实际出资人如何在股权代持协议下维护权利—赵洪升律师咨询意见（定稿）

第一篇：实际出资人如何在股权代持协议下维护权利—赵洪升律师咨询意见（定稿）

实际出资人如何在“股权代持”协议中维护权利

北京市隆安律师事务所上海分所 赵洪升律师

案例简介

甲与老同学乙合伙投资一家IT企业，该公司注册资本为一百万元，资金全部由甲提供。但工商登记的股东为乙，甲只占有百分之十的股份。在这样情形下，甲应该如何有效维护自己的合法权利呢？

法律分析

以上案例中的甲为实际出资人，而其同学乙为工商登记的股东，我们称此种行为为“股权代持”。股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。至今为止，我国关于股权代持的立法仍然很少，委托代持股权的当事人的权利不能得到充分的法律保障，我们认为实际出资人可以从以下几个方面进行考虑，以维护自己的权利。

一、如无必要，尽量避免采用股权代持

审判实践中，法院有时认可委托人（实际出资人）为实际股东，有时又仅以工商登记的股东为准，实际出资人的利益不能得到充分的保障，可能出现名义股东在法律上成为真正的股东的情形，剥夺了实际出资人的利益。鉴于法律上的缺陷以及道德上的风险，我们认为在无必要的情形下，尽量不采取股权代持的方式进行投资，实际投资人

应坚决要求将自己登记在工商备案中，并在公司章程中有所记载。根据我国《公司法》相关规定，登记在工商备案中的股东资格具有明显的证据优势。如采取股权代持方式，日后公司的股份转让、公司增资等重大公司行为实际出资人将丧失控制力。

二、作为天使投资人应要求不低于20%的股份

以上案例中的甲实际是该IT企业的天使投资人。天使投资是权益资本投资的一种形式，天使投资人是指具有一定净财富的个人或者机构，对其认为有发展潜力的初创企业进行早期的直接投资，属于一种自发而又分散的民间投资方式。对于IT创投型企业，一方面较难吸引投资，一方面早期的资金十分关键。因而天使投资人具有极其重要的地位，对于一个公司能否生存发展起到了决定性的作用，其作用要远高于风险投资和私募基金。因此，在所有投资均由一人出资的前提下，我们认为该实际出资人主张不低于20%的股份较为公平。

三、“股权代持”应注重证据保存

如实际出资人确实需要采用股权代持协议的方式进行投资，为能够保护自己的权利，我们认为实际出资人应尽量做好相关证据的收集和保存工作。这里的证据应主要围绕一个目的进行保存，即能够证明公司的股东或多数人认可实际出资人为实际的股东。可保存的证据包括投入资金的银行转账记录、公司内部有关认可出资人股东资格的股东会决议以及公司出具的股东名册等等。另外，出资人应参与公司经

营的重大决策，行使相关股东权利，避免自己的出资行为被认定为借款行为。

四、重视公司章程

需要强调的是不论是采取何种投资方式，公司章程都具有重要的地位，这里所讲的公司章程是指在工商行政机关备案的公司章程。公司章程是公司设立的最基本条件和最重要的法律文件，是确定公司权利、义务关系的基本法律文件，是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据。在公司章程里将记载包括股东出资比例、出资金额、分红方式以及公司增资、减资、引进风险投资等相关约定，对日后出资人与公司的合作或者纠纷处置具有极强的证明力。因此，我们建议实际出资人一定要认真审查公司章程。

总结

综上所述，基于我国立法的缺陷，我们不鼓励出资人采用股权代持协议的方式向公司投资。但股权代持作为一种社会经济发展的产物，有其存在的特殊原因。当实际出资人不得不采取此种方式投资时，应尽量注意保存能够证明自己股东身份的相关证据，从法律的角度防患于未然。

二〇一一年六月七日