《中外合资经营企业法》中方合营者及隐名投资间的法律关系（5篇）

第一篇：《中外合资经营企业法》中方合营者及隐名投资间的法律关系

《中外合资经营企业法》中方合营者及隐名投资间的法律关系

学术研究，供参考，请勿用于商业目的在贸易投资全球化趋势下，我国对外开放的政策和良好的投资环境吸引了众多的外商前来投资。与此同时，在我国目前多元的经济形式中，私营经济、合伙、个体经济等非公有制经济成分也占有重要地位，愈来愈多的这些经济组织或个人提出要求并且有能力与外商在境内共同举办合资企业。这些经济组织中有大量的非企业法人，而我国的《中外合资经营企业法》中对非企业法人作为中国出资者未作规定。这些非法人企业或个人为规避法律，以外商的名义对合资企业进行投资，进而引发了纠纷。对这些非企业法人或个人投资的效力及其法律后果应如何认定，不仅是审判实践中亟待解决的新问题，也对完善我国中外合资经营企业法提出了要求。

一、我国现行法律对合资企业中投资主体的规定

合资企业由中外合营者共同举办，故合资企业的投资主体包括外国合营者和中国合营者。《中外合资经营企业法》第1条规定，外国合营者是指外国的公司、企业和其他经济组织或个人，即外国合营者必须是在国外根据当地的法律组建，并经一定的注册手续而设立的公司、企业或其他经济组织。外国个人也可以自己的名义投资设立合资企业。中国合营者是指中国的公司、企业或其他经济组织。外经贸部、国家工商行政管理局于1987年9月21日发出的《关于严格审核中外合资经营企业中方法人资格问题的通知》中对此作了详细规定：

1、中方合营者必须是根据《民法通则》第36－49条规定依法成立的'企业法人'，或是取得法人资格的其他经济组织；

2、各级党政机关及行政管理部门，包括党、政、军、工、青、妇，以及跨行业、跨地区或全国性具有行政管理职能的各种行政性机构，各种协会、民间团体、群众组织、学术机构、研究机关、院校、司法系统的单位等，不符合《民法通则》的有关规定、不具备法人资格的，不应作为中方合营者对外洽谈、签订设立合资企业的合同、章程等法律文件；

3、军队后勤系统、研究机关、院校的工厂、农场，以及跨行业、跨地区的联营企业，具备法人资格的，经工商行政管理机关核准登记、审批机构批准后，可对外签订合同、章程等法律文件；

4、城乡个体工商户、承包工商业经营的公民以及个人合伙等，未经特许批准，不得擅自对外洽谈、签订设立合资企业的合同、章程等法律文件。由此，中方合营者的要求可概括为两点：其一，中方合营者只限于那些符合《民法通则》规定的成立要件，依法经核准登记、获得法人资格的经济组织；其二，中方合营者只限于企业法人，即以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动、拥有归自己所有或经营的财产、独立承担民事责任的经济实体组织。

从国际投资立法的一般规定来看，本国合营者包括本国的公司、企业、其他经济组织和个人。我国现行立法与国际投资立法存在差距，是有其历史原因的。一般来说，在市场经济国家，由于自然人可以拥有财产，并可以用其资产投资，因此，外国自然人可以作为外国投资者在东道国投资。但是，在社会主义国家里，由于实行公有制，个人没有生产资料的所有权，因此，个人没有对内对外投资的法律能力。我国的《中外合资经营企业法》颁布于1979年，当时刚刚确立了改革开放的政策，但思想上囿于计划与市场、姓资与姓社问题的束缚，经济体制仍是实现严格的计 1

划经济，非企业法人和其他经济组织等只占很小的比重，同时，为避免无资金、无经营能力、不能独立承担民事责任的行政性机构轻率对外签约现象的发生，依法保护中外合营者所合法权益，将中方合营者只规定为企业法人是必然的。然而，随着我国对外开放的深入发展和市场经济体制的确立，个体经济、私营经济飞速发展，其重要地位已获国家根本大法的肯定。同时，经济组织的形式也呈多样化发展，非企业法人的经济组织大量涌现，在激烈的市场竞争中，这些非企业法人的经济组织产生了与外商进行合资的强烈要求，这便与现行立法产生了冲突。在贸易、投资全球化的今天，尤其是随着我国加入WTO进程的加快，我国的投资立法、司法亟待改进。

二、非法人出资性质的认定

由于我国对外商投资企业的审批采用严格的逐一复核式审批。即对每一个外商投资项目，不论其投资数额大小，都要经过主管部门的审批。同时，这种审批又是一种实质性的审查，即对投资者身份、资金来源、投资数额、投资方向等都要进行审查。审查的依据或标准为现行中外合资经营企业有关法律、法规及政策的规定。因此，一些个人、合伙等非企业法人，为了达到与外商合资，且该合资项目能获得国家主管部门批准的目的，往往借用外商的名义，以'隐名出资'的形式来规避法律。

曾有这样一则典型案例。泰国商人叶某欲与内地一家服装厂举办合资经营企业，为筹措资金，叶某找到中国公民陆某，二人协商由陆某以叶某的名义出资10万美元，加上叶某自己的15万美元，共25万美元作为外方投资，内地服装厂出资25万美元作为中方出资。在具体操作中，陆某将自己所有的83万元人民币在黑市上换成10万美元，交与叶某，由叶某从境外作为投资汇入。在履行了一系列手续之后，该合资企业获得批准并注册成立。后陆某提出其实际向企业投资10万美元，应作为股东，享有分享投资收益的权利。诉至法院要求分享红利或返还投资。在这里，我们抛开陆某通过黑市买卖外汇的违法行为不谈，仅探讨类似于陆某的这种中国公民或非企业法人以外商名义的实际出资应如何认定。

有一种观点认为，陆某的出资行为无效。其理由是，我国现行的《中外合资经营企业法》没有规定中国个人可以对合资企业进行投资。对此，笔者认为，不能简单地认定为无效。因为根据民法的有关规定，无效民事行为的处理后果为返还财产、恢复原状。而投资设立企业不同于一般民事法律行为。企业的灵魂在于其独立的人格。所以企业一经依法注册成立，其财产就与出资者或股东的财产相分离，企业对股东投资的资产享有独立的、排他的、充分的的支配权，企业具有不同于其出资人和债权人的独立人格。同时，为了保证企业人格的连续性，要坚持资本三原则，这就要求股东不得任意抽回其投资。所以如果认定陆某的这种投资行为无效，按无效民事法律行为的处理方式，返还陆某在合资企业的投资，势必会损害该合资企业及其债权人的利益，有违公司法的原则，显然是不恰当的。

另一种观点认为，陆某的10万美元不视作对合资企业的出资，而作为叶某向其的借款，陆某不应向合资企业要求返还出资，而应向叶某追讨欠款。对此，笔者持不同观点。我国对外开放，吸引外商前来设立三资企业的根本目的，是为了积极开展国际经济合作，利用外资发展本国经济。为此，我国的政策、法规在税收、进出口等方面给予了三资企业以极大的其他国内企业所没有的优惠待遇。而其前提是资金来自境外。所以，如果认定陆某的10万美元是借给叶某，这样一来就等于来自国内的10万美元却享受了国家给予外资的优惠。作这样的认定，会纵容大量的国内

2资金以外商的名义以合资的形式来骗取优惠，其结果不仅达不到利用的外资的目的，反而损害了国家利益。这显然是与我国的外资立法相违背的。

对类似于陆某的这种中国个人或合伙等非企业法人借外商之'壳'的规避法律的行为，在现行立法的模式中，可以作这样的认定：1.首先要使这种'隐名投资'显名化，即恢复资金来源的真实面目，重新确立中外合营者的资金比例。对上述这则案例来说，外方的实际投资为15万美元，中方投资为10万美元加25万美元，中外合营者的资金比例为15：35。在这种显名化的过程中，会出现这样一种情况，即经过重新调整后，外商的实际出资比例低于了25％的标准。这时，企业的性质亦应作出调整，取消其中外合资经营企业的资格；2.按重新确立的中外合资比例，确立其应享受的外资优惠待遇。对于其因'隐名出资'而获得的本不应享受的优惠待遇予以追缴；对于其因此而给债权人或善意相对第三人造成的损失，按'刺破公司面纱原则'直接要求其出资者承担责任;3.认定陆某对合资企业的出资有效，但不赋予其合营者所享有的权利。《中外合资经营企业法》第1条，就其性质来说是授权性法律规范，从它规定的内容来看，没有禁止中国个人或非企业法人向合资企业出资，但同时，亦没有从法律上赋予该出资者以合营者的地位。所以对这样一种事实上的出资行为，它并没有违背法律，可以认定为有效，但出资者的合营者地位没有法律依据。据此，陆某不享有分享红利、进行表决、转让出资、对企业进行监督等合营者所享有的权利。但鉴于出资行为的有效，陆某可以在企业解散清算或破产清算中按其出资在企业资产中的比例要求分配剩余财产。

应该说，这种认定或法律后果的处理只能是现行法律规范下审判实践的权宜之计，不能作为经济发展或法制完善的方向。解决合资企业中非法人出资问题的科学做法是修改《中外合资经营企业法》中有关合资主体的规定，扩展中国合营者的范围。

三、对中方合营者范围的扩展

首先，修改现行合资经营企业法，扩展中方合营者的范围是加入世贸组织，与国际立法接轨，适应贸易投资自由化趋势的需要。中国加入世贸组织是迟早的事，在世贸体制下，以实现贸易投资自由化为目标，任何一种经济成分，包括享有生产资料的自然人都应该可以参与其中。在我国与许多国家已经签订的双边投资保障协定中，均承认自然人可以为投资者。相应地，国内立法的规定应作出调整。

其次，扩展中方合营者的范围，是我国市场经济发展的要求。随着我国市场经济体制的建立和完善，经济成分呈多元化趋势，个体经济、合伙经济等成分成为国民经济的重要组成部分。2000年1月1日起施行的《中华人民共和国个人独资企业法》也标志着自然人市场准入有了组织形式上的法律保障。同时，企业形式也呈多样化，非企业法人等经济形式大量涌现。一方面，这些经济成分在竞争与谋求自身发展的推动下，必然产生与外资进行联合的需求，另一方面，从国家发展的角度来说，让这么多资本游离于合资的大门之外，也是一种巨大的浪费。法律一旦确立了非企业法人可以作为中外合资经营企业的中方合营者，不仅能在一定程度上避免'隐名投资'现象的发生，而且还能起到鼓励非企业法人与外商进行合资的作用，从而进一步推动我国三资企业的发展。

鉴于上述必要性，我国现行《中外合资经营企业法》的第1条中有关中方合营者的表述'中国的公司、企业或其他经济组织'应该为'中国的公司、企业和其他经济组织或个人'。这样，就使外国合营者和中国合营者的范围统一了起来。

在修改了合资企业法中方合营者范围之后，不能说就肯定避免了'隐名投资'情况的出现。在对外国投资充分给予国民待遇的前提下，这种'隐名投资'当然会失去其存在意义。但对外国投资实施国民待遇将是一个分部门、分产业逐步实施的过程，我国在市场经济发育不完善的现状下加入世贸组织，肯定要依赖给予发展中国家的'过渡期'来完成与国际市场的接轨。所以，在外资国民待遇尚未完全实施之前，有些中国的企业、经济组织或个人，还有可能会为了骗取国家对外商投资企业所给予的种种优惠待遇而借用外商的名义进行投资。如果出现这种情况，由于有了法律依据，就能依实际投资主体予以认定，在对'隐名投资'的显名化及按重新确立的中外合资比例确立应享受的优惠待遇的具体操作上与前文所述一致，不同之处在于，显名化的过程中不仅实际资金来源确立中外合资的比例，同时亦确立真正投资者的中国个人以合营者的身份，其作为合营者所享有的权利受法律保护。