中华人民共和国合同法附则

第一篇：中华人民共和国合同法附则

全国人大常委会办公厅研究室经济室编著《中华人民共和国合同法释义及实用指南》，中国民主法制出版社1999年出版。费思编著《现代经济合同》，兰州大学出版社2000年出版。

周建秋、程爱学、黎晓宽主编《合同写作宝典》，中华工商联合出版社1995年出版。

毛建主编《合同范本》，航空工业出版社1999年出版。

石静

遐著《买卖合同》，中国法制出版社1999年出版。

张代恩著《运输合同·保管合同·仓储合同》，中国法制出版社1999年出版。

朱家贤著《租赁合同·融资租赁合同》，中国法制出版社1999年出版。

教育部高等教育司组编《应用写作》，高等教育出版社1999年出版。

余国瑞、饶异伦、王青云主编《科技写作》，高等教育出版社1999年出版。

第二篇：中华人民共和国合同法

《中华人民共和国合同法》之诚实信用原则

第六条 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第四十二条 当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

第四十三条 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第九十二条 合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

1.诚实信用原则的定义：

诚实信用原则是市场经济活动的一项基本道德准则，是现代法治社会的一项基本法律规则，诚实信用原则是一种具有道德内涵的法律规范。诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求，本身不直接涉及民事主体具体的权利义务，其性质具有高度的抽象性，自然也就会产生模糊性。诚信原则的内涵和外延因此也都不具有确定性。

2.诚实信用原则的含义：

一般认为，诚实信用原则的基本含义是，当事人在市场活动中应讲信用，恪守诺言，诚实不欺，在追求自己利益的同时不损害他人和社会利益，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益以及当事人利益与社会利益的平衡。诚实信用原则作为一种民事立法的价值追求，本身不直接涉及民事主体具体的权利义务，其性质具有高度的抽象性，自然也就会产生模糊性。诚信原则的内涵和外延因此也都不具有确定性，是未形成的法规。立法者之所以设立这样一个类似大魔包的“空筐结构”，就是为了使其保持相当长的寿命，随着时代与社会环境的发展，对它的新的解释自然将使既有的条文拥有新内涵、新的生命力。

3.诚实信用原则的内涵：

主要有以下四种学说。

一般条款

该说认为诚信原则及外延不确定但具有强力的一般条款，其作为一般条款来指导当事人正确进行民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。

双重功能

其认为，究其本质，诚实信用原则由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。也就是说诚信原则具有法律调整和道德调整的双重功能。

利益平衡 徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体应当以善意心理状态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维护各方面当事人的利益平衡，还要维护当事人利益和社会利益的平衡，那诚信原则谋求的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有懒于人们以诚实之理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最终加以维护。

基本语义

其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用的要求。亦有人认为还有“衡平说”，但我认为“衡平说”实际上只是“利益平衡说”，在司法领域的延伸，所谓诚信原则是掌握在法官手中的平衡法，只不过是说在司法中法官须依诚信原则，通过当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之判决。我认为“语义说”我望文生义之嫌，并且只看到诚信原则对在民事活动的指导意义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释，“双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作用机制（注即通过利益平衡来实现公平）的角度阐释诚信原则的内涵，因此我个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。

4.诚实信用原则的本质：

诚信原则，在法律上的诚信来源于日常生活中的诚信，是将最低限度的道德要求上升为法律要求，是一般诚信的法律化。诚实信用原则适用的本质是，法官通过对诚实信用原则进行扩张性解释，并依其处理一些特殊案件，以实现个案处理结果公平，正义之目标，从而对法律进行实质性发展的能动性司法活动。之所以将其本质做以上定性主要有以下几个方面的原因：

价值理念

现代民法的理念价值----实质正义是历史的产物。进入20世纪以来，随着科学技术的飞速发展，作为19世纪的近代民法基础的两个基本判断，即所谓的平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立造成当事人之间经济地位事实上的不平等，迫使立法者、司法者和学者必须面对现实，抛弃近代民法的形式主义。20世纪之初立法者、司法者和学者所共同面对的难题，诚实信用原则就是在此社会经济背景下应孕而生的。其经过立法者、司法者和学者的不断挖掘，被予以重新解释并赋予其新的内涵，最终从近代民法中的契约原则上升为民法的基本原则，适应了历史的需要，可以说诚实信用原则是现代民法理念-----实质之义。逐渐取代近代民法概念形式主义过程中在民法立法模式上的重要体现之一。现代民法实质正义的理念的形成，促进诚实信用原则的确立，而诚实信用原则则全面贯穿了实质正义的精神。现代民法理念的形成与相应的立法的出现是相辅相成的，二者之间是一种互动关系，互相促进，互为条件。贯彻实质正义精神的诚实信用原则，在客观上体现为两种利益关系的平衡，包括当事人之间的利益平衡，以及当事人与社会利益之间的平衡，即社会妥当性。法官适用诚实信用原则必须以这两点为价值目标，其本质体现为公平、正义解释过程。

解释过程

诚实信用原则的适用首先是法官对法律进行解释的过程，社会生活条件在法官上涵盖范围的无限性以及其时间范围内的千变万化，与体现了认识水平与认识能力的成交，法存在着不可调和的矛盾。法律既不可能对存在于社会生活中的一切社会关系都予以明确规定，也不可能在时间上随时根据社会生活条件的变化致使成文法存在“不合目的性、不周延性、模糊性、滞后性”等局限性。为弥补成文法的不足，大多数成文法国家采取及时修改有关法律条文这一措施外，大都通过以下两种方式：一是明确授予法官自由裁量权承认法官有造法之功能。二是立法者在法典中建立一些“框架”概念通过法官对这些“框架”概念来适用，以处理各种难以预料的社会现象。就中国的司法制度来看，中国法律并没有明确赋予法官享有自由裁量权，即法官通过司法活动直接进行的行为，没有得到法律的明确授权。中国弥补成文法的不足的方式，主要是通过法官对法律作出相应的解释并以调整相关的社会关系来实现的，因此对作为“框架概念”的典型代表之一的诚实信用原则的适用首先是法官对诚实信用原则的解释过程。

有能动性

法官对诚实信用原则的适用具有能动性，这是由于诚实信用原则作为弹性规则和强性补充规则的特点所决定的，立法者为弥补成文法的不足而建立起的“框架”概念其内涵和外延十分不明确。有学者认为诚实信用原则“乃属于白纸规定”、“无色透明”，也就是说诚实信用原则的补充作用无所不在。只要在适用成文法的过程中出现漏洞与不足，诚实信用原则的补充作用就会被运用和体现。这也决定了诚实信用原则具有适用上的强制性，在民事活动中，其具体体现为：无论当事人是否约定，诚实信用原则都是约束双方当事权利义务的当然条款，使当事人不仅要承担约定的义务，而且必须承担这种强制的补充性义务，并且当事人也不得约定排除适用，即使约定排除，其效力也归于无效，从这个意义上讲，诚实信用原则是当事人进行任何民事活动时，所享有的民事权利的当然组成部分。法官在审理民事案件中，首先应尊重这种体现为民事权利的私权，并当然地适用作为私权表现形式的诚实信用原则，不须以当事人是否明确作出意思表示为标准，因此，法官对诚实信用原则的适用具有能动性。

可补充性

法官适用诚实信用原则在实质是发展了现行法、成文法的局限性决定了补充性规则的存在，具有其合理性的同时也决定这些规则只能处于补充性的地位，这种补充地位是相对于其它现行法规而言的，这就决定了法官在审理案件时，只有当现行法律规定没有规定如何处理，或者依据现行法律规定处理，会造成当事人之间实质上的不公平或使社会利益遭受损害的情况下，法官才可以依据诚实信用原则，并依据某种价值观念，判断标准对其做出相应解释后，继而做出裁判。因此法官做出这种判决的实质依据是某种价值观念，判断标准，而不是已有的法律条文。而依据这些价值观念，判断标准所作出的审理结果，无疑是不可能依据其他已有法律条文所能达到的。总之，法官适用诚实信用原则，无论是在审理依据上还是在审理结果上都不同于适用其它现有的法律条文，并且在审理结果上应优先于现有法，否则有背于诚实信用原则的立法目的。

5.诚实信用原则的特点

1、补充性（指诚信原则对法律关系的内部修补作用）

2、不确定性（即诚信原则对法律具体规定不足的补救作用）

3、衡平性（即授予法官自由裁量权）。

6.案例：

6年等待，诚实信用原则显光华

——法院终审判决认可集资房买卖有效性 【案情介绍】 2007年10月，作为同事的孙某向冯某、张某夫妻二人以当时的市场价21.5万元购买了冯、张二人所有的一套2002年单位全额集资房，双方签订了房屋买卖合同，约定孙某先支付20万元，待过户手续完成再支付余下的1.5万元，后房屋一直由孙某使用，但该集资房的房产证一直没有能够办理，自然也没有办法过户。2013年3月，孙某得知冯、张夫妻二人已经办理了该房屋的房产证，于是要求他们办理相应的过户手续，完成交易，但此时房屋的市场价已经翻倍，冯、张夫妻二人要求按市场价补足差额，否则拒绝办理过户手续，孙某多次提出协商，本着解决问题的态度，表示愿意补足数万元，但冯、张夫妻予以拒绝，孙某遂准备诉至法院，到我们律所进行咨询委托事宜。【案件难点】

冯、张夫妻之所以敢于不顾双方签订的房屋买卖合同，坚持提出要按市场价补足，这里涉及到本案的几个难点： 第一，根据广西高院的相关规定，集资房买卖纠纷属于广西区内法院不受理的十四类案件之一，这是本案第一个难点，基础性难点，如果法院都不受理，那么当事人也就根本无从通过法律途径解决，势必遭受严重的损失。

第二，对于集资房买卖和合同效力问题，国内各地各级法院存在两种完全相反的判决，有的认定有效，有的认定无效，这是因为有相关的规定集资房上市交易是受到严格限制的，如果孙某和冯某、张某的房屋买卖合同被认定为无效，那么孙某势必只能按冯某、张某的要求补足市场价差额，遭受损失。

第三，本案时间跨度长，很多交易的材料并不完全齐备，交易的细节当事人也不完全记得清楚，对于在办案过程中，特别是庭审中出现的细节情况，也可能会影响本案的结果。【承办情况】

首先，我们查阅了大量国内相关集资房买卖纠纷案例，分析不同的判决结果与本案的关联、异同，同时检索了相关法律法规司法解释，通过对比分析和法律检索，基本确定了诉讼方向和策略，主张合同有效，并请求法院判令被告配合办理房屋过户。其次，在整理好相关案例和做好法律检索的情况下，我们跟拟起诉的法院立案庭法官积极沟通，从案件的性质到房产归属以及目前能否过户的客观情况，本案对于广西同类案件的意义以及国内相关案例等方面进行沟通说明，经过多次沟通的努力，得到了可以立案的答复，令人振奋，这是第一个重要的成果。第三，我们跟当事人保持密切沟通和配合，帮助他仔细回忆交易的细节，收集整理证据材料，撰写起诉状和财产保全申请，然后顺利的立案并及时进行了财产保全，防止被告转移房屋。被告接到我们诉状后提出反诉，主张房屋买卖合同无效，双方返还。

第四，一审庭审中，双方围绕合同效力以及价款的合理性两个争议焦点进行激烈辩论，我们紧紧抓住《合同法解释

（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”，针对对方提出的主张集资房买卖合同无效的依据都不属于效力性强制性规定，并结合诚实信用原则，对双方合同价款产生的时间当时的同类房屋市场价格，以及当时双方交易的背景细节进行分析，把握庭审主动。第五，由于本案的典型意义，一审法院分别向相关管理机关发函询问当前集资房相关政策性规定，得到从政策上说房屋也具有可以过户的现实可能性之肯定性答复。【案件结果】

一审法院完全支持了我方主张，判决被告十日内办理过户手续，驳回其反诉请求，被告不服，依法向南宁市中级人民法院提起上诉，二审法院经过开庭审理，终审判决驳回上诉，维持原判。

【办案体会】

案件经过一审二审，持续了接近一年的时间，终于得到了让人满意的判决结果，我想，本案的意义不仅仅在于个案公正得到了彰显，更在于对当今大量存在的集资房交易，本案通过诉讼判决的形式，确定和维护了市场交易中的诚实信用这一基本原则，保证了市场交易的动态稳定和安全，只有遵守诚信原则，人们在市场交易当中才可以准确预测交易风险而做出正确的交易决策，也只有这样，市场的活力及其对经济发展的促进作用才能有效的激发。【温馨提示】 从本案可知，由于交易过程中价款的支付和房产证、过户手续办理之间存在时间和空间的分离，二手房买卖，特别是办理过户手续时间跨度长的二手集资房买卖，具有较大法律风险，一旦发生法律风险遭受损失，损失将是巨大的，因此，交易开始前最好咨询律师了解相关情况，有条件的建议委托专业律师对整个交易过程进行把关，以期达到控制法律风险，促进交易顺利进行的目的。

7．个人理解

诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则，不难看出，诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条”;，有”君临法域"的效力。作为一般条款，该原则一方面对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的利益与社会利益之间的冲突和矛盾。另一方面，该原则具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。近代以来，作为诚实信用原则的延伸，各个国家和地区的民法上，又普遍承认了禁止权利滥用原则。该原则要求一切民事权利的行使，不能超过其正当界限，一旦超过，即构成滥用。这个正当界限，就是诚实信用原则

班级：金融一班

小组成员：201413121001 黄雅萌 201413121002 李明媚 201413121003 陈宁

201413121004 王晓红

第三篇：中华人民共和国合同法全文

《中华人民共和国合同法》释义

全国人大常委会法制工作委员会编写

目

总则

第一章

一般规定

第二章

合同的订立

第三章

合同的效力

第四章

合同的履行

第五章

合同的变更和转让

第六章

合同的权利义务终止

第七章

违约责任

第八章

其他规定

分则

第九章

买卖合同

第十章

供用电、水、气、热力合同

第十一章

赠与合同

第十二章

借款合同

录

第十三章

租赁合同

第十四章

融资租赁合同

第十五章

承揽合同

第十六章

建设工程合同

第十七章

运输合同

第十八章

技术合同

第十九章

保管合同

第二十章

仓储合同

第二十一章

委托合同

第二十二章

行纪合同

第二十三章

居间合同

附则

总则 第一章 一般规定

本章共八条，对合同法的立法目的、合同法的调整范围以及合同法的基本原则作了规定。

第一条

为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

【释义】本条是对于合同法立法目的的规定。

合同法是民商法的重要组成部分，是规范市场交易的基本法律，它涉及到生产、生活领域的方方面面，与企业的生产经营和人们的生活密切相关。据不完全统计，每年订立的合同大约有40亿份。法院每年受理的合同纠纷案件，大约300万件。因此，制定一部统一的、较为完备的合同法，规范各类合同，能够更好地适应社会主义市场经济发展的需要，对于及时解决经济纠纷，保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，具有十分重要的作用。

党的十一届三中全会以来，我国先后制定了经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法三部合同法。这三部合同法对保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进国内经济、技术和对外经济贸易的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行，发挥了重要作用。但是，随着改革开放的不断深入和扩大、经济贸易的不断发展，这三部合同法的一些规定不能完全适应了，存在的主要问题是：第一，国内经济合同、涉外经济合同和技术合同分别适用不同的合同法，有些共性的问题不统一，某些规定较为原则，有的规定不尽一致；第二，近年来，在市场交易中利用合同形式搞欺诈，损害国家、集体和他人利益的情况较为突出，在防范合同欺诈、维护社会经济秩序方面，需要作出补充规定；第三，调整范围不能完全适应，同时近年来也出现了融资租赁等新的合同种类，委托、行纪等合同也日益增多，需要相应作出规定。

制定合同法的原则是：第一，制定一部统一的、较为完备的合同法。过去所以先后形成了三部合同法，不是不要搞统一的合同法，制定统一合同法的条件还不成熟，如果等成熟了再制定，又不能适应市场对法律的迫切需要，为了加快立法步伐，成熟的先制定，这样做是完全正确的。现在情况不同了，经过10多年的实践经验，已积累了大量经验，有条件制定一部统一的、比较完备的合同法，对有关合同的共性问题作出统一规定，把10多年来行之有效的有关合同的行政法规和司法的规定，尽量吸收进来。这个问题，在1993年修改经济合同法时就被反复考虑并提出来了。根据十四大关于建立社会主义市场经济体制的要求，1993年对经济合同法进行了修改，同时开始着手研究起草统一的合同法。第二，以三个合同法为基础，总结实践经验，加以补充完善。实践证明，三部合同法总的原则和规定是正确的、可行的。制定统一的合同法，不是将现有的合同法律推倒重来，而是在总结实践经验的基础上，结合新的情况，进行修改、补充和完善。要注意法律的连续性，对于现行有效的制度和原则要继续保留，不适应的予以修改，不够的予以补充完善。第三，从我国实际出发，充分借鉴国外合同法律的有益经验。合同法主要是规范财产流转的，相对来讲共性问题要多些，我们要开展对外经济、技术、贸易，不考虑国际通行的作法也是行不通的。当然，借鉴国外经验，要从我国实际出发，不能离开我国实际。例如，我国是以公有制经济为主，这一点与西方资本主义国家是不同的。

第二条

本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

【释义】本条是关于合同法调整范围的规定。提交全国人大常委会审议的合同法草案关于合同的调整范围是这样规定的：“本法所称合同是平等主体的公民、法人、其他组织之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。”在修改、审议过程中，对“公民”和“债权债务关系”作了修改。有的委员和专家提出，外国人对我国的投资和经济贸易往来，也需要适用合同法，而“公民”一词不能包括这种情况。为此，本条将“公民”修改为“自然人”，这就既包括中国人，也包括外国人和无国籍人。有的委员、部门和专家提出，鉴于对债权债务关系一词容易产生不同理解，对合同法调整范围的表述还是用“民事权利义务关系”为好。为此，本条将“债权债务关系”修改为“民事权利义务关系”。本条所称“法人”，是指依法成立，能够独立享有民事权利和承担民事义务的组织，包括公司、企业事业单位、机关、团体等。本条所称“其他组织”，是指不具备法人资格的合伙组织以及分支机构等。

有的地方和部门提出，合同法应规范农村土地承包、企业承包合同。党的十五届三中全会提出，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的经营制度，必须长期坚持，要抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规。在审议过程中，有的委员认为，农村土地承包合同可以适用合同法总则的规定，同时建议抓紧研究制定专门法律，赋予农民长期而有保障的土地使用权。企业承包，有些是内部承包，有些是外部承包，两者情况有所不同，适用法律应有所区别，对于外部承包适用合同法总则的规定，至于内部职工的承包适用其他有关法律、行政法规的规定。

根据本条规定，可以从以下几个方面理解合同法适用范围：

1．合同法的适用范围与三部合同法相比，作了适当扩大。经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的适用范围各有侧重。经济合同法适用范围是平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户相互之间，为实现一定经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同，不包括公民之间以及公民与法人、其他经济组织之间的合同。涉外经济合同法适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同，不包括我国公民同外国企业和其他组织或者个人之间的经济合同。技术合同法适用范围是法人之间、公民之间以及公民同法人相互之间订立的技术合同，但不包括涉外技术合同。而统一的合同法的适用范围扩大了：一是合同主体，包括中国。外国的个人之间、组织之间以及个人与组织之间订立的合同；二是合同的种类，不仅是经济合同、技术合同，而且包括所有当事人设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

这里所说的民事权利义务关系，主要是指财产关系，有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议不适用合同法，因此本条第二款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”

2．合同是平等主体之间订立的民事权利义务关系的协议，属于民事法律关系。不属于民事法律关系的其他活动，不适用合同法。①政府对经济的管理活动，属于行政管理关系，不适用合同法。例如，贷款、租赁、买卖等民事合同关系，适用合同法；而财政拨款、征用、征购等，是政府行使行政管理职权，属于行政关系，适用有关行政法，不适用合同法。②企业、单位内部的管理关系，是管理与被管理的关系，不是平等主体之间的关系，也不适用合同法。例如，加工承揽是民事关系，适用合同法；而工厂车间内的生产责任制，是企业的一种管理措施，不适用合同法。

3．关于政府机关参与的合同，应当区别不同情况分别处理。①政府机关作为平等的主体与对方签订合同的，如购买办公用品，属于一般的合同关系，适用合同法。②属于行政管理关系的协议，如有关综合治理、计划生育、环境保护等协议，这些是行政管理关系，不是民事合同，不适用合同法。③政府的采购活动。对政府的采购行为应加以规范，目的是为了防止浪费，杜绝腐败，保护民族工业等。但这种规范，仅是对政府的采购行为加以约束，并不是约束对方，政府与对方之间订立的合同要适用合同法。对于政府采购行为本身，要专门制定政府采购法来规范。④关于指令性任务或国家订货任务问题。我们实行社会主义市场经济体制，指令性计划不是合同法普遍适用的基本原则。为了保证国防重点建设以及国家战略储备的需要，在个别情况下，国家需要下达指令性任务或国家订货任务，为此，在合同法关于合同订立的一章中规定，国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关企业、事业单位之间应当依照有关法律、行政法规的权利和义务订立合同。

第三条

合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

【释义】本条是对平等原则的规定。

平等原则是指地位平等的合同当事人，在权利义务对等的基础上，经充分协商达成一致，以实现互利互惠的经济利益目的的原则。这一原则包括三方面内容：

1．合同当事人的法律地位一律平等。在法律上，合同当事人是平等主体，没有高低、从属之分，不存在命令者与被命令者、管理者与被管理者。这意味着不论所有制性质，也不问单位大小和经济实力的强弱，其地位都是平等的。

2．合同中的权利义务对等。所谓“对等”，是指享有权利，同时就应承担义务，而且，彼此的权利、义务是相应的。这要求当事人所取得财产、劳务或工作成果与其履行的义务大体相当；要求一方不得无偿占有另一方的财产，侵犯他人权益；要求禁止平调和无偿调拨。

3．合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立。合同是双方当事人意思表示一致的结果，是在互利互惠基础上充分表达各自意见，并就合同条款取得一致后达成的协议。因此，任何一方都不得凌驾于另一方之上，不得把自己的意志强加给另一方，更不得以强迫命令、胁迫等手段签订合同。同时还意味着凡协商一致的过程、结果，任何单位和个人不得非法干涉。例如，工商行政管理部门在依法维护市场秩序时，与企业之间是管理与被管理的关系，但在购买商品时，与企业的法律地位是平等的，不能因为是工商行政管理部门就可以不管企业愿意不愿意，将自己的意志强加给企业。法律地位平等是自愿原则的前提，如果当事人的法律地位不平等，就谈不上协商一致，谈不上什么自愿。

第四条

当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

【释义】本条是对自愿原则的规定。

自愿原则是合同法的重要基本原则，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。自愿原则体现了民事活动的基本特征，是民事关系区别于行政法律关系。刑事法律关系的特有的原则。民事活动除法律强制性的规定外，由当事人自愿约定。自愿原则也是发展社会主义市场经济的要求，随着社会主义市场经济的发展，合同自愿原则就越来越显得重要了。

自愿原则意味着合同当事人即市场主体自主自愿地进行交易活动，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己最大的利益。合同当事人在法定范围内就自己的交易自治，涉及的范围小、关系简单，所需信息小、反应快。自愿原则保障了合同当事人在交易活动中的主动性、积极性和创造性，而市场主体越活跃，活动越频繁，市场经济才越能真正得到发展，从而提高效率，增进社会财富积累。

自愿原则是贯彻合同活动的全过程的，包括：第一，订不订立合同自愿，当事人依自己意愿自主决定是否签订合同；第二，与谁订合同自愿，在签订合同时，有权选择对方当事人；第三，合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约定；第四，在合同履行过程中，当事人可以协议补充、协议变更有关内容；第五，双方也可以协议解除合同；第六，可以约定违约责任，在发生争议时，当事人可以自愿选择解决争议的方式。总之，只要不违背法律、行政法规强制性的规定，合同当事人有权自愿决定。

当然，自愿也不是绝对的，不是想怎样就怎样，当事人订立合同、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。在合同法的起草过程中，有的同志建议规定合同自由原则。但是合同自由不是绝对的。许多国家都规定合同自由是在法律规定范围内的自由。一方面，只要当事人的意思不与强行性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，按当事人的合意赋予法律效力；另一方面，当事人的意思应在法律允许的范围内表示，唯有如此，合意才获得法律拘束力。违反强制性规范或社会公共利益的合意无效。所以，合同的法律效力源自法律，由国家的强制力保障。

本条规定当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这样规定，既体现了当事人有权按照自己的意愿订立合同，又明确了当事人行使这项权利时必须“依法”。依法订立合同，包括在内容上应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，也包括在程序上应当遵守法律、行政法规，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。比如，金融领域里发生的高息揽储情况，是违反有关金融法律、行政法规规定的，即使当事人双方自愿，该合同也是无效的，对违法者还应当依法追究法律责任。第五条

当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

【释义】本条是对公平原则的规定。

公平原则要求合同双方当事人之间的权利义务要公平合理，要大体上平衡，强调一方给付与对方给付之间的等值性，合同上的负担和风险的合理分配。具体包括：第一，在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商；第二，根据公平原则确定风险的合理分配；第三，根据公平原则确定违约责任。

公平原则作为合同法的基本原则，其意义和作用是：公平原则是社会公德的体现，符合商业道德的要求。将公平原则作为合同当事人的行为准则，可以防止当事人滥用权力，有利于保护当事人的合法权益，维护和平衡当事人之间的利益。

第六条

当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

【释义】本条是对诚实信用原则的规定。

诚实信用原则要求当事人在订立、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。诚实信用原则具体包括：第一，在订立合同时，不得有欺诈或其他违背诚实信用的行为；第二，在履行合同义务时，当事人应当遵循诚实信用的原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行及时通知、协助、提供必要的条件、防止损失扩大、保密等义务；第三，合同终止后，当事人也应当遵循诚实信用的原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务，称为后契约义务。

诚实信用原则作为合同法基本原则的意义和作用，主要有以下几个方面：第一，将诚实信用原则作为指导合同当事人订立合同、履行合同的行为准则，有利于保护合同当事人的合法权益，更好地履行合同义务。第二，合同没有约定或约定不明确而法律又没有规定的，可以根据诚实信用原则进行解释。

第七条

当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

【释义】本条是对遵守法律，不得损害社会公共利益原则的规定。

遵守法律，尊重公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益，是合同法的重要基本原则。一般来讲，合同的订立和履行，属于合同当事人之间的民事权利义务关系，主要涉及当事人的利益，只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不予干预，由当事人自主约定，采取自愿的原则。但是，合同绝不仅仅是当事人之间的问题，有时可能涉及社会公共利益和社会公德，涉及维护经济秩序，合同当事人的意思应当在法律允许的范围内表示，不是想怎么样就怎么样。为了维护社会公共利益，维护正常的社会经济秩序，对于损害社会公共利益、扰乱社会经济秩序的行为，国家应当予以干预。至于哪些要干预，怎么干预，都要依法进行，由法律、行政法规作出规定。

必须遵守法律的原则与自愿原则是不是矛盾呢？如何正确理解和把握这两个原则的关系呢？一方面，自愿原则鼓励交易，促进交易的开展，发挥当事人的主动性、积极性和创造性，以活跃市场经济；另一方面必须遵守法律的原则保证交易在遵守公共秩序和善良风俗的前提下进行，使市场经济有一个健康、正常的道德秩序和法律秩序。所以说，遵守法律原则和自愿原则是不矛盾的，自愿是以遵守法律、不损害社会公共利益为前提；同时，只有遵守合同法，依法订立合同、履行合同，才能更好地体现和保护当事人在合同活动中的自愿原则。依法保护当事人的合法权益同依法禁止滥用民事权利是统一的。法律、行政法规有关合同条文的规定，有不同的情况，有强制性的规定，有非强制性规定。对强制性规定当事人在合同活动中是必须执行的。例如，禁止非法借贷，不得恶意串通损害国家、集体或者第三人利益等。对非强制性规定，由当事人自愿选择。例如，合同法规定，合同内容由当事人约定，合同生效后当事人对质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，首先是由当事人协议补充。正确认识以上两种不同的规定，有助于指导当事人在遵守法律、行政法规的前提下自主、自愿地从事订立合同、履行合同等合同活动。

第八条

依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

【释义】本条是对关于依法成立的合同效力的规定。

根据合同法的自愿原则，订不订合同、与谁订合同、合同的内容如何等，由当事人自愿约定。但是，合同依法成立生效以后，对当事人就具有了法律约束力。所谓法律约束力，就是说，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同。如果不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，就要承担违约责任。

依法成立的合同受法律保护。所谓受法律保护，就是说，如果一方当事人未取得对方当事人同意，擅自变更或者解除合同，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，从而使对方当事人的权益受到损害，受损害方向人民法院起诉要求维护自己的权益时，法院就要依法维护，对于擅自变更或者解除合同的一方当事人强制其履行合同义务并承担违约责任。

总则 第二章 合同的订立

本章共三十五条，对订立合同的主体的资格、合同的形式、合同的主要条款、要约与承诺制度、根据国家的指令性任务或者国家订货任务订立的合同、格式条款、缔约过失责任作了规定。

第九条

当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

【释义】本条是对合同当事人的资格以及委托代理人订立合同的规定。

一、民事权利能力 民事权利能力是指法律赋予民事主体享有民事权利和承担民事义务的能力，也就是民事主体享有权利和承担义务的资格，是作为民事主体进行民事活动的前提条件。如法律规定，国家保护公民的财产所有权，则每一个公民都享有行使财产所有权的权利能力。但并不是说，只有当公民行使了某一项民事权利，才能证明其有权利能力。国家赋予公民的民事权利能力是一种法律上的确认，它不以公民是否行使民事权利决定是否拥有民事权利能力。

民事权利能力与具体民事权利的不同在于：第一，民事权利能力是取得具体民事权利的前提。法律赋予公民财产所有权的权利能力，但只有参加到具体的民事法律关系中，才能享有具体的民事权利，如果不参加具体的民事关系，就只有民事权利能力，而没有民事权利。第二，民事权利能力是指享有民事权利与承担民事义务两个方面，民事权利能力不仅是享有民事权利的前提，还是承担民事义务的前提。而民事权利一般仅仅指权利，不包括民事义务。第三，民事权利能力是由法律直接赋予的，而民事权利则是在具体的民事活动中产生的。

公民的权利能力始于出生，终于死亡。一般说来，公民的权利能力与年龄无关，但有的权利能力，需要达到一定年龄时才能享有，如工作的权利能力。公民的权利能力是法律所赋予的，与公民的人身不可分离，非依法律不得限制与剥夺，亦不得由公民本人放弃。公民从事订立合同的民事活动，应当具备订立合同所需要的民事权利能力。一般说来，公民订立合同的权利能力不受限制。只要不违背法律的强制性规定，都可以自由地订立合同。但是，公民的权利能力受到一般的社会发展条件的限制。

二、民事行为能力

民事行为能力是指民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的能力。也就是民事主体以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。这里的“能力”或者“资格”是指民事主体的意识能力或者精神状态，包括思维是否正常，是否有认识能力、判断能力，是否具有辨别是非和处理自己事务的能力。民事行为能力与民事权利能力不同。民事行为能力以民事权利能力为前提，只有具备民事权利能力，才可能有民事行为能力。但有民事权利能力，不一定有民事行为能力。民事行为能力既包括民事主体对其实施的合法行为取得民事权利、承担民事义务的能力，也包括对其实施的违法行为承担民事责任的能力。

自然人的民事行为能力可以分为完全民事行为能力、无民事行为能力和限制民事行为能力等三种情况。

（一）完全民事行为能力，指达到一定年龄的人，具有以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。一般而言，成年人生理和心理发育成熟，具有一定的社会经验和对事物的认识能力和判断能力，具有独立生活的能力，不仅能够有意识地实施法律行为，而且能够估计到实施某种行为可能发生的后果及对自己和他人的影响。因此，一般的立法都规定成年人在法律上具有完全民事行为能力。民法通则规定，18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

（二）无民事行为能力，是指公民不具有以自己的行为参与民事法律关系取得民事权利和承担民事义务的资格。依据民法通则的规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人。

不满10周岁的未成年人，由于年龄太小，认识能力与判断能力太差，还不能有意识、有目的地进行民事活动，从保护他们的利益和保障社会经济秩序出发，法律不赋予他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由他们的父母或者其他法定代理人代为进行。

不能辨认自己行为的精神病人，由于他们丧失了认识能力和判断能力，无法独立进行民事活动，从维护他们的利益与保障社会经济秩序出发，法律不赋于他们民事行为能力。他们所需要进行的民事活动，由其法定代理人代为进行。

（三）限制民事行为能力，又称不完全民事行为能力，按照民法通则的规定，10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。

10周岁以上的未成年人，生理与心理有一定程度地发育，并且已接受一定程度的正规而有系统的社会教育，有一定的认识能力与判断能力，具有一定的独立生活能力，并且随着年龄的增长，各方面的能力也在不断地增强。具备了一定的从事民事活动的能力。因此，法律应当赋予他们一定的民事行为能力。另一方面，虽然有一定的行为能力，但智力发展还不全面，社会生活经验还不够丰富，认识能力与判断能力还比较弱，对某些较为复杂的事情还不能完全进行成熟地认识与判断，也不完全具备有效地保护自己的能力。因此，法律不能赋予他们完全的民事行为能力，而是赋予他们一定的、与其认识能力和判断能力相适应的行为能力。他们可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。其他民事活动，由其法定代理人代理进行，或者取得法定代理人的同意。

并非所有精神病人都是完全没有民事行为能力的人，有的精神病人并未完全丧失行为能力，有一定的认识与判断能力，应当赋予一定的民事行为能力。因此，民法通则规定，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

三、法人的民事权利能力与民事行为能力

法人是法律设定的民事主体，与自然人有很大不同，法人是否有民事权利能力与民事行为能力呢？民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。法人的民事权利能力在性质上与自然人的民事权利能力一样，是法人享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人作为民事主体的资格。法人的民事行为能力在性质上与自然人的民事行为能力也是一样的，是法人通过自己的行为参与民事活动、享有民事权利、承担民事义务的能力，是法人能够以自己的意思进行民事活动的资格。法人的民事行为能力是通过法人的法定代表人、代表机构或者代理人来实现的。

法人的民事权利能力与行为能力，取决于有关法律、法规的规定以及有关部门对法人设立等的审查批准，不同法人的权利能力、行为能力的范围是不同的。一般来说，法人的业务范围或者经营范围就是法人的民事权利能力与行为能力的范围。法人的权利能力与行为能力在范围上是一致的。法人的权利能力和行为能力与自然人有很大不同。自然人的民事权利能力是普遍、一致和平等的，自然人的权利能力通常没有多大差别，基本上是相同的，而法人的民事权利能力的大小、范围，取决于成立的宗旨和任务，差别可能是很大的。某些民事权利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收养、继承等，而某些民事权利能力只有法人才能享有，如烟草、黄金等只有法人才能经营。

四、关于代理

自然人、法人进行民事活动，一是亲自实施某种民事法律行为，二是通过代理人实施某种民事法律行为。通过代理人实施民事法律行为，就涉及民法中的代理。民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。这一规定表明了代理的几个特点：

一、代理人在代理权限内进行代理活动。

二、代理人以被代理人的名义进行代理活动。

三、代理人的代理活动是实施某种民事法律行为。

四、代理人代理活动产生的法律后果由被代理人承担。

按照民法通则的规定，代理分为三种形式：

（一）法定代理。基于法律的直接规定而产生的代理为法定代理。民法通则规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人是其监护人。未成年人的父母是未成年人的监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位担任监护人。无民事行为能力人的精神病人、限制民事行为能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。

（二）指定代理。依照法律规定因人民法院或者其他部门的指定而产生的代理为指定代理。指定代理适用于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，在没有法定代理人、对法定代理人有争议或者法定代理人无正当理由不能代理的情况下，才会产生指定代理。民法通则规定，对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。指定监护人，也就是指定法定代理人。民事诉讼法规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼。法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼。

（三）委托代理。委托代理是按照委托人的委托而产生的代理。委托代理是代理中适用最广泛、最普遍的一种形式，除具有人身关系性质的民事活动外，一般民事活动都可以实行委托代理。因此，本条第二款规定，当事人依法可以委托代理人订立合同。按照民法通则的规定，委托代理可以采用口头形式，也可以采用书面形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。如果是书面形式的委托代理，应当签发授权委托书。授权委托书属单方法律行为，一经被代理人签发，立即生效。授权委托书是产生委托代理的根据。在民事活动中，如果第三人要求证明委托代理的资格，委托代理人应当出示授权委托书。在委托代理中，委托代理人必要时可能将受委托的一部分或者全部事项再委托给其他人办理，这叫转委托。按照民法通则的规定，委托代理人为被代理人的利益需要转委托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转委托他人代理的除外。

第十条

当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

【释义】本条是对合同形式的规定。

民法通则第五十六条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”民法通则的这一规定并没有提出严格的书面形式要求，应当说对于合同形式采取的是不要式原则，一般地不作特殊要求，法律规定用特定形式的属例外情形。但是，我国现行的三部合同法和其他法律有关合同的规定一般要求合同采用书面形式。如经济合同法第三条中规定：“经济合同，除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法第七条中规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立。”技术合同法第九条规定：“技术合同的订立、变更和解除采用书面形式。”海商法规定，船舶所有权的转让、航次租船、船舶租用（包括定期租船合同和光船租赁）、海上拖航合同都应当以书面订立。其他法律对具体合同要求采用书面形式的规定还有：劳动法第十九条、商业银行法第三十七条、合伙企业法第三条以及担保法第十三条等等。我国参加国际公约，也往往对公约中不限定合同形式的规定予以保留。在司法实践中，对于不符合法律规定的合同形式的合同，往往认定其为无效。如最高人民法院《关于适用〈涉外经济合同法〉若干问题的解答》规定，涉外经济贸易“订立合同未采用书面形式的”，“应当确认无效”。由于我国法律在对合同要求法定形式的规定中除了规定这些合同应当采用书面形式以外，没有对未采用书面形式的法律后果作出明确的规定。因此，实践中有不少未采用书面形式的合同被认定为无效。

在制定合同法的过程中，对于合同的形式有不少意见，归纳起来有两种。一种意见认为，合同法应当规定合同必须以书面形式订立，口头合同容易发生争议。另一种意见认为，合同可以书面、口头或者其他形式订立，凡是不违反法律，民事主体双方自愿订立的合同就是有效的，合同法不应对合同再规定限制条件。在起草的过程中，有关合同形式条文的写法也数易其稿。考虑到既要适应现实需要，又要提倡当事人尽量采取书面形式订立合同，避免口说无凭，使订立的合同规范化、法制化，本条对合同形式的规定为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

书面形式是指以文字等可以有形式在再现内容的方式达成的协议。这种形式明确肯定，有据可查，对于防止争议和解决纠纷，有积极意义。书面形式一般是指当事人双方以合同书、书信、电报、电传、传真等形式达成协议。

口头形式是指当事人面对面地谈话或者以通讯设备如电话交谈达成协议。以口头订立合同的特点是直接、简便、快速，数额较小或者现款交易通常采用口头形式。如在自由市场买菜、在商店买衣服等。口头合同是老百姓日常生活中广泛采用的合同形式。口头形式当然也可以适用于企业之间，但口头形式没有凭证，发生争议后，难以取证，不易分清责任。

除了书面形式和口头形式，合同还可以其他形式成立。我们可以根据当事人的行为或者特定情形推定合同的成立，或者也可以称之为默示合同。此类合同是指当事人未用语言明确表示成立，而是根据当事人的行为推定合同成立，如租赁房屋的合同，在租赁房屋的合同期满后，出租人未提出让承租人退房，承租人也未表示退房而是继续交房租，出租人仍然接受租金。根据双方当事人的行为，我们可以推定租赁合同继续有效。再如，当乘客乘上公共汽车并达到目的地时，尽管乘车人与承运人之间没有明示协议，但可以依当事人的行为推定运输合同成立。

第十一条

书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

【释义】本条是对书面形式含义的规定。

一、合同书、信件、电报、电传和传真

合同的书面形式有多种，最通常的是当事人双方对合同有关内容进行协商订立的并由双方签字（或者同时盖章）的合同文本，也称作合同书或者书面合同。通常合同书中明确地记载合同的双方当事人的权利义务、解决争议的方法等具体内容。因此，发生争议可以按照合同的规定进行处理，比较容易解决纠纷，摆脱了“口说无凭”的状况。所以，最好采用签订合同书的形式。合同书有多种多样，有行业协会等制定的示范性合同文本，国际上也有通行的某种行业的标准文本，也有营业者提供的由营业者制订的格式合同文本，大量的还有双方当事人自己签订的合同文本。一般来说，作为合同书应当符合如下条件：1．必须以某种文字、符号书写。2．必须有双方当事人（或者代理人）的签字（或者同时盖章）。3．必须规定当事人的权利义务。

合同也可以信件订立，也就是平时我们所说的书信。书信有平信、邮政快件、挂号信以及特快专递等多种形式。

电报、电传、传真也属于书面形式，大量的合同通过这三种形式订立。

二、电子数据交换和电子邮件

通过计算机网络系统订立合同，近年来在国外发展迅速，我国也已出现网上交易形式并且发展很快。通过计算机网络系统订立合同，主要形式有电子数据交换（英文为Electronic Data Inter－change，简称EDI）和电子邮件（英文简称为e－mail）。

电子邮件（e－mail），又称电子信箱，电子邮件与我们平时寄信差不多，一般我们将信件投人邮箱，邮政系统进行分拣、运输、投递，将信件交给收信人。所不同的是，电子邮件的传递是通过电子计算机系统来完成的。它要求发信人与收信人都有计算机终端，与计算机网络系统连接并登记注册，网络系统为每一个注册用户分配一个信箱，也就是在计算机的存储空间内划分出区域并确定相应的用户名及口令，用户可以随时随地通过计算机使用口令开启信箱，进行写作和收发信件。电子信箱系统中传递的信件与传统的信件不同，它是电子信件，其内容可以是文本文件，数据文件以及传真、语音和图像文件等。电子信箱是一种新型的快速、经济的信息交换方式，是实现办公自动化的重要手段，不仅可用于个人间、办公室间的通讯，而且还可用于各种贸易活动。

电子数据交换（EDI），又称“电子资料通联”，是一种在公司、企业间传输订单、发票等商业文件进行贸易的电子化手段。它通过计算机通信网络，将贸易、运输、保险、银行和海关等行业信息，用一种国际公认的标准格式，完成各有关部门或者公司、企业之间的数据交换与处理，实现以贸易为中心的全部过程。电子数据交换60年代始于欧洲与美国。早期的EDI只是在两个商业伙伴之间通过计算机直接通信完成，70年代数字通讯技术加快了EDI技术的成熟与应用范围的扩大，出现了跨行业的EDI系统。80年代EDI标准的国际化以使其应用进入一个新的发展阶段。EDI是一种新颖的电子化贸易工具，是计算机、通信和现代管理技术相结合的产物。国际标准化组织将其描述为：“将贸易或者行政事务按照一个共认的标准形成结构化的事务处理或信息数据格式，从计算机到计算机的电子传输。”一般的买卖，是由买方向卖方发出订单，卖方按照订单发货，买方收到货物及发货票后开出支票给卖方，卖方到银行兑现。而EDI的处理过程是：企业收到EDI订单，EDI系统就会自动处理该订单，检查订单是否符合要求；通知安排生产；向供应商订购零配件；向运输部门预订集装箱；向海关、商检等部门申请许可证；通知银行并给订货方开出EDI发票；向保险公司申请保险单等，使整个交易过程在最短时间内准确完成。

1984年，联合国国际贸易法委员会第十七次会议开始研究电子数据，并着手起草法律草案。原来搞EDI，后来认为仅搞EDI太狭窄，因通过计算机或其他类似方式签订合同还有电子邮件和计算机传真等多种形式。1995年，联合国国际贸易法委员会第二十八届会议，制定了电子商业示范法草案，此草案只规定了第一部分“电子商业总则”的内容，征求意见，并继续工作，增加了第二部分“电子商业的特定领域”，联合国国际贸易法委员会第二十九届会议于1996年6月通过了《贸易法委员会电子商业示范法》，并于同年12月发布了该示范法的说明指南。示范法将以电子方式进行的贸易称作“电子商业”，将各种通过电子方式传达信息的手段称作“数据电文”，指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换（EDI）、电子邮件、电报、电传或传真”。

示范法对电子合同的有关问题作了规定，核心内容是：

一、确认电子合同的有效性。第5条“数据电文的法律承认”规定，不得以某项信息采用数据电文的形式为理由而否定其法律效力、有效性或可执行性。第11条“合同的订立和有效性”规定，就合同的订立而言，除非当事人各方另有协议，一项要约以及对要约的承诺均可以通过数据电文的手段表示。如使用了一项数据电文来订立合同，则不得仅仅以使用了数据电文为理由而否定合同的有效性或可执行性。

二、确定电子合同符合法律对书面、签字、原件的要求。1．法律对“书面”的要求问题。第6条规定，假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了法律对“书面”的要求。2．法律要求“签字”的问题：第7条规定，如果采用可靠的方法鉴定了某人的身份并表明该人认可了数据电文内含的信息，即满足了法律对“签字”的要求。3．法律对“原件”的要求问题。第8条规定，如果可靠地保证信息自首次以最终形式生成并保持了完整性，同时可以将信息展示，即满足了法律对“原件”的要求。

三、确定电子合同的证据效力。第9条规定，在任何法律诉讼中，证据规则的适用在任何方面不得以它仅是一项数据电文或者并不是原样为由否定一项数据电文作为证据的可接受性。对于以数据电文为形式的信息，应给予应有的证据力。在评估一项数据电文的证据力时，应考虑到生成、储存或者传递该数据电文的办法的可靠性，保持信息完整性的办法的可靠性，用以鉴别发件人的办法，以及任何其他相关因素。

世界各主要国家都面临传统合同法与电子商务合同的冲突问一题。如英国1968年的《民事诉讼证据法》规定，民诉中第一手传闻可以采证，据此，计算机输出资料也可采纳作为证据。1979年银行法明文承认用电子形式所保存的数据。美国判例法承认商务记录作为传闻证据的例外，只要是在进行正常的业务中作成并于业务完成的同时或稍后输入的，此做法已为《统一证据法规则》所采纳。美国《联邦诉讼规则》还规定，此项例外适用于以任何储存方式的数据，当然包括计算机储存的数据。英美的判例法也都允许当事人在证明无从取得正本时可以使用抄本以证明正本的内容。英国的民事诉讼证据法也规定可以采纳计算机输出文件的抄本。

1998年3月，澳大利亚电子商务专家组给司法部长提交了“建立电子商务法律框架”的报告。报告中就电子商务合同提出以下立法建议：1．国家应当确认电子商务合同与传统的书面合同具有同等的法律效力。2．订立合同的技术手段的差异不影响合同的效力。如采用性能有差别的不同的计算机订立的合同效力是一样的。3．电子商务合同主要适用于商事行为，但不宜适用于支票、汇票、提单及遗嘱等。4．关于订立电子商务合同的签字问题，只要能确认签字，任何形式都应当得到承认，不宜只承认数码式签字。5．当事人可以选择是否适用有关电子商务合同的法律。6．应当减少政府在电子商务合同方面的管理职能。7．可以参照“联合国国际贸易法委员会电子商务示范法草案”制定澳大利亚的法律。如可以吸收示范法第5条关于数据电文交易法律效力的规定；第6条法律要求采用书面形式的，数据电文只要能够调取以备日后查用即符合法律要求的规定；第10条关于数据电文留存的规定；第11条关于确认电子合同的订立和有效性的规定等。但不宜将示范法第13条关于数据电文归属的规定；第15条关于确认何时收到信息的规定纳入澳大利亚有关电子商务合同的法律。理由是上述规定较为复杂，不易操作。还有的专家提出，在电子商务合同立法中还应当解决在订立电子商务合同过程中消费者的知情权问题以及电子商务合同付款的安全、保密等问题。

为了解决电子合同的问题，韩国1991年12月颁布了《促进贸易自动化条例》，是对EDI的应用法规，共7章29条和一个附录。该条例从总体上解决了电子文件作为合法的书面文件、电子签名的合法性和计算机记录的证据力等几个问题，条例对EDI应用过程中当事人各方的责任作出限定，并明确规定了法律责任。

进入90年代，我国电子商务合同应用逐步开展，电子商务的有关问题也得到有关机构与组织的重视。我国政府对这一领域的工作十分重视，多次派代表出席国际会议，参加联合国国际贸易法委员会的会议，并对电子商业示范法的制定发表意见。为实施中国海关EDI自动化通关系统，海关总署于1992年9月颁布第36号总署令《中华人民共和国海关对报关单位和报关员的管理规定》，其中第十九条明确规定：“经电子计算机传送数据的报关单与手工填写的报关单具有同等的法律效力”。各试点海关还具体订立了EDI通关暂行管理办法，并通过海关与用户的协议，具体规定了参加EDI通关的审批办法、双方的权利与义务、发生争议时的裁定方法等。为了约束和规范实施EDI的行为，推动EDI的应用的发展，广东省政府于1996年10月颁布了《广东省对外贸易实施电子数据交换（EDI）暂行规定》，于1997年1月1日实施。该规定共24条，对电子报文作为合法的书面形式、电子签名的合法性以及有关问题作了规定。第八条规定，协议方依据协议，利用EDI服务中心的EDI网络系统进行信息传递或交换，其电子报文是合法、有效和可执行的。第九条规定，凡法律、法规规定必须采用书面形式，而电子报文的内容可以随时查阅的，则此电子报文同合法的书面文件。第十条规定，由协议方或法律、法规要求文件必须签名，而电子报文附有电子签名时，则此电子报文视同符合协议方的要求或法律、法规的规定。

统一合同立法，电子商务合同是个不可回避的问题。一些部门、单位和专家也建议合同法中应当确认采用电子数据交换和电子邮件等形式订立的合同的有效性。因此，合同法借鉴了联合国国际贸易法委员会制定的电子商务示范法的有关规定，针对我国实践中需要解决而又较有把握的问题作出规定。本条明确规定了电子数据交换和电子邮件作为合同的形式，并且该条文的表述也表明并不限于此两种形式。

三、关于“可以有形地表现所载内容的形式”

合同书、信件和数据电文是“可以有形地表现所载内容的形式”，但也不限于明确规定的这几类。凡是“可以有形地表现所载内容的形式”都可以作为合同的书面形式。联合国国际贸易法委员会的电子商业示范法对数据电文的规定就是“包括但不限于”电报、电传、传真、EDI和电子邮件。表明数据电文尚可有其他形式。本条亦不排斥其他形式的数据电文。所以，合同的书面形式包括一切可以有形地表现所载内容的形式。

第十二条

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；

（三）数量；

（四）质量；

（五）价款或者报酬；

（六）履行期限、地点和方式；

（七）违约责任；

（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

【释义】本条是对合同主要条款和示范文本的规定。

一、合同的主要条款

合同的条款是合同中经双方当事人协商一致、规定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款就是合同的内容。合同的权利义务，除法律规定的以外，主要由合同的条款确定。合同的条款是否齐备、准确，决定了合同能否成立、生效以及能否顺利地履行、实现订立合同的目的。合同的条款是非常重要的，所以在此条规定了合同的主要条款。但是，并不是说当事人签订的合同中缺了其中任何一项就会导致合同的不成立或者无效。主要条款的规定只具有提示性与示范性。合同的主要条款或者合同的内容要由当事人约定，一般包括这些条款，但不限于这些条款。不同的合同，由其类型与性质决定，其主要条款或者必备条款可能是不同的。比如，买卖合同中有价格条款，而在无偿合同如赠与合同中就没有此项。

在订立合同的过程中，如果一方当事人坚持合同的订立以对特定事项达成协议为条件，则在这些特定事项未达成协议前，合同不成立。

如果当事人各方在订立合同时，有意将一项合同的内容留待进一步商定，则尽管这一项条款没有确定，也不妨碍合同的成立。

现将本条第一款规定的九项内容简述如下：

（一）当事人的名称或者姓名和住所。这是每一个合同必须具备的条款，当事人是合同的主体。合同中如果不写明当事人，谁与谁做交易都搞不清楚，就无法确定权利的享受和义务的承担，发生纠纷也难以解决，特别是在合同涉及多方当事人的时候更是如此。合同中不仅要把应当规定的当事人都规定到合同中去，而且要把各方当事人名称或者姓名和住所都规定准确、清楚。

（二）标的。标的是合同当事人的权利义务指向的对象。标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。没有标的，合同不能成立，合同关系无法建立。

合同的种类很多，合同的标的也多种多样：

1．有形财产。有形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的有形物。如依不同的分类有生产资料与生活资料、种类物与特定物、可分物与不可分物、货币与有价证券等。

2．无形财产。无形财产指具有价值和使用价值并且法律允许流通的不以实物形态存在的智力成果。如商标、专利、著作权、技术秘密等。

3．劳务。劳务指不以有形财产体现其成果的劳动与服务。如运输合同中承运人的运输行为，保管与仓储合同中的保管行为，接受委托进行代理、居间、行纪行为等。

4．工作成果。工作成果指在合同履行过程中产生的、体现履约行为的有形物或者无形物。如承揽合同中由承揽方完成的工作成果，建设工程合同中承包人完成的建设项目，技术开发合同中的委托开发合同的研究开发人完成的研究开发工作等。

合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。订立合同中还应当注意各种语言、方言以及习惯称谓的差异，避免不必要的麻烦和纠纷。

（三）数量。在大多数的合同中，数量是必备条款，没有数量，合同是不能成立的。许多合同，只要有了标的和数量，即使对其他内容没有规定，也不妨碍合同的成立与生效。因此，数量是合同的重要条款。对于有形财产，数量是对单位个数、体积、面积、长度、容积、重量等的计量；对于无形财产，数量是个数、件数、字数以及使用范围等多种量度方法；对于劳务。数量为劳动量；对于工作成果，数量是工作量及成果数量。一般而言，合同的数量要准确，选择使用共同接受的计量单位、计量方法和计量工具。根据不同情况，要求不同的精确度，允许的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗损率等。

（四）质量。对有形财产来说，质量是物理、化学、机械、生物等性质；对于无形财产、服务、工作成果来说，也有质量高低的问题，并有衡量的特定方法。对于有形财产而言，质量亦有外观形态问题。质量指标准、技术要求，包括性能、效用、工艺等，一般以品种、型号、规格、等级等体现出来。质量条款的重要性是勿庸赘言的，许许多多的合同纠纷由此引起。合同中应当对质量问题尽可能地规定细致、准确和清楚。国家有强制性标准规定的，必须按照规定的标准执行。如有其他质量标准的，应尽可能约定其适用的标准。当事人可以约定质量检验的方法、质量责任的期限和条件、对质量提出异议的条件与期限等。

（五）价款或者报酬。价款或者报酬，是一方当事人向对方当事人所付代价的货币支付。价款一般指对提供财产的当事人支付的货币，如在买卖合同的货款、租赁合同的租金、借款合同中借款人向贷款人支付的本金和利息等。报酬一般是指对提供劳务或者工作成果的当事人支付的货币，如运输合同中的运费、保管合同与仓储合同中的保管费以及建设工程合同中的勘察费、设计费和工程款等。如果有政府定价和政府指导价的，要按照规定执行。价格应当在合同中规定清楚或者明确规定计算价款或者报酬的方法。有些合同比较复杂，货款、运费、保险费、保管费、装卸费、报关费以及一切其他可能支出的费用，由谁支付都要规定清楚。

（六）履行期限。履行期限是指合同中规定的当事人履行自己的义务如交付标的物、价款或者报酬，履行劳务、完成工作的时间界限。履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。履行期限可以是即时履行的，也可以是定时履行的；可以是在一定期限内履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，对履行期限的要求是不同的，期限可以以小时计，可以以天计，可以以月计，可以以生产周期、季节计，也可以以年计。期限可以是非常精确的，也可以是不十分确定的。不同的合同，其履行期限的具体含义是不同的。买卖合同中卖方的履行期限是指交货的日期、买方的履行期限是交款日期，运输合同中承运人的履行期限是指从起运到目的地卸载的时间，工程建设合同中承包方的履行期限是从开工到竣工的时间。正因如此，期限条款还是应当尽量明确、具体，或者明确规定计算期限的方法。

（七）履行地点和方式。履行地点是指当事人履行合同义务和对方当事人接受履行的地点。不同的合同，履行地点有不同的特点。如买卖合同中，买方提货的，在提货地履行；卖方送货的，在买方收货地履行。在工程建设合同中，在建设项目所在地履行。运输合同中，从起运地运输到目的地为履行地点。履行地点有时是确定运费由谁负担、风险由谁承担以及所有权是否转移、何时转移的依据。履行地点也是在发生纠纷后确定由哪一地法院管辖的依据。因此，履行地点在合同中应当规定得明确、具体。

履行方式是指当事人履行合同义务的具体做法。不同的合同，决定了履行方式的差异。买卖合同是交付标的物，而承揽合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定时期内的，也可以是分期、分批的。运输合同按照运输方式的不同可以分为公路、铁路、海上、航空等方式。履行方式还包括价款或者报酬的支付方式、结算方式等，如现金结算、转帐结算、同城转帐结算、异地转帐结算、托收承付、支票结算、委托付款、限额支票、信用证、汇兑结算、委托收款等。履行方式与当事人的利益密切相关，应当从方便、快捷和防止欺诈等方面考虑采取最为适当的履行方式，并且在合同中应当明确规定。

（八）违约责任。违约责任是指当事人一方或者双方不履行合同或者不适当履行合同，依照法律的规定或者按照当事人的约定应当承担的法律责任。违约责任是促使当事人履行合同义务，使对方免受或少受损失的法律措施，也是保证合同履行的主要条款。违约责任在合同中非常重要，因此一般有关合同的法律对于违约责任都已经作出较为详尽的规定。但法律的规定是原则的，即使细致也不可能面面俱到，照顾到各种合同的特殊情况。因此，当事人为了特殊的需要，为了保证合同义务严格按照约定履行，为了更加及时地解决合同纠纷，可以在合同中约定违约责任，如约定定金、违约金、赔偿金额以及赔偿金的计算方法等。

（九）解决争议的方法。解决争议的方法指合同争议的解决途径，对合同条款发生争议时的解释以及法律适用等。解决争议的途径主要有：一是双方通过协商和解，二是由第三人进行调解，三是通过仲裁解决，四是通过诉讼解决。当事人可以约定解决争议的方法，如果意图通过诉讼解决争议是不用进行约定的，通过其他途径解决都要事先或者事后约定。依照仲裁法的规定，如果选择适用仲裁解决争议，除非当事人的约定无效，即排除法院对其争议的管辖。但是，如果仲裁裁决有问题，可以依法申请法院撤销仲裁裁决或者申请法院不予执行。当事人选择和解、调解方式解决争议，都不能排除法院的管辖，当事人可以提起诉讼。

涉外合同的当事人约定采用仲裁方式解决争议的，可以选择中国的仲裁机构进行仲裁，也可以选择在外国进行仲裁。涉外合同的当事人还可以选择解决他们的争议所适用的法律，当事人可以选择选用中国的法律、港澳地区的法律或者外国的法律。但法律对有些涉外合同法律的适用有限制性规定的，依照其规定。

解决争议的方法的选择对于纠纷发生后当事人利益的保护是非常重要的，应该慎重对待。但要选择解决争议的方法比如选择仲裁，是选择哪一个仲裁机构要规定得具体、清楚，不能笼统规定“采用仲裁解决”。否则，将无法确定仲裁协议条款的效力。

当事人在合同中特别约定的条款，虽然超出本条规定的九项内容，也作为合同的主要条款。

二、关于合同的示范文本

在制订合同法的过程中，有的委员和部门认为，由于经济贸易活动的多样性，如果当事人缺乏经验，所订合同常易发生难以处理的纠纷。实践中合同的示范文本对于提示当事人在订立合同时更好地明确各自的权利义务起到了积极作用，对此应当在合同法中作出规定。因此，本条第二款规定订立合同可以参照各类合同的示范文本，其目的与第一款一样，就是为了使当事人订立合同更加认真、更加规范，尽量减少合同规定缺款少项、容易引起纠纷的情况。

第十三条

当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

【释义】本条是对订立合同方式的规定。

合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同本质上是一种合意。使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款达成一致意见。当事人合议的过程，对合同内容协商一致的过程，就是经过要约、承诺完成的。向对方提出合同条件作出签订合同的意思表示称为“要约”，而另一方如果表示接受就称为“承诺”。一般而言，一方发出要约，另一方作出承诺，合同就成立了。但是，有时要约和承诺往往难以区分。许多合同是经过了一次又一次的讨价还价、反复协商才得以达成。

在统一的合同法制订以前，我国的民事立法包括三部合同法以及有关合同的法律、行政法规，都没有有关要约与承诺制度的规定。没有要约与承诺制度，在不少情况下对于合同成立与否难以判断，有可能使本来已经成立的合同认定为不成立。在合同法中规定要约与承诺制度，就可以使合同的成立有一个较为具体的标准，就会使在经济交往和社会生活中需要签订合同的当事人有所遵循，也使司法机关有所遵循。更好地分清各方当事人的责任，正确而恰当地确定合同的成立，充分保障当事人的权益，鼓励交易，减少与解决纠纷，促进经济的发展。

第十四条

要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

【释义】本条是对要约的定义及其构成要件的规定。

一、关于要约的定义

要约在不同的情况下可以称为“发盘”、“发价”等，发出要约的人称为“要约人”，接收要约的人称为“受要约人”。

按照大陆法系，合同被定义为当事人的“合意”，要约则一般被定义为：“以一定契约之成立为目的之确定的意思表示”或者“是当事人一方向另一方提出合同条件，希望另一方接受的意思表示。”大陆法系的民法理论认为，要约仅仅是一个希望订立合同的意思表示，还不能算是法律行为。因为，法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系的合同法律行为，要约本身虽然会引起一定的法律效果，但尚不能发生当事人所希望的成立合同的效力。也有的学者认为，要约在性质上是一种附条件的法律行为。要约人发出要约之后，要受法律规定的限制，不依规定不能撤回或者撤销。如果对方承诺则协议达成，就必须按照达成的协议履行，违反协议就要承担违约责任。

在英美法系，合同则被定义为“许诺”或者一系列的“许诺”，要约也被视为或者被定义为当事人所作的一种允诺。如“要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺”。以“许诺”为要约下定义是不奇怪的，“许诺”或“诺言”（Promise）是英美合同法理论的一个十分重要的概念，基本上是合同的同义语，如“合同是由法律强制履行的一个或一系列的诺言”。美国《合同法重述》也是这样下定义的：“一个合同是这样一个或一系列许诺，违背它，法律将给予补偿；履行它，法律将通过某种方式确认是一种义务”。英美法合同理论上还有一个重要的概念：“对价”（Consideration），要约是否有效以及合同是否有效取决于有无对价。P．S．阿蒂亚在他的《合同法概述》对要约的说明中说：“要约，实际上是要约人做什么事或不做什么事的一种许诺，而这种许诺有效的条件是承诺人应接受这个要约，并对这个要约支付或答应支付它的对价”。

以许诺给要约下定义从英美法来讲可能是最贴切的，但在英美法也可以看到其它的定义方式。美国《合同法重述》第24条规定：“要约是对即时进行交易的愿望的表达。这一表达能使一个通情达理处于受要约人地位的人相信，他或她只要对该要约表示同意，即接受该要约，就可以进行交易”。世界学生版教科书《合同法》（G．H．Treitel著，Sweet＆Maxwell1995年版）也采纳了这样的定义：“要约是要约人希望就特定事项签订合同、并且一经受要约人承诺即受拘束的意思表示”。这两个定义与大陆法的定义没有什么差别。尽管存在不同的理论和不同的定义方式，我们可以知道，两大法系对要约含义的认识基本是一致的。因为说的是同一件事，解决的是同一个问题。本条采取的是最通常和最简单的定义方式：要约是希望和他人订立合同的意思表示。

二、要约的构成要件

一项订约的建议要成为一个要约，要取得法律效力，必须具备一定的条件。如不具备这些条件，作为要约在法律上就不能成立。按照大陆法系的合同法理论对要约的解释，要约成立的要件有四个：

（一）要约是特定合同当事人的意思表示。发出要约的目的在于订立合同，要约人必须使接收要约的相对方能够明白是谁发出了要约以便作出承诺。因此，发出要约的人必须能够确定，必须能够特定化。虽然合同双方都可以作为要约人，但作为要约人的必须是特定的合同当事人。不论是自然人或者是法人，只要是具有相应民事权利能力与民事行为能力的人，都可以作为要约人。如果是代理人，必须取得本人的授权，还必须说明谁是被代理人。作为要约人只要能够特定即可，并不一定需要说明要约人的具体情况，也不一定需要知道他究竟是谁。一个要约，如果处于能够被承诺的状态就可以，不需要一切情况都清清楚楚。如自动售货机，消费者不需要了解究竟是哪家公司安置，谁是真正的要约人。只要投入货币，作出承诺，便会完成交易。

（二）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。合同因相对人对于要约的承诺而成立，所以要约不能对希望与其订立合同的相对人以外的第三人发出。但相对人是否必须是特定的人，则有不同的看法。一种观点认为，要约必须是向特定人发出，向不特定人发出的订约建议是要约邀请。因为，向特定人发出的要约，一旦承诺合同就成立，而向不特定的人发出的订约建议，承诺了也不会当然导致合同成立。另一种观点认为，要约可以向不特定的人发出。现实有许多向不特定人发出要约的情况。如自动售货机的设置，电车、渡船、公共汽车的行驶，戏院、电影院的开设。但不是说在一切情况下都可以向不特定的人发出要约。

要约一般应向特定人发出。因为，相对人的特定化意味着要约人对谁有资格作为承诺人，作为合同相对方作出了选择，这样对方一承诺，一个合同就成立了。如果相对人不确定，则作为合同的另一方当事人就是不确定的，既然不确定，作出承诺后合同也不一定成立。如果是这种情况，把一项订约的建议作为一个要约就是不合适的，只能作为一个要约邀请。如果向不特定的人以出让某一特定物为内容的订立合同的建议，如果视为是一个有效的要约，则会造成一物数卖，当然不行。如果要把向不特定人发出的订约建议作为要约，必须限定条件来达到这一目的：在一物数卖的情况下，凡作出承诺的，合同均成立，但要约人要对作出承诺而得不到履行的受要约人承担违约责任。但这样规定是对要约进行了法律上的限制，不是对要约的肯定，而是对要约的否定。自动售货机、公共运输事业在大陆法一般认为是要约方，但这种看法并非没有异议。一般认为，悬赏广告是向不特定人发出的要约。一般情况下，悬赏广告所要求的事项是特定的，完成所要求事项的承诺人只有一个人，或只有很少的人。但无论有几人，如果符合广告的条件，做了广告所要求的行为，发出悬赏广告的人都必须按照广告的约定支付报酬。否则，要承担法律责任。

（三）要约必须具有缔约目的并表明经承诺即受此意思表示的拘束。这一点很重要，很多类似订约建议的表达实际上并不表示如果对方接受就成立了一个合同，如“我打算五千元把我的钢琴卖掉”，尽管是特定当事人对特定当事人的陈述，也不构成一个要约。能否构成一个要约要看这种意思表示是否表达了与被要约人订立合同的真实意愿。这要根据特定情况和当事人所使用的语言来判断。当事人在合同中一般不会采用诸如“如果承诺合同就成立”这样明确的词语来表示，所谓“表明”并不是要有明确的词语进行说明，而是整个要约的内容表明了这一点。

（四）要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。这要求要约的内容必须是确定的和完整的。所谓确定的是要求必须明确清楚，不能模棱两可、产生歧义。所谓完整的是要求要约的内容必须满足构成一个合同所必备的条件，但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。要约的效力在于，一经被受要约人承诺，合同即可成立。因此，如果一个订约的建议含混不清、内容不具备一个合同的最根本的要素，是不能构成一个要约的。即使受要约人作出承诺，也会因缺乏合同的主要条件而使合同无法成立。一项要约的内容可以很详细，也可以较为简明，一般法律对此并无强制性要求。只要其内容具备使合同成立的基本条件，就可以作为一项要约。合同的基本条件也没有必要全部确定，只要能够确定就可以。但究竟怎样才算具备了使合同成立的基本条件，如果法律有类似规定的要依据规定进行判断，最重要的是要根据具体情况进行判断。按照美国统一商法典的规定的做法，一个货物买卖合同只要有标的和数量就是—个成立生效的合同。因为价格、履行地点与时间可以事后确定。《联合国国际货物销售合同公约》第14条中规定：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”此条仅要求货物是明确的，数量和价格只要能够确定就可以，就算是满足了要约的条件。

要约的四个要件中最重要的是两个：一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。本条规定了要约的三个要件。至于要约是否必须向特定人发出，在多数情况下是这样的，但在某些特殊场合则有例外，如悬赏广告，构成要约的商业广告等，因此，对该条件未作规定。

第十五条

要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约；

【释义】本条是对要约邀请的规定。

要约邀请，又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。要约邀请与要约不同，要约是一个一经承诺就成立合同的意思表示，而要约邀请只是邀请他人向自己发出要约，自己如果承诺才成立合同。要约邀请处于合同的准备阶段，没有法律约束力。有的学者认为，要约邀请不是意思表示，只是事实行为。但要约邀请也并不是单纯地建议他人与自已进行有关合同的讨论，而是明确提出订立合同的建议，只不过仅指明合同的类型，并没有提出合同的具体内容。虽然在理论上，要约与要约邀请有很大区别，但事实上往往很难区分。当事人可能原意是发出要约，但由于内容不确定只能被看作是一个要约邀请。当事人可能原意是发出要约邀请，但由于符合了要约的条件而会被判定为是一个要约。

因此，以法律对何为要约、何为要约邀请进行规定是一个好的办法。如我国台湾地区“民法典”第154条第2款规定：“货物标定卖价陈列者，视为要约。但价目表之寄送，不视为要约。”但是，法律只能对一些特殊的少量的行为作出规定，而大量的缔约行为不可能由法律一一作出规定。许多行为是作为要约还是作为要约邀请肯定还将争论下去。下面对本条所规定的要约邀请作必要的说明。

1．寄送的价目表。寄送的价目表，无论在大陆法系还是在英美法系国家，都认为是要约邀请。根据对要约构成要件的分析，价目表仅指明什么商品、什么价格，并没有指明数量，对方不能以“是”、“对”或者“同意”等肯定词语答复成立合同，自然不符合作为要约的构成要件，只能视作要约邀请。发送的商品价目表，是商品生产者或者销售者推销商品的一种方式。这种方式当然表达行为人希望订立合同的意思，但并不表明他人表示承诺就立即达成一个合同。实际上，寄送的价目表与货物标价陈列在性质上没有什么差别，只是方式有所不同，商品标价陈列亦作为要约邀请。在商店买卖东西，虽然商品的价格是标明的，但要买多少数量，总是由顾客提出要求。

2．拍卖公告。拍卖是一种特殊买卖方式。一般认为，在拍卖活动中，竞买人的出价为要约，拍卖人击槌（或者以其他方式）拍定为承诺。拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍或者宣布拍卖物的价格等，都属于要约邀请。

3．招标公告。招标投标是一种特殊的签订合同的方式，广泛应用于货物买卖、建设工程、土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。为了公平、合理、有效地使用纳税人的财产，防止官商勾结产生腐败，一些国家规定，凡涉及国家与私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。我国在土地使用权出让与转让、建设工程等方面也有规定采用招标投标方式。这种方式的好处是，能够在最接近公平、合理的价格上达成交易、签订合同。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。对于招标公告或者招标通知，一般都认为属于要约邀请，不是要约。而投标是要约，招标人选定中标人，为承诺。英美法也认为招标属于要约邀请，但认为招标有一定的法律意义，因为招标中对有关合同条件的说明，对达成协议的双方都有拘束力。

4．招股说明书。招股说明书是股份有限公司在公司设立时由公司发起人向社会公开募集股份时或者公司经批准向社会公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书。按照我国公司法的规定，公司成立时，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申请，并报送有关文件，招股说明书是其中之一。招股说明书应当附有发起人制作的公司章程并载明下列事项：发起人认购的股份数；每股的票面金额和发行价格；无记名股票的发行总数；认股人的权利、义务；本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可撤回所认股份的说明。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时，必须公告招股说明书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。规定要制定招股说明书并向社会公告，其目的是让社会公众了解发起人或者公司的情况和认股人自己所享有的权利和承担的义务。

招股说明书是向社会发出的要约邀请，邀请公众向公司发出要约，购买公司的股份。认股人认购股份，为要约，公司卖出股份，为承诺，买卖股份的合同成立。但是，如果发起人逾期未募足股份的情况下，则依法失去承诺的权利，认股人撤回所认购的股份。招股说明书是要约邀请，但并非一般的要约邀请，是具有法律意义的文件。这一点与一般的要约邀请不同。

5．商业广告。商业广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用、通过一定的媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的广告。商业广告的目的在于宣传商品或者服务的优越性，并以此引诱顾客购买商品或者接受服务。对于商业广告，均认为是要约邀请。但法律并不排除商业广告如果符合要约的要件也可以成为要约。因此，本条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。商业广告是否构成要约也是很复杂的问题，一般的商业广告并不能构成一个要约，但也不排除有些内容确定的广告是要约。而问题是如何认定一个广告是“内容确定”的，依什么原则去认定这一点。有人认为，如果广告中含有“保证现货供应”、“先来先买”，或者含有确切的期限保证供货等词语，即表明．广告中含有一经承诺即受拘束的意思，这种广告就应视为要约。如广告中称：“我公司现有某型号的水泥1000吨，每吨价格200元，先来先买，欲购从速。”

第十六条

要约到达受要约人时生效。

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进人该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

【释义】本条是对要约生效时间的规定。

要约何时生效？有人认为，应采取“发信主义”，即要约发出之后就生效。但大多数人认为应当采取“到达主义”，要约必须自到达受要约人时才生效。世界上许多国家和国际公约都持这种观点。如德国民法典第130条中规定，在相对人以非对话方式向其为意思表示时，意思表示以通知达到相对人时发生效力。我国台湾地区“民法典”第94条规定，对话人为意思表示者，其意思表示，以相对人了解时，发生效力。第95条中规定，非对话而为意思表示者，其意思表示，以通知达到相对人时，发生效力。《联合国国际货物销售合同公约》第15条和《国际商事合同通则》第2．3条中也都规定，要约于送达受要约人时生效。

我国合同法这一规定也是参照国外一般规定作出的。需要说明的是，要约“到达受要约人时”并不是指一定实际送达到受要约人或者其代理人手中，要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方（如信箱等）即为送达。“送达到受要约人时”生效，即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容，要约也不生效。在对话要约时，以采用“其意思表示以相对人了解时发生效力”的解释较为妥当。

以数据电文发出要约何时生效，如何到达，是一个问题。数据电文都是现代化的通讯工具传送的信息，发出就已到达。我国合同法是参考了联合国国际贸易法委员会制定的《电子商业示范法》的有关规定作出的。示范法第15条“发出和收到数据电文的时间和地点”中第1款规定：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或者代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”第2款规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：1．如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：（1）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；或（2）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；2．如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”该条第1款规定了何为数据电文的“发出”，第2款规定了何为数据电文的“收到”即到达。合同法本条采用了示范法第15条第2款的规定，但省略了该款第1项第（2）的规定，即在指定了特定接收系统时而对方未发送到特定接收系统（虽然也发送到了收件人的系统），以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。并非示范法的这个规定有什么问题，只是合同法规定得比较简明，遇到此类问题，也应当如此掌握。

对于示范法的这一规定，示范法指南的解释是：第二款的目的在于规定一项数据电文的收到时间，所针对的情况是收件人单方面指定了收取电文的特定信息系统（所指定的系统可能是也可能不是收件人的一个信息系统），而数据电文实际上到达了收件人的一个信息系统但并非指定的那个系统，在这种情况下，应以收件人检索到数据电文的时间为收到时间。在示范法中，所谓“指定的信息系统”是意图包括由某一方特别指定的系统，例如，一项要约明文指定了应发回承诺通知的地址。如果只是在信头上或在其他文件上显示电子邮件或传真印件的地址，不应视为明确指定了一个或多个信息系统。“进入”的概念既用以界定数据电文的发出，也用以界定其收到。所谓一项数据电文进入了一个信息系统，其时间应是在该信息系统内可投入处理的时间。究竟进入了一个信息系统的数据电文是不是能为收件人所识读或使用，这个问题不在示范法的范围以内。示范法不妨碍这样的立法：如果进入了系统，尽管没有为收件人所识读或使用，也认为是收到了电文。假如一项数据电文只是到达了收件人的信息系统但未能进

第四篇：中华人民共和国合同法

中华人民共和国合同法

第六十条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

第六十二条 当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。

（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。

第七十一条 债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。

第七十二条 债权人可以拒绝债务人部分履行债务，但部分履行不损害债权人利益的除外。

中华人民共和国民法通则

第三十条 个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

第三十一条 合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

第三十二条 合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

第三十三条 个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

第三十四条 个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条 合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）

四、关于个体工商户、农村承包经营户、个人合伙问题

47、全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。

53、合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的，对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。

54、合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时

原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。

55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。

第五篇：中华人民共和国合同法

1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过第一章 一般规定

第二章 合同的订立

第三章 合同的效力

第四章 合同的履行

第五章 合同的变更和转让

第六章 合同的权利义务终止

第七章 违约责任

第八章 其他规定

第九章 买卖合同第十三章 租赁合同第十四章 融资租赁合同第十五章 承揽合同第十六章 建设工程合同第十七章 运输合同第十八章 技术合同第十九章 保管合同第二十章 仓储合同第二十一章 委托合同

第十章 供用电、水、气、热力 第二十二章 行纪合同 合同

第十一章 赠与合同

第十二章 借款合同

第二十三章 居间合同附 则