建设工程施工合同的成立和效力

第一篇：建设工程施工合同的成立和效力

建设工程施工合同的成立和效力

一、建设工程施工合同的成立

（一）建设工程施工合同的订立方式

1、直接发包

发包方就建设工程合同的内容直接与承包方协商，在双方达成一致意思后签订建设工程承包合同。

2、招标发包

通过招标投标制发包建设工程项目，确定发包人与承包人的合同关系。

依照《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”，如果要确定以招标发包的建设工程合同是否成立，则必先确定招标、投标、定标等行为的性质及法律效果。

（二）中标通知书的法律效果

根据《中华人民共和国合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立。”因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。此时，如招标人改变中标结果或变更中标人、投标人弃标，均属违约行为，应承担违约责任，而不是缔约过失责任。具体理由如下：

1、招标文件载明了拟签订合同的主要条款，投标人按照此招标文件编制投标文件，对招标文件提出的拟签订合同的主要条款作出响应，且招标人表示同意，表明双方已经就合同的主要条款达成了合意，应认为此时合同已经成立。

2、《中华人民共和国招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定，强调了招标文件及中标人的投标文件是双方当事人签订书面合同的依据，由此亦表明，在双方签订书面合同前，双方对合同的主要条款已达成一致，合同已经成立。

3、《中华人民共和国合同法》第三十六条：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同主，当事人一方未采用书面形式但已经履行义务，对方接受的，该合同成立。”我国采用证明效力，而不是成立效力和生效效力。

《中华人民共和国招标投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”

综上所述，《合同法》和《招标投标法》均是由国家立法机关——全国人民代表大会常务委员会制定的，其地位仅次于《宪法》，根据《立法法》的规定，从法律的位阶来看，它们属于同位法，即由同一立法机关制定的具有同等法律效力的法律。但是，从另一方面来看，合同法与招标投标法又是同位法中一般法和特别法的关系，因为《合同法》中对承诺的规定是具有普遍性的规定，是一般法，而招标投标法则是针对招投标这一特别的活动作出的特别规定，应为特别法，根据《立法法》的规定，在一般法与特别法对同一问题的规定不

一致时，应优先适用特别法的规定。因此，在招投标活动中，应首先适用招标投标法，在《招标投标法》没有规定时，应适用《合同法》的规定规定。

二、建设工程施工合同的效力

依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。

最高人民法院依据《建筑法》和建设工程质量管理条例的规定，在其制定的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。最高人民法院之所以如此规定，是由《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关条文的地位和性质决定的。首先，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》分别是全国人大常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。其次，《建筑法》、《建设工程质量管理条例》均规定禁止未取得建筑施工企业资质或超资质等级的承包人承建工程，其条文性质应为禁止性规定。因此，依照《合同法》第五十二条违反法律、行政法规的行为无效的规定，最高人民法院在司法解释第1条第（1）项规定了承包人未取得建筑施工企业

资质或超越资质等级而与发包人签订的建设工程施工合同无效。建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。”第十三条规定：“施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质。”建设部在其《建筑企业业资质管理规定实施意见》中对《建筑业企业资质管理规定》第十三条的规定作出了进一步明确，即《规定》第十三条所称施工总承包企业承担总承包项目范围内的专业工程可以不再申请相应专业承包资质，是指施工总承包企业投标或承包施工总承包项目，对承担总承包项目范围内各专业工程的施工、不必申请相应的专业承包类别资质。”“施工总承包企业投标或承包其他企业依法分包或建设单位依法单独发包的专业工程，须具备相应的专业承包类别资质。”

第二篇：建设工程施工合同的效力

建设工程施工合同的效力

一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，签订建筑工程施工合同的效力问题。建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，房地产开发经营企业超越本企业资质等级签订合同时，并不导致合同无效。而建筑施工企业在超越本企业资质等级签订合同时，根据相关法律及解释的规定会导致合同无效。法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的。由于建筑产品是关系千家万户生命、财产安全的大问题，所以法律才规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。但根据最高人民法院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级超许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，合同应当认定为有效。

二、借用资质签订建设工程施工合同的效力问题。从实践上看，目前日益规范的建筑市场中，无资质的企业或包工头直接承包工程或者低资质施工企业直接承包属于高资质企业承包范围的项目，已经不太常见。因为这样的违法行为非常容易被认定和查处。受招投标程序的限制，发包人直接将工程发包给这些无资质或者不符合资质等级标准的企业或者个人的可能性也很小。然而与无资质承包相比，借用资质的承包行为更隐蔽、更难以认定和查处。主要原因：一是这种借用资质的形式多种多样。最常见的有挂靠、假内部承包、将包工头聘为承包人的项目经理等。为规避检查和避免被发现，借用双方通常不会签订一个书面的资质借用合同。二是名义承包人与发包人的结算关系一般不会发生变化，实际施工人并不与发包人直接发生经济往来。而名义承包人与实际施工人如何进行结算以及他们之间的真实关系则很难查证。这种借用资质的行为，大多数是因为他们之间产生纠纷甚至闹上法庭后才最终暴露的。

三、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。招投标是合同的一种订立方式。对属于招投标法相关规定的必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同，否则因合同订立违反法律强制性规定，为无效。

四、承包人非法转包建设工程的、违法分包建设工程的。非法转包即承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人的，转让人退出承包关系。由于转包容易使不具有相应资质的承包人进行工程建设，或因转包人收取高额转包费，进而出现工程质量问题，为此，法律法规对此作出了禁止转包的规定，进而因合同违反国家法律禁止性规定而无效。违法分包，通常是指总包单位将工程建设分包给不具有相应资质条件的单位或为经建设单位认可，将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的，还包括将建设工程主体结构的施工分包或者分包单位将承包的建设工程再分包的。根据有关规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构合派驻相应人员，且未对工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。

五、除《解释》规定的五种导致合同无效的情形外，《民法通则》和《合同法》等基本法律规定的合同无效的情形，也适用于建设工程施工合同。

六、目前在实践中，发包方与承包方存在两种施工合同的情况非常普遍。一份是经过招投标的公示备案合同,另一份是与中标备案合同不一致而实际履行的合同，

第三篇：合同成立与效力补正

合同成立与效力补正

正确认定合同的成立和合同关系的存在，降低合同不成立的比例，是人民法院鼓励和促成交易的重要司法职能。对此，最高人民法院 《 合同法解释二 》 第 1 条、第 2 条规定，当事人对合同是否成立存在争议，只要人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照 《 合同法 》 第 61 条、第 62 条、第 125 条等有关规定予以确定。如当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第 10 条第 1 款中的“其他形式”订立的合同，但法律另有规定的除外。

所谓合同效力的补正，是指合同欠缺有效要件，能否发生当事人预期的法律效力尚未确定，只有经过有权人的追认或批准，才能化欠缺有效要件为符合有效要件，发生当事人预期的法律效力。此类合同通常称为效力待定合同，它自身有瑕疵，有权人不通过追认消除该瑕疵，合同就确定地归于无效。它欠缺有效要件，对社会公共利益的侵害相对轻微，与合同制度的目的未根本性地抵触，于是法律允许有权人通过追认消除该瑕疵，既保护合同当事人的合法权益，又促成交易，还维护了市场秩序。

相对于其他民商事纠纷案件裁判，允许对合同效力的补正，是房地产纠纷案件裁判的一个非常鲜明的特点。因为，如不允许当事人对

合同效力进行补正，则必然使相关合同确定地归于无效，而合同无效，不但会使合同当事人的合法权益无法得到保障，而且会造成更大的房地产几开发与交易秩序的混乱，带来严重的社会后果。因此，为了减少房地产市场的震荡，避免大批合同被确认无效所带来的负面效果，最高人民法院以司法解释的形式确立了合同效力补正原则。对于一些可能被认定无效的合同，允许当事人在一个规定的期限内采取措施对合同效力加以完善，从而使原本无效的合同或效力待定的合同转化为有效合同。最早确立合同效力补正原则的是最高人民法院 1995 年发布的 《 关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答 》。该司法解释针对一些“一般应当认定无效”的行为明确规定，只要在“一审诉讼期间补办了相关手续的，可以认定合同有效”。此后，允许合同效力补正司法政策，在多个司法解释得到延续，只是将合同效力补正的时间点确定在一审起诉前。

第四篇：未备案的建设工程施工合同补充协议效力问题

未备案的建设工程施工合同补充协议效力问题

一、《补充协议》的性质及效力分析

建设工程领域中的“黑白合同”是指建设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的合同。通常把经过招标、投标经备案的正式合同称为“白合同”，把实际履行的补充协议称为“黑合同”。

《招标投标法》第四十五条明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力，中标通知书发出后，招标人改变中标结果的或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”也就是说中标通知书一旦到达投标人，合同即成立。《招标投标法》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

以上法条从法律角度确立了经过招标、投标中标后合同“白合同”()的合法地位，是受法律保护的有效合同，同时对改变“白合同”实质内容的补充协议(“黑合同”)的不合法情况予以明确，法律明令禁止。但目前法律法规对“合同实质内容”尚未明确规定，一般指工程价款、工程质量或者工程期限等内容。

《补充协议》是在中标的《建设工程施工合同》之后签订的，不少《补充协议》内容合同价下浮N万元，一般应属对实质内容的改变，司法实践中，法院将这种协议认定为“黑合同”，进而根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定判决的情况也占相当大的比例。

但最高人民法院编著的《〈最高人民法院建设工程施工合同司法解释〉的理解与使用》认为，并非所有就实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于“黑白合同”，要根据具体情况予以判定，并认为工程价款稍有调整等，不宜一概认定为属于“黑白合同”的情况。我们认为，需要关注所调整价款相对于原中标合同价的比例大小。如价款变更相对于中标合同总价款，只是稍有调整，远不会导致双方当事人利益失衡的情况，且变更系双方当事人的真实意思表示，那么我们认为本案的《补充协议》不应属“黑合同”，自然也不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，应当认定《补充协议》有效；反之，如比例较大，我们认为《补充协议》无效。当然，对比例大小认定并没有明确的有权解释，司法实践中也属法官自由裁量范围。

二、招标后合同备案的性质分析

《中华人民共和国招投标法》第十二条第三款规定：“依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。”但由招标人向行政监督部门将招标情况和中标合同提交书面报告备案，并不意味着合法的中标合同必须经行政部门审查批准才能生效。除法律另有明确规定的中标合同外，中标合同备案都不是合同生效的条件。因此，是否备案不影响合同效力，但可能承担相应行政责任。

第五篇：浅析建设工程施工合同中“黑白合同”的效力认定

浅析建设工程施工合同中“黑白合同”

张雪莲

在我国建筑施工市场，承包人与发包人之间存在签订两份合同的情况时有发生。其中，一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标公示备案合同，另一份内容与中标合同内容不一致却是实际履行的合同，民间形象地称之为“黑白合同”或“阴阳合同”。在实践中表现为建设工程施工合同的双方当事人除经过招投标签订的正式合同外，另外还签订一份或多份实际履行的补充协议，正式合同与补充协议的实质性内容相异，用来规避招投标制度，或实现某种非法的利益。实践中，有的补充协议与中标合同内容相差不大，只是在工程的某些方面与中标合同的内容不一致，没有对合同进行实质性的修改；有的则是通过签订新的合同对中标合同从工程价款、工程质量和工程期限等方面进行了重大的实质性修改。如果双方对合同履行产生争议，双方各持一份对自己有利的建设工程施工合同，对人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性造成了困难。

针对建筑工程领域虚假招标，明招暗定，“黑白合同”普遍存在的问题，最高法院2005年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。高法解释为司法审判提供了法律依据，但需要注意的是，《解释》虽明确规定，在存在“黑白合同”的情形下，以登

记备案的中标合同作为结算工程价款的依据，但并没有明确“黑白合同”的效力，其处理的只是在此种情况下，工程价款结算的依据。实践中，当事人签订“黑白合同”的形式多样，目的多样，不应机械地将“黑合同”归为无效，应根据不同的形式和目的加以区分。以下笔者对“黑白合同”效力所作的简要分析：

一、是否对备案合同进行实质性变更来确定“黑白合同”的效力 根据我国有关合同的法律规定，合同条款涉及的内容很多，而且不同行业领域的合同文本格式以及内容条款也不尽一致。按照《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和依据；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。该条还规定，当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。《合同法》中并没有出现实质性条款的概念。实质性条款的概念首次出现在《招标投标法》中。按照学界通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指合同约定的工程价款、工程质量和工程期限。当事人经过协商在上述三个方面以外对合同内容进行修改、变更的行为，都不会涉及利益的重大调整，不会对合同的性质产生影响。也就是说，不会涉及“黑白合同”问题的认定和处理。工程价款、工程质量和工程期限三个方面，涉及固定招标人和中标人的基本权利义务。所谓价款，是有偿合同的主要条款，是取得标的物应当支付的对价。而工程价款，则是指发包人按照合同约定应当支付给承包人为其施工建设的对价。所

谓工程质量，是指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。所谓工程期限，是指建设工程施工合同中约定的工程完工并通过验收的时间。笔者认为，只有对以上三方面进行变更的招标合同之外的合同内容才是无效的。如果当事人签订的与招标合同不一致的合同在实质性内容上有相背离的情形，《招标投标法》第五十条一方面有“不得”的强制性规定，同时设立了责令改正制度，即是对这种情形的合同内容效力的否定。

二、工程招投标性质对黑白合同效力的影响

从有关“黑白合同”的存在情况来看，当事人签订“白合同”无一例外都是为了应付有关部门的监督检查，而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此，双方通常都有具体的书面约定，或者由一方对一方作出书面的承诺。也就是说，“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又分为两种情况：

一种情况是，依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同（即“黑合同”），将工程发包给施工单位施工，但为了应付政府部门的依法监督和检查，而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。这种情况最易滋生腐败行为，签订“白合同”仅是为了规避法律法规的强制性规定。在此情况下，无论是“黑合同”还是“白合同”，都应以违背法律法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定无效，对有关责任人还应该根据情形追究行政责任，构成犯罪的还应追

究刑事责任。对此，《招标投标法》也有明确的规定。如果这种白合同的效力也予以肯定，显然有悖《招标投标法》。

另一种情况是，依法不属于必须招投标的项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位，但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅是用于办理建设手续之用而不作实际履行合同，这样“白合同”实际已经变成了“黑合同”的一部分，在法律法规没有明文禁止的情况下，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据；“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”、“恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形，则应认定有效，并据以确定双方的权利义务。

三、是否是对中标合同的变更来确定“黑白合同”的效力

《合同法》中对合同的变更作了明确的规定。合同的变更，是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是指对合同相关内容进行修改的行为。合同变更权的行使存在于所有的合同履行过程中，中标合同的履行当然也不例外。因此，如何正确区分合同的变更与规避中标

合同的界线，准确区分“黑白合同”，在建设工程施工合同方面就显得尤为重要。合同变更，有广义和狭义两种情况。广义的合同变更，是指合同的内容和主体均发生变化。狭义的合同变更仅属于内容的变更，是指在合同成立以后，尚未履行或者尚未完全履行以前，双方当事人就合同的内容进行修改或者补充的行为。合同变更会导致原合同关系相对消灭，在保留原合同的实质内容的基础上产生一个新的合同关系，但仅仅是在变更的范围内使原债权债务关系消灭，变更范围之外的债权债务关系仍然继续存在。正常的合同变更受到法律保护。对于一些以变更合同之名行签订“黑白合同”之实的行为，要准确区分。在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不属于签订“黑白合同”。如何确定背离中标合同实质性内容，是一个重要标准。将这个标准予以量化，虽然是一件比较困难的事情，但原则是明确的，即以中标合同作为结算工程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同的实际履行过程存在设计变更导致工程量增加等影响中标合同的实际履行时，承包人和发包人经协商对中标合同的内容进行修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。总之，在这个问题上，既要使当事人的合同变更权不受限制和排除，又要防止当事人通过签订“黑白合同”作为不正当竞争的手段，达到损害国家、社会公共利益和他人利益的目的。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条制定的目的是为了维护建筑市场的公平竞争秩序，从根本上制止建筑市场中不法行为的发生，也有利于《招标投

标法》的贯彻实施。但目前所存在的问题相当复杂，“黑白合同”所涉及的法律问题也不仅仅是笔者所谈到的这些，法院在建筑工程“黑白合同”纠纷的审理中，如果不能准确适用招投标法及合同法的相关规定，而是简单地认定“白合同”有效，“黑合同”无效势必会引起一系列法律适用上的混乱，也可能会影响建设单位的私权自治和契约自由权利的行使，这绝不是高法出台这一解释的本意。