关于新《劳动合同法》草案若干法律问题的报告

第一篇：关于新《劳动合同法》草案若干法律问题的报告

关于新《劳动合同法》草案若干法律问题的报告

From 徐晓洁2006.12.05 新《劳动合同法》草案于2006年3月公开征询民意，拟2007年正式通过并施行。鉴于新《劳动合同法》对劳动合同做了细致且严格的规定，特对新法主要条款做如下分析：

一、用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应征询职工意见并公告始生效力。

二、用人单位和劳动者之间产生不同意见，在没有相反证明时，以利于劳动者的理解为准。

三、劳动合同内对试用期的约定：非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。但法律未明确规定各类岗位的定义，需按通常理解进行解释，产生意见分歧时，以利于劳动者的理解为准。《劳动法》对试用期只笼统规定了最长不得超过6个月，未区分岗位。

四、除法律规定的以下两种情况外，用人单位不得在劳动合同中约定由劳动者承担违约金的条款：

1、劳动者和用人单位有竞业禁止约定，劳动者违反该约定时；

2、用人单位为劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训，劳动者违反服务期约定时。其他情况下若要约定劳动者的违约金，需借其他名目，不能以违约金的形式出现在劳动合同中。

五、以下3种情况下用人单位可解除无固定期限的劳动合同：

1、劳动者患病或非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致的；

2、劳动者被证明不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容或者中止劳动合同达成协议的。用人单位需提前30天以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。但若该劳动者正在担任平等协商代表的，用人单位不得解除合同。

六、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用时，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同；用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者无需通知可以立即解除劳动合同。

七、用人单位在以下情况下，需根据劳动者在本单位的工作年限，按满6个月支付半个月工资、满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付经济补偿，劳动者在本单位的工作年限超过6个月不满1年的，按1年计算；不满6个月的，按6个月计算：

1、用人单位解除无固定期限劳动合同的、签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，需裁减人员50人以上的、用人单位未按劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的、用人单位未足额支付劳动报酬的、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费用的、用人单位的规章制度违反法律、行政法规，损害劳动者权益的、劳动者宣告失踪或宣告死亡后又出现，但情况变化无法履行劳动合同而解除合同的，以及双方协商一致解除但系用人单位提出解除意见的；

2、用人单位合并、分立情况下解除劳动合同；

3、劳动合同期满、劳动者死亡、用人单位歇业解散、用人单位因法关闭情况下终止劳动合同的。劳动合同每存续5年，经济补偿减少10％。

八、约定竞业禁止条款需支付劳动者竞业限制经济补偿，数额不得少于劳动者在该用

人单位的年工资收入，若不支付，则竞业禁止条款无效。竞业禁止不得超过2年，且以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。劳动者违反竞业禁止条款所支付的违约金不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。

九、用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动要求继续履行则需继续履行，否则需

按经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

综上所述，《劳动合同法》草案对用人单位施以更严格的规定，更侧重于保护职工利益，用人单位在制定劳动合同时应注意回避法律规定，以防因合同不合法造成不必要的劳动合同纠纷。

第二篇：劳动合同法草案三稿

劳动合同法草案三稿(精选多篇)

从北京市第七届劳动人事争议案例研讨会上获悉，全国人大常委会今年安排审议的25件法律草案之一《劳动合同法草案》已进入立法程序，正积极调研和征求意见。针对当前劳动者面临的“短期合同”、“不签订书面合同”、“试用期过长”等现实问题，法律草案给予劳动者全面保护。在此次研讨会上，国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司的负责人就草案中的有关意见向与会专家征求建议。

意见一：没有书面合同视为已签合同

劳动合同一般以书面形式订立。已经存在劳动关系，但双方没有书面合同 的，除非劳动者认为自己与用人单位没有建立劳动关系，否则视为已经签订劳动合同。据国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司有关人士介绍，根据我国劳动法，劳动合同要签订书面合同。可是，在实践中，书面合同的签订率不高。这一规定是为了促进用人单位与劳动者签订书面的合同。

意见二：试用期与合同期比例应适当

试用期与劳动合同期限成适当比例。劳动合同期限短，试用期便短。劳动合同期6个月以下的，最多只有15日的试用期。11年以上的劳动合同，试用期不超过120天。高级岗位试用期可适当延长，但不能超过180天。法制司有关负责人表示，为了遏制用人单位反复使用“试用期”，劳动合同法的草案中还规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者调出单位再回来，也不能再约定试用期。

意见三：合同自然终止员工可获补

偿

劳动合同终止后，用人单位不再与该劳动者续约，也要补偿劳动者。法制司有关负责人表示，用人单位与劳动者签订短期合同，对劳动者来说难以感受稳定的工作状态。为了促使用人单位与劳动者续签长期合同，拟定的劳动合同法草案中规定，用人单位与劳动者合同期满，用人单位不再续约的，应该支付给劳动者一定金额的补偿金。

意见四：用人单位裁员时老职工后走

用人单位确实需要裁员的，不仅要提前与职工说明情况，而且还应该后裁减老职工。而且，单位裁员6个月之内再次招聘的，应该优先录用以前的被裁员的职工。

意见五：劳动力派遣机构要取得资质

劳动力派遣机构要取得资格。依法取得行政资格的派遣机构在与劳动者签订合同时，要让劳动者知悉其与接受单

位之间的合同内容。劳动力派遣是指劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的有关系没劳动，有劳动没关系。

法制司有关负责人介绍说，这部分内容还有赖于相关行政法规的出台才能实现。

来源：扬子晚报

关于参加《劳动合同法》讲解与劳动合同管理

实务研修班的体会及建议

公司领导：

按照公司安排，劳动关系管理与培训部主管**同志与***同志于2014年3月23日至2014年3月29日赴深圳参加由劳动社会保障报社主办的《劳动合同法》讲解与劳动合同管理实务研修班。在为期一周的研修中，劳动社会保障部、劳动社会保障报社的有关领导与各地代表就劳动合同管理中的实务和技巧进行

了深入的探讨，通过本次学习，提高了业务水平，更新了知识结构，掌握了更多的信息和技巧，对以后规范我公司的劳动用工，做好、做强劳务用工大有裨益。

本次研修班的主讲老师有劳动保障部法制司执法监督处杨毅新处长、劳动社会保障报社韩志力处长、劳动社会保障报社鲁志峰副处长，与会代表有来自北京等12个省市的66名代表。课程主要有四部分，包括《劳动合同法》讲解、劳动合同订立技巧与管理实务、违纪职工处理与劳动争议预防实务、员工离职管理的法律要求和操作。现将有关内容、体会及建议汇报如下：

一、培训内容

《劳动合同法》讲解

《劳动合同法》是本次学习的重点，2014年3月20日，劳动合同法草案向全社会公布，征求意见。这是自1954年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案向社会公布、广泛征求意见。

在用工制度从市场用工向积极用工转变的大环境下，《劳动合同法》立法的宗旨主要体现对劳动者权益的保护和对劳资双方和谐劳动关系的支持，因此在规定上有过于死板和行政干预的嫌疑，限制了企业的自主权。该草案原定于今年8月出台，后因种种原因推迟，但最迟今年年内出台。另外，由于劳动保障部、外交部、外经贸部权利博弈的影响，最后通过的《劳动合同法》部分条款可能和《劳动合同法》有所不同。

同1994年颁布的《劳动法》相比，《劳动合同法》有以下新规定：

1.解除合同的新规定

草案规定，患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定医疗期内、女职工三期内、担任平等协商代表的、法律行政法规规定的其他情况这五种情形下，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。

2.单位有义务告知报酬等相关内

容

用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者

希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。

3.合同终止单位须給与经济补偿

《劳动法》规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。

4.试用期按性质分为三级

《劳动法》对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少

后，以“试用期不合格”为由，解除合同。

《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。

5.事实劳动关系与无固定限期合同

《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。

《草案》特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，做出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。

6.对用人单位社会保险义务做硬

性规定

《草案》规定在5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；为按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。

7.关于劳务派遣

《草案》第十二条和第四十条对劳务派遣做出了具体和严格的规定：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门制定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入准备金；劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同，不再继续使用该劳动者的，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。以上两项规定对派遣公司的影响是绝对深远的，直接关系到派遣公司的存亡和发展。

8.关于培训费

《草案》第十五条规定，用人单位给劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期限以及违约金，该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

劳动合同订立技巧与管理实务

1.确立劳动关系的顺序原则：

劳动合同是确立劳动关系的最重要的标志，如果没有劳动合同的，首先看工资支付关系，其次看社会保险关系，最后看人事档案关系。

2.合同订立若干问题：

2.1试用期约定技巧：作为劳动合同期限组成的一部分，试用期可以在劳动合同中约定，也可以通过试用期协议约定。劳发1996号文对试用期的期限作了明确的规定，如需要延长试用期，要与劳动者协商一致、与合同期限一致，并以书面形式约定。但可以以合法的形式延长试用期：第一，适当延长劳动合

同的期限，如一年的劳动合同，可以从今年1月1日签到明年1月1日，期限没有实质性的变化，但试用期则从1个月依法变成2个月。第二，把试用期直接签订为劳动合同的期限。

2.2 合同变更、解除、终止等约定条款，如果在劳动法中有规定的可不再合同中赘述，针对企业的实际情况，因地制宜的结合企业规章制度，有预见性的予以规定。

2.3 可以作为劳动合同附件的协议：如《大中专生就业协议》、《岗位协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》、《商业秘密保守协议》。

2.4 违约金和赔偿金

违约金强调以双方的约定为前提，不强调损失问题；赔偿金则恰恰强调损失，不以约定为前提。违约金可以设定为递减违约金或固定违约金。违约金由双方约定，但有以下情形的用人单位可以不支付违约金，第一，因违纪违法解除劳动合同的；第二，根据 《劳动法》

第31条提出解除劳动合同的；第三，劳动者违法解除劳动合同的。

关于赔偿金的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》第１６条对此作了明确规定，即：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.5 可以不办理离职手续的几种情形：第一，造成损失未赔偿的，第二，负责贷款等未追缴的，第三，没有进行物品和公物交接的，第四，其他针对性特殊

情况。

2.6 依法规避无固定期限合同续订：

2.6.1 签订无固定期限劳动合同条件：职工在本单位连续工龄10年及以上，双方同意续延劳动合同，在合同签订之前劳动者明确提出签订无固定期限合同。

2.6.2 职工在同一用人单位有以下情况的，视为本企业工龄：组织调动前后工龄为原单位工龄，企业合资合作经营，企业改革、分立、合并未作补偿的，企业成件制转移时本单位工龄连续。

2.6.3 规避技巧：

1）职工申请方式：在劳动合同中到期之前，发《终止意向通知书》，如果员工申请签订一年或两年的劳动合同则继续续订，如果申请签订无固定期限劳动合同则予以终止。

２）劳动合同期限变更：在劳动合同期满之前变更劳动合同的期限，如果员工不愿意变更则等到到期之时再议。第二种方法更为容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激发矛盾，谨慎使用。

2.7 特殊协议的分类：主要包括劳务派遣协议的制定、停薪留职协议的约

定、岗位协议、待岗协议、医疗期协议、档案与社保关系托管协议。

2.8 劳动关系与劳务关系：

2.8.1 两者的区别:1)调整的法律不同：劳动关系适用于《劳动法》，首先由劳动仲裁委员会受理，劳务关系适用于《合同法》和《民法通则》由人民法院受理。2）附属义务不同：劳动关系都要求交纳社会保险，有加班费工作时间的限制、解除时须支付经济补偿金，而劳务关系若无特殊约定则无须支付。3）劳动关系有隶属关系，用用人单位可行使管理权和行政处罚权，劳务关系双方是平等的主体关系。

2.8.2 界定：1）看年龄：在法定就业年龄内为劳动关系，2）看用人单位：如果是企业法人、个体工商户用工则一般认定为是劳动关系，如果家庭及个人用工则一般认定为劳务关系，3）看劳动者是否存在双重劳动关系：对于退休返聘人员、内部退养人员、待岗停薪人员、大中专学生社会实习及勤工俭学期、劳

务派遣人员、借调人员、小时工都认定为劳务关系。

2.9 事实劳动关系的处理：事实劳动关系是指双方未签订劳动合同，劳动者提供劳动的义务，用人单位支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理和规章制度的约束，且不存在双重劳动关系的状态，并不以工作时间为认定事实劳动关系的要件。

对于事实劳动关系的处理，按照劳部发

某私营企业员工张某与企业在1998年4月签订了一份劳动合同，双方约定合同期为3年。1999年9月10日，张某向单位递交了辞职报告，通知单位自10月10日起解除双方的劳动合同。单位收到通知书的次日，明确表示不同意张某辞职，要求其继续履行劳动合同至合同期满。张某于10月11日起即不再上班，单位遂不予办理退工手续。双方发生争议，单位诉至劳动争议仲裁委员会，要求张某继续履行合同，并赔偿

违约金5000元。

本案的关键，在于判断张某单方面解除劳动合同的行为是否合法有效，是否构成违约。《中华人民共和国劳动法》第31条明确规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。国家从立法的高度赋予了劳动者单方面解除劳动合同的权利，即依法辞职权。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过30日，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。劳动者违反提前30日以书面形式通知用人单位的规定而要求解除劳动合同，用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动

合同而给原用人单位造成经济损失，应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。通过上述规定及解释，我们可以看出：国家比较充分地保护了劳动者单方面解除劳动合同的权利。任何一个企业员工，只要满足提前30日通知用人单位的程序和要件，就可以使履行期未满的合同的效力归于解除。合同的解除，只对解除后的时间有效，即自解除之日起，合同不再履行。至于合同解除前的履行事实，则不涉及。法律对于劳动者合同解除权的保障，就是对劳动者依法择业权的保障。由此可见，劳动法在立法上，采取了向劳动者倾斜的立法方式，这符合世界各国注重保护弱者权益，从而实现事实土的平等、公正的立法宗旨。劳动者不需要任何理由，都可以以提前通知对方的形式解除正在履行中的劳动合同。而用人单位解除劳动合同时，必须具备充分的理由，经过适当的程序，其解除权受到较严格的限制。

这是由双方事实上的不平等地位所决定的，其目的是实现事实上的平等。

案例2：辞职时的抵押金返还问题

1998年3月16日，封某被北京某制衣公司招聘为技术员，双方签订了为期3年的劳动合同。合同规定：被聘职工必须向企业交纳4000元的风险抵押金，待合同终止后，企业连本带息返还；合同期限内，职工一旦违约或严重违反劳动纪律，风险抵押金将不予退还。1998年11月3日，封某从报纸上看到另一服装厂高薪聘请服装设计师的广告，就前往应聘，被对方录取。11月18日，封某向单位递交了辞职报告，并要求退还4000元风险抵押金。在未获批准的情况下，封某于11月23日离开公司。12月17日，北京某制衣公司以封某连续旷工超过15天为由，对其作出了除名处理。1999年1月4日，封某不服，遂以原用人单位拒绝返还收取的风险抵押金，对其作出的除名决定不当为由，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求维护自己 的合法权益。

劳部发11995]309号《关于贯彻执行{中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第24

条明确指出：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金或抵押金。对违反以上规定的，由公安部门和劳动行政部门责令用人单位立即退还给劳动者本人。北京某制衣公司虽然在劳动合同中约定了风险抵押金条款，并且规定职工一旦违纪或违约，风险抵押金将不予退还，但由于该条款严重违反了有关法律规定，因此，从订立之日起就是无效的。封某虽然提前解除劳动合同，擅自离职，单位也应该退还收取的抵押金。

至于除名问题，由于封某未按《劳动法》第31条规定“提前30日以书面形式通知用人单位”，因此该制衣公司完全可以依据《企业职工奖惩条例》对其作出除名处理。

案例3：解除劳动关系后单位有权

扣留人事档案吗？

周某已经在一家国有工程设计公司工作5年了，最近向单位提交了辞职报告，要求30天后离开公司到新的单位工作，但是原公司不予办理人事档案调转手续，请问周某应该怎样办？

劳动者和用人单位在解除劳动关系时，用人单位往往不愿申请劳动争议仲裁委员会仲裁，也不给劳动者办理人事档案调转手续。没有人事档案既影响劳动者求职，造成劳动者无法与新的用人单位建立合法、完备的劳动合同关系，还影响劳动者办理社会保险、出国政审手续、技术职称评定和使劳动者丧失进一步求学深造、报考国家公务员的机会，这对于劳动者极其不利，是当前劳动纠纷中的热点问题。

《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第2条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争

议；因履行劳动合同发生的争议”，《的通知》447号）规定，企业实行经济性裁减人员，必须是：用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。因此，企业能否实行经济性裁员，需看企业是否达到当地政府规定的标准，不符合标准的，不能实行经济裁员。

根据规定，用人单位确需裁减人员的，应按下列程序进行：

1.提前30日向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；

2.提出裁减人员方案，内容包括：被裁减人员名单，裁减时间及实施步骤，符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法；

3.将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；

4.向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；

5.由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。

如果企业单方面降低员工的工资，在劳动合同没有明确约定的情况下，就属于违反劳动合同的行为，员工可以根据《劳动法》的规定随时提出解除劳动合同，并要求企业给予经济补偿。

女职工和未成年工特殊保护的典型案例

案例1：怀孕女工被辞退的劳动争议

陶某，女，27岁，与某艺术礼品有限公司于1996年1月签订劳动合同。合同期限为三年，合同约定陶某的职务为公关部经理，月薪为人民币1800元。1997年1月，公司得知陶某已怀孕五个月，即以其不能胜任工作为由，将陶某

辞退。陶某遂向当地劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求公司一次性给付剩余相当于劳动合同期全部工资收入的经济补偿金43200元，以补偿给其造成的损失。

当地劳动争议仲裁委员会经向双方作调解，公司给付陶某经济补偿金人民币21600元。

《劳动法》第29条规定：女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位不得解除劳动合同。在本案中，公司以陶某怀孕为由，将其辞退是违法的。但陶某并未对被解除劳动关系提出异议，而是向公司提出经济赔偿的要求。单位提出辞退该女工本身是违法行为，给女工造成损害，陶某提出经济赔偿的要求也是合理的。但目前对这种情况并未有明确的法律依据。根据法律的规定，女工在“三期”之内的工资及福利是由用人单位支付的，是可以认定的经济损失。为此，劳动争议仲裁委员会对本案作出了调解。

案例2：在女工生育期间降低其工资引发的劳动争议

申诉方：方某，女，29岁，某公司职工。

被诉方：某公司，法定代表人：王某，男，48岁，公司经理。

方某系公司职工，1993年公司实行了承包经营责任制。方某响应公司晚婚晚育的号召，1993年28岁时结婚，同年怀孕。1994年生有一女。在方某怀孕、生育期间公司以其不能按

时出勤为由降了一级工资，在方某休产假期间只发给方某相当于基本工资80%的生活费。方某对此不服，向市劳动争议仲裁委员会提起申诉。

1992年公司实行承包经营后，在承包条件中规定，职工必须完成规定的生产定额，完不成任务扣发工资，超额完成任务给予奖励。方某在怀孕后期已不适宜从事原来的工作，曾提出能否调整其工作，公司以人手紧张安排不开未予调动，并以方某经常请假为由扣发方

某部分工资。方某在休产假期间公司只发给80%的生活费，公司的理由是公司承包后的劳动工资制度不同于过去，公司有权决定工资。

市劳动争议仲裁委员会进行调解无效后，作出如下裁决：

公司在方某怀孕和休产假期间扣发工资，只发基本生活费的做法是违法的，必须纠正，补发方某在怀孕期间因检查身体而被扣发的工资，并发给国家规定的各项补贴。

仲裁费60元由公司承担。

《中华人民共和国女职工劳动保护规定》第4条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同”。第7条规定：“女职工在怀孕期间，所在单位不得安排其从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。”公司在本争议中违反了上述两条规定，其决定是违法的。所以仲裁委员会的仲裁是正确的。有些企业借改革之机，侵犯职工的合法

权益，不遵照有关法律规定，以为自主经营就可以所欲为，不受约束，这是没有法律依据的，也是不受法律保护的。

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第三篇：劳动合同法草案征求意见

从北京市第七届劳动人事争议案例研讨会上获悉，全国人大常委会今年安排审议的25件法律草案之一《劳动合同法草案》已进入立法程序，正积极调研和征求意见。针对当前劳动者面临的“短期合同”、“不签订书面合同”、“试用期过长”等现实问题，法律草案给予劳动者全面保护。在此次研讨会上，国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司的负责人就草案中的有关意见向与会专家征求建议。

意见一：没有书面合同视为已签合同

劳动合同一般以书面形式订立。已经存在劳动关系，但双方没有书面合同的，除非劳动者认为自己与用人单位没有建立劳动关系，否则视为已经签订劳动合同。据国务院法制办公室政法劳动社会保障法制司有关人士介绍，根据我国劳动法，劳动合同要签订书面合同。可是，在实践中，书面合同的签订率不高。这一规定是为了促进用人单位与劳动者签订书面的合同。

意见二：试用期与合同期比例应适当

试用期与劳动合同期限成适当比例。劳动合同期限短，试用期便短。劳动合同期6个月以下的，最多只有15日的试用期。11年以上的劳动合同，试用期不超过120天。高级岗位试用期可适当延长，但不能超过180天。法制司有关负责人表示，为了遏制用人单位反复使用“试用期”，劳动合同法的草案中还规定，同一用人单位对同一劳动者只能约定一次试用期。即使该劳动者调出单位再回来，也不能再约定试用期。

意见三：合同自然终止员工可获补偿

劳动合同终止后，用人单位不再与该劳动者续约，也要补偿劳动者。法制司有关负责人表示，用人单位与劳动者签订短期合同，对劳动者来说难以感受稳定的工作状态。为了促使用人单位与劳动者续签长期合同，拟定的劳动合同法草案中规定，用人单位与劳动者合同期满，用人单位不再续约的，应该支付给劳动者一定金额的补偿金。

意见四：用人单位裁员时老职工后走

用人单位确实需要裁员的，不仅要提前与职工说明情况，而且还应该后裁减老职工。而且，单位裁员6个月之内再次招聘的，应该优先录用以前的被裁员的职工。

意见五：劳动力派遣机构要取得资质

劳动力派遣机构要取得资格。依法取得行政资格的派遣机构在与劳动者签订合同时，要让劳动者知悉其与接受单位之间的合同内容。劳动力派遣是指劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到接受派遣单位工作。这就是人们常说的有关系没劳动，有劳动没关系。

法制司有关负责人介绍说，这部分内容还有赖于相关行政法规的出台才能实现。

来源：扬子晚报

第四篇：关于参加《劳动合同法草案》讲解与劳动合同管理

关于参加《劳动合同法<草案>》讲解与劳动合同管理

实务研修班的体会及建议

公司领导：

按照公司安排，劳动关系管理与培训部主管**同志与***同志于2006年3月23日至2006年3月29日赴深圳参加由劳动社会保障报社主办的《劳动合同法<草案>》讲解与劳动合同管理实务研修班。在为期一周的研修中，劳动社会保障部、劳动社会保障报社的有关领导与各地代表就劳动合同管理中的实务和技巧进行了深入的探讨，通过本次学习，提高了业务水平，更新了知识结构，掌握了更多的信息和技巧，对以后规范我公司的劳动用工，做好、做强劳务用工大有裨益。

本次研修班的主讲老师有劳动保障部法制司执法监督处杨毅新处长、劳动社会保障报社韩志力处长、劳动社会保障报社鲁志峰副处长，与会代表有来自北京等12个省市的66名代表。课程主要有四部分，包括《劳动合同法<草案>》讲解、劳动合同订立技巧与管理实务、违纪职工处理与劳动争议预防实务、员工离职管理的法律要求和操作。现将有关内容、体会及建议汇报如下：

一、培训内容

（一）《劳动合同法<草案>》讲解

《劳动合同法<草案>》是本次学习的重点，2006年3月20日，劳动合同法草案向全社会公布，征求意见。这是自1954年第一次公布宪法草案以来，我国第十三部法律草案向社会公布、广泛征求意见。在用工制度从市场用工向积极用工转变的大环境下，《劳动合同法<草案>》立法的宗旨主要体现对劳动者权益的保护和对劳资双方和谐劳动关系的支持，因此在规定上有过于死板和行政干预的嫌疑，限制了企业的自主权。该草案原定于今年8月出台，后因种种原因推迟，但最迟今年年内出台。另外，由于劳动保障部、外交部、外经贸部权利博弈的影响，最后通过的《劳动合同法》部分条款可能和《劳动合同法<草案>》有所不同。

同1994年颁布的《劳动法》相比，《劳动合同法<草案>》有以下新规定：

1.解除合同的新规定

草案规定，患职业病或因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定医疗期内、女职工三期内、担任平等协商代表的、法律行政法规规定的其他情况这五种情形下，用人单位不得解除与劳动者的劳动合同。

2.单位有义务告知报酬等相关内容

用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者-1-

希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。

3.合同终止单位须給与经济补偿

《劳动法》规定，合同终止用人单位无须支付经济补偿。一些单位借此只签订为期一年的短期合同，形成仅用员工青春期的现状。《草案》要求，劳动合同期满，用人单位仍要按照“满半年支付半月工资、满一年支付一月工资”的标准，支付经济补偿，借此约束用人单位的解雇行为，稳定劳动关系。

4.试用期按性质分为三级

《劳动法》对试用期没有明确要求。这导致一些用人单位，尤其是加工制造业，旺季时大批量招工，试用期一直延迟至旺季结束。待企业对员工需求减少后，以“试用期不合格”为由，解除合同。

《草案》要求，劳动合同期限在3个月以上，可以约定试用期。同一用人单位与同一劳动者，只能约定一次试用期。同时依据工作性质，将试用期分为三级：非技术性岗位，试用期不得超过1个月；技术性岗位，试用期不得超过2个月；高级专业技术岗位，试用期不得超过6个月。

5.事实劳动关系与无固定限期合同

《草案》将劳动合同分为三种：有固定期限、无固定期限、以完成一定工作为期限。

《草案》特意针对“已存在劳动关系，但双方未订立书面合同”现象，做出事实劳动关系认定，“除非劳动者有其他意思表示，此种情况视为双方已订立无固定期限劳动合同。双方如对是否存在劳动关系有不同理解，以有利于劳动者的理解为准”。

6.对用人单位社会保险义务做硬性规定

《草案》规定在5种情形下，劳动者可以随时通知用人单位解除合同：未缴纳社会保险；未按时足额支付工资；为按合同约定提供劳动条件，或提供合格的安全生产条件；规章制度违反法律、行政法规；试用期间。

7.关于劳务派遣

《草案》第十二条和第四十条对劳务派遣做出了具体和严格的规定：劳动力派遣单位的注册资本不得少于50万元，并应当在省、自治区、直辖市人民政府劳动保障主管部门制定的银行账户中以每一名被派遣的劳动者不少于5000元为标准存入准备金；劳动者被派遣到接受单位工作满1年，接受单位继续使用该劳动者的，由接收单位与劳动者订立劳动合同，不再继续使用该劳动者的，该岗位不得以劳动力派遣方式使用其他劳动者。以上两项规定对派遣公司的影响是绝对深远的，直接关系到派遣公司的存亡和发展。

8.关于培训费

《草案》第十五条规定，用人单位给劳动者提供培训费用，使劳动者接受6个月以上脱产专业技术培训的，可以与劳动者约定服务期限以及违约金，该违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

（二）劳动合同订立技巧与管理实务

1.确立劳动关系的顺序原则：

劳动合同是确立劳动关系的最重要的标志，如果没有劳动合同的，首先看工资支付关系，其次看社会保险关系，最后看人事档案关系。

2.合同订立若干问题：

2.1试用期约定技巧：作为劳动合同期限组成的一部分，试用期可以在劳动合同中约定，也可以通过试用期协议约定。劳发1996（354）号文对试用期的期限作了明确的规定，如需要延长试用期，要与劳动者协商一致、与合同期限一致，并以书面形式约定。但可以以合法的形式延长试用期：第一，适当延长劳动合同的期限，如一年的劳动合同，可以从今年1月1日签到明年1月1日，期限没有实质性的变化，但试用期则从1个月依法变成2个月。第二，把试用期直接签订为劳动合同的期限。

2.2 合同变更、解除、终止等约定条款，如果在劳动法中有规定的可不再合同中赘述，针对企业的实际情况，因地制宜的结合企业规章制度，有预见性的予以规定。

2.3 可以作为劳动合同附件的协议：如《大中专生就业协议》、《岗位协议》、《竞业限制协议》、《培训协议》、《商业秘密保守协议》。

2.4 违约金和赔偿金

违约金强调以双方的约定为前提，不强调损失问题；赔偿金则恰恰强调损失，不以约定为前提。违约金可以设定为递减违约金或固定违约金。违约金由双方约定（最好体现在合同中），但有以下情形的用人单位可以不支付违约金，第一，因违纪违法解除劳动合同的；第二，根据 《劳动法》第31条提出解除劳动合同的；第三，劳动者违法解除劳动合同的(不辞而别)。

关于赔偿金的问题，原劳动部《工资支付暂行规定》（劳部发［１９９４］４８９号）第１６条对此作了明确规定，即：因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的２０％。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

2.5 可以不办理离职手续的几种情形：第一，造成损失未赔偿的，第二，负责贷款等未追缴的，第三，没有进行物品和公物交接的，第四，其他针对性特殊

情况。

2.6 依法规避无固定期限合同续订：

2.6.1 签订无固定期限劳动合同条件：职工在本单位连续工龄10年及以上，双方同意续延劳动合同（只要有续延的意思表示即可，无论单位同意续订几年），在合同签订之前劳动者明确提出签订无固定期限合同。

2.6.2 职工在同一用人单位有以下情况的，视为本企业工龄：组织调动前后工龄为原单位工龄，企业合资合作经营，企业改革、分立、合并未作补偿的，企业成件制转移时本单位工龄连续。

2.6.3 规避技巧：

1）职工申请方式：在劳动合同中到期之前，发《终止意向通知书》，如果员工申请签订一年或两年的劳动合同则继续续订，如果申请签订无固定期限劳动合同则予以终止。

２）劳动合同期限变更：在劳动合同期满之前变更劳动合同的期限，如果员工不愿意变更则等到到期之时再议。（合同变更并不意味着合同续订）。第二种方法更为容易，阻力更小。

３）重新招工：容易激发矛盾，谨慎使用。

2.7 特殊协议的分类：主要包括劳务派遣协议的制定、停薪留职协议的约定、岗位协议、待岗协议、医疗期协议、档案与社保关系托管协议。

2.8 劳动关系与劳务关系：

2.8.1 两者的区别:1)调整的法律不同：劳动关系适用于《劳动法》，首先由劳动仲裁委员会受理，劳务关系适用于《合同法》和《民法通则》由人民法院受理。2）附属义务不同：劳动关系都要求交纳社会保险，有加班费工作时间的限制、解除时须支付经济补偿金，而劳务关系若无特殊约定则无须支付。3）劳动关系有隶属关系，用用人单位可行使管理权和行政处罚权，劳务关系双方是平等的主体关系。

2.8.2 界定：1）看年龄：在法定就业年龄内为劳动关系，2）看用人单位：如果是企业法人、个体工商户用工则一般认定为是劳动关系，如果家庭及个人用工则一般认定为劳务关系，3）看劳动者是否存在双重劳动关系：对于退休返聘人员、内部退养人员、待岗停薪人员、大中专学生社会实习及勤工俭学期、劳务派遣人员、借调人员、小时工（每天工作5小时、每周工作不多于30小时）都认定为劳务关系。

2.9 事实劳动关系的处理：事实劳动关系是指双方未签订劳动合同，劳动者提供劳动的义务，用人单位支付报酬，劳动者接受用人单位的劳动管理和规章制度的约束，且不存在双重劳动关系的状态（如存在双重劳动关系，在现行的法律

制度下是劳务关系），并不以工作时间为认定事实劳动关系的要件。

对于事实劳动关系的处理，按照劳部发[1996)181号文件处理，用人单位与劳动者之间形成事实劳动关系后，用人单位故意拖延不订立劳动合同并解除与劳动者的劳动关系，应依据《劳动法》第九十八条、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》和《违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法》的有关规定处理。用人单位签订劳动合同的，按照相关规定办理。

（三）违纪职工处理与劳动争议预防

1.违纪员工处理的法律依据：《劳动法》第25条、《企业职工奖惩条例》（适用于全民所有制企业合城镇集体所有制企业）、劳动合同、企业的规章制度。

1.1 《劳动法》第25条第2、3、4款时用人单位处理违纪职工的三大法宝，适用于一切经济形式的企业，即使存在第29条的规定情形，用人单位也可以解除劳动合同。

1.2 《企业职工奖惩条例》目前最系统的处理违纪职工的法律规定，面临被用人单位遗弃的尴尬

1.3 劳动合同：可以约定有关违纪处理的相关规定，但要注意合同的效力。

1.4 企业规章制度：企业管理的自留地，但对规章制度本身，法律要求比较严格,要求内容合法、程序合法、予以公示。

1.4.1内容合法：规章制度的内容不违反法律、行政法规以及政策性规定。

1.4.2程序合法：要求民主程序,由职工代表大会或职工大会制定，工会或集体协商；对于股份制、有限责任企业由董事会、股东大会制定、工会委员列席。

1.4.3 予以公示：公示的方法主要包括员工手册发方法、传阅法、会议宣传法（须由本人或与会人员签字）、考试、劳动合同约定等方法。

2.违纪职工的主要处理形式：

2.1 开除（行政处罚中最严厉的），直接导致工龄丧失，干部或固定工的身份丧失。开除员工应具备如下条件：厂长（经理）提出，职代会或者职工大会讨论决定，报告企业主管部门和企业所在地劳动行政部门备案，审批时间从证实职工犯错误之日起不得超过5个月，最后书面通知本人。

2.2 除名：除名仅限于职工无正当理由经常旷工的情况，无正当理由连续旷工超过15个工作日，或一年内累计旷工超过30天，经批评教育无效（最好登报），履行送达程序。

2.3 擅自离职处理程序：适用于不辞而别的人员、停薪留职期满未返人员、休长假且没有病条的情况、请长假、放长假的人员。以书面形式直接送达本人或同住成年家属签收，亦可挂号邮寄送达或公告送达。

2.4 解除劳动合同

2.5 一次性罚款：属于行政处罚范畴，有封顶限制，不超过工资的20%，扣除之后保证其基本生活待遇。

2.6 经济损失赔偿违约金：依据《工资支付暂行规定》第十六条的规定予以赔偿，如果在给企业造成损失的同时引起个人工伤，该经济损失也须赔偿，但不得在工伤保险费用中扣除。

3.处理违纪职工的三大原则：事实清楚、法律准确、程序合法。

4.违纪职工的追索方式：赔偿损失、支付违约金，注意追加第三人、注意时效。

（四）员工离职管理的法律要求和操作

1.员工离职的几种状态：过错离职、无过错离职、辞职三种情况。

1.1 过错离职的类型：1）试用期内被证明不符合录用条件 2）严重违反劳动纪律和用人单位规章制度 3）严重失职徇私舞弊给用人单位利益造成重大损失 4）被依法追究刑事责任

1.2 无过错解除劳动合同：1）《劳动法》第24条-协商一致解除劳动合同

2）第26条 医疗期满和不胜任工作、客观情况发生变化解除 3）第27条经济性裁员

1.3 辞职

2.合同终止的几种情形：1）劳动合同期限届满 2）约定的终止事项出现 3）一方当事人合同主体资格灭失

3.体面离职实现的三个条件：第一，要求制度，系统的岗位评价、绩效考核、竞争上岗制度。第二，讲道理有竞争的企业文化。第三，做好培训、择业帮助和保障福利。

4.离职面谈的基本技巧：

4.1 时间：离职的最近时间，要求从快原则

4.2 方法：从优点和贡献引出离职的原因

4.3 关键：注意倾听而不是辩解和维护

4.4 核心：离职决定或通知的告知和相关手续的办理

5.5 反馈：及时、全面、开放

请各位朋友、网友多指导、多讨论

第五篇：关于解除劳动合同法律问题分析

关于解除劳动合同法律问题分析

论文摘要：劳动合同的解除关系着双方当事人的重大利益，当然也最容易引起法律纠纷，在解除劳动合同的过程中涉及到很多法律问题，如何更好地注意和解决这些问题应当引起劳动合同双方当事人的高度关注。

论文关键词：劳动合同；解除权；法律问题解除劳动合同的基本概述

根据我国《劳动合同法》规定，解除劳动合同的方式有双方协议解除、劳动者单方面解除、用人单位单方面解除等。由于《劳动合同法》的定位是保护作为弱势一方的劳动者的合法权益，因此立法者赋予了劳动者很大的单方面解除劳动合同的权利，而对用人单位的单方面解除权进行严格限制，不论从劳动合同的建立、劳动合同的解除还是劳动合同解除去的经济补偿以及损害赔偿等等，都无一例外地体现了这一立法精神。对于双方当事人协议解除合同相对比较简单，只要双方在不违背法律法规和不损害国家利益、社会利益和不特定第三人的合法利益的前提下自愿达成一致意见，那么就可以解除劳动合同，法律不会进行过多的干涉，所以在这种情况下一般不会引起法律纠纷。而对于单方面解除劳动合同而言，因为劳动合同的双方之间存在着利益上的冲突，所以在解除劳动合同的时候往往会发生很多法律纠纷，这也是利害关系人所应该重视的地方。劳动者单方面解除劳动合同

《劳动合同法》从充分保护劳动者合法权益的角度出发，赋予了劳动者很大的单方面解除劳动合同的权利，对劳动者解除劳动合同的行为不存在太多的限制。《劳动合同法》第37条规定，劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位即可解除劳动合同。另外，劳动者在试用期内只要提前三日通知用人单位，也可以解除劳动合同。这条规定的适用前提是用人单位不存在侵害劳动者合法权益的情况，在这个大前提下劳动者如果有意离开本工作单位，那么只需要完成相应的通知义务便可以达到目的。本条规定的劳动者的通知义务是为了给用人单位提供足够的时间去应对因职位空缺所带来的不便，使用人单位将劳动者辞职所造成的损害降低最低。

在用人单位存在过错的情况下劳动者同样有权利解除劳动合同，《劳动合同法》第38条规定了六种情况下的劳动者享有的解除权，它们分别是：用人单位没有按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件；用人单位没有及时履行支付劳动报酬的义务；用人单位没有依法为劳动者缴纳相应的社会保险；用人单位所制定的工作规章违反法律法规，损害了劳动者得合法权益；因用人单位的过错使得劳动合同无效的；如果用人单位存在以暴力、威胁、非法强制以限制人身自由等手段强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥和强令劳动者冒险作业等危害劳动者人身安全等情况的，劳动者有权不事先通知用人单位而直接解除劳动合同以及时维护自己的合法权益。本条法律规定与第37条相比更加具体，以列举的方式规定了用人单位存在过错的若干情形，在特定的情况下法律直接赋予劳动者解除劳动合同的权利，劳动合同的解除权属于形成权，该权利的行使只要以通知的方式到达对方当事人即具有法律效力，而不以用人单位的同意为生效要件。在用人单位存在过错的情况下，劳动者解除劳动合同之后还有权利去追究用人单位的侵权法律责任，并要求用人单位进行相应的损害赔偿。用人单位单方面解除劳动合同

用人单位的单方面解除权被《劳动合同法》严格限制，只有在极为特殊的情况下，用人单位才可以行使劳动合同解除权，在实践中用人单位需要有足够的证据证明确实存在着法定的解除事由，否则将很可能存在着侵权风险。《劳动合同法》第39条规定用人单位在六种情况下可以行使劳动合同解除权以单方面终止劳动合同，这些情况是：劳动者在试用期间被证明不符合工作要求的；劳动者严重违反用人单位的规章制度，造成恶劣影响的；劳动者严重失职，徇私舞弊，给用人单位造成损失的；劳动者同时与其他的用人单位建立劳动合同关系并且对本职工作造成重大影响的，或者在经过用人单位的提醒之后仍然拒不改正的；因劳动者的过错造成劳动合同无效的；劳动者被依法追究刑事责任的。通过分析可知，以上六种情况中除了第一款存在客观因素外劳动者均存在着严重的过错，法律对过错行为是进行消极评价的，因此在这些特定的情况下《劳动合同法》赋予了用人单位单方面解除劳动合同的权利，用人单位一旦行使解除权便可以立即终止与劳动者的劳动合同关系，这在一定程度上也是对用人单位所遭受损害的一种补偿，如果劳动者确实因自己的不当行为给用人单位带来了巨大的损害，那么用人单位在享有劳动合同解除权的同时也享有要求过错劳动者进行损害赔偿的权利。用人单位单方面解除权的限制

《劳动合同法》对用人单位单方面解除权的严格限制不但从正面对适用解除权进行明确规定，而且从反面规定了用人单位不得单方面解除劳动合同的若干情形，主要体现在以下几个方面：劳动者因患职业病或者因公负伤而丧失或者部分丧失劳动能力或者在规定的医疗期内的；女职工在产期、孕期、哺乳期；在该单位连续工作满15年，并且距离法定退休年龄不足5年的。在以上这些情况下劳动者在一定程度上丧失了劳动能力，处于更加不利的弱势地位，因此法律通过特别规定来限制用人单位解除权的行使来加强对劳动者的法律保护，这一规定符合《劳动合同法》全面保护劳动者合法权益的立法精神。