建设工程劳务分包的常见风险与防范

第一篇：建设工程劳务分包的常见风险与防范

建设工程劳务分包的常见风险与防范

摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。关键词: 劳务分包 概念 合同 日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以摘 要：通过对劳务分包合同的概念及法律特征的分析，并就签订劳务分包合同应注意的法律风险予以提示，以加深人们对劳务分包合同特定属性的理解和认识。

关键词: 劳务分包 概念 合同

日益激烈的建设市场竞争意味着营建以智力密集型的施工总承包企业为龙头、以专业分包企业和劳务分包企业为依托的，总包与分包分工协作、互为补充的新型建筑业企业组织结构是建筑业持续、健康、快速发展的保障。培育发展劳务分包企业，提升劳务分包企业的核心能力是一项复杂而艰巨的工作，通过对劳务合同性质和法律特征的分析，应认识劳务合同的签订与履行，在劳务分包企业经营中所占的重要地位，并为专业律师和企业法务工作者在为企业提供相关劳务合同法律服务方面提供相关参考意见。故笔者结合自己对劳务分包合同相关法律问题的研究及处理相关合同纠纷的实践，对劳务分包的概念与法律特征以及签订劳务分包合同应注意的问题进行初步探讨如下：

一.劳务分包的概念及法律特征

1.劳务分包的概念

在法律层面，“劳务分包”一词最先由建设部87号令提出，2001年颁布的建设部87号令印发了《建筑业企业资质管理规定》及相关文件，设置了施工总承包、专业分包、劳务分包企业三个层次，从行业法规角度提出建筑劳务分包的概念。为劳务分包的合法性提供了法律依据,确认了劳务分包的法律地位，2004年10月25日《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称最高院《工程案件司法解释》)第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”进一步明确了劳务分包合同不属违法转包的法律性质。自2005年7月开始,建设部将完善劳务分包制度作为建筑业市场管理的重点之一，制定了从2005年7月1日起,用3年时间在全国建立基本规范的建筑劳务分包制度的目标，强化劳务分包企业承揽项目劳务分包作业的市场机制，明确了劳务分包企业的法律地位，以及建筑业实行由劳务分包企业提供劳务作业分包等形式的行业用工制度。但迄今为止，没有对劳务分包概念在法律上加以明确规定，对于劳务分包概念，不同的文章对该定义虽其意思大同小异但仍存在某种差异，笔者比较认同最高人民法院民一庭编著的《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中的劳务分包概念的诠释：“劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动”。

2、劳务分包的法律特征：

(1)从属性：劳务分包合同仅存在于施工劳务的承发包之间，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同等相关内容。

(2)客体的无形性：劳务分包合同的客体是劳动力的使用，是劳务分包的劳务作业而不是分包工程本身。发包的是施工劳务作业而非分部、分项工程。劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人，分包所指向的对象是完成工程的劳务。

3.劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系

由于社会上存在一些将劳务分包混淆为“转包”、“违法分包”的错误认识，正因如此，最

高人民法院在其司法解释中明确劳务分包不属违法转包范畴，在此笔者认为有必要探讨劳务分包与专业分包、工程转包及肢解分包的区别与联系，并基于《建筑法》，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定，进行比较分析如下：

(1)概念不同。劳务分包是工程承包人将建筑工程施工中的劳务作业发包给具有劳务承包资质的其他施工企业的行为;专业分包是工程总承包人将建筑工程施工中除主体结构施工外的其他专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的行为;转包与肢解分包是不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的行为。

(2)合同主体不同。劳务分包合同的主体是工程总包人或专业承包人为一方，劳务分包人为另一方;专业分包合同的主体是总包人和专业承包人;转包通常发生在总包人和转承包人之间;肢解发包发生在发包人和不同的承包人之间。

(3)合同标的不同。劳务分包标的仅指向工程中的劳务，是计件或计时的施工劳务，指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身;专业分包的对象是承包合同中的建设工程;转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承发包合同中整个建设工程的全部或一部分;在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，建设工程任务中的经济技术责任、管理责任及劳务作业任务。

(4)法律效力不同。劳务分包属合法行为;专业分包未取得发包人同意的，属于法律规定的无效行为;转包和肢解发包均属于法律法规明确禁止的无效行为。

(5)承担工程责任的范围不同。劳务分包双方均按合同规定承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任;在专业工程分包条件下,总包人要对分包工程实施管理,总包、分包双方要对分包的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任;转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任;肢解发包造成的质量或其它问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任。

(6)是否允许分包的限制不同。一般认为，劳务分包是指工程建设过程中施工企业之间(或施工企业与劳务分包企业之间)进行的劳务作业承、发包行为，无须经过建设单位或总承包人的同意;专业工程分包必须经建设单位同意。

(7)收取费用的标准及方式不同。劳务分包仅计取工程直接费中的人工费以及相应管理费，即人工费用以及劳务施工的相应管理费用。劳务分包费用计取方式是按双方确认的工程量的多少计取劳务报酬;工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润。若劳务分包合同中所附的是工程量计价清单，约定的是工程项目定额的综合单价,而不是劳务的人工单价，则应认定“明为劳务分包，实为工程分包”，应当适用工程分包的相关规定。

不同的合同类型，在适用法律方面有着巨大的差异，因此在签订劳务分包合同时应结合上述各类合同的异同点，以避免出现签订明为劳务分包合同实为其它种类合同而引发的法律风险。

二.签订劳务分包合同应注意的问题

合同的制订，是保障劳务分包合同双方当事人权益的重要基础环节，专业律师和企业法务工作者在合同起草和审定过程中，应很好地运用法律知识和专业知识，在签订合法有效的劳务分包合同的同时，注意结合劳务分包合同的特性，尽可能完备合同相应条款。建设部和国家工商行政管理总局于2003年8月发布的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》基本上将劳务分包合同签订过程中所要约定的主要条款均列入其中，其内容涉及双方权利义务的方面比较全面，但仍须注意在签订合同过程中的法律风险，兹结合该示范文本内容及相关法律规定，将签订劳务分包合同应注意的相关问题分析如下：

1.合同主体资格的合法性

(1)劳务分包合同承包方主体应具备的条件

有效合同的一个重要前提条件是合同双方主体资格合格，根据建设部[2005]131号文件《关于建立和完善劳务分包制度发展劳务分包企业的意见》和2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包合同主体除了具备能够独立承担责任,具有工商行政管理部门签发的企业《营业执照》和企业所在地税务部门签发的《税务登记证》这些普遍要求之外，还应具备相应业务资质等级，根据2001年建设部印发的《建筑业企业资质管理规定》，劳务分包企业应持有由建设主管部门签发的劳务企业《资质证书》，否则按最高院《工程案件司法解释》第一条第一项规定“承包人未取得建筑施工企业资质等级或者超越资质等级”的认定合同无效。我国建设部的《建筑业劳务分包企业资质标准》中规定有13种类别属劳务作业范围。劳务分包企业根据劳务企业资质类别的划分和现行的劳务组织方式可以得出，我国建筑劳务分包企业分为13类。按企业资质等级标准，一般分为一级、二级企业，一、二级劳务分包企业单项业务合同额不超过企业注册资本金(一级最低30万元、二级最低10万元)的5倍。另劳务分包企业还应根据建设部[2005]131号文件具备《安全资格认证书》、《合格劳务分包方注册证书》，外埠企业应提供由当地建设主管部门签发的《外出施工证明》。确保劳务分包合同不出现主体和资格方面的重大瑕疵，确保劳务合同的合法有效。

(2)与不具备劳务分包资质企业或与挂靠具有资质企业签订劳务分包合同的法律风险劳务分包领域的违法分包现象相当普遍，主要表现为总承包人或专业承分包人将劳务作业分包给不具备相应劳务资质条件的包工头或不具备相应劳务企业资质的单位或个人。特别是挂靠有资质企业承揽业务，其法律风险值得引起高度重视：挂靠是指单位或个人，在未取得相应资质的前提下，借用符合资质的施工企业的名义承揽施工任务并向该资质施工企业交纳相应“管理费”的行为。挂靠在性质上属于不具备相应资质而违法承揽工程的行为，属于违法分包情形的一种。通常情况下，挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的实际能力;挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济责任等，实践中常见的以“合法”的劳务分包形式来掩盖挂靠行。没有资质的实际施工人借用有资质的劳务分包企业名义与他人签订的劳务分包合同无效。按最高院《工程案件司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，同时根据最高院《工程案件司法解释》第四条规定，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得(主要为实际施工人所取得的工程费的利润部分以及挂靠单位收取的各种名目的管理费等)。

2.规避转包风险和工程分包风险

总承包企业或者是专业承包企业(以下简称承包人)签订劳务分包合同，要防止出现被人民法院认定为转包合同或工程分包合同的风险，兹分述如下：

(1)进行劳务分包时，规避转包风险

在转包的情况下，转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人，包括建设工程任务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业任务;而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。为防止出现劳务分包合同被人民法院认定为转包合同的危险，应注意：明确约定承包人对其承包的工程有派出项目管理机构的义务。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员，其中项目负责人、技术负责人、财务负责人、质量管理人员、安全管理人员等必须是本单位的人员或有合法的聘用关系和劳动合同。合同明确约定承包人对该工程的施工活动有进行有组织管理、具体负责工作协调、技术措施、施工方案、质量责任、安全责任

等合同义务。明确约定承包人提供施工现场的大型机具、设备的义务，大型机具、设备应该属于承包人自有或由承包人租赁(出租人不得为劳务分包人)。

(2)进行劳务分包时，规避工程分包风险

防止出现劳务分包合同被人民法院认定为工程分包合同的风险，应特别注意：劳务分包合同标的应指向工程劳务，劳务分包只能针对工程用工进行，合同任务应具有劳务属性。合同任务宜按建设部规定的劳务企业资质的范围以及业主同意的劳务类型进行归类，并以劳务工作量的形式表述劳务内容;劳务分包合同工程单价应与劳务活动挂钩,以工费和工天(清工)作为结算依据。明确约定承包人对劳务队伍进行管理和技术指导的义务，劳务分包方不负责工程技术和管理工作(劳务合作单位内部管理除外)。明确规定劳务队伍不能自行组织工程的试验检测和质量检验。承包人在合同中承诺到位的机械设备必须由承包人所有或租赁，且不能从劳务分包方租赁。关于劳务分包企业是否可以自带机具设备没有强制性规定,可以据实约定。但关键设备由承包人租赁或提供，劳务分包方只自带必要的小型机具，则更符合劳务分包特征。劳务队伍不能承担部分或全部的材料采购。

3.注意合同其他条款的合法性及实用性

一方面，劳务分包合同要注意合同条款约定的合法性。要合理确定发包方、分包方权利义务，决不能将法律、法规、规章规定应由发包方负责的技术责任、质量责任、安全责任全部推给劳务分包方，否则这样的合同条款将是无效条款。另一方面，要关注内容条款的实用性。针对劳务分包市场的现状，有针对性地约定合同中的责任归属、违约等条款，以提高合同实用性。

(1)防范安全风险

我国的市场经济体制已经初步建立，不少正规的施工企业转型成了管理型企业，它们已无施工实体可言。各种分包队伍进入建筑市场,增加了安全管理的难度。一般认为，在劳务分包条件下，劳务分包人可自行进行管理，并且只对总包人或工程分包人负责，总包人和工程分包人对发包人负责，劳务分包人对发包人不直接承担责任。即劳务分包双方互相按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。这就使我们更有必要明确约定义务人是谁，否则可能将有限的精力卷入不必要的争议中。根据《建设工程安全生产管理条例》第二十七条规定：“建设工程施工前，施工单位负责项目管理的技术人员应当对有关安全施工的技术要求向施工作业班组、作业人员作出详细说明，并由双方签字确认”及第三十二条规定：“施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危险岗位的操作规程和违章操作的危害，作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评”可知：提供有关技术方案、操作规程，以及提供安全防护用具和安全防护服装是劳务作业发包人的法定义务。劳务作业承包人的法定义务是委派项目负责人，负责劳务作业施工现场的管理。根据《建筑施工企业安全生产管理机构设置及专职安全生产管理人员配备办法》第五条规定，“建筑施工总承包企业安全生产管理机构内的专职安全生产管理人员应当按企业资质类别和等级足额配备，根据企业生产能力或施工规模，劳务公司的专职安全生产管理人员人数至少为1人/五十名施工人员，且不少于2人”，作业人员持证上岗，未经过培训的人员，应当禁止其在施工现场从事施工活动。劳务作业发包方与承包方如何履行安全生产这一条“职责”,应该尽可能做出明确具体约定。

(2)劳务费的计取方面

劳务人员劳务费的计取方面存在建筑安装劳务收入的确认标准，在实务操作中一直缺乏明确的量化执行标准的问题。因此有必要明确约定标准，防止因此而产生争议。建议采纳以质量、进度、安全文明施工现场分区的新型计价模型，对劳务企业劳务人员的劳务费计价标准，使劳务费的计取更加合理化、科学化。

(3)根据承发包双方的情况增加实用条款

为了切实保护自身利益，对于信誉不佳的客户，必须有针对性地增加防范性的条款，防止利益受损。劳务分包商也可就机械停工、材料供应等因素造成的窝工或者错误指令造成的返工约定违约责任。劳务发包方也可以明确约定履约保证金、质量保证金、采用经济手段强化监督制约，保证劳务队伍严格认真履行合同。有人建议签订三方合同，将开发方、总承包方、分包方共同成为合同责任主体，由第三方监督合同另外两方对合同的履约情况，并承担必要的连带责任。这种意见值得考虑。

总之，在实务中，施工企业将工程劳务进行分包时，都不同程度存在合同签定主体不合法、合同履行不适当、违反合同原则显失公平、合同权利义务不对等或不明确、合同条款违反法律法规、合同主体转嫁法定义务，同时还存在要求劳务企业大量垫付劳务款的问题。施工企业将工程劳务分包给劳务企业时，转嫁法定安全生产、质量义务行为等违法性行为，上述这些问题有的与法律的缺陷有关，有些是由于合同审查不严造成的人为风险。这些缺陷可能是程序上的，也可能是实体上的，多了解法规，可以事先发现潜在的法律风险;而对于后者，则要求我们有一份相对严谨的合同，在制度上做出应有的特殊安排，才能更好地防范劳务分包合同中的法律风险。

第二篇：建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

建设工程劳务分包及常见纠纷与预防

发表时间：2010-6-12文字 〖 大 中 小 〗阅读次数：169[关闭窗口]

随着我国建筑业的长足发展，其产业结构也发生了深刻的变化，最明显的就是建筑施工企业经营管理、专业与劳务三个层次逐步分离的趋势，而在建设工程施工合同中进行必要的工程分包和劳务分包，已成为建造业发展的必然趋势。在工程劳务分包过程中发生纠纷也难免的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对劳务分包合同的合法性作了明确规定。这一规定对于准确处理劳务分包合同纠纷具有重要的现实意义。在劳务合同合法有效的前提下，广大的建设施工企业必然会根据施工实际拓展各种模式的劳务合同，以规避转包或违法分包带来的法律风险。因此，笔者认为探讨劳务分包合同的本质属性以及与工程转包或违反分包的区别，便成为拓展各种模式的劳务分包合同以及依法加强劳务分包合同管理必须高度关注的法律问题。因此，笔者就如何区分工程分包以及转包与劳务分包的界限，以及劳务分包中常见的纠纷与预防，谈谈粗浅的看法。

[关键词]建设工程分包与转包、劳务分包、区别、纠纷、预防

一、建设工程分包与转包及劳务分包

1、建设工程分包。

建设工程分包，是指从事工程总承包人或勘察人、设计人、施工人将其所承包的建设工程的一部分依法分包给具有相应资质的承包单位的行为。《建筑安装工程承包合同条例》、《合同法》、《建筑法》都肯定了建筑工程分包合同，但也作了限制规定，主要有以下几点：（1）分包必须取得发包人的同意；（2）承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，承包人也不得将其承包的全部工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人；（3）建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成，不得分包。承包人分包出的部分工作职能是非主体结构的施工任务；（4）分包人必须有相应的资质登记，承包人不得将工程分给没有相应资质等级的分包人；（5）分包只能发生一次，禁止分包单位将其承包的工程再次进行分包；（6）分包人就将其完成的工作量与施工人向发包人承担连带责任。

2、分包与转包。

转包是指承包单位在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出承包关系，受让方成为承包合同的另一方当事人的行为。由于转包容易使不具有相应资质的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下，建设市场混乱，所以我国法律、行政法规均作了禁止转包的规定。实践中，常见的转包行为有两种形式：一种是承包单位将其承包的全部建设工程转包给别人；另一种是承包单位将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给他人即变相的转包。但不论何种形式，抖擞法律所不禁止的。

《建设安装工程分包实施办法》第17条规定：“本办法中的转包工程，是指建筑术、质量、经济、法律责任的行为。”第18条规定下列行为均属转包：（1）施工企业将承包的工程全部包给其他施工单位，从中收取回扣者（坐收渔利）；（2）总承包单位，违反

第六条规定的，将工程主要部分或全体工程（结构技术相同的）中半数以上的单位工程包给其他施工单位者；（3）分包人再次分包工程。因此，笔者认为，转包是指不行使承包者的管理职能将所承包的工程转包给他人承包的行为，即承包人将自己承揽的工程全部或部分转让给他人，并收取一定的管理费，而不承担任何工程管理或法律责任的行为。

分包是指承包单位将其承包的一个或若干个单位工程或单位工程分别发包给他人的行为。单项工程（又指工程项目）指建设工程中由若干个单位工程组成，有得力设计文件，建成后能独立发挥工程效益的工程，如隧道、独立大、中桥梁。单位工程，是单项工程的组成部分，指单项工程中单独设计，可以独立组织施工的工程，如公路线路中的路线工程。实践中以单位工程为建设工程承包的最小标的。《招标法》第48条第二款规定，经招标人统一，可以将中标项目部分非主体、非关键性工作分包给他人完成，分包人应当具备相应资格，并不再分包。《建筑法》第29条对合法分包以及法律责任也作了明确规定。

从上述法律可以看出，我国现行法律允许工程分包，它与转包的主要区别：（1）承包人是否将全部工程或工程的主要部分分包给第三人。如果是，则可以认定是一种转包行为。如果承包人在征得发包人同意后，仅是将其次工程或工程的少部分发包给第三人，并对整个建设工程进行管理，则是合法分包。（2）承包人在将工程发包后是否对工程进行

管理。在转包中总承包人通常收取一定的管理费后便把工程全部转交给第三人，对于其承包后如何施工不再管理，而在分包中的总承包单位则需要独立完成工程的主体结构建设，并对分包的施工进行管理和控制。（3）法律吧对二者的限制不同。建筑工程转包为法律所禁止。但在法律限定的范围内，分包是合法的。折中限制表现为如前所述。

3、建设工程劳务分包。

劳务分包，又称劳务作业分包，指施工承包单位或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。劳务分包的本质属性是：其承包主体即从事劳务作业的承包人必须具有相应的资质；承包指向的对象是完成工程分包的劳务作业而不是分包工程本身。

这一本质属性也是区别专业工程分包和劳务分包的根本界限。据此，笔者可以把劳务分包的法律特征可以归纳为：（1）劳务分包是在存在着工程施工合同的前提下派生，属于总承包施工合同等合同的从合同，即没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同。（2）劳务分包合同的内容是、指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；其承包人是集邮相应资质的劳务企业。由于劳务合同不是劳动合同，不属《劳动法》的调整。（3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项的工程，不能计取分包的工程款。（4）劳务分包合同仅存于施工劳务的承包之间，其发包的是施工劳务而非分部分项工程，劳务分包与建设单位没有直接的法律关系，总承包人或专业分包的承包人发包劳务，无须经过建设单位或总承包人的同意。

4、劳务分包与专业工程分包。

劳务分包与专业工程分包，根据《建筑法》第29条、《建筑企业资质管理规定》第5条规定，是允许的。但两者有以下几点区别，：（1）分包主体的资质不同。专业工程分包特有的是专业承包企业的的资质，其不同资质系公有地基与基础工程等60种；劳务分包人特有的是劳务作业企业资质，其不同资质条件公有木工作业等13种。（2）合同标的指向不同。专业工程分包合同的标的是分部分的工程。计取的是工程款，其表现形式为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式为包工不包料，俗称“包清工”。（3）分包条件的限制不同。总承包人对工程分包有一系列的限制，并且必须具备的一个重要条件是事先经发包人同意；承包人包括工程分包人的劳务分包则无须事先获得发包人的同意。（4）承担责任的范围不同。专业工程分包条件下，总包要对分包工程实施管理，总分包双方的工程以及分包工程的质量缺陷向发包人承担连带责任；而劳务承担条件下，分包人可以自行管理，并且只对总包或工程分包人负责，总包和工程分包人对发包人负责，劳务承包人对发包人不直接承担责任。

5劳务分包与工程转包及肢解发包。

最高院的司法解释第7条“以劳务分包与工程转包”为题作出了明确规定，是因为劳务跟包并不是工程转包。《建筑法》第28条规定：“禁止成败单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义又分别转给其他单位承包的行为。”第78条第1款规定：“本条例所称肢解发包，是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程解成若干个部分发包给不同的承包单位的行为。” 笔者认为，劳务分包与工程转包和肢解发包的区别有以下几点：

（1）对应主体不同。转包发生在总承包人和承包人之间；肢解发包发生在发包和不同的承包人之间；而劳务分包则发生在总承包热病或专业承包人与劳务承包人之间。

（2）对象指向不同。转包和肢解发包的对象是工程或分部分项的工程，是承包合同中整个建设工程的全部或一部分；而劳务分包仅指向工程的劳务。

（3）合同效力不同。转包和肢解发包均属于法律法规所明确禁止的无效行为；而劳务分包属于合法行为，法律对劳务承包并不禁止。

（4）法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其他问题要对发包人承担连带责任；

肢解发包造成的质量或其他问题由发包人和肢解承包人承担相应责任，总承包人不承担责任；而劳务分包双方按合同承担相应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

二、劳务分包合同中常见的纠纷与预防

（一）常见的纠纷

1、总承包企业与专业施工企业不具备相应资质的企业签订的劳务分包合同。这样的合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条 和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效的处理：如果劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业根据该解释第2条的规定，请求劳务费 的应当得到法律的支持。如果仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的拉物价款的，将得不到法律支持，并且还应承担相应的损失。

2、总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义又签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的实际内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的具体情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要只按照工程分包合同的权利义务，来重新确认双方的权利义务。

3、工程分包企业以劳务分包合同的名义又与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这样合同将被认定为无效。工程分包企业因此种行为取得的利润将被法院依据上述司法解释第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。

（二）应注意的法律问题

1、为防止总承包企业、工程分包企业以劳务分包名义把工程再分包，需要加强对劳务的本质属性的讨论与宣传，加强对劳务分包的针对性管理，有效地规范施工企业的劳务分包行为。要加强对劳务分包的管理力度，建议国家建设部加宽有关劳务分包的部门立法，尽快出台相应的管理办法，把劳务分包的管理纳入法制的轨道，是劳务分包有序展开，真正成为构筑现在建筑市场体系的重要环节。

2、对合同性质的认定标准，主要是看合同中价款结算对象是劳务报酬还是工程款，看合同的材料和设备是谁负责购买。包工又包料，是工程分包；包工不包料的劳务分包。因此，只要符合仅仅提供劳务这一标准，就能认定该合同的性质为。劳务分包。其中一条重要的管理经验是作为劳务分包人的总承包人或工程分包人，必须提供确切证据证明是自己提供建设项目的材料和设备，有收付凭证。如果证据即能证明合同属于包工不包料的合同，属于劳务分包合同，即能够证据作为理由要求适用最高法院司法解释第7条规定。

3、加快总承包企业的管理层和劳务层的分离速度，促进分离出来的劳务队伍迅速改造成为具有资质条件的劳务分包企业，使劳务队伍成建制地实施规范管理并做到有法可依、有章必循。为准确地贯彻最高人民法院司法解释肯定劳务分包合同合法性的重要原则，笔者认为必须在广大的劳务分包直肠运作中使劳务分包单位具有劳务作业法定的资质，这就是有法必依；而根据建设部《建筑企业资质管理规定》的分类申办相应的劳务分包资质证书，这就是有章可循。

4、各级建设主管部门应当要研究建立劳务分包企业和人员的登记备案制度，健全劳务人民的个人档案，规范对劳务人员的聘用和解聘行为，不得随意接触解聘取得从业资格的劳务人员。应当全面加强职业技能社会化培训，不断提高建筑劳务分包企业的素质。要全面重视和加强建筑劳务人员的职业技能培训，不断提高建筑劳务分包企业制度，使广大建筑劳务人员和一线作业人员全部得到必要的培训教育，从而使施工现场的劳务作业人员全面提升劳务作业水平，切实有效地在施工过程中预防质量、安全事故的重复发生。

5、要大力推广、普及《劳务分包合同》示范文本，规范劳务分包合同的管理要强化劳务分包的履约检查，使疏漏和问题暴露并解决在萌芽状态中。

第三篇：建设工程劳务分包合同的常见纠纷（定稿）

建设工程劳务分包合同的常见纠纷

建设工程中劳务分包合同是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。其也是非常容易发生纠纷的合同，张律师从事房地产领域多年，积累了丰富的经验，现给大家梳理下建设工程劳务分包合同中的常见纠纷。

1.因资质问题而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业资质管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑活动的建筑施工企业应具备相应的资质，在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备相应质资的企业分包工程。

2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。例如：一个分包合同中约定，由总包单位提供垂直运输设备，但在具体施工时，总包单位只提供汽车吊而不提供塔吊。尤其是在基坑开挖过程中，垂直运输设备对工期的影响巨大，如果不利用塔吊，分包商很有可能无法完成工期目标，但汽车吊也属于垂直运输设备，因此，很难认定总包单位违约。造成履约范围不清的主要原因是分包合同条款内容不规范、不具体。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利义务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。因此，在订立分包合同时，应严格按照《分包合同示范文本》的条款进行订立。

所以，大家在草拟合同时，不要怕麻烦，要把可能想到的东西都写进合同里去，所有的事情都是前期预防比后期处理要省事的多。必要时，当事人可以由律师来草拟合同，防患于未然，从长远来看，这也是成本最低的选择。

3.因转包而产生的纠纷：转包是指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建设工程转包被法律所禁止。《合同法》272条，《建筑法》28条，《建设工程质量管理条例》25条都规定禁止转包工程。施工企业在转包工程中的收益如何处理？如果案件没有诉讼到法院，或者国家建设行政管理部门也没有发现违法转包问题，施工企业违法转包的收益可能留在企业，一旦产生争议起诉到法院，法院将依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律问题的解释》4条，《民法通则》134条规定收缴当事人所取得的非法所得。

这种在现实中十分普遍的事情却是不合法的，出现纠纷时处理起来也会更加麻烦。当事人可以请都专业的律师来规避法律，使合同顺理成章地有效。

第四篇：劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

劳务派遣与劳务外包比较及常见法律风险防范

王旭东 泮美丹

【摘要】2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣“三性”认定等相关问题做了进一步的明确规定，劳务派遣用工“泛滥”的现象得到一定规制，导致劳务外包用工方式日益增多，因此也受到越来越多企业的关注。本文通过对劳务派遣和劳务外包的概念和基本属性分析，比较了两种用工方式的利弊，介绍了实务中“假外包、真派遣”的识别办法，最后重点介绍了劳务派遣和劳务外包的常见法律风险及防范，以帮助企业防范风险，实现企业和谐劳动法律关系，促进企业健康、稳定发展。

【关键词】劳务派遣 劳务外包 常见法律风险防范

一、劳务派遣与劳务外包用工方式概述

（一）劳务派遣

1、劳务派遣的概念

劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指由劳务派遣机构与劳动者订立劳动合同，由实际用工单位向劳动者给付劳务报酬，劳动合同关系存在于劳务派遣机构与劳动者之间，劳动者却是在用工单位的指挥命令下进行劳动的一种用工形式。[1]其根本特点是劳动力的雇佣与使用发生分离。

2、劳务派遣法律关系的基本属性

在劳务派遣法律关系中存在三方主体，即劳务派遣机构（名义上的用人单位）、要派单位（即实际用人单位）和劳动者，从法律关系角度看，劳务派遣涉及三重法律关系：一是劳务派遣机构与用工单位之间的合同法律关系，双方通过签订《劳务派遣协议》约定由用人单位向用工单位派遣劳动者；二是劳务派遣单位与劳动者之间的劳动关系，劳务派遣单位应当与劳动者签订《劳动合同》，劳动者属于劳务派遣单位的员工，双方承担劳动法上的权利与义务；三是劳动者与用工单位之间的关系，虽然劳动者与用工单位之间并不存在劳动关系，但劳动者为用工单位提供劳务，用工单位对劳动者享有指挥权，也承担用工保护、劳动报酬支付等相应义务。

（二）劳务外包用工方式

1、劳务外包的概念

劳务外包是指企业将其内部的某些非核心职能或辅助性任务交由其他企业或组织（即承包方）完成，如此整合利用内部和外部两种专业化资源，达到降低成本、提高效率、最大限度地发挥本企业的核心优势的一种管理模式。其实质是生产分工进一步细化与优势资源重新整合。

2、劳务外包法律关系

在劳务外包法律关系中也存在三方主体：即发包单位、外包单位（承包单位）和劳动者。其中，外包单位和劳动者之间为直接用工关系，即雇佣关系或者劳动关系；发包单位和外包单位之间为合同关系，双方因订立的业务外包（承包）合同而各自承担相应的权利与义务。发包单位不与劳动者订立劳动合同，也不直接使用其劳动力，但可使劳动者对其有经济依赖。

二、劳务派遣与劳务外包用工方式比较

（一）劳务派遣与劳务外包的联系

两者均为不同于传统用工方式的新型用工关系，共同之处是都存在三方主体，两个契约，用工单位或发包单位均不与劳动者签订劳动合同。但究其根本，两者之间存在较大区别。

（二）劳务派遣与业务外包区别及利弊分析

1、主体资格要求不同

经营劳务派遣业务的劳务派遣单位必须是严格按照新劳动合同法相关规定设立的法人主体，而经营业务外包的主体可以是个人，也可以是法人或其他组织，法律未对其主体资格作过多要求。

2、适用法律不同

劳务派遣用工方式在2007年已被明确写入我国劳动合同法，因此派遣单位与用工单位之间的法律关系，既适用作为一般法的民法，也适用作为特别法的《劳动法》与《劳动合同法》；而劳务外包是指承包方与发包方之间的法律关系，适用于《中华人民共和国合同法》。

3、合同标的内容不同

劳务派遣用工方式中，用工单位与派遣单位签订的合同标的是“劳务”，即派遣劳动者提供的劳动过程、劳动结果并不影响合同实现，而只要派遣单位按照合同约定派遣符合质量和数量要求的劳动者至用工单位即可。而在劳务外包用工方式中，用工单位与承包单位签订的合同标的是“物”，即劳动者最终完成的劳动成果，劳动过程如何并不影响合同实现，只要承包单位如期交付符合合同约定的劳动成果即可。

4、主体承担责任形式不同

在劳务派遣中，用工单位虽未被称为用人单位，但仍具有部分雇主职能和雇主责任，给被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位按《劳动合同法》对劳动者承担连带赔偿责任；而在劳务外包用工中，适用《合同法》，发包单位与承包单位之间按双方合同承担权利义务，发包单位与承包单位对劳动者基本上不承担连带赔偿责任。

5、劳动者管理责任主体不同

劳务派遣与劳务外包最直接的外在区别就在于劳动者管理权的归属问题。根据劳务派遣的相关规定，劳务派遣中劳动者的管理权与法律意义上的用人单位是分离的，劳动者虽与劳务派遣单位建立劳动关系、签订劳动合同，但劳务派遣单位的员工必须遵守用工单位的规章制度，按照用工单位确定的工作形式和工作时间进行劳动；而在劳务外包中，发包单位对承包单位的员工不进行直接管理，其工作形式和工作时间由承包单位自己安排确定；劳动者在不影响发包单位的合法利益的基础上，按照承包单位的规章制度执行，不受发包单位规章制度约束。

6、对企业意义不同

两者对企业的意义不同，企业可以通过劳务派遣、劳务外包进行跨省（地区）派遣、外包，更好地满足了用工需求。使劳动用工主体、使用单位和日常管理单位三者之间相互分离、相对独立，用工机制更加灵活。劳务派遣对企业来说是一种用人方式，而劳务外包是企业根据实际情况选择出来的经营战略即一种经营方式。

（三）劳务派遣向劳务外包转化成因分析

2013年7月1日起正式施行的《劳动合同法》修正案对劳务派遣进行了明确的规定。劳务外包是专业化分工深化的结果，分析劳务派遣向劳务外包转化的原因主要是《劳动合同法》对劳务派遣的严格规制，具体表现在：

1、严格限制劳务派遣用工岗位

《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第三条进一步明确：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。

2、明确实行行政许可前置制度及严格的注册资本标准

《劳动合同法》第五十七条规定，劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特别规定。一方面要查明劳务派遣机构的注册资本是否符合规定，同时也要考查派遣机构的资质问题。

3、明确了违反行为的处罚内容

《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

4、明确了被派遣劳动者与用工单位劳动者同工同酬的权利

《劳动合同法》第六十一条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

（四）实务中如何识别“假外包、真派遣”

一直以来，劳务派遣与业务外包的界限未有明确的法律规定，在实践中易将二者混淆，也导致了“假外包、真派遣”等情形发生，即不少公司名义上是外包，实际却在以劳务派遣的模式用工，签订劳动合同、支付工资、缴纳社保。在实务中公司“假外包、真派遣”一般采取的方式主要是：

（1）变更合同，即在形式上将原来的劳务派遣合同改为劳务外包合同；

（2）变更报酬结算方式，即将原来按月计算给劳务派遣单位的管理费等变更为按项目进度或者支付每月外包费用的方式结算；

（3）变更人员归属，即将原归属于一家劳务派遣单位的劳务派遣员工变更为不同的“外包公司员工”；

（4）变更管理模式，即由原来劳务派遣单位和用工单位共同实施管理，转为只由外包公司管理。

“假外包、真派遣”虽然在形式上和真正的业务外包有相似之处，但可以通过本质特征来判断。在实务中如何识别“假外包、真派遣”情形，劳务派遣转为劳务外包的特征主要表现在以下几方面是否存在改变：

（1）工作地点改变，是指外包单位劳动者的工作地点应转移到外包单位的工作场所，如外包公司无工作场所，劳动者又在发包单位工作或者外包后工作地点还是原地方，虽然实际工作中会出现外包单位向原单位支付租金租借场地的现象，但人员构成、薪酬福利、工作内容、管理模式等不可能一致，如均未改变那么很有可能是“假外包”情形；

（2）人员变化：即如将原来的劳务派遣员工变更为外包员工可能为“假外包”情形；

（3）工作单位改变，指劳动者的合同签订主体为外包单位；

（4）工作性质或内容改变，指原来劳务派遣是为本单位工作，而在外包单位工作是为了代为加工或者提供某项服务；若工作的主要任务不发生变化也有可能为“假外包”情形；

（5）工资待遇改变，由于工作单位的改变会导致工资及福利待遇变化；

（6）管理模式改变，指从劳务派遣的用工单位管理模式转化为劳务外包单位的管理模式。

三、劳务派遣与劳务外包常见法律风险及防范

（一）劳务派遣常见的法律风险

1、承担连带责任的法律风险

劳务派遣合同双方是派遣单位和劳动者，不包括用人单位，但当劳动者合法权益受到侵害时，用人单位与派遣单位则承担连带责任。设置连带责任的目的是补充救济，保障劳动者的合法权益，然而该规定同时加重了用工单位或者派遣单位的法律责任。

2、对派遣人员独立承担责任风险

在劳务派遣中存在派遣单位、劳动者和用工单位三方的法律关系，其中劳动者与用工单位实际接触，实践中存在不少由派遣单位承担的责任转嫁给用人单位的情形，要求用人单位独立承担责任，从而增加了用人单位的法律风险。

3、劳务派遣岗位设置风险防范

（1）劳务派遣岗位的“三性”要求

《劳动合同法》修正案对劳务派遣的岗位进行了明确限制，行政机关对劳务派遣岗位的管制将更加严格，可以采用劳务派遣形式用工的岗位仅限于临时性、辅助性、替代性岗位。

（2）劳务派遣岗位的比例限制

《劳动合同法》第六十六条第三款要求：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”同时《劳务派遣暂行规定》第四条也作了明确规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。”

（3）不参加社会保险的风险

有的用人单位采取劳务派遣用工形式，逃避社会保险义务，而劳务型公司又未为劳务人员办理参保手续与缴纳社保费用，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。

（4）劳务派遣单位不具备劳务派遣资格的后果

《劳动合同法》对经营劳务派遣业务实行行政许可。在实践中，有部分劳务派遣单位并未通过相应审批，取得劳务派遣的资格。在这种情况下，劳动仲裁机构和法院较有可能认定劳动者与用工单位之间存在事实劳动关系。

（5）不得设立劳务派遣公司的特殊规定

《劳动合同法》第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法实施条例》第二十八条进一步明确了前述规定的含义：“用人单位或者其所属单位出资或者合伙设立劳务派遣单位，向本单位或者所属单位派遣劳动者”。

4、跨地区派遣的风险防范

从劳务派遣的实践看，劳务派遣往往是从经济相对不发达地区向经济相对发达地区派遣，后者的最低工资标准、社会保险待遇往往比前者高。有部分用工单位通过这种方式，以劳务派遣的形式实现低成本用工，但跨地区派遣时风险也相对较高。

《劳动合同法》第六十一条规定：“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。”

《劳务派遣暂行规定》第十八条规定：劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条规定：劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

从上述规定可以看出，被派遣劳动者享有的劳动报酬、劳动条件和社会保险，均按照用工单位所在地的标准执行。

跨地区劳务派遣的主要风险来自于用工单位所在地与用人单位所在地相关标准的差异。劳务派遣三方均应当了解相关地方立法及标准，避免产生不必要的法律风险。

（1）掌握各地不同的劳动基准，包括劳动保护、工资待遇等；

（2）注意掌握各地不同的社会保险缴纳标准与办法；

（3）用工单位应统筹考量经营成本与派遣员工的利益保护。

需要特别注意的是，通过跨地区派遣，利用各地经济水平发展现状不同，节约劳动力使用成本，曾是许多企业选择劳务派遣这一用工方式的重要原因。但从《劳务派遣暂行规定》中我们不难看出，通过这种方式节约劳动力使用成本的可能性大大降低，劳务派遣的优势有所下降，用工单位需重新审视与选择跨地区劳务派遣。

（二）劳务派遣中用人单位的风险防范措施

1、审慎选择劳务派遣单位

企业在选择劳务派遣单位时，一方面要认清劳务派遣与雇佣关系的区别，不能将劳务派遣看成简单的雇佣关系。另一方面要充分考虑劳务派遣单位的规范程度和信誉程度，应该选择有实力的、有工作经验的、有规范管理的劳务派遣单位，这样企业可以有效避免劳务派遣引起的一系列的法律风险。

2、规范公司内部劳务派遣岗位

由于劳务派遣岗位的不确定性，为避免造成了不必要的法律风险，建议用工单位对劳务派遣岗位进行明确规定如对劳务派遣岗位的临时性、辅助性和可替代性的含义以及工作细则、注意事项等进行具体规定。这可以有效避免劳动者分工不明问题，及避免劳务派遣给公司带来法律风险。

3、签订明确、合理、规范的劳务派遣协议

用工单位和劳务派遣单位在签订劳务派遣协议时，一方面需确保意思表示明确，签订意思表示明确、合同条款合理规范的劳务派遣合同；另一方面必要时需完善派遣协议。如不能接受派遣机构的格式合同或格式条款的，应根据公司自身需求和特点另行协商制定。《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，„„给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”为最大限度地保护用工单位的权益，关于因劳务派遣单位造成的对劳动者工资支付、社保缴纳等损害行为，建议用工单位可在派遣协议中作出约定，“如因劳务派遣单位的违法行为给被派遣劳动者造成损害导致用工单位承担连带赔偿责任的，劳务派遣单位应当赔偿用工单位的全部经济损失。”；约定企业要协助派遣机构做好工资及社会保险缴纳与支付的工作，以避免企业给付待遇与派遣机构给付的待遇不同的情况及风险。

4、完善公司内部制度

（1）建立与完善公司管理规章制度

根据《劳动合同法》第六十二条规定，公司积极履行用工单位应当履行的义务。包括建立适用的管理规章制度，并通过制度培训，发放制度汇编文本等方式使派遣人员知晓，并通过签字保留公示证据。

（2）明确劳务派遣人员岗位标准

公司需统一规范岗位管理，合理划分岗位类别，应明确劳务派遣人员岗位标准，标准中要明确约定派遣员工遵守企业的规章制度，服从企业的工作安排及其他决定。在与派遣机构的《派遣协议》及派遣机构与员工的《劳动合同》当中也应要求列入这样的条款。

（3）注意派遣员工的工资及社保缴纳工作

在实际操作中派遣机构负责员工的人事关系、日常管理、工资发放、社保缴纳，用工单位不过多参与到派遣人员的日常管理中。

（三）劳务外包常见的法律风险

1、选择劳务外包单位的风险。在实践中，劳务外包单位的服务或技能水平不仅影响着公司的管理需求实现，而且影响着企业的形象和信誉。

2、劳务外包合同的风险。劳务外包合同是劳务外包单位外包实施的依据，若合同约定的内容不明确、不详尽、不周密则易产生纠纷。

3、信息与商业秘密泄露的风险。公司与劳务外包单位之间的合作，信息共享有利于双方的沟通与协调，但同时也存在公司信息资料、商业秘密等被泄露的风险。

4、被认定为劳务派遣的法律风险

劳务派遣与劳务外包在法律上有明显的区别，但也常存在着“假外包、真派遣”的情形，劳务外包中的劳动者不受用工单位规章制度的约束，如果公司将劳务外包给其他单位，但外包方劳动者的劳动过程直接受企业司管理的，这种劳务外包仍属于劳务派遣。劳务外包被认定为劳务派遣，企业将有可能承担用工单位的责任。

（四）劳务外包风险防范措施

1、审慎选择劳务外包单位

在选择劳务外包单位时要注意其信誉度和从业资质，优质高效的劳务外包单位能够顺利、按时并保质地完成企业给予的相应劳务，从而保障企业自身的信誉和口碑。

2、加强公司的合同管理

第一，劳务外包合同需明确、全面，其要素包括服务范围、服务费用、服务标准、作业时间、作业方式等，并做出详细规定，避免产生不必要的纠纷；第二，在合同中约定终止合作有关条款及冲突解决条款，有效约束双方的合作行为；第三，设置专人管理劳务合同，建立合同跟踪管理制度。

3、避免对承包方员工的直接管理

在劳务外包中，用人单位在实际操作中，对承包单位的员工，要以“不管”为原则，以适当“间接管理”为补充，切忌进行直接管理即直接通过协议，以书面方式约定公司对于“结果”的要求，如质量、规格、品质等等。发包方避免对承包方员工的直接管理，因为发包方对承包方的员工进行直接管理，很容易被认定为劳务派遣，劳动者与企业（发包方）之间就会产生法律关系，发包方将会承担连带赔偿责任。

4、优化公司内部管理与监督机制

企业应建立一套有效的管理机制，不断更新业务流程，促进劳务外包单位服务水准的提高；并适时地对劳务外包单位进行监督，确保企业对劳务外包单位的有效控制，促进外包事项有效执行。同时劳务外包减少了人力资源部门的日常事务工作量，但人力资源部门应在外包过程中参与和监控。

四、结语

劳务派遣与劳务外包作为我国用工形式的一种“补充形式”，达到了企业劳动定员的精干高效，其有着能够帮助企业降低用工成本、管理更加专业化等优点。无论是劳务派遣还是劳务外包，在实际应用和实践中都可能出现一些纠纷和问题，企业劳务派遣与劳务外包的法律风险关键在于防范，因此企业应以劳动法律法规为依据，清晰界定劳务派遣与劳务外包的含义，选择合格、合适的劳务派遣单位与外包单位，积极主动的规避劳动合同管理中的风险因素，实现企业和谐劳动法律关系，只有这样企业才能有效避免法律风险，真正达到为企业创造经济效益的目标。

第五篇：建设工程劳务分包合同

建设工程劳务分包合同

发包方（以下简称甲方）：承包方（以下简称乙方）：

依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就工程的全部相关劳务工作发包给乙方施工，为了明确该工程的劳务事项协商一致，订立本合同。

一、工程概况

工程名称：

工程地址：

建筑面积：

建筑结构：

二、工程劳务承包范围的区段和范围

（一）工程劳务承包区段：。

（二）工程劳务承包范围：包含本工程设计技术文件（包括不限于施工图纸、设计变更、图纸会审纪要及经济技术核定单）、施1