滥用市场支配地位行为无效。我国反垄断法还应当规定，因滥用市场支配地位行为而受到损害的当事人（经营者和消费者）有权要求得到损害赔偿。当然，他们也可以同时请求行为人停止违法行为。此外，为充分发挥法律的威慑力，有效制裁严重滥用市场支配地位的违法者，还应当规定必要的刑事制裁条款。

《草案》第46条对滥用市场支配地位行为的制裁措施也作了规定，即对这种行为，由反垄断执法机构责令停止违法行为，处上一销售额的1％以上10％以下的罚款，并没收违法所得。这里规定的罚款是按照经营者上一销售额的一定比例计算，而不是以前文本中的具体数额，这借鉴了欧盟竞争法中的相关规定，更为合理，也有利于对那些性质严重的违法行为施以有效的制裁。同时，构成滥用市场支配地位的行为也同样可以适用《草案》第49条针对各种垄断行为的民事责任和刑事责任制度，即“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”显然，这里的规定太简单，也太原则，难以发挥应有的作用，需要作出明确、具体的规定。尤其是在民事责任方面，我国反垄断法应当针对垄断行为的特点，明确规定有权追究民事责任的主体范围（除竞争者外，是否包括消费者和代表公共利益的机构）、私人提起民事诉讼的条件（是否需要由反垄断执法机构认定非法垄断行为成立的前置条件）、请求损害赔偿的要件（实行过错责任还是无过错责任原则）、损害赔偿的性质（实际赔偿还是惩罚性赔偿）以及赔偿额的确定等问题。

【作者介绍】上海交通大学法学院教授、博士生导师。

注释与参考文献

⑴参见经济合作与发展组织编：《产业组织经济学和竞争法律术语解释》，崔书锋、吴汉洪译，中国经济出版社2006年版，第1页。

⑵⑷⑸参见尚明主编；《反垄断——主要国家与国际组织反垄断法律与实践》，中国商务出版社2005年版，第404页，第453—454页，第288页。

⑶⑾⑿参见[德]P．贝伦斯：《对于占市场支配地位企业的滥用监督》，载王晓晔编：《反垄断法与市场经济》，法律出版社1998年版，第204—205页，第203页，第205页。

⑹参见《德国反限制竞争法》，方小敏等译，载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编：《中德法学论坛》第4辑，南京大学出版社2006年版，第267—268页。

⑺See Herbert Hovenkamp，Antitrust，West Publishing Co．，1986，p．98．

⑻参见王晓哗：《欧洲共同体竞争法及其新发展》，《外国法译评》1993年第3期。

⑼See Richard Whish，Competition Law（Fifth Edition），LexisNexis Butterworths，2003，p．179．

⑽See Valentine Korah，An Introduction to EC Competition Law and Practice（Sixth Edition），Hart Publishing，1997，p．77．

⒀参见阮方民：《欧盟竞争法》，中国政法大学出版社1998年版，第195页。其中，“支配地位”与“优势地位”只是对dominant position的不同翻译。

⒁尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第671页。

⒂⒄See Steven D．Anderman，EC Competition Law and Intellectual Property Rights，Oxford：Clarendon Press，1998，p．230，p．222．

⒃参见许光耀：《欧共体竞争法通论》，武汉大学出版社2006年版，第386—387页

】《法商研究》 第2007-4期 第 10 页