劳动法第一章讲义

第一篇：劳动法第一章讲义

《劳动法与社会保障法》讲义大纲

上篇劳动法

第一章劳动法的基本原理（重点）

第二章劳动法律关系（重点）

第五章劳动就业法

第六章劳动合同法（重点）

第七章劳动条件法（重点）

第八章劳动保护法（重点）

第九章劳动争议处理法（重点）

第十章劳动法律责任

下篇社会保障法

第十一章社会保障法的基本原理

第十二章社会保险法基本理论

第十三章工伤保险

教材

黎建飞 《劳动于社会保障法教程》中国人民大学出版社

林嘉 《劳动与社会保障法》中国人民大学出版社

网站

 中国劳动法律网：

 苦劳网：

 劳动仲裁诉讼网 /

 中国劳动保障报

 法律图书馆

 劳动合同法网www.xiexiebang.com

第一章 劳动法的基本原理

【重点问题】劳动法之“劳动”；劳动法的行为人；劳动法调整对象之“劳动关系”；

一、法学与劳动法

法学是研究人与人之间关系的学科。法的核心问题是权利和义务，反映的是人和人之间的利益关系。按照不同的分类标准，可以将法分为不同的类别。例如，按照法赖以存在的经济基础和阶级本质的不同，可将古往今来的一切法分为不同的历史类型，即分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法；按照法的历史传统和外部特征的不同，可以将法分为不同的法系，例如将资本主义法分为海洋法系和大陆法系；按照法的调整对象及调整方法的不同可以将法分为不同的法律部门等。在法理学中，常用的法的分类还有下述几种：国内法和国际法；根本法和普通法；一般法和特别法；成文法和不成文法；实体法和程序法；公法和私法。法律有公、私之分渊源于罗马时代法学教科书的逻辑分析。这种划分最早是由罗马帝国时期的五大法学家之一乌尔比安提出的。

劳动法是是指法律体系中的劳动法律部门，具有侠义和广义两层含义。狭义的劳动法，一般是指国家最高立法机构制定颁布的全国性、综合性的劳动法，即《中华人民共和国劳动法》；广义的劳动法，是指调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。《劳动法》是我国法律体系中的一个重要法律部门，是仅次于宪法的基本法律。

劳动法的立法目的，在于通过法律调整劳动关系以及与劳动关系密切相关的关系，以保护劳动者的合法权益，确立、维护和发展用人单位与劳动者之间稳定、和谐的劳动关系。

自19世纪中期以后，劳动法成为一个独立法律部门，劳动法学的研究才逐渐发展起来。各国学者在研究劳动关系、工人运动的基础上，形成较为完整的劳动法学。

要全面把握劳动法的含义可以从三个方面入手：首先就“行为”而论，劳动法是关系“劳动”的法律；其次，就“人”而言，劳动法是关系“劳动者”与“用人单位”的法律；最后，就“法律关系”而言，劳动法是调整“劳动关系”的法律。

二、劳动法中的行为――“劳动”的含义（劳动关系客体）

劳动法之“劳动”不是一般意义上的劳动，我们一般所说的劳动是指人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。因为法律对于社会关系的调整要体现为法定的权利和义务，而法定的权利和义务都是与法定的条件相联系，因此不是一般意义上的劳动含义。劳动法所指的“劳动”是专指职工为谋生而从事的，履行劳动法规、集体合同和劳动合同所规定义务的集体劳动。

1、要求从事劳动的人具备作为劳动者的法定条件；

2、是职业劳动，是由劳动者从事的，能够得到劳动报酬，从而用以满足自身及其家庭成员生活需求的劳动；

3、是他雇劳动，这种劳动对象必须是除本人和家人以外的他人（区别与自营

劳动和家庭成员劳动，劳务性劳动）；劳动关系的建立是当事人双方在平等协商的基础上意思表示一致的结果，从而区别于基于纯粹的身份关系而发生的劳动，以及区别与基于公法上的强制而发生的劳动。

4、是从属劳动，这种劳动还必须建立在劳动合同或者雇佣关系基础，是从属于一定的用人单位或者雇主，从事劳动的人必须服从用人单位或者雇主的管理；

5、是自由、有偿劳动，劳动者虽然受雇主约束，但具有人身自由。劳动法中的劳动实际上是在劳动力所有权与使用权分离的基础上，实现劳动者劳动力使用权与雇主的劳动报酬所有权的交换。劳动者出卖其劳动力的使用权，服从生产资料所有者的指示，以获得劳动报酬；而雇主作为生产资料所有者则通过提供劳动报酬的方式，来获得劳动成果。因此，劳动法中的劳动具有有偿性，从而与公益性劳动相区别。

三、劳动法中的行为人――“劳动者”和“用人单位”（劳动关系主体）

1、“劳动者”和“用人单位”的含义和范畴

所谓劳动法上的行为人是指劳动关系的当事人。具体地说，即劳动者和用人者。在现代社会中，劳动者和用人者有时候是统一的，比如股份制企业中。劳动法律关系所涉及的劳动者，是指依据劳动法律和劳动合同规定，在用人单位从事体力或脑力劳动，并获取劳动报酬的自然人。劳动者作为劳动法律关系主体必须具备劳动权利能力和劳动行为能力。

【权利能力】是指能够参与一定的法律关系，依法享有一定权利和承担一定义务的法律资格。它是法律关系主体实际取得权利、承担义务的前提条件。

【行为能力】是指法律关系主体能够通过自己的行为实际取得权利和履行义务的能力。公民的行为能力分为完全行为能力人、限制行为能力人、无行为能力人三种。

【劳动者的劳动权利能力】是指劳动者根据劳动法的规定，能够享有劳动的权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承当者。公民的劳动权利能力应当具有平等性。这是国际社会通行的惯例。现代各国的劳动法都体现了劳动权利能力平等的精神，只不过实现的程度不同。在我国公民的劳动权利能力在总体上具有平等性。但根据我国现行法规和政策的规定，公民的劳动权利能力要受一定因素的制约。其中主要有：

1、户籍：户籍性质和户籍区域；

2、职数：允许各个公民同时从事职业的数

目；3制裁：因违法乱纪而受到制裁。

【劳动者的劳动行为能力】是指劳动者能够以自己的行为行使劳动权利和承担劳动义务，从而使劳动法律关系产生、变更或消灭的能力。

劳动者的劳动行为能力主要取决于以下因素：

（1）年龄条件。我国劳动法规定，公民的最低就业年龄是16周岁。不满16周岁不能就业，不能与用人单位发生劳动法律关系。我国法律禁止用人单位招用未满16周岁的公民就业，否则将承担相应的法律责任。对有可能危害未成年人健康、安全或道德的职业或工作，劳动法规定就业年龄不应低于18周岁。

【童工】不满16周岁的未成年人。我国原则上禁止招收童工，只有特批行业可以。

【未成年工】年满16周岁不满18周岁的劳动者。未成年工实行特殊劳动保护

劳动年龄主要受劳动者生理条件和受教育程度的影响，但也不排除非生理因素发挥作用。如国家劳动就业压力 与劳动年龄直接相关的还有劳动年龄的上限问题。一个超过法定劳动年龄的人和一个未达到法定劳动年龄的人一样不应当再从事劳动法意义上的劳动，更不能如同一个正常的劳动者那样享受全部的劳动权利，尤其是劳动者的社会保险权利。

（2）健康。疾病限制；残疾限制；妇女生理条件限制。

（3）智力。在劳动行为能力的构成中，智力的意义不亚于体力，并且随人类劳动的复杂化程度不断提高而越来越重要。主要有：文化条件和从业条件

（4）行为自由。有劳动能力的公民，只有具备支配自己劳动能力所必要的行为自由，才能以自己的行为去实现劳动权利和劳动义务。如果公民的行为自由被依法剥夺或受到特定限制，其劳动行为能力就会受到相应的影响。

用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。用人单位的用人权利能力和用人行为能力，自其依法成立之时产生，自其依法撤销之时消灭。目前适用《劳动法》的用人单位包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体。归纳总结来看：

属于《劳动法》调整对象的劳动者包括：

（一）与企业、个体经济组织之间形成劳动关系的劳动者。

（二）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员。

（三）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员。

（四）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者。

不包括下列人员：

（一）公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员

（二）农业劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）

（三）现役军人

（四）家庭保姆

（五）事业单位、社会团体未建立劳动合同关系的干部。

四、劳动法基本原则（立法目的）

任何法律都有其立法目的。立法是人为了满足人的法律需要，为实现这种需要而进行的活动。在立法中，立法者首先有了明确的立法目的，才能着手具体的立法活动，使整个立法活动始终围绕立法目的展开，并根据立法目的对立法活动进行控制和调整。

正是有了立法目的，人们才会为制定这项立法而展开工作，在立法目的的指引下，制定出针对特定社会关系的法律规范，告诉社会成员在特定的社会关系中可以怎么样行为，不得怎么样行为，以及应当或者必须怎么样行为。同时，根据立法目的，我们能够准确地理解现存法律规范背后蕴含的立法者的主观追求，理解该法律文件的价值取向，确定贯彻该法律时的准确含义。

作为一项法律的立法目的，它不仅界定了该项法律的基本原则，规定了该项法律的法律制度和全部法律规范的基本内容，而且也为该项法律的理解、解释、适用和遵守提供了依据和指南。立法目的贯穿整个法律文件中，最直接又最准确地体现了立法活动规定的理性标准、确立的目标指向，为社会成员提供评价立法的价值标准。从而在准确理解文字的前提下明确自己该做什么，不该做什么，以及在该做什么的时候选择适当的手段具体地做。具体而言，我国劳动法的立法目的有：

1、劳动权平等原则

2、劳动自由原则

3、倾斜保护劳动者合法权益原则

五、我国劳动法律体系（学者各持所见，一般了解即可）

劳动法体系，是指构成劳动法律部门中不可缺少的相互间有内在联系的法律规范的统一整体。我国劳动法体系在内容上主要由规范劳动力市场主体行为的法律，保护劳动者权益的法律、规范劳动行政管理行为的法律和解决劳动纠纷的法律所构成。在层次上，包括基本法律、法律、行政法规和行政规章。

1、基本法律

《劳动法》将宪法中有关劳动关系的规定具体化，并为劳动法律的制定提供法律依据。在内容上表现为规定劳动关系双方当事人的基本权利和义务，以及在劳动关系各主要方面应确立的标准和基本规范。

2、法律

规范劳动力市场主体行为的法律：

劳动合同法：规定劳动合同的订立原则，劳动合同的形式、内容、期限、中止、解除等，为劳动力市场主体建立劳动关系提供法律依据。

集体合同法：规定集体合同的订立原则，集体合同的形式、内容、法律责任等。以集体合同的形式进一步确认劳动者的权益，并运用工会的力量加以保障。职业介绍法：规定职业介绍者的资格、方式、标准、权利与义务、相应的法律责任。通过中介服务的形式促进劳动关系的建立。

工资法：规定劳动报酬的确立原则和方式、工资给付的形式、时间、地点、特殊情况下的工资支付、实际工资水平的保障、最低工资标准的保障等。

职业培训法：规定国家和用人单位在劳动者职业技能培训方面的权利和义务，以促进社会劳动力素质的提高和劳动者就业能力的增强。

保护劳动者权益的法律：

安全生产法：规定用人者在劳动安全卫生方面对劳动者所承担的义务，保护劳动者在劳动过程中的健康和安全。

失业救济法：规定劳动者在失业时应享受的权益，以保障其在此期间的生活来源。

职工福利法：规定用人单位必须提供给劳动者的福利设施，以保障劳动者必需的工作和生活条件。

社会保险法：规定劳动者在工伤、疾病、年老、生育期间应享受的待遇；社会保险金的来源、使用；社会保险管理体制等，从而保障劳动者在上述时期的生活待遇。

3、规范劳动行政管理行为的法律

劳动监察法：规定劳动监察机构的设置及职能、劳动监察的手段、内容、程序及法律责任等，使监察工作于法有据，不当行为有相应的法律责任。

劳动执法检查法：主要针对劳动行政机关内部。从层次监督上加强行政执法，既包括对一般行政省悟大监督检查，也包括对劳动监察行为的监督检查。

4、解决劳动纠纷的法律

劳动争议处理法：规定劳动争议的处理原则、机构、方式、调解组织、程序、效力；仲裁的组织、程序、方式与效力等

劳动诉讼法：规定受理劳动争议案件的司法机构、审理方式、程序、法律责任及法律效力。

第二篇：劳动法与劳资冲突讲义

劳动法与劳资冲突讲义

前言

各位同仁大家好。很高兴有这样一个机会和在座的诸位交流一下我对劳动法及相关问题的学习心得。我先自我介绍一下，我叫武鹏，在机关从事法律实务工作，参加你们这种形式的课程不多。一般就在我们法官培训基地或者给他们司法局等上一些课程。坦率的讲，我对劳动法的知识不比你们多多少，因为劳动法实在是一门太具专业性、内容太庞杂的法律学科。据我所知，劳动法应当是所有部门法当中各种法律渊源最多的一个法律部门。可以毫不夸张的讲它的行政规章和地方性法规、规章不计其数。我只是比大家略早或略多了解一些法律规定或操作程序而已。而且我们在座的有些同志有可能在单位里就是从事劳动人事工作的，可能早已是这方面的专家，所以讲的不对的地方大家可以径直举手向我指出，让我也有一个学习提高的机会。讲到这里我顺便了解一下，在单位里从事劳动人事工作的同志有多少，劳驾请举一下手。还有原来学习过法律的或从事法律工作的同志请举一下手。谢谢。

在正式开始我们的课程之前，还有几件事情需要交代一下。首先，哪一位是班长，请起立。你们有没有名单，请给我一份。放心，我不是为了点名。我也是过来人，我在复旦读研究生的时候，我们有些老师喜欢“埋坑”，就是第一天你坐在哪里以后一直就要坐哪，只要你座位空着就算旷课。还有的老师喜欢点名，而且是课中点或快下课时点名。我们称之为萝卜和花菜。我不点名，我把这项美差交给班长，大家请假找班长就行了所以其他人不来可以，班长恐怕得来。至于班长是不是准假，那你们就要搞好关系了。教务部门或班主任有什么这方面的要求，班长就直接汇报给班主任就可以了。我要名单主要是在课堂上和大家做好互动。其他纪律方面我不想多讲什么，大家是自由的，睡觉别打呼，讲话别太响就行。

另外，关于课间休息可以一次或两次，大家看，另外本身安排是下午1点上课，如果大家愿意提前一点上课，下午提早下课也可以。

下面我就把我们的课程安排介绍一下，大家有什么好的建议或意见也可以提出来。我们一共是三个整天，也就是六个半天的课程，我想我们时间比较紧张，不要面面俱到，但是有些基本的东西，蜻蜓点水也好，至少也要提一下，使大家在总体上对劳动法有一个框架性的认识。我初步准备了五个方面的专题，每一个专题初步定半天，最后一个专题，也就是劳动争议问题，可能需要一整天时间，如果时间有得多，那么可以在作一些交流，或者介绍一些最新动向或一起讨论一下案例。因为法条是死的，但法律的精神是活的，我们要运用法律 解决的问题也是千变万化的，多讨论一些案例，特别是典型的精品案例对大家理解法律规定、运用法律解决实际问题是很有好处的。别的就不多说了，下面我们就进入正题。

第一讲 劳动法和劳动法律关系

一、劳动法概述

（一）概述

劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。

 劳动关系：指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位(用人单位)之间的社会劳动关系。

劳动：是人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。 与劳动关系有密切联系的其他关系: 管理劳动力方面的关系；

社会保险方面的关系；

处理劳动争议所发生的某些关系；

工会组织与单位行政之间的关系；

有关国家机关对执行劳动法进行监督检查而发生的关系；

狭义的劳动法：指由最高权力机关颁布的关于调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的、全国性的、综合性的法律，即1994年7月5日通过，1995年1月1日起施行的<中华人民共和国劳动法>。

广义的劳动法：包括劳动法律、劳动行政法规、劳动行政规章、地方性劳动法规和规章，以及具有法律效力的其他规范性文件、关于劳动法的司法解释等。我们学习和运用劳动法时，不仅应以《劳动法》为核心，而且要了解其他的劳动法律规范。

（二）劳动法的发展历史

1、人类历史上，长期以来并没有专门的劳动法律、法规，劳动法的出现是19世纪初期开始的，它的产生是与资本主义的发展和工人运动日益壮大分不开的。随着资本主义社会劳资关系的不断变化，政府为了协调劳动关系，颁布了调整劳动关系的劳动法规，劳动法从萌芽状态逐渐成长为一个独立的法律部门，在二百余年的历程中，劳动法日益完备起来。

我们知道劳动法的调整对象是劳动关系。劳动关系是和人类社会同时产生的，但是劳动法却是社会发展到一定的阶段的产物。调整劳动关系的法律可以追溯到远古。早在公元前18世纪，古巴比伦王国著名的汉穆拉比法典中就有关于奴隶主和奴隶的关系的规定。公元前5世纪中页，罗马共和国颁布的“十二铜表法”也确认了奴隶主对奴隶的统治。就我国来看，春秋战国以后，历代所制定的许多法律对奴隶和奴隶主的关系，也有过一些具体的条文。随后，在漫长的封建社会里，劳动关系表现为农奴对封建主的依附关系。其实，以上所说的两种关系都不是纯粹的劳动关系而是包含在人身依附关系内的一种关系，所以不可能存在劳动法规。

到了资本主义社会，劳动关系――主要表现为雇佣关系，是由获得人身自由的工人与占有生产资料的资本家之间发生的关系，工人与资本家表面上 有了平等的关系，可是由于劳动力是商品，这使劳动关系成为一种劳动力的买卖关系。因此，很多资本主义国家把调整雇佣关系的法律规范，列入民法的债编之中。例如，资产阶级最著名的民法„拿破仑民法典，就是将劳动关系作为民法的调整对象。当然，资产阶级政府还制定了一些“劳工法规”调整劳动关系。到了18世纪末19世纪初，无产阶级反对资产阶级的斗争由自发性的运动发展到了有组织和自觉的运动，工人群众强烈要求废除原有的“劳工法规”，缩短工作时间、增加工资、禁止使用童工等，工人运动的浪潮为劳动法的产生创造了外部条件。1802年英国政府通过了 一项限制纺织工厂童工工作时间的法律《学徒健康与道德法》。该法规定，禁止纺织工厂使用9岁一下学徒，并规定18虽以下的学徒其劳动时间每日不得超过12小时；禁止学徒在晚9时至第二天凌晨5时之间从事夜工。这个法规显然在改善童工处境方面只是迈出了一小步，但它改变了劳工法规都是为剥削而制定的性质，从此揭开了立法史新的一页。

1918年第一部社会主义劳动法――苏俄劳动法典诞生。这一法典不仅转变了工人阶级的地位，同时它也以法典的形式使劳动法脱离了民法范畴，为劳动法成为对立的法律部门发挥了重要的促进作用。

第二次世界大战后，资本主义国家劳资矛盾愈发突出，在劳动立法方面曾出现过一批现代的反工人立法，用以限制工会和工人的权利，主要是罢工等方面的权利。如，美国议会1947年通过的《塔夫脱－哈特莱法案（劳资关系法）》等。但是在工人运动的压力之下，各国普遍于20世纪60、70年代根据新的经济状况颁布了一些改善工人劳动条件的新的法律。如，1976年日本重新修订了《劳动标准法》，制定了关于最低工资、劳动安全与卫生、职业培训、女工保护等方面的规定。

就劳动法的立法形式而言，世界各国一般都提出了制定劳动法典的要求，各种类型的国家相继颁布了自己的劳动法，如加拿大与1965年、蒙古与1974年、朝鲜与1978年等颁布了劳动法。

2、国际劳工立法。劳动法的另一个重要的渊源就是国际劳动立法。所谓国际劳动立法，是指由国际劳工组织召开的国际劳工大会所通过的国际劳工公约和建议书。这些国际劳工公约和建议书为各国劳动立法提供了立法标准，对各国的劳动法产生了积极的影响。有学者指出，劳工公约限制已成为关税壁垒、技术壁垒之后又一重要的限制途径，对于加入世贸组织后急于引进技术和资金、扩大出口的我国而言，成为又一道屏障。比如，一些贸易组织或贸易协定的签约国，他们对劳工政策有专门的限制性规定，如果不能达到这些要求，就不能与其进行贸易交往，也不会从他们那里获得技术。所以，国际劳工立法已愈发受到重视。

接下来就简单的介绍一下国际劳动立法的一些情况，国际劳动立法起源于19世纪初期的欧洲。当时以英国为首的西欧工业国家在制定了工厂法后，有人主张和倡导国际劳动立法运动，试图以国际间的共同劳动标准规范、平衡各国间劳动力市场中的竞争，保障工人劳动状况的改善。1890年3月在柏林召 开了有15个国家参加的国际劳动立法会议，此后又于1900年在巴黎成立了一个国际劳动立法协会。1919年一战参战国签订的《凡尔赛合约》第13篇规定了“国际劳动宪章”，为国际劳动立法奠定了基础。并由此产生了国际劳工组织。我国是该组织的原始会员国，从北洋政府、国民政府到新中国成立后于1983年恢复了与该组织的关系。我国已批准的国际劳工公约有23个（至2004年止）。从目前来看，国际劳动立法主要还是处于调和劳资矛盾的状态。

国际劳工组织：1919年6月由参加巴黎和会各国的政府、雇主、工人代表参加的国际劳工组织正式宣告成立，中国是国际劳工组织的创始员国。

根据<<国际劳工组织章程>>及<<费城宣言>>的规定：该组织的宗旨在于促进充分就业和提高生活水平，促进劳资双方合作，扩大社会保障措施，保护工人生活与健康。它主张通过劳工立法来改善劳工情况，增进劳资双方共同福利，维护世界和平，确立社会正义。

特点：组织上的三方原则，在国际劳工各种组织和会议上，各国代表团必须由政府、雇主、工人三方代表组成，参加讨论，进行表决。

主要组织机构：国际劳工大会(最高权力机关)、理事会(执行机构)和国际劳工局(赏设秘书处)。

立法形式：来源于国际劳工组织的国际劳动立法(国际劳工组织章程、国际劳工公约和建议书)来源于非国际劳工组织的国际劳动立法。

主要内容：(1)基本权利方面。(2)就业政策方面；(3)工作条件方面；(4)社会保障方面；(5)女工、童工、未成年工、老年工人及特殊工人的劳动保护、劳动福利等公约和建议书；(6)劳动关系方面；(7)劳动管理方面；

我国承认了旧中国批准的14个公约同时近年来又陆续批准了9个公约。：

(1)1987年批准<<残废人职业康复与就业公约>>(2)1990年批准的<<男女同工同酬公约>> 1990年批准的<<三方协商促进贯彻国际劳工标准公约>>等 3、1840年鸦片战争以后，中国逐步沦为半殖民地、半封建社会，外国侵略者的到来，催生了我国的民族资本主义工业。中国的工人阶级宣告产生。在五四运动前中国的工人运动处于自发的反抗压迫的状态，随着中国共产党的成立，工人运动有了领导和方向。1921年8月中国共产党成立了中国劳动组合书记部。1922年全国劳动大会上还通过了《八小时工作制案》。在新民主主义革命时期，中国共产党制定了许多劳动法规和劳动立法建议文件。建国以来，不仅在宪法中规定了关于劳动制度和劳动关系的内容，还陆续颁行了《工会法》、《劳动保险条例》等大批单项的劳动法律、法规和规章。从1978 年起，国家劳动总局会同全国总工会等有关部门着手起草全面规范我国劳动关系的劳动法。1994 年第八届全国人大常委会第八次会议通过了《中华人民共和国劳动法》并于1995 年1 月1 日起施行。虽然说该法还有许多不 4 完善的地方，但是我们的有关部门通过司法解释、行政规章等努力在弥补其不足，确保劳动者的合法权益得以较周严的予以保护。

（三）劳动法的基本特征

1、公法与私法的兼容

公法与私法的划分源于罗马法。公法涉及宏观利益（国家利益和社会公共利益），它不能由当事人以协议方式约定或变更，而是完全依法设定；私法涉及私人利益，依意思自治原则运行。民法是私法的典型，而行政法是公法之著例。前面已经讲过，劳动关系最初是作为雇佣关系而纳入民法的调整范畴的，当时是将其作为一种纯粹的私法关系来看待的。当劳动关系从民法中独立出来由劳动法调整后，继续允许雇主与劳动者以合同形式确立劳动关系和明确相互权利义务，但同时又对劳动关系作出许多必须由雇主严格遵循的规定，如最低就业年龄、最高工作时间、最低工资标准、劳动安全卫生条件等劳动基准规定。而雇主遵守这些基准性规定不仅是对劳动者的义务也是对国家的义务。否则，就由有关行政机关强制执行。于是劳动法在西方国家，就被称为私法公法化的法律部门。

而在我国劳动关系和劳动法的变化与西方国家恰恰相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度，统规统调的工资制度和统包统揽的保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于公法关系。因而这种条件下的劳动法其实是劳动行政法。实行市场经济体制后，劳动合同普遍推行，使劳动关系的运行和内容越来越取决于双方的合意。劳动行政的职能也由决定和支配，转化为对劳动关系的指导、监督和保障。因此，劳动关系中也就被赋予了私法性制的内容。所以有学者认为我国的劳动法是一个公法私法化的法律部门。

2、保护劳动者权益与维护社会劳动秩序的统一

就劳动法的宗旨来说，存在两种观点，一种认为是劳动者保护法；另一种则认为是劳动管理法。其实，劳动法是两者的统一。毋庸置疑，劳动法的最突出的特点就是它对劳动者的倾斜性保护。这主要表现在四个方面：一是在权利义务的规定中，偏重劳动者的权利和用人单位的义务；二是以强制性规范规定保障劳动者的基本权益，例如，第48条的最低工资保障，第62条规定的女同志产假不得少于90天等都是强制性规定，单位必须遵照执行；三是对单位的劳动合同解除权进行限制，而劳动者的合同解除权则宽松的多；四是一般只把用人单位作为劳动监察的对象。

案例简介

吴某于1996年9月4日与本市一外资大酒店签订了4年的劳动合同，任该酒店旅游部经理秘书职务。1996年12月7日，吴某在医院的一次妇科检查中发现自己已经怀孕，但未将怀孕一事告诉单位。此后的一段时间，吴某上班经常发生迟到早退现象，酒店经理从一位职员嘴里知道吴某怀孕这一事实后，决定开除吴某。1997年3月20日，吴某因妊娠反应到医院就诊，医院开具的病休证明休假2周，而吴某却直到4月7日才上班。当天，该酒店便以吴某上班经常迟到早退、且旷工18天，触犯了酒店的《就业规 5 则》中的丙类过失规定：旷工两周以上应予以除名的条款，作出开除吴某的决定。吴某不服，诉诸市劳动仲裁委员会。

处理结果

仲裁机构查实：吴某上班迟到早退确有其事，据医院证明休假两周合法，应而只构成4天的旷工事实，属酒店《就业规则》中的乙类过失而非丙类，应处以警告和经济制裁，不属开除之列。因此，该酒店作出开除吴某的决定应予以撤消。

案例评析

根据1986年劳动人事部《关于外商投资企业用人自主权和职工工资、保险福利费用的规定》第一条规定：“外商投资企业对经过试用或者培训而不合格的人员，因企业生产技术条件发生变化而富余的人员，可以辞退；对于违反企业规章制度，造成一定后果的职工，根据情节轻重，给予不同的处分，直至开除。”可以看出，开除职工是对职工最严厉的制裁，它必须具备三个条件：一是职工违反了企业规章制度；二是违纪行为造成一定的损害企业的后果，既包括经济方面的损失，也可包括对企业形象的破坏；三是违纪行为及其后果的情节严重，如果情节不严重或比较严重，则不构成开除事实。本案吴某具备违纪事实，但情节显然不属于最严重的一类，故不该开除。并且该酒店《就业规则》也明文规定旷工4天属于乙类过失，而只有丙类过失才可以开除。由此可见，酒店开除吴某的决定既不符合有关劳动保护法律的规定，也不符合酒店自定的《就业规则》。

注意：劳动法29条规定的孕期不得解除劳动合同仅适用于不胜任工作和经济性裁员的情况（即26、27条），如果是属于25条严重违反劳动纪律的也可以解除合同。

从上述案例可以清晰的看出，劳动法是一门劳动权益保护方面的法律，它的一个特点就是对劳动者的权益进行倾斜性保护。

从另一方面来看，劳动法也具有劳动管理的职能。因为该法具有将劳动管理纳入法治轨道，为提高劳动力资源配置效率提供法律保障的任务。在现代市场经济国家中，劳动管理规范被作为必备的重要内容。例如，美国就制定了专门的《劳动管理关系法》。

所以说，劳动法的宗旨具有双重性，作为劳动者保护法，主要体现公平；而作为劳动管理法，主要追求效率。

3、实体法和程序法的统一

劳动法并不象其他法律那样，属于单纯的实体法或程序法，它兼有实体和程序两种性质的条文。例如，在劳动关系的订立方面，有招工程序和劳动合同订立程序的规定，在劳动争议处理上，有劳动争议调解和仲裁程序的规定，还有劳动监察等方面的规定等都属于程序性规定。在众多的劳动法规中也是实体和程序性规定兼而有之。

（四）劳动法的基本原则

(1)公民有劳动的权利和义务的原则；

劳动权：指公民在法律规定的条件下，能够享有平等的就业机会权和选择职业的自主权。(在社会主义市场经济条件下，就业是以市场为导向，国家 进行宏观调控，通过促进经济和社会发展，为公民创造就业条件，扩大就业机会，而公民则以劳动主体的资格，在市场竞争的基础上，与用人单位相互选择，并通过签订劳动合同实现其劳动权。)劳动义务：国家提倡劳动者义务劳动；劳动者在劳动岗位上应认真履行各项劳动义务，要完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。

(2)劳动者有享受职业培训的权利和义务的原则；

职业培训：是指培养和提高人们直接从事各种职业所需要的专业技术、业务知识和操作技能的一种培养训练制度。分为就业前的职业培训和在职职业培训。

宪法规定：42条“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”

19条规定，发展职业教育，“对工人、农民、国家工作人员和其他劳动者进行政治、文化、科学、技术、业务的教育。”

案例简介

张某于1986年毕业后分配到某电器公司从事科研工作。1990年该公司出资派其到国外学习，培训费用为12967.5元。回国后，张与公司签订了为期10年的劳动合同，合同期自1993年7月起至2003年7月至。根据合同约定，公司出资培训过的技术人员服务年限不得少于8年。

1997年5月张某提出调动申请，被公司拒绝，张即到另一公司任职，从事技术服务工作。张离开公司后，其所负责的YPC200F6产品生产量、产值、销售利润与往年同期相比，分别下降18台、45万元、13.5万元。1997年11月，该公司以张单方面违反劳动合同，到当地有关部门申请仲裁，要求张某及另一公司共同赔偿本公司所遭受的直接经济损失、培训费、技术引进费、科研投入费等330万元。

处理结果

（1）张某与原公司继续履行劳动合同。

（2）张某与负有连带赔偿责任的另一公司共同赔偿原公司所遭受的直接经济损失、培训费、技术引进费、科研投入费等196112.25元。其中张某承担58833.68元。

（3）驳回原公司的其他仲裁请求。

案例评析

根据《劳动法》第十七条的规定，“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务”。张某与原公司签订了10年的劳动合同，在合同期内张某擅自离职，属违约行为，应负主要责任。《劳动法》第九十九条规定：“用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任”。在本案中，张某不顾与原所在公司签订的劳动合同，擅自出走，致使原公司遭受重大经济损失。因此，二者均应依法承担赔偿责任。

(3)劳动者享有按劳分配和社会保险的权利的原则；

宪法第45条“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”

宪法第44条“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休售货员的生活受到国家和社会的保障。”(4)劳动者享有休息和劳动安全卫生保护的权利的原则；

休息权：指劳动者除了规定的工作时间以外可以自行支配时间的权利。

宪法第43条“中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家发展劳动者休息和休养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。”

劳动安全卫生是指对劳动者在劳动过程中的安全和健康的法律保障。

宪法第42条“国家通过各种途径加强劳动保护，改善劳动条件。”

案例简介

吕某从一封闭落后的山区来到某城市一个企业求职。企业提出，吕可以在该企业工作，但不能提出参加社会保险的要求。吕某初到城市，对社会保险一无所知，因此，他与企业签订了为期5年的劳动合同。合同明确约定，企业不为吕某缴纳社会保险费。吕某在企业工作半年以后，经与其他工友交流，明白了社会保险的性质、作用和意义，而又得知企业为职工缴纳各项社会保险费是企业的法定义务。因此，吕某明确要求企业为他缴纳社会保险费。企业以劳动合同约定为由，拒绝吕某的请求。吕某于是向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

处理结果

劳动争议仲裁委员会确认，该企业与吕某所签订的劳动合同中不缴纳社会保险费的约定为无效条款，要求该企业按有关规定，从该劳动合同履行之日起，为吕某缴纳各项社会保险费。

案例评析

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。吕某到企业就业，与企业签订劳动合同，这些无疑都是正确的。按照劳动法的规定，定立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。该企业与吕某订立劳动合同时，双方也在一定程度上进行了协商，基于双方自愿签订了劳动合同。

但是，《劳动法》第十七条规定，订立劳动合同不得违反法律、行政法规的规定。第十八条所列无效劳动合同之一就是“违反法律、行政法规的劳动合同”。《劳动法》第七十二条规定，“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。《社会保险费征缴暂行条例》第三条对基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等各项社会保险费的征缴范围作出了明确的规定：根据这一规定，国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工都应当参加基本养老保险、基本医疗保险和失业保险，依法缴纳社会保险费。因此，该企业与吕某所订立劳动合同中有关行政法规的约定，应当属于无效的约定。同时，《劳动法》第十八条规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力；确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。

根据这一规定，劳动争议仲裁委员会经过审查确认，该企业与吕某签订的劳动合 8 同，为部分无效的劳动合同。对无效的劳动合同和无效的条款，因为其订立的时候就不具有法律约束力，因此，该企业应从合同履行时开始为吕某缴纳社会保险费。而不是从劳动争议仲裁委员会确认之日缴纳社会保险费。

(5)劳动者有组织工会和民主参与权利的原则；

宪法第35条规定，中华人民共和国公民有结社的自由。

宪法16、17条规定，国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他开工，实行民主管理。集体经济组织依照法律规定实行民主管理，由它的全体劳动者选举和罢免管理售货员，决定经营管理的重大问题。

职工代表大会有审议权、否决权、决定权、评议监督权、选举权。

(6)在劳动方面男女平等、民族平等的原则；

宪法第48条“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”  性别歧视问题

(7)提请处理劳动争议的权利的原则；

1、劳动争议是指劳动法律关系当事人之间因劳动权利和劳动义务发生分歧而引起的争议。

关于劳动争议问题，我将在后面的课程中作重点介绍。这里只是附带提一下。因为劳动争议处理程序具有特殊性，它不同于一般的民事案件，当事人可以直接向法院提起诉讼。而是规定了强制性的前置程序，就是先要向劳动争议仲裁委员会提出仲裁。如果对仲裁部门的裁决不服可以在规定的时限内向人民法院提起诉讼。为什么要设立这样的一套程序，原因是多方面的，其中一个重要的原因，就是劳动争议案件的数量巨大且具有一定的专业性，而且政策性很强，而我们的劳动争议仲裁委员会是隶属于劳动行政部门的，他们有很深厚的专业知识，处理这类问题得心应手。而且由仲裁部门先撸一遍，可以大大减少起诉到法院的案件数量，有助于缓解法院案件压力。但是尽管如此，目前劳动争议案件仍然占了法院民事案件中相当大的比例。许多民事法官都不愿意办理这类案件。因为专业性太强，尤其是其中涉及的行政法规真实多如牛毛。这类举个案例：

刘某最近因一件劳动争议纠纷而向劳动争议仲裁委员会提请仲裁，但被拒绝。那么，对于劳动争议仲裁委员会不予受理的劳动争议案件，当事人可否向人民法院提起诉讼？

提示

为切实维护劳动者的诉权，积极处理好劳动争议仲裁与人民法院民事诉讼的衔接工作，最高人民法院于1999年 12月发出《关于印发全国民事案件审判质量工作座谈会通知》。“通知”在“关于劳动争议案件的受理问题”上明确规定：为了使劳动争议案件能够及时有效地得到解决，对于劳动争议仲裁委员会作出不予受理的通知或决定、判决的，可视为劳动争议仲裁机构已对该劳动争议作出处理。当事人对不予受理的通知不服，可 9 向人民法院起诉，人民法院应予以受理。

该“通知”还规定，有的地方人民法院在处理劳动争议时，将当事人之间是否订有仲裁协议或仲裁条款作为是否应交由仲裁裁决的先决条件，未区分劳动争议仲裁和商事仲裁或合同仲裁的不同性质，甚至出现了因当事人未订有仲裁协议，人民法院对已发生法律效力的劳动争议仲裁裁决裁定不予执行的情况，应予注意和纠正。

（五）劳动法的形式和体系

1、形式，又称为劳动法的渊源，是指劳动法律规范的具体表现形式。（1）宪法中的有关条文（2）法律。《劳动法》。

（3）行政法规。（由国务院制定的规范性文件，由香港、澳门特别行政区行政长官制定的规范性文件）例如《女职工劳动保护规定》。

（4）部门规章。（由国务院所属部门制定的规范性文件）

（5）地方性法规和经济特区法规。（省、自治区和直辖市人大及其常委会制定的规范性文件）

（6）地方规章。

（7）国际法律文件。

2、体系

――劳动关系协调法－（劳动合同法、集体合同法、用人单位内部劳动规则法、职工民主管理法、劳动争议处理法）

劳动法总则――劳动基准法－（工时法、工资法、劳动保护法、劳动监督法）

――劳动保障法－（劳动就业法、职业培训法、社会保险法、劳动福利法）

（六）劳动法的调整对象

是劳动关系及与劳动关系有密切联系的其他关系。

 劳动关系：指在实现社会劳动过程中，劳动者与所在单位(用人单位)之间的社会劳动关系。

劳动：是人们为创造社会财富所进行的有意识、有目的的活动。

劳动关系特征：

(1)与劳动有着直接的联系；

(2)当事人中一方为劳动者，另一方是提供生产资料的用人单位；

(3)劳动者一方要成为另一方用人单位的成员，并遵守单位的内部劳动规则；

 与劳动关系有密切联系的某些其他关系

管理劳动力方面的关系；

社会保险方面的关系；

处理劳动争议所发生的某些关系；

工会组织与单位行政之间的关系； 有关国家机关对执行劳动法进行监督检查而发生的关系；

（七）劳动法适用范围

对人的适用范围：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”。

空间适用范围：根据制定劳动法律规范性文件的机关不同，适用的地域范围也不同。

时间适用范围：生效时间：一种方式是法律规范性文件本身规定了从其通过或公布之日起生效；另一种方式是通过或公布之日并不立即生效，而是规定了施行日期。

失效时间：一种方式是法律规范性文件本身规定了终止生效的特定时间或特定条件；另一种方式是国家制定与旧法律规范性文件内容相同的新的法律规范性文件，在新法律规范性文件中明文指出旧法律规范性文件失效。

二、劳动法律关系

1、劳动法律关系是指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为法律规范调整的结果。

特点：(1)主体双方具有平等性和隶属性；

(2)具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特性；(3)在社会劳动过程中形成和实现的特性；

与劳动关系的区别：

(1)劳动关系是生产关系的组成部分，属经济基础范畴；后者是意志关系，属上层建筑范畴；

(2)前者以劳动为前提，后者以劳动法律规范的存在为前提；

(3)前者的内容是劳动，形成劳动力的支配与被支配的关系；后者的内容则是法定的权利义务，双方必须依法享受权利并承担义务；

2、劳动法律关系的要素

劳动法律关系主体：指在实现社会劳动过程中依照劳动法律规范享有权利并承担义务的当事人。是劳动法律关系的参加者，具有特定性。

劳动权利能力和劳动行为能力的特征：

(1)劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力是统一的，不可分割的。，同为16周岁。

(2)劳动权利能力和劳动行为能力必须由劳动者本人实现。

(3)某些劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力受到一定的限制。

劳动法律关系的内容：指劳动法律关系主体双方依法享有的权利和承担的义务。

劳动法律关系主体依法享有的权利是指劳动法律规范确认的劳动法律关系主体享受权利和获得利益的可能性。

劳动法律关系客体：指劳动法律关系主体双方的权利义务共同指向的对象。(劳动者的劳动行为)

3、劳动法律事实：指劳动法律规范规定的，能够引起劳动法律关系的产生、变更和消灭的客观情况。

行为：指以行为人(包括单位)的意志为转移的法律事实。是行为人依据劳动法律规范，按照自己的意志作出一定行为和不作出一定行为，或者要求他人作出一定行为和不作出一定行为，从而引起劳动法律关系的产生、变更和消灭。

可分为：劳动法律行为；劳动行政管理行为；劳动仲裁行为；劳动司法行为；

事件：指不以行为人的意志为转移的法律事实。

劳动法律关系的产生：指劳动者同用人单位依据劳动法律规范和劳动合同约定，明确相互间的权利义务，形成劳动法律关系。是主体双方意思表示一致的合法行为。

劳动法律关系的变更：是指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，变更其原来确定的权利义务内容。(任何一方主体的变更都不属于法律关系的变更而是新的劳动法律关系的产生)劳动法律关系的消灭：指劳动者同用人单位依据劳动法律规范，终止其相互间的劳动权利义务关系。

4、劳动就业：指具有劳动能力的公民在法定劳动年龄内从事某种有一定劳动报酬或经营收入的社会职业。

特点：(1)劳动者是具有劳动权利能力和劳动行为能力的公民；(2)必须从事法律允许的有益于国家和社会的某种社会职业；

(4)劳动者所从事的社会职业是有一定的劳动报酬或经营收入，能够用以维持劳动者本人及其赡养一定的家庭人口的基本生活需要。

劳动就业方针：职业介绍机构介绍就业、自愿组织起来就业和自谋职业。劳动就业原则：(1)国家促进就业原则；(2)平等就业原则；(3)劳动者与用人单位相互选择原则；(4)劳动者竞争就业原则；(5)照顾特殊群体人员就业原则；(6)禁止未成年人就业原则；

劳动就业途径：发展生产，节制生育；广开就业门路，拓宽就业渠道；办好劳动就业服务企业，扩大就业安置；发展职业培训事业，提高后备劳动力就业素质；采取多种办法，分流企业富余人员；大力发展乡村企业，吸纳更多农村剩余劳动力；

劳动就业服务企业：是承担安置城镇失业人员任务，由国家和社会扶持，进行生产经营自救的股份合作制集体所有经济组织。

劳动就业服务企业管理体制：(1)劳动行政部门实行归口管理；(2)行业主管部门实行待业系统管理；(3)主办或者扶持单位实行帮助、指导；(4)劳动就业服务企业实行股份合作制企业管理。劳动就业服务机构： 劳动部是就业服务事业的主管部门，负责制定方针政策和就业规划，指导、监督、检查各部门、各地方劳动就业服务工作，组织培训劳动就业服务系统的管理人员。

劳动厅、局设立的劳动就业服务机构，负责拟定本地区劳动就业服务的政策和发展规划，并组织实施。

市、县区劳动局的就业服务机构，负责求职登记、职业介绍、失业保险、指导劳动就业服务企业等具体工作。

街、镇、乡的就业服务机构，直接管理失业人员并提供相应的服务。职业介绍机构：指依法设立的，从事职业介绍工作的专门机构。

第二讲 劳动合同专题

一、概说

（一）概念

劳动合同：是指劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成的双方权利和义务的协议。

劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。

第二条 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。

国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。

劳动合同的主体双方一方是劳动者，另一方是用人单位。我国对劳动者和用人单位都是有限制的。劳动者一般应当是年满16周岁的人，否则需要经过批准，不然要按照非法用工处理。非法用工的话一旦发生工伤事故，根据国务院颁布的《工伤保险条例》第六十三条规定：（用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。）也就是说，此时发生工伤事故不能按照工伤保险进行处理。而要由用人单位自己比照工伤赔偿金额承担赔偿责任。而且赔偿是一次性的支付赔偿金。如果双方对赔偿达不成一致，应当按照劳动争议处理程序，先仲裁，后诉讼。另外，劳动者也不应包括高级管理人员，例如，董事长、总经理等。因为这些人，虽然也是具有劳动者的身份，但是又具有一般 劳动者无法企及的特权，在他们身上附加了许多单位机构权利，例如公章使用权，用工决定权、工资报酬的决定权等。目前，在司法实践中，我们就遇到许多单位的高管利用职权，用手中掌握的公章与自己签订大额的工资欠款单，并在单位面临破产清算等时候，向单位主张偿还欠薪，同时作为高管又代表公司对欠薪情况予以承认，以达成和解或调解或判决。这样以来就对其他的破产债权人造成了损害。所以，我们应当对高管作出一定的限制，对于其主张一般劳动者应当具有的基本劳动权利的，可以参照一般劳动者予以处理。但是，对于其与用人单位作出的特殊约定，应当慎重审查。前一时期，法院与劳动局在审裁例会上专门就此问题进行了讨论，并达成了初步的一致意见，就是对于高管讨要高额欠薪，而且单位无条件予以承认的，我们应当慎重审查，要求双方就工资等进行充分举证，否则对其请求不予支持。

我国对用人单位也有具体的限制性要求。首先，用人单位在地域上有具体要求，即必须在中华人民共和国领域内有办事机关。例如，外资公司在国内开设的子公司、分公司或办事处。其次，用人单位应当经过依法登记，未经登记的单位或没有用工资格的单位，不能与劳动者签订劳动合同。例如，前述工伤条例63条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。

我们对用人单位的限制还与劳动争议管辖权有关。因为，根据司法解释的规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地法院管辖。司法解释第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。但是，有些单位往往在劳动合同中对纠纷解决地作出约定。如果约定的履行地超出法律的规定的，属于当然无效的约定。但是，由于法律规定的管辖地并非唯一，如果双方在两个管辖地中择一约定，就会引起区际法律冲突。例如，江苏企业在上海开设的分公司，与员工约定按照江苏的标准交纳养老保险，并约定纠纷由企业所在地的江苏法院管辖。这一约定是符合法律规定的，但显然是侵害了劳动者的合法权益。

（二）特点：

1、主体具有特定性；

2、内容具有劳动权利义务的统一性和对应性；

3、客体具有单一性；

4、是诺成、有偿、双务合同；

5、往往涉及第三人的物质利益关系。

（三）订立

1、原则：

（1）合法的原则；

（2）平等自愿、协商一致的原则；

2、程序：

要约：指当事人一方向特定的或不特定的他方提出订立劳动合同的意思表示。

（四）分类：

正式工劳动合同和临时工劳动合同、城镇劳动合同制工人劳动合同和农民合同制工人劳动合同、录用合同和聘用合同和借调合同、个人劳动合同和集体劳动合同、定期劳动合同和无定期劳动合同和以完成一定工作为期限的劳动合同

（五）内容： 法定内容：

工作时间和休息休假； 劳动保护和劳动条件；(3)劳动待遇。商定内容：

(1)工作单位；(2)工作内容；(3)工作期限；

（六）劳动合同的履行：

履行原则：亲自履行原则；权利义务统一原则；全面履行原则；协作履行原则；

二、劳动合同的效力

依法订立的劳动合同，其生效时间始于合同签订之日，如果该劳动合同需要鉴证或公证的，其生效时间始于鉴证或公证之日。

《劳动法》第18 条规定下列劳动合同无效：

1、违反法律、行政法规的劳动合同；

2、采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效合同又分为全部无效和部分无效。无效的劳动合同，从订立的时候起就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的，如果不影响其余的效力，其余部分仍然有效。

案例

一：企业与劳动者“代理人”签订劳动合同是否有效

案例简介

杨某与其同乡何某1997年5月3日同时被中山市某防火器材厂录用。5月6日，该厂通知他们签订劳动合同时，杨某刚好患重感冒发高烧在宿舍休息。何某见同乡昏睡不醒，未向他说明，在与该厂签订劳动合同后，何某出于好意也帮杨某代签了劳动合同，5月9日，杨某病愈上班。6月5日，该厂发工资时，杨某发现领到的工资比录用时所承诺的报酬少，杨某随即向厂方提出异议，该厂主管说这是劳动合同约定的，你老乡已代替你签了字，合同一经订立，具有法律效力。杨某不服，向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。

处理结果

仲裁委员会调查后，认为代签的劳动合同无效，双方应重新签订劳动合同。在仲裁委员会的说服教育下，该厂最终与杨某在报酬上达成一致，并与他重新签订了合同。

案例评析

我国《劳动法》第十六条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。这一规定表明，订立劳动合同的主体一方是用人单位，另一方是劳动者本人。由于劳动关系的实质是实现劳动力和生产资料相结合，因此定理劳动合同的劳动者一方具有不可替代性。这是劳动合同的重要法律特征。本案中，何某代杨某与该防火器材厂签订的劳动合同，因主体不合法属无效劳动合同。

我国《劳动法》第十七条规定，订立劳动合同有遵循平等自愿、协商一致的原则。所谓平等，是指订立劳动合同的双方当事人具有平等的法律地位；所谓自愿，是指双方订立劳动合同完全出于自己真实的意愿。由于本案中该防火器材厂与杨某所签订劳动合同是何某代签的根本不能代表杨某的心愿，不存在平等自愿和协商一致的问题。因此，这份劳动合同的订立违背了法律规定的原则。我国《劳动法》第十八条规定，无效劳动合同从订立的时候就没有法律约束力。

所以，用人单位在招收录用劳动者时，一定要按照《劳动法》和有关法律法规与劳动者签订劳动合同，不仅主体要合法，而且内容、程序也要合法。

案例二：劳动合同中约定“生死合同”等条款是否有效

案例简介

孙某与某建筑施工公司签订了一份劳动合同，该建筑公司在合同中约定有“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款。孙某自持年轻力壮，在抱着侥幸心理的情况下在合同上签了字。三个月后，由于工地上缺乏必要的保护设备，孙某在一次施工中不慎高处滑落坠地，当即身负重伤，经医院抢救后死亡。该建筑公司以劳动合同中规定“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款为由，拒绝向死者家属提出的应支付孙某在工伤死亡后的一切费用的赔偿请求。死者家属遂向劳动仲裁机构提出申诉，要求该公司承担孙某工伤死亡事故的责任，并支付有关费用。

处理结果

仲裁机构人，发生因工伤亡等职业灾害，是用人单位对劳动者的一种特殊侵害，而用人单位对遭受职业灾害的劳动者负有赔偿责任。该劳动合同中约定的“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款，是违反法律规定的，因此不具法律效力。经调解双方达成如下协议：该建筑公司支付包括治疗费、丧葬费及直系亲属供养费等各项总计79800元。

案例评析

订立劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。本案中，该建筑公司与孙某签订的劳动合同从表面上看是双方自愿达成的协议，孙某本人也在合同上签了字，该公司的做法似乎有理有据。其实不然，这份合同中有关“发生伤亡事故本公司概不负责”的条款明显违反了法律、法规，严重侵犯了劳动者的合法权益。其他相类似的有如“合同期内不准结婚”的条款的劳动合同，也都属于无效或部分无效劳动合同，因而不能发生法律效力。

案例：

某儿童服装厂招用10 名女工，双方订立为期1 年的劳动合同。该合同中约定，职工每天工作12小时，厂里按规定支付加班工资。二个月后，黄某等人提出不再加班的请求，厂方以不加班就是违反劳动合同，要承担违约赔偿 责任为由不予答应。为此双方发生争议。此合同的法律效力如何？ 本案中，合同约定每日工作12 小时违反国家劳动法律、法规规定，合同的该条款无效，该厂必须执行每日8 小时工作制。此外，劳动合同还可能由于主体不合法，缺少必备条款，形式不合法和订立程序不完备等因素而无效。根据《劳动法》第18 条规定，劳动合同的无效，只能由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。

综合《劳动法》的有关规定，无效劳动合同应该采取以下办法处理：一是停止履行，劳动合同一经确认无效，即应立刻停止履行；二是赔偿损失，根据《劳动法》第97 条的规定，由于用人单位的原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任；三是停业整顿、吊销营业执照或罚款，这是部分用人单位订立违法的劳动合同应当承担的行政责任；四是刑罚，订立无效劳动合同中有犯罪行为的，由司法机关追究刑事责任。

三、劳动合同的变更 劳动合同的变更：

允许变更的条件：(1)订立劳动合同时所依据的法律、法规已经修改或废止；

(2)企业经有关部门批准转产、调整生产任务，或者由于上级主管机关决定改变单位的工作任务；

(3)企业严重亏损或发生自然灾害，确实无法履行劳动合同规定的义务；(4)当事人双方协商同意；(5)法律允许的其他情况；

在劳动合同没有变更的情况下，用人单位不得安排职工从事合同规定以外的工作，以下情况除外：（1）发生事故或遇灾害，需要及时抢修或救灾；（2）因工作需要而临时调动工作；（3）发生短期停工；（4）单位行政依法任命、调动职工工作；（5）法律允许的其他情况；

变更程序：（1）及时提出变更合同的要求；（2）按期作出答复；（3）双方达成书面协议；

案例：劳动者不胜任工作，企业有权变更其工作岗位

案例简介

代某1996年与某钢铁公司签订了为期三年的劳动合同，合同中规定其工作岗位为焊接工，工资报酬按照该公司相应岗位的工资标准支付。工作一段时间后，公司发现其焊接技术不符合客户要求的标准。为此，在公司的安排下，代某还经过一段时间的培训，但其焊接的产品仍然达不到客户的要求。公司决定调离现在的岗位，让其从事其他工作，代某没有提出异议，但当月发工资时，代某发现其工资待遇与以前相比有差异，公司告之岗位不一样，所以工资有差异。代某提出回原工作岗位工作。遭公司拒绝代某于是向劳动争议仲裁委员会提起申诉。

处理结果

仲裁机构经调查情况属实，认为劳动者不胜任工作岗位时，用人单位有权变更其工作。因此裁定对代某的申诉请求不予采纳。

案例评析

劳动部办公厅《关于职工岗位变更与企业发生争议等有关问题的复函》（劳办函[1996]100号）中指出，“关于用人单位能否变更职工岗位问题，按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神，因劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同，须经双方当事人协商一致，若不能达成协议，则可按法定程序解除劳动合同；因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权，对于因劳动者岗位变更引起的劳动争议应依据上述规定处理。”

可见，一般情况下，劳动者岗位变更应分三种情况：一是劳动者本人不能胜任正在从事的工作岗位，用人单位进行必要的调整，这属于用人单位的用工自主权，劳动者应服从单位的安排；二是劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使原劳动合同无法履行而变更合同的内容，调整劳动者的工作岗位；三是劳动合同当事人双方通过协商一致，就合同内容进行变更，劳动者变换工作岗位。否则，就构成违约，并承担相应的违约责任。上述劳动争议案例属于第一种情况，劳动者不胜任工作，用人单位有权变更其工作岗位。

案例：企业法人代表变更劳动合同应当继续履行

案例简介

江某原在某大公司人事部工作，于1993年7月开始在职工大学学习，学习期间与公司签订了五年期限劳动合同，因江某所学专业是人事管理，所以双方在合同约定，公司在江某毕业后仍回人事部从事原工作岗位。1996年6月从职工大学毕业后回到公司，此时由于公司已更换了法人代表，将江某安排到公司下属的一家企业当推销员。江某要求公司按合同约定安排工作，而公司称原合同是前任领导签订的，不同意江某继续回人事部工作。双方因此发生劳动争议，江某向劳动争议仲裁委员会提出申诉，要求公司履行劳动合同。

处理结果

劳动争议仲裁委员会受案后经调查情况属实，经调解无效，公司仍然拒绝江某回人事部工作的请求。劳动争议仲裁委员会裁决公司与江某解除劳动合同，并要求公司按有关规定给予江某一定数额的经济补偿。

案例评析

这是一起因企业更换法人代表后，原法人代表与劳动者签订的劳动合同是否继续有效，新的法人代表要不要继续履行原劳动合同，能否对原劳动合同条款进行变更而引发的劳动争议。

《劳动法》第十七条规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。这里所说的当事人是指建立劳动关系的用人单位和劳动者。企业的法人代表在劳动关系中的行为是代表企业，而不是个人，只要企业法人资格不变，法定代表人无论如何变换，都不影响企业享有权利和承担义务。也就是说，企业法人代表改变，企业的所有权义务没变。因此，原劳动合同仍然有效，企业必须按照劳动合同的约定履行有关对劳动者承诺的义务，否则，就属于违约行为，承担相应的违约责任。

当然，由于企业法人代表改变，法人代表作为企业的经营管理者，可以对企业的生产经营作重大调整，对人员使用作合理安排。在这种情况下，应按照《劳动法》关于订 18 立和变更劳动合同遵守平等自愿、协商一致的原则，与劳动者协商变更劳动合同不能达成一致意见，可以解除劳动合同，但应给予劳动者一定的补偿金。

四、劳动合同的解除

（一）概念

劳动合同的解除是指劳动合同当事人在劳动合同期限届满之前终止劳动合同关系的法律行为。解除劳动合同是维护劳动合同当事人正当权益的重要保证。从表面上看来，它对维护劳动关系是一种消极行为，但实际上具有积极作用，有利于发挥合同机制的作用，维护劳动合同的严肃性，增强当事人的责任心。

（二）形式

根据解除劳动合同的情形的不同，用人单位应向劳动者支付一次性的经济补偿金（即所谓“离职费”或“遣散费”）的标准也有所不同：

1、双方协商解除。双方协商解除的条件：一是双方自愿，二是平等协商；三是是不得损害另一方利益。双方协商解除劳动合同，必须达成解除劳动合同的书面协议。这种情况下，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满1 年发给相当于1 个月工资的经济补偿金，最多不超过12 个月。工作时间不满1 年的按1 年的标准发给经济补偿金。

2、用人单位单方面解除。可分三种情况：

（1）因劳动者不符合录用条件或者有严重过错或触犯刑律，用人单位可以随时通知劳动者解除劳动合同（《劳动法》第25 条）。具体情况包括：

a.劳动者在试用期间证明不符合录用条件的； b.严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的；

c.严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的； d.被依法追究刑事责任的。

在这四种情况下，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金。也不受《劳动法》第29 条规定的单位不得解除合同的情形的限制。

案例：试用期已过，用人单位能否以不符合录用条件为由解除劳动合同

案例简介

1997年3月，郭某与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同规定试用期三个月。1997年7月，郭某应患病住院治疗，该用人单位以郭某不符合录用条件为由，解除了与郭某的劳动合同。同时，不支付郭某的医疗费，也不给予有关的病假待遇。郭某不服，与1997年8月向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉请求。

处理结果

仲裁委员会经调查后，认为该用人单位的做法违反法律、法规的有关规定。经向该公司耐心地宣传和教育，该用人单位认识到其错误做法，并表示愿意承担相应的法律责任。

案例评析

依据《劳动法》第二十五条规定，只有劳动者在试用期间被证明不符合录用条件 19 的，用人单位才可以解除劳动合同。试用期已过，用人单位不得再以不符合录用条件为由解除劳动者劳动合同。

本案中，该用人单位做法显然违反了有关法律、法规的规定。根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳动部发[1995]233号）的规定，“用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，对劳动者造成损害，应赔偿劳动者损失”。《企业职工患病或非因工负伤医疗期的规定》（劳动部发[1994]479号）规定：“企业职工因患病非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3-24个月的医疗期。”“企业职工在医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行”。根据上述规定，该企业不仅应负担郭某的医疗费，也应该按规定给予相应的病假待遇。如果医疗期满，郭某不能从事工作，也不能从事由企业另行安排的工作，用人单位则可根据《劳动法》第二十六条的规定，解除与郭某的劳动合同，但需按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》支付补偿金和医疗补助费。

案例：企业能否任意延长劳动者试用期

案例简介

徐某与某公司签订了为期三年的劳动合同，合同约定试用期4个月。徐某在试用期间表现尚可但试用期满后考试成绩却不甚理想。公司决定延长徐某的试用期半年，延长试用期间不按原劳动合同享受有关工资和其他待遇。徐某认为试用期满后，公司应履行劳动合同，按合同约定享受有关工资和其他待遇。双方对此各抒己见。徐某无奈，向劳动争议仲裁委员会提出申诉。

处理结果

仲裁委员会受理此案后，经调查情况属实。经调解该公司同意取消对徐某延长试用期的决定，并按原合同约定履行。

案例评析

在劳动合同中，双方当事人约定的试用期限是由《劳动法》规定的。《劳动法》第二十一条规定，劳动合同可以约定试用期，试用期最长不得超过6个月。这说明，试用期在6个月以内的，符合法律规定，试用期超过6个月的，则违反了法律规定。按照这一规定，企业与劳动者订立劳动合同时协商约定的试用期满后，不得以理由再延长试用期，否则，即构成违法。

企业对于在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者，可以解除劳动合同，也可根据企业的具体情况不解除劳动合同，但不得附加法律以外的条件。本案中，该公司显然不想与之解除劳动合同，但公司因徐某考试成绩不甚理想又担心其难以胜任工作，决定对其延长试用期的做法显然违反了法律规定。

（2）因劳动者不能胜任工作或因客观原因使劳动合同无法履行的，用人单位应提前30日通知劳动者，方可解除劳动合同（《劳动法》第26 条）。具体情况包括：

a.劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。用人单位因此解除劳动合同，应按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满1 年，发给相当于1 个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6 个月工资的医疗补助费；患重病和绝症的还应增 加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。要注意的是，在医疗期间，用人单位不能单方解除劳动合同，必须医疗期满后才可解除。

b.劳动者不能胜任工作，经培训或调整工作岗位，仍不能胜任的，单位解除劳动合同，应按其在本单位工作年限，每满1 年发给相当于1 个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。

c.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。用人单位解除劳动合同，应按劳动者在本单位工作年限，工作时间每满1 年，发给相当于1 个月工资的经济补偿金。

（3）因经济性裁减人员，用人单位按照法定程序与被裁减人员解除劳动合同。《劳动法》第27 条规定：“用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前30 天向工会或全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动部门报告后，可以裁减人员。用人单位依据本条规定裁减人员，在6 个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。” 经济补偿金的支付标准也是工作每满1 年发给相当于1 个月工资的经济补偿金。

案例：用人单位因客观情况变化不能履行原劳动合同，能否擅自解除劳动合同

案例简介

王某1997年6月与某饲料公司签订了为期二年的劳动合同，任餐厅厨师。1998年3月因建锅炉需拆除食堂，公司决定停办食堂。在3月14日举行的食堂工作情况小结会上，公司单方面通知王某准备与之解除劳动合同，王某对此表示异议，要求继续履行劳动合同，并愿意服从公司安排的任何岗位。但公司未对王某作任何安置，于1998年4月13日作出了《关于解除王某劳动合同的决定》，王某不服，要求公司撤消决定，继续履行劳动合同。

处理结果

公司最终撤消了决定，并安排王某工作。

案例评析

这起劳动争议是由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化，致使原劳动合同无法履行而引起的。本案中饲料公司不与王某协商，作出解除劳动合同的决定是错误的，应予以纠正。

根据《劳动法》第二十六条规定：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商一致不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。”因此，对于这类因客观情况发生变化而不能履行原劳动合同的，首先应该协商，但本案中，饲料公司的食堂由于某种原因虽然停办，却对王某未作任何安置，也未经协商却简单解除劳动合同，是不公平，也是不合法的，合同不能履行的责任不是王某造成的，公司应积极对王某予以内部安置。如双方就变更劳动合同实在难以达成一致的协议，公司也应该按照劳动法的有关规定给予经济补偿。

（三）对于经济补偿金的支付，有几种例外情况值得注意：

（1）根据《民法通则》第44 条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此情况下重新签订的劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能要求经济补偿。

（2）劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。国家另有规定或双方另有约定的，可以从其规定或约定。

（3）劳动者在试用期内通知用人单位解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。

《劳动法》第29 条规定，劳动者有下列情形之一的，单位不得依第26 条和第27 条的规定解除劳动合同：

1、患职业病或因负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；

2、患病或负伤，在规定的医疗期内的；

根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》，医疗期的具体标准为：

（1）实际工作年限（连续工龄）10 年以下的，在本单位工作年限（本企业工龄）5 年以下的医疗期为3 个月；本企业工龄5 年以上的医疗期为6 个月。

（2）连续工龄10 年以上的，本企业工龄5 年以下的医疗期为6 个月；本企业工龄5年以上10 年以下的医疗期为9 个月；本企业工龄10 年以上15 年以下的医疗期为12 个月；本企业工龄15 年以上20 年以下的医疗期为18 个月；本企业工龄20 年以上的医疗期为24个月。（上述本企业工龄应包括试用期在内。）

3、女职工在孕期、产期、哺乳期的；

4、法律、行政法规规定的其他情形。

如果劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。

5、劳动者单方面解除。

劳动者单方面解除合同，也即我们通常说的“炒”老板的“鱿鱼”，从法律上来说是劳动者辞职权的行使。我国劳动立法为了改变劳动者在劳动关系中的弱势地位，在对用人单位的权力作出一定限制的同时赋予了劳动者较多的特权，劳动者辞职权的行使就是一个典型的例证。按劳动法的规定，只要劳动者想辞职并依法提出，是不需要征得用人单位的同意的。这的制度设计是否 使用人单位成了“鱼腩”？让我们结合两个案例来分析一下这一制度的实质内容：

案例一：

王某1986 年大学毕业后被分配到某公司从事科研工作，1989 年单位出资13万元派其到国外培训。1993 年3 月，王某与公司签订了为期11 年的劳动合同。合同约定，单位出资培训过的人员服务期限不得少于10 年。1995 年4 月，王某欲另谋高就，向单位提出辞职申请。单位不同意，而王某认为根据《劳动法》的规定，在提出申请30 天后单位应为其办理劳动合同解除手续。双方为此发生争议，王某辞职未成后拒绝上班，使其负责的产品利润比往年同期下降14 万元。为此，单位申诉至仲裁委，要求王某继续履行合同并赔偿培训费及直接经济损失。

案例二：

1999 年7 月，某市一旅游公司为了建立本公司的“人才优势”，以优厚的条件招聘了该市旅游学校的20 名优秀毕业生。但事实上，该公司根本无法接纳那么多的毕业生，也没有相应的岗位。李某等毕业生自与该公司签订劳动合同后一直不能上班。此后两个月，张某等既没有上班，也没有工资拿，于是向公司提出解除合同。但公司不同意张某等人辞职。因此，张某等人集体向仲裁委申诉，要求补发工资，解除合同。

分析：这两起纠纷都是因劳动者行使辞职权引起的。我们依据相关的法律规定来进行分析。《劳动法》及相关法规对劳动者单方面解除合同分两种情况加以规定：

（1）劳动者提前30 天以书面形式通知用人单位解除劳动合同，无需征得用人单位同意。超过30 天，劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。解除劳动合同是《劳动法》赋予劳动者的权利，也是促进劳动者合理流动、适应经济发展的要求。但劳动者行使此项权利必须依法进行，或按劳动合同约定的条件解除，不得滥用。

《劳动法》之所以规定劳动者解除劳动合同要提前30 天书面通知用人单位，是出于维护劳动合同的严肃性，维持劳动关系的相对稳定考虑。一方面使用人单位有所准备，安排他人接替工作；另一方面，也便于审查合同的解除是否符合法律规定或合同约定。

如果劳动者解除劳动合同是违反了法律规定或合同的约定的，给用人单位造成了经济损失，就要赔偿用人单位的下列损失：a.招收录用费用；b.培训费，双方另有约定的按约定办理；c.对生产、经营、工作造成的直接经济损失；d.合同约定的其他赔偿费用。

根据上述规定，案例一中王某的辞职虽然按照法定程序提出，但违反了劳动合同的约定，对因此给用人单位造成的经济损失应承担赔偿责任。可见，法律赋予劳动者的辞职的自由并不是随心所欲的，劳动者受自己所作出的承诺的约束并且不能损害他人的利益。

要注意的是，如果有单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成了经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，新的用人单位要承担连带赔偿责任。其赔偿份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原单位赔偿下列损失：a.对生产、经营、工作造成的直接经济损失；b.因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

（2）《劳动法》规定，劳动者在下列情况下可以随时通知用人单位解除劳动合同：

a.在试用期内的；

b.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的； c.用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。

依此规定,在案例二中，由于旅游公司在合同签订后未能依约为张某等毕业生提供劳动条件和报酬，故应当支持他们的申诉，仲裁委的裁决是：解除合同，旅游公司向张某等支付3 个月的工资。

问题：解除劳动合同和辞退职工的区别？

解除劳动合同和辞退职工都是终止劳动关系的手段。但它们分属于两种不同的劳动管理制度。解除合同和辞退职工是有区别的。解除劳动合同是终止合同的一种行为，通过解除劳动合同终结劳动关系，解除合同需要劳动者和单位双方达成合意或根据法律规定或者合同约定由一方提出解除劳动合同；辞退职工则是用行政手段根据单位一方的意愿终止劳动关系，性质上属于一种行政处分。目前，辞退限于违纪职工。

四、没有劳动合同的事实劳动关系

根据《劳动法》第16 条和第19 条的规定，凡是形成劳动关系的劳动者和用人单位之间都应该订立书面的劳动合同。前面的案例都有劳动合同的存在，因而我们可适用劳动法来处理。然而在现实生活中，没有劳动合同的用工关系却大量存在。这种用人单位与劳动者之间没有签订劳动合同，但劳动者在事实上为用人单位提供有偿劳动的关系，我们称之为“事实劳动关系”。形成事实劳动关系的原因是多方面的，有的是因为当事人的法制观念淡薄；有的是由于用人单位的故意；有的是因为劳动合同期满后双方没有续签。在这种情况下，一旦发生了劳动纠纷，是否可以适用劳动法来进行调整呢？

案例：

张某是一个工程师，1996 年7 月，他与某工厂签订了为期三年的劳动合同。在合同期间，张某曾想辞职，但由于工厂的极力挽留而撤回了辞职申请。1999 年7 月1 日，张某的劳动合同期满，但双方并未续签合同。到2000 年5 月，工厂方面突然以张某劳动合同已经过期且曾主动提出辞职为由，将其解聘，并从6 月起停发张某的工资，同时停止为张某缴纳各种社会保险费用。张某力争无果，遂申请仲裁。

对这起劳动争议，可能有人认为，双方劳动合同已过期，该劳动关系不被劳动法所保护，张某被解聘也就没有什么好说的了。其实不然。《劳动 24 法》及其相关的规章为了维护劳动者在这种情况下的合法权益，对事实劳动关系的法律调整作了专门的规定。

《劳动法》第98 条规定：“用人单位违反本法规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”劳动部的有关规章（劳部发[1995]309 号、劳部发[1995]223 号、劳部发[1996]354 号）也规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同，给劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失。”“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成了事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。” 由此可见，事实劳动关系也是受到劳动法的保护的。就张某一案而言，仲裁委作出的裁决是：双方应自裁决生效后5 日内续订劳动合同；工厂应补发张某被停发的工资；仲裁费用由工厂承担。

五、劳动合同的终止：

指劳动合同的法律效力。（1）劳动合同期限届满；（2）劳动者被除名、开除、劳动教养或判刑；（3）劳动者完全丧失劳动能力或死亡；

案例：劳动合同期满未办理终止手续应视为续订合同

案例简介

1994年5月，孙某与某合资企业签订了两年期限的劳动合同。1996年合同期满后，在合同内容不变的情况下，公司发表格，由孙某提出申请，公司批准，双方每两年续签一次合同。1997年9月，孙某因工作压力过大递交了辞职申请，但公司未予批准，并极力挽留。为此，孙某又收回了辞职申请。1998年5月，又到了续签劳动合同的时间，但公司并未提出终止或续签合同的要求，此时孙某也再无辞职之意。1998年8月，公司进行人员调整，因孙某曾提出辞职为由，便终止了孙某的劳动合同，并从9月份起，公司停发了孙某的工资。孙某力争无果，遂申请劳动争议仲裁，要求与该公司补签劳动合同，由公司补发其被停止工作期间的全部工资。

处理结果

公司自裁决生效之日起十日内与孙某续签劳动合同，并补发孙某1998年9、10二个月的工资。

案例评析

本案是一起因终止劳动合同引起的劳动争议，争议的焦点是企业终止孙某的劳动合同是否合法。我国《劳动法》第十七条规定，“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。”可见，是否续签劳动合同，应当由双方平等协商。

本案中，公司在双方合同期满时并未与孙某办理终止合同手续，而是在双方事实劳动关系存续一段时间后，才提出终止以前的劳动合同，这种做法不符合法律规定，也缺乏平等协商的程序。按照劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第十四条规定，“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位的原因未办理终止或续签手 25 续而形成事实劳动关系的，视为续订手续。由此工地劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。”由此可见，公司在与孙某形成事实劳动关系期间终止劳动合同的做法不当，停发孙某的工资也是错误的。

六、违反劳动合同的法律责任：

（一）用人单位的责任：

（1）由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，承担赔偿责任；（2）用人单位违反＜＜劳动法＞＞规定的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应承担赔偿责任；（3）用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，另加发工资的25%的经济补偿金。（4）用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地工资标准的，要在补足，另外支付低于部分25%的经济补偿金；（5）危害劳动者身体健康，造成职业病、致伤致残的，按国家规定的条件给予医疗并保证其享受其他保险待遇；（60用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成经济损失的，该用人单位应承担连带赔偿责任；（7）对于滥用职权，侵犯劳动者合法权益的，或者打击报复陷害劳动者的，应分别给予行政处分，追究刑事责任。

（二）劳动者的责任：

（1）劳动者违反＜＜劳动法＞＞规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，给用人单位造成经济损失的，应承担赔偿责任；（2）对于违反劳动纪律达到一定程度的，应分别情况给予行政处分或经济处罚；（3）违法行为情节严重，触犯刑律的，由司法机关依法刑事责任；

七、集体合同

集体合同，又称团体协约、集体协约或劳资合约，根据国际劳工组织第91好建议书《集体合同建议书》第2条第1款规定，“以一个雇主或一群雇主，或者一个或几个雇主组织为一方，一个或几个有代表性的工人组织为另一方，如果没有这样的工人组织，则根据国家法律和法规由工人正式选举并授权的代表为另一方，上述各方之间缔结的关于劳动条件和就业条件的一切书面协议，称为集体合同”。

一般的定义是指工会与用人单位或其团体为规范劳动关系而订立的，以全体劳动者的共同利益为中心内容的书面协议。

集体合同与劳动合同的区别：(1)前者一方是工会或职工推举的代表，另一方是用人单位；后者一方是劳动者个人，另一方是用人单位；(2)前者目的是协调、稳定劳动关系；后者是确立劳动关系；(3)前者的内容是规定职工集体劳动条件；后者是规定劳动者个人劳动条件；(4)前者遵循合法、平等、合作的原则；后者遵循合法、平等、自愿、协商一致的原则。(5)前者需提交职工代表大会或全体职工讨论通过，由双方首席代表签字；后者由劳动者同 用人单位签订；(6)前者适用于企业和衽企业化管理的事业单位及其全体职工；后者适用于签订劳动合同的劳动者个人和用人单位；(7)前者规定了最低限度的集体劳动条件；后者规定的劳动者个人劳动条件低于集体合同规定的一律无效。

与全员承包合同的区别见书第210页。集体合同的意义：P212

1、弥补劳动立法的不足；

2、弥补劳动合同的不足。集体合同的类型：

单一层次集体合同和多层次集体合同模式。P213 集体合同的订立：指工会或职工代表与企业或事业组织之间，为规定职工集体劳动条件，依法就集体合同条款经过协商一致，设立集体合同关系的法律行为。

内容：

1、标准性条款，例如劳动报酬；工作时间；休息休假；保险福利；劳动安全卫生；

2、目标性条款，是在合同有效期内应当达到的具体目标和实现该目标的具体措施。目前对目标性条款的内容存在争议。P215

3、合同运行规则条款，例如合同期限；变更、解除、终止集体合同的协商程序；双方履行集体合同的权利和义务；履行集体合同发生争议时协商处理的约定；违反集体合同的责任；双方认为应当协商约定的其他内容；(标准性条款、目标性条款、程序性条款)订立原则：(1)合法原则；(2)平等协商原则；(3)义务对等原则；

订立程序：(1)集体协商；(2)双方签字；(3)报送审查；7日内报劳动行政部门审查(双方资格是否合法；是否按法定原则和程序进行；各项具体劳动标准是否合法)劳动行政部门在15日内将结果送达双方。(4)公布；

集体合同的效力：

对人效力：当事人和关系人。前者指订立合同并受其约束的主体，即工会组织和用人单位；后者指无权签订合同却直接有集体合同获得利益并受其约束的主体，即工会组织所代表的全体劳动者和用人单位团体所代表的各个用人单位。

空间效力指在那些地域或产业发生效力。根据其范围确定。其中还涉及竞合问题。P224 时间效力：即在什么期间内有效。当期效力、溯及力、余后效力。

集体合同的履行、变更、解除和终止：

履行：遵循实际履行、全面履行和协作履行的原则；

变更：一方就集体合同的变更提出商谈的，另一方应给予答复，并在7日内协商，变更或修订后在7日内报送劳动行政部门审查。

解除：指提前终止集体合同的法律效力。经双方协商一致解除集体合同应在7日内向审查集体合同的劳动行政部门提交书面说明。

终止：指因某种法律事实的发生而导致集体合同法律关系消灭。

集体合同的争议处理：(1)当事人申请：因签订集体合同发生争议，双方当事人不能自行协商解决的，当事人一方或双方可向劳动行政部门的劳动争议协调处理机构提出协调处理申请；(2)劳动行政部门协调处理：劳动行政部门对劳动集体合同民生争议时，应组织同级工会代表、用人单位代表以及其他有关方面的代表共同进行，双方各选派3至10名，并指定1名首席代表参加。劳动行政部门在30日内处理，最长有超过45日并制作<<协调处理协议书>> 集体合同的期限：《集体合同规定》就此规定1－3年的期限，双方代表可对合同运行情况进行检查，并可对合同进行修订。

案例P230

二、劳动合同有关问题研究

1、劳动合同与劳务合同的关系；

劳务合同(雇佣合同)是指县份双方约定一方为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。

区别：(1)劳务合同是一方给付劳动，另一方给付报酬的合同，雇主与雇员之间没有从属关系。(2)合同主体不同，劳动合同一方为用人单位，另一方为劳动者。(3)劳动合同调整的是职业劳动关系，而劳务合同不是。

意义：(1)解决纠纷所适用的程序不同。(2)受国家干预的程度不同；(3)处理争议适用的法律不同；(4)责任后果不同；(5)当事人的权利和义务不同；

2、合同工与合同制工人的关系；

合同在我国建国初期实行，是临时工与正式工相区别，而合同制工人是在我国全面实行劳动合同制下的正式工与临时工同等待遇。

3、我国劳动合同制度的两个不足及对策；

(1)劳动关系建立方面的稳定性不足；A、法律没有规定与劳动者签订劳动合同是用人单位的义务；B、缺乏操作性强的劳动合同签订程序方面规定；(签订合同的时间和劳动合同登记申报制度)C、对故意拖延，不和劳动者签订劳动合同的用人单位的强制力不足；

(2)劳动关系稳定性不足；A、在劳动合同期限方面，无固定期限的劳动合同范围过窄；B、依法签订的劳动合同对劳动关系主体双方的约束力不足；

4、劳动合同的无效问题；

违法劳动合同；A、主体不合法；B、形式不合法；C、订立原则不合法；D、内容不合法；（1、风险抵押条款；

2、伤亡病残条款；

3、暂不孕育条款；

4、纯义务条款)采取欺诈、胁迫手段订立的劳动合同；

第三讲 工资和工作时间

工资和工作时间、劳动保护都属于劳动基准法的范畴。

一、工资部分

先介绍一则相关案例：

案例：郑某是某食品厂肉制品冷库的管理员。他与食品厂签订的劳动合同中约定，若因职工工作失误经单位造成损失，应按实际损失额赔偿，如果无力赔偿，则扣发工资以抵偿。因食品厂所在地经常停电，工厂专门在冷库配了一台发电机，以备断电时用。1998 年8 月7日晚郑某值夜班时，因家里有事回了家，他走时也没找人代班。不想他刚走不久就停电了，待郑某次日凌晨回到冷库，库存的肉制品已全部变质，损失3 万多元。食品厂依合同约定决定由郑某赔偿。因郑某无力赔偿，公司不仅扣发其全部工资。还经常安排他加班，说是为了加快还款进程。3 个月后，郑某在家庭生活出现严重困难后，请厂里少扣一点工资，但被拒绝。无奈之下，郑向仲裁委申诉。

这是一起因劳动者在工作上有疏忽经企业造成损失而引发的扣发工资争议，实践中较为多见。劳动者的确给单位造成损失且愿意赔偿而无力赔偿，这一点双方没有争议。但用人单位能否扣发工资？怎样扣才算合法？这要从法律所确定的工资保障制度说起。

《劳动法》规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。劳动部的《工资支付暂行规定》对单位可以代扣劳动者工资的情形作了规定：

（1）人单位代扣代缴的个人所得税；

（2）用人单位代扣缴的应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；（3）法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费；

（4）法律、法规规定的可以从劳动者工资中扣除的其他费用。

（5）对于因劳动者本人原因造成用人单位经济损失的，用人单位可以按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。可以从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

在发生以上情形时，必须给劳动者留下必要的生活费用。

由此可见，在本案中，食品厂可以扣发郑某的工资，但全额扣发的作法是违法的。扣发工资的比例不能超过郑某当月工资的20%。

1、工资，又称薪金，是指基于劳动关系，用人单位根据劳动者提供的劳动数量和质量，按照劳动合同约定支付的货币报酬。从性质上将工资是一种劳动 报酬。而劳动报酬权是劳动权利的核心，它不仅是劳动者及其家属的生活保障，也是社会对其劳动的承认和评价。工资在使用中也有广狭二意，狭义的工资仅指基本工资。

工资较之其他劳动报酬具有如下特征：

A． 工资是职工基于劳动关系所获得的劳动报酬；

B． 工资是用人单位对职工履行劳动义务的物质补偿，也就是说这是用人单位不许履行的义务；

C． 工资额的确定必须以劳动法规、劳动征得、集体合同和劳动合同的规定为依据；

D． 工资必须以法定的方式支付，一般只能用法定货币支付，并且要定期的持续的支付。工资的作用：

（1）分配职能，即向职工分配个人消费品的社会形式，职工所得的工资额也就是社会分配给职工的个人消费品份额；

（2）保障职能，即工资作为职工的生活来源，其首要作用是保障职工及其家庭的基本生活需要；

（3）激励职能，工资是对职工劳动的一种评价尺度和手段，对职工劳动积极性具有鼓励作用；

（4）杠杆职能，工资是国家用来进行宏观经济调解的经济杠杆，对劳动力的总体布局、劳动力市场、国民收入分配、产业结构变化等都有直接或间接的调节作用。

工资立法的模式：

（1保障型工资立法模式，西方市场经济国家，只规定最低工资标准和工资支付手段等工资保障方面的内容；

（2分配性或管理型立法，计划经济体制下，主要是关于工资等级、工资标准、工资形式、工资宏观控制等工资分配及管理方面的内容。我国1993年劳动部颁布《企业最低工资规定》前，最低工资立法几乎是空白，因此我国是工资管理法。随着经济体制由计划经济向市场经济的转型，我国工资立法面临着模式转换问题。P321 工资调整的原则：(1)按劳分配原则：指把劳动量作为个人消费品分配的主要标准和形式。(坚持同工同酬，反对平均主义)(2)在经济发展的基础上逐步提高工资水平的原则；(3)用人单位自主分配和劳动者个人物质利益原则；(效益优先，兼顾公平；把工资分配权真正还给企业；国家加强对工资总量的宏观调控)

2、工资总量调控：指国家对全国工资总量从宏观上进行调节和控制，以确保工资总额增长与国民经济发展保持一个科学、合理、协调的比例关系。工资总额的构成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资和特殊情况下支付的工资。

不列入工资总额的范围：根据国务院发布的有关规定颁发和支付的种类奖金；购买劳动保护用品支出；职工出差费用；职工福利费用；劳动保险费用。

对工资总额的宏观管理与监督：(1)严格掌握工资总额与非工资总额组成的界限；(2)指导企业正确执行工资总额同经济效益挂钩的规定；

3、最低工资制度

最低工资是指用人单位对单位时间劳动必须按法定最低标准支付的工资。

《劳动法》第48 条规定，国家实行最低工资保障制度，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。要注意的是，最低工资标准适用的前提是劳动者提供了正常的劳动，也就是在法定的工作时间内履行了正常的劳动义务。劳动者因探亲、结婚、直系亲属死亡等按照规定休假期间，以及依法参加国家和社会活动期间，（如参加选举），视为提供了正常劳动。劳动者因本人原因造成在法定工作时间内未提供正常劳动的，不适用最低工资保障。

意义：最低工资制度是建立我国劳动力市场的基本条件；最低工资制度作为国家干预分配，可以保障劳动者权益，保证社会的发展和稳定；我国工资制度与国际劳工组织工资制度接轨。

最低工资标准的确定：<<劳动法>>第48条规定：“最低工资具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案”。

应当综合参考以下因素：(1)劳动者本人及平均赡养人口的最低生活费用；(2)社会平均工资水平；(3)劳动生产率；(4)就业状况；(5)地区之间经济发展水平的差异。

最低工资的给付：<<企业最低工资规定>>明确规定下列各项不得作为最低工资组成部分：(1)加班加点工资；(2)中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；(3)国家法律、法规、政策规定的劳动保险、福利待遇等。

支付程序和办法：(1)必须张贴和宣传最低工资的有关政策和法律、法规；(2)张贴本地区、本行业最低工资标准；(3)公告本企业计件工资或提成工资等与最低工资标准的折算办法和折算率；(4)张贴有关政府监督检查的程序和办法；(5)必须以法定货币按时支付。

4、主要工资制度

(1)工资等级制度：是指根据劳动的复杂性、繁重性和责任大小划分等级，按等级发放工资的制度。由工资标准、工资等级表、和技术等级标准组成。

主要作用：可以保证按劳分配原则和效益公平原则的贯彻实施；可以促进劳动者学习技术和钻研业务的积极性和主动性；可以合理使用劳动力。

31(2)结构工资制度：指把劳动者的工资与本人的工作职务、责任和劳绩密切结合起来，以利于提高劳动者的业务水平和工作效率，促使人才的合理流动。

基础工资：指以大体维持职工本人的最低生活计算的工资额；

职务工资：指按照职务高低、责任大小、工作繁重和业务技术水平等因素确定的工资额；

工龄工资：指按照工作人员的工作年限确定的工资额；

奖励工资：指对在工作中做出显著成绩的工作人员给予一定数额报酬；(3)效益工资制度：指企业工资总额同企业经济效益挂钩的制度。（4）工资制度中三方的权利：

劳动者的工资权：工资取得权，工资支配权，工资保障权，工资分配参与权。P323 用人单位的分配自主权：劳动法第47条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。严格意义上讲，享有分配自主权的仅限于经营性单位，对于全额拨款和差额拨款的事业组织只对工资总额的一定部分享有工资分配的自主权。我国正处于计划经济向市场经济转轨的过程中，不同用人单位的工资分配自主权不尽相同。注意，这里的自主权并非完全由单位说了算，应通过职工代表大会进行讨论。

国家的工资管理权，一是对全社会工资的一般管理，主要是通过指定工资政策和法规，控制工资总量，确定最低工资标准，管理工资基金，协调 城乡居民收入比例关系和不同地区、行业、职业之间的工资比例关系；二是对企业工资的间接管理，主要是对企业工资总额进行动态的、湿度的宏观调控，指导企业选择和完善工资制度，监督企业在工资分配过程中遵守工资政策法规；三十对国家机关工资的直接管理，主要是确定国家机关工资分配的制度和方案，根据经济发展状况彬彬参照企业平均工资水平去核定调整国家机关工资水平。

5、工资形式：指计量劳动和支付工资的形式。

计时工资：指按照职工技术熟练程度、劳动繁重程度和工作时间的长短支付工资的一种形式。(月工资、日工资和小时工资)计件工资：指按照合格产品的数量和预先规定的计件单位来计算的工资。

奖金：是对在工作和生产建设中取得卓越成绩的职工的一种奖励。

津贴：是指补偿职工在特殊条件下的劳动消耗及生活费额外支出的工资补充形式。(矿山井下津贴、高温补贴、野外施工津贴、山区津贴等)

6、特殊情况下的工资：指依法或按协议在非正常工作情况下支付给职工的工资。

种类：(1)履行国家和社会义务期间的工资；(依法行使选举权和被选举权；当选代表出席乡、区以上政府、党派、工会、青年团、妇女联合会等组

织召开的会议；出任人民法庭证明人；不脱产工会基层委员会委员因工会活动占用的生产或工作时间；其他依法参加的社会活动；)(2)加班工资；(延长工作时间的，不低于150%；休息日的，不低于200%；法定休假日的，不低于300%；)(3)婚、丧工资；(4)年休假工资；(5)探亲工资；(职工探望配偶和未婚职工探望父母的往返路费由所在单位负担；已婚职工探望父母的往返路费，在本人月工资标准30%以内由本人自理，超过部分由单位负担；)(6)停工期间的待遇；(职工因本身过失造成的停工，不发给过失者津贴；非因职工本身过失造成的停工一般按本人标准工资75%发给停工津贴；试用新机器、新工具，试行先进经验及合理化建议期间，非职工本人过失造成的停工，按照本人标准工资100%发给停工津贴；停工期间的地区津贴、野外津贴、生活补贴均按停工津贴发给。)(7)企业依法破产时劳动者的工资；

7、工资保障：指<<劳动法>>调整的工资支付办法、禁止任意扣发工资和工资监督等制度。

工资支付办法：(1)工资应以法定货币支付，不得以实物及有价证券代货币支付；(2)支付工资时，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查；(3)支付工资时，应向劳动者提供一份其个人的工资清单；(4)工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付，如遇节假日或休息日，由应提前在最近的工作日支付；(5)工资至少每月支付一次，实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。

工资保障措施：(1)用人单位不得克扣劳动者的工资；(2)有下列情况之一的，用人单位可以代扣劳动者工资；(用人单位代扣代缴个人所得税；用人单位代扣代缴应由劳动者个人负担的各项社会保险费用；法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养；法律、法规规定从劳动者工资中扣除的其他费用；)(3)扣除数额的限制；(不得超过当月工资的20%)工资保障的监督：(1)劳动行政部门要监督国家工资法规的正确实施，监督、检查工资待遇的执行情况；(2)工会组织要监督企业行政切实执行国家工资法规的规定；(3)人民银行办理对工资基金的管理工作，监督企业执行工资基金使用计划和通知开户银行办理工资基金转移手续；

二、工作时间部分

劳动者有休息的权利，这是保护劳动者身心健康和提高劳动效率所必须的。

工作时间：又称法定工作时间，指劳动者为履行劳动义务，根据国家规定，在一昼夜之内或一周之内用于完成本职工作的时间。它包含以下三个要点：A、工作时间是劳动关系中劳动者为用人单位履行劳动义务而从事劳动或工作的时间；

B、工作时间的长度由法律直接规定，或者由集体合同和劳动合同依法约定；

C、劳动者不遵守工作时间要承担相应的法律责任。

休息和休假：指劳动者在任职期间，根据国家规定，不从事劳动和工作而自行支配的休息时间和法定节假日。它包括以下四个要点：

A、劳动者在休息时间免于履行劳动给付义务； B、休息时间由劳动者自行支配，这是实现休息权的必要保证； C、劳动者在休息时间内的生活保障由用人单位提供； D、用人单位不得非法占用劳动者的休息时间。注意：工作时间的界定：

既包括作业时间，也包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间（例如劳动者自然需要中断的时间，女职工哺乳婴儿时间等）；而休息时间，包括日常休息和休假，日常休息即工作日内不计入工作时间的间歇时间，如吃饭时间、午休时间。

8小时工作制是工人阶级长期斗争的结果，最早提出8小时工作制的是英国著名的空想社会主义者罗伯特·欧文，他是在1817年提出的。后来，在1866年第一届国际日内瓦代表大会上，根据马克思的倡议，提出了“8小时工作，8小时自己支配，8小时休息”的口号，要求各国立法确认。最早是新西兰在1908年立法确定。

我国工时立法：主要有四个。

（1）《劳动法》中“工作时间和休息休假”专章；

（2）国务院《关于职工工作时间的规定》（1995年修订）及其《实施办法》（1995年劳动部、人事部分别制定）；

（3）《全国年节及纪念日放假办法》（1999年修订）；

（4）劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（1994年）

（一）工作时间的法律规定

1、标准工作时间制

<<劳动法>>第36条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时的工时制度” 1995年国务院修订了<<关于职工工作时间的规定>>规定：职工每日工作8小时，每周工作40小时。要求在1997 年5 月1 日前所有企业都必须执行，在1996 年5 月1 日前所有事业单位都必须执行。对于实行计件工作的劳动者，用人单位应根据标准工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。

上述规定的工时都是最高工时标准。

所谓最高工时标准，又称法定最长工时，是指法律规定的在一定自然时间（一日或一周）内工作时间的最长限度。它有法定日最长工时和周最长工时两种形式。

最高工时标准是法定的强制性标准，其法律效力主要表现在：

在全国范围内应当普遍执行最高工时标准，除了具备法定特殊情形外，用人单位不得突破其限制；

（2）对实行计件工资的劳动者，用人单位应当根据日或周最长工时，合理确定其劳动定额和劳动报酬；

（3）企业因生产特点不能按照法定日和周最长工时的要求实行作息办法而采用其他工时形式的，必须符合法定条件，并且履行法定审批程序；

（4）实行综合计算工时工作制的，其平均日（周）工时应当与法定最长工时基本相同；

（5）用人单位不遵守最高工时标准、违法延长工时的，应当追究法律责任。

我国工时立法经历了三个阶段： 建国后为48小时；

1994年3月1日起缩短为44小时；

1995年5月1日起又进一步缩短为40小时。

实践证明缩短工时不仅有利于保障劳动者的合法权益，而且也有利于增加就业，对发展第三产业乃至正规国民经济，提高劳动者自身素质和生活水平、提高劳动效率都具有重要的意义。

2、非标准工作时间制

《劳动法》第39 条规定，企业因生产特点不能实行标准工时制的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。其中，中央直属企业、企业化管理的事业单位实行不定时工作制和综合计算工作时间制等其他工作和休息办法的，须经国务院行业主管部门审核，报国务院劳动行政部门批准。地方企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的审批办法，由省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门制定，报国务院劳动行政部门备案。

我国为加强对非标准工时形式的管理，作了下列规定： A、非标准工时形式只能在符合法定条件的情况下实行； B、实行非标准工时形式必须履行法定审批程序； C、实行非标准工时形式必须确保职工休息权的实现和生产、工作任务的完成。D、实行非标准工时形式可综合计算工时，但平均工时应当符合法定标准。

（1）综合计算工时工作制

综合计算工时工作制是针对因工作性质特殊，需连续作业或受季节及自然条件限制的企业的部分职工，采用以周、月、季、年等为综合计算工作时间的一种工时制度，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（1）

根据劳动部1994 年12 月14 日发布的《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的规定，可以实行综合计算工时工作制的企业职工主要包括：交通、铁路、邮电、水运、身穿、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工。

（2）不定时工作制

根据劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制审批办法》的规定，企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制：

a.企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；

b.企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；

c.其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。经批准实行不定时工作制的职工，不受劳动法规定的延长工作时间的标准的限制，但用人单位应采用弹性工作时间等适当的工作和休息方式，确保职工的休息休假权利和生产工作任务的完成。

(3)缩短工作日：指法定的在特殊条件下实行的工作时间少于标准工作日的时间。

目前我国允许实行缩短工作日的情形限于以下几种：

A、特定岗位。包括从事矿山井下作业、高山作业、严重有毒有害作业、过度紧张工作、特别繁重体力劳动等；

B、夜班。实行三班制的企业，从事夜班的工作时间比白班减少1小时（夜班指当日晚10时至次日6时之间的当班）；

C、哺乳期女工。哺乳未满周岁婴儿的女职工，每班工作时间内可哺乳两次（包含人工喂养），每次30分钟；（多胞胎多一婴增加30分钟）一班内两次哺乳时间可以合并使用，哺乳时间和哺乳往返时间算作工作时间；

D、未成年工和怀孕女工。未成年工实行少于8小时工作日制度，怀孕7个月以上的女职工，在正常的工作时间内应安排一定的休息时间。

（二）延长工作时间（加班加点）的法律规定

加班：指单位行政经过法定批准手续，要求职工在法定节日或公休假日从事工作的时间。

加点：指单位行政经过法定批准手续，要求职工在正常工作日之外延长工作的时间。

用人单位由于生产经营的需要，经与工会、劳动者协商后可以延长工作时间（即我们通常说的“加班加点”）。但单位延长劳动者的工作时间是有限制的：一般每日延长不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在 36 保障劳动者身体健康的条件下每日延长不得超过3 小时，但每月不得超过36 小时。

《劳动法》第42 条规定，在下列情形下，工作时间的延长是不受限制的：a.发生自然灾害、事故或因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；b.生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的c.法律、法规规定的其他情形。

虽然法律规定了劳动者的休息休假权利，但我们知道，对于在一些外企、私营企业中工作的劳动者来说，加班加点已经成了家常便饭。由于劳动者在延长工作时间期间的劳动付出的额外性，所以劳动法规定，用人单位应当支付高于劳动者正常工工资的报酬：

a.安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬； b.安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资200%的报酬；

c.安排劳动者在法定节假日工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

（三）休息休假法律制度

为了保证劳动者的休息权落到实处，《劳动法》具体规定了劳动者休息时间的长度和种类，具体可分为如下6 种：

1、工作日内的间歇时间。这是指劳动者在每个工作日应有的休息和用膳时间，即午休时间。间歇时间一般不少于半个小时；实行单班制或双班制的企业，间歇时间应规定在工作开始后4 小时；对怀孕7 个月的女职工应给予工间休息时间。

2、两个工作日间的休息时间。一般为15~16 小时，无特殊情况应保障职工连续使用不得间断。

3、每周公休假日。国家机关、企业事业单位实行统一的工作和休息时间，每周的星期六和星期日为休息日。对于因生产工作需要等不能在公休假日休息的，可使职工在一周内的其他时间轮流休息。

4、法定节假日。包括元旦、春节、国际劳动节、国庆节以及法律法规规定的其他休假节日。对这些法定节假日期间劳动者休假时间的长短，应依照国务院的通知或规定统一安排，用人单位不能随意缩短。

5、年休假。《劳动法》规定，劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。

年休假：指职工每年享有保留职务和工资的一定期限连续休息的假期。

年休假的适用范围：一般规定已实行特殊休假的单位就不再实行年休假。

条件：一般规定需要有一定的工龄条件、年出勤率条件、不在受各处处分期间。

期限：一般规定了起点假期后，每工作一年，年休假期递增一天，递增到一定天数就不再增加。

待遇：主要规定年休假期间工资、奖金、津贴等待遇。

奖励休假的规定：一般对先进人物、模范工作者等规定了多于一般年休假的期限，给予鼓励。

年休假的具体使用办法：一般规定年休假应连续使用，不得间断使用或合并使用。

6、探亲假。凡在国家机关、人民团体和国有企业事业单位工作满1 年的职工，与配偶或与父母不住在一起，又不能在公休假日团聚的，可以享受探亲待遇，但职工与父亲或母亲一方能在公休假日团聚的，不享受探望父母的待遇。a.探望配偶的，每年给一方探亲假一次，假期30 天；b.未婚职工探望父母，原则上每年给假一次假期20 天，如果因为工作需要，单位不能给假，或职工自愿两年探亲一次的，可以两年给假一次，假期为45 天；c.已婚职工探望父母的，每四年给假一次，假期为20 天。

（四）对违反工时的法律责任: <<劳动法>>规定：用人单位违反劳动法规定，延长劳动者工作时间的，由劳动行政部门给予警告，责令改正，并可以处以罚款。用人单位拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，由劳动部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。

用人单位违反工时法的法律责任主要有以下几类：P313

（五）案例P314

第四讲 社会保险和社会福利法律制度

一、社会保险法律制度

（一）概念

社会保险是指国家依法建立的，劳动者在年老、患病、伤残、生育和失业时，能够从社会物质帮助的制度。

（二）社会保险的法律性质

1、社会性，社会保险的范围非常广泛，包括社会上不同层次、行业和职业的劳动者。它体现一种社会政策，具有保障社会安定的职能；

2、强制性，作为社会保险的主干部分的国家基本保险，由国家立法强制实行，保险的项目、收费标准、待遇水平等内容由国家规定，而不能由投保人和保险人自主决定；

3、互济性，社会保险是用统筹调剂的方法集中和使用资金，以解决劳动者由于生、老、病、死、伤残、失业等造成的生活困难；

4、福利性，社会保险以帮助劳动者摆脱生活困难为目的，属于非盈利性、公益性服务事业，缴纳保险费的多少不完全取决于风险发生的概率，享受保险待遇的水平也不完全取决与缴纳保险费的多少，而是主要根据基本生活需要决定，国家对保险所需资金负有一定的支持责任；

5、补偿性，社会保险费用虽然主要由用人单位和政府直接复旦，但来自社会鬃产品中应当分配给劳动者的消费品，只不过在分配给劳动者工资时已被扣除下来而已。社会保险就是将劳动者应得消费品的一部分集中起立以保险形式分配给劳动者。是对劳动者贡献的补偿；

差别性，劳动者所得社会保险待遇往往由于工龄长短、保险事故、缴纳保险费多少等因素的不同而有所差别。

社会保险作为一种社会保障形式，在整个社会保障体系中处于核心地位。所谓社会保障，就是为了使社会成员共同享有社会经济发展的成果，运用国家和社会的力量，通过国民收入的分配和再分配，给社会成员提供基本生活保障的一种制度。它主要由社会保险、社会福利和社会救济组成。

社会福利，是指国家和社会直接对属于特殊情况的社会成员提供生活照顾或给以生活方便，其对象仅限于因生理缺陷而部分或完全丧失劳动能力，或者为国家和社会尽义务作贡献而需要特殊照顾，因为无依无靠和未成年等必须借助社会力量对其山羊、抚养，以及处理其他特殊情况的社会成员。

社会救济，是国家有关部门（如民政部门）对由于自然灾害或其他经济、社会原因而无法维持最低生活水平的社会成员，给予足以维持其最低生活需要的临时性物质帮助。

社会保险与社会福利和社会救济的区别：前者保障面更宽、保障标的更重要、保障水平也更高。

社会保险与一般保险的区别：

A、基本属性不同，前者是社会保障性质，而后者则是商业性质； B、保险对象不同，前者的对象是劳动者及其家属的基本生活，在我国，它是基于劳动关系而确定的，后者则任何都可以参加，且以人的声明和身体为保险对象； C、保险原则不同，前者实行强制原则、非盈利原则、物质帮助原则和偏重公平原则，后者实行自愿原则、盈利原则、经济补偿原则和偏重效率的原则； D、保险费复旦不同，前者保险费来自多层次、多方面，国家、企业和个人都要负担一部分，以国家和企业负担为主，而后者由个人缴纳。

（三）起源

社会保险制度起源于产业革命的欧洲，最早出现在德国。在1845年颁布的铺路石工业法，首设强制劳工加入疾病共济社的规定，使各种共济社具有了强制保险性质。1883年颁布了《劳工上海保险法》，1889年颁布了《残疾、老年和死亡保险法》，这三项法律在1911年合并，另增《孤儿寡妇保险法》，成为著名的“帝国保险法”。

我国的社会保险制度始建于20世纪50年代初，包括养老、工伤医疗、生育等保险项目，1986年又建立了待业保险。1992年起，作为深化经济体制改革的一个重大举措，我国开展了企业劳动、工资、社会保险制度综合配套改革。其中社会保险制度的改革，以改革养老保险制度和建立、完善事业保险制度为突破口，并带动工伤、医疗保险制度改革，取得了重大进展。

（四）相关法规： A、《劳动法》；

B、《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》1991 C、《企业职工生育保险试行办法》1994 D、《企业职工工伤险暂行规定》1996 E、《失业保险条例》1999 F、《社会保险费征缴暂行条例》1999 G、《工伤保险条例》2003 H、《企业年金试行办法》2004 I、《企业年金基金管理试行办法》2004 我国社会保险的项目有：养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险。

案例：“临时工”能否要求企业为其办理社会保险

案例简介

李某1995年被某单位以“临时工”的身份招用，单位未与其签订劳动合同，一直未给其缴纳养老保险和失业保险费，李某向单位提出参加社会保险的要求，单位负责人称李某是“临时工”，单位没有义务为其办理社会保险手续，缴纳社会保险费。1999年3月李某诉至当地劳动保障监察机构。

案例评析

首先，企业对于李某“临时工”的称谓是不正确的。临时工在《劳动法》实施以前，相对于正式职工而言用工形式。在1995年《劳动法》实施之后，劳动合同制度全面实行，企业与职工建立劳动关系必须签订劳动合同，“临时工”的概念已不存在了。劳动部办公厅在《对〈关于临时工等问题的请示〉的复函》（1996年11月7日劳办发[1996]238）号中指出：《劳动法》实施后，所有用人单位与职工全面实行劳动合同制度，在用人单位各类职工享有的权利是一样的，过去意义上相对于正式工而言的临时工名称已不复存在，用人单位如在临时性岗位上用工，应当与劳动者签订劳动合同并依法为其建立各种社会保险。

其次，企业应当依法与李某签订劳动合同。《劳动法》规定：“建立劳动关系应当订立劳动合同。”各类企业都应执行劳动法全面实行劳动合同制度，企业与劳动者建立劳动关系时，要依法订立劳动合同。劳动合同的形式分为三种，即可以采用有固定期限、无固定期限和以完成一项工作为期限的三种形式。此案例中，企业与李某已建立了劳动关系而没有依法订立劳动合同的做法是不对的。

再次，企业应当依法为李某办理社会保险手续，缴纳养老、失业保险费。《劳动法》明确规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”。《社会保险费征缴暂行条例》第四条规定“缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费”。缴费单位和缴费个人应当以货币形式金额缴纳社会保险费。

从该案例看，李某被企业招用，按照《劳动法》规定，企业应当全面实行劳动合同制度，依法与其办理社会保险。

（五）社会保险的基本要素

1、社会保险法律关系

是指保险人、投保人、被保险人和受益人之间依法形成的收取和缴纳社会保险费、支付和享受社会保险待遇的相互权利义务关系。

（1）保险人，又称承保人，我国称社会保险经办机构，是指依法经办社会保险业务的主体。我国工会组织曾是经办社会保险业务的机构；中国人民保险公司自1984年起经办城镇集体经济组织职工养老保险业务；社会保险制度改革以来，许多地方设立了由劳动行政部门归口管理的专门性社会保险机构，但失业保险业务则由劳动行政部门所属劳动就业服务机构经办。鉴此，应设立统一的社会保险经办机构。

（2）投保人，又称要保人，是为被保险人利益向保险人投办社会保险的主体，一般为用人单位。在有的情况下，劳动者也是投保人。

被保险人，也称受保人，是直接对社会保险标的具有保险利益的主体。一般指已由用人单位为其投保或已由本人投办社会保险的劳动者。

（4）受益人，是基于同被保险人的一定关系而享有一定保险利益的主体。可成为受益人的，一般只限于法定范围内的被保险人亲属。？

2、社会保险结构

1991年制定的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》中首次确立了国家基本养老保险、企业补充养老保险和个人储蓄养老保险相结合的养老保险结构。《劳动法》对这种结构作了可普遍使用与各种社会保险的肯定。目前总的政策是在强制实行国家基本社会保险的同时，鼓励用人单位根据本单位实际情况为劳动者建立补充保险，同时鼓励劳动者个人进行储蓄性保险。

（1）国家基本保险，由国家统一建立并强制实行的为全体劳动者平等的提供基本生活保证的社会保险。它由用人单位、劳动者和国家三防合理负担费用，其中用人单位负担的费用属于劳动力再生产费用，应当列入用工成本。

（2）用人单位补充保险，是用人单位根据自己的经济实力，自主的为劳动者建立，旨在使本单位劳动者在已有基本生活保障的基础上进一步获得物质帮助的社会保险。它全部由用人单位缴纳，并从公益金中列支。我国目前仅就用人单位补充保险制定了规章，即《企业年金试行办法》2004年，《企业年金管理办法》2004年。

（3）个人储蓄保险，其实是个人购买的商业保险。

3、社会保险待遇享受的条件

（1）具备先手社会保险待遇的主体资格（2）实际发生法定的社会保险事故

4、社会保险待遇的计算和基金统筹

因为这两个问题非常的专业，与我们工作关系不大，有兴趣研究的同学可以看一下教材，这里我们就不展开介绍了，只对一些概念作一简单的介绍：

计算依据方面是根据这样一些指标来确定保险待遇数额：工资、工龄、保险费、特殊贡献等。

社会保险基金，是指为了使社会保险有可靠的资金保证，国家通过立法要求全社会统一建立的，用于支付社会保险待遇的专项自经。

社会保险基金统筹，是指在社会范围内，对社会保险基金的各种来源和用途作出统一的规定，规划和安排，并据此对社会保险基金进行统一的收支、管理和运营，以保证其收支平衡、合理使用和安全、保值、增值，充分发挥其社会保障功能。（3）

统筹的渠道上，除根据单位的性质有不同的统筹方式外，概括起来，养老、失业、医疗保险费主要由用人单位和劳动者合理分担缴纳，工伤、生育保险费主要由用人单位缴纳。

（一）养老保险

养老保险是指对符合法定退休条件的劳动者给予基本生活保障的社会保险项目。目前各地根据1991 年国务院《企业职工养老保险制度改革决定》的原则，结合本地社会经济发展水平和社会承受能力制定本地的养老保险制度。共同特点是：保险费由劳动者个人、用人单位按工资比例缴纳，政府财政给予补贴；养老保险建立保险基金，由专门机构管理；养老保险基金实行社会统筹；养老保险待遇与缴费的年限有关联等。

（二）医疗保险

医疗保险是指劳动者非因工患病、负伤而暂时或永久丧失劳动能力时，获得物质帮助的社会保险项目。在国家对公费医疗制度进行改革以后，基本医疗保险的费用由用人单位和职工双方共同负担。基本医疗保险基金由社会统筹基金和个人帐户构成，个人帐户主要用于支付门诊费用；统筹基金则用于支付起点标准以上，最高支付限额以下，职工按规定个人负担一定比例以后的住院费用。

（三）工伤保险

工伤赔偿争议是劳动争议中较为常见的一种，在此作较详细的介绍。工伤是一种职业灾害，劳动者为此付出的是身体健康甚至生命的代价，因此，在工伤争议中，是否工伤，是否赔偿，如何赔偿，每个环节对于劳动者及家属都是非常重要的。

案例：乔某是某钢铁公司职工，1998 年12 月16 日上午，他骑自行车上班途中，一辆卡车突然拐入自行车道并将其撞伤。事故发生后肇事车辆逃逸。乔某的医药费无人支付，出院后，乔某被鉴定为六级伤残。钢铁公司以乔某已不能胜任工作为由，解除了公司与他的劳动合同。乔某认为自己应得工伤待遇，单位应支付医疗费且不能解除合同。双方协商不成，乔某向仲裁委申诉。

本案中，乔某在上班途中被撞伤是否应认定为工伤？单位应否支付医疗费？这几个问题是正确处理本案的关键。

1、工伤的认定

根据《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发［1996］266 号）的规定，应认定为工伤的条件主要是：

1)从事本单位日常生产、工作或本单位负责人临时指定的工作的，在紧急情况下，虽未经本单位负责人指定但从事直接关系本单位重大利益的工作的； 2)经本单位负责人安排或同意，从事与本单位有关的科学实验、发明创造和技术改进工作的；

3)在生产工作环境中接触职业性有害因素造成职业病的；

4)在生产工作的时间和区域内，由于不案例因素造成意外伤害的，或由于工作紧张突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的； 5)因履行职责遭人身伤害的；

6)从事抢险、救灾、救人等维护国家、社会和公众利益的活动的； 7)因工、因战致残的军人复员转业到企业工作后旧伤复发的；

8)因工外出期间，由于工作原因，遭受交通事故或其他意外事故造成伤害或失踪的，或因突发疾病造成死亡或经第一次抢救治疗后全部丧失劳动能力的；

9)在上下班的规定时间和必经路线上，发生无本人责任或非本人主要责任的道路交通机动车事故的；

10)法律、法规规定的其他情形。

根据劳动部办工厅《关于处理工伤争议有关问题的复函》(劳办发［1996］28 号)的规定，对于职工在工作时间、工作区域因工作原因造成的伤亡(包括因工随车外出发生交通事故而造成的伤亡)，即使职工本人有一定的责任，都应认定为工伤，但不包括犯罪或自杀行为。认定职工工伤，给予职工工伤保险待遇，并不影响企业按规定对违章操作的职工给予行政处分。

2、工伤保险待遇 1）工伤医疗期间待遇：

工伤医疗期的长短由指定治疗工伤的医院或医疗机构提出意见，经劳动鉴定委员会确认并通知有关用人单位和工伤职工。在工伤医疗期间的保险待遇分三部分：a.医疗待遇：包括挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费和住院伙食补助费等；b.工伤津贴：停发工资，改为按月发给工伤津贴，其标准相当于本人受伤前12 个月内平均月工资收入（包括基本工资和其他工资性收入）；c.福利待遇：与本单位其他职工享受同等福利待遇。2）工伤致残待遇：

职工因工伤致残的，根据其被鉴定的伤残级别享受不同的工伤致残待遇。包括领取一次性的伤残补助金和每月领取一定的伤残抚恤金。劳动部1996 年8 月12 日发布的《企业职工工伤保险试行办法》第四章对此作了详细的规定。（具体规定略）3）因工死亡待遇：

职工因工死亡，其遗属享受以下待遇：

a.丧葬补助金：按本省、自治区、直辖市上6 个月的职工平均工资为标准。

b.供养亲属抚恤金：配偶每月按本省上职工月平均工资的40%发给，其他供养亲属每人每月按30%发，孤寡老人或孤儿每人每月在上述标准的基础上加发10%，抚恤金总额不超过死者本人工资。

关于工伤保险待遇的货币给付，凡属已参加工伤保险基金统筹的项目，由工伤保险经办机构从工伤保险基金中开支给付；凡统筹范围之外的项目，如医疗期间的工作津贴，则由单位给付。

可见，在前述案例中，乔某在上班途中被撞伤，交警部门认定为非本人责

任，应认定为工伤。因此，单位不仅不能以乔某已不能胜任工作为由解除合同，而且还应让乔某享受工伤保险待遇：对乔某治疗所需的挂号费、住院费、医疗费、药费、就医路费应予全额报销；医疗期间按月发给工伤津贴；如经确认需要护理，按月发给护理费；乔某享受一次性的伤残补助金；公司如果难以安排其他适当的工作，则应按月发给其相当于本人工资70%的伤残抚恤金。

（四）失业保险

1998 年1 月22 日国务院发布的《失业保险条例》规定，具备以下条件的失业人员，可以领取失业保险金：

1、按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1 年的；

2、非因本人意愿中断就业的；

3、已办理失业登记，并有求职要求的。

失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1 年不足5 年的，领取失业保险金的期限最长为12 个月；累计缴费时间满5 年不足10 年的，领取失业保险金的期限最长为18 个月；累计缴费时间10 年以上的，领取失业保险金的期限最长为24 个月。重新就业后再次失业的，缴费时间重新计

算，领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而尚未领取的就业保险金的期限合并计算，但最长不得超过24 个月。

（五）生育保险

我国生育保险的享受者必须是符合法定结婚条件和计划生育条件的女性劳动者。根据《女职工劳动保护规定》，女职工的产假为90 天。女职工在产假期间的生育津贴由用人单位按照本企业上职工平均工资计发，从生育保险基金支付。

根据1994 年12 月14 日劳动部发布的《企业职工生育保险试行办法》，女职工怀孕，在指定医疗机构检查和分娩时，检查费、接生费、手术费、住院费和药费，由生育保险基金支付。

（六）遗属津贴

《劳动法》第73 条规定，劳动者死亡后，其遗属享受遗属津贴。

1、劳动者因工死亡的遗属津贴

a.丧葬费。用人单位发给遗属相当于3 个月职工平均工资的丧葬费。

b.抚恤费。每月按以下标准对死者生前供养的直系亲属发给抚恤费：供养1 人的，为死者原工资25%；供养2 人的，为死者原工资40%；供养3 人及3 人以上的，为死者原工资50%。发至被供养人失去供养条件为止。

2、劳动者非因工死亡的遗属津贴

a.丧葬补助费。用人单位一次性发给遗属相当于2 个月职工平均工资的丧葬补助费。

b.救济费。用人单位对其生前供养的直系亲属一次性发给救济费：供养1 人的，为死者原工资6 个月；供养2 人的，为死者原工资9 个月；供养3 人及3

人以上的，为死者原工资12 个月。

3、退休、退职人员死亡的遗属津贴根据有关规定，职工因工残废完全丧失劳动能力、因病死亡或退休后死亡，可按在职职工死亡的待遇办理；退职人员死亡，可按在职职工死亡的待遇发给丧葬费，但无其他待遇。如果地方对上述标准另有规定的，在实践中可按不低于全国标准的地方规定执行。

第五讲 劳动争议的处理

劳动争议是劳动关系当事人之间因执行劳动法规、履行劳动合同及其他劳动问题发生的劳动权利义务方面的纠纷。

首先，我们应当重视劳动争议的预防工作。把劳动争议由事后的消极处理转为事先采取积极措施，把劳动争议消除在萌芽状态，从而防止争议的发生。这一工作要由劳动关系的各个方面来共同努力。如果劳动关系各方都严格依法办事，是可以有效的预防争议的发生的。

一方面，应当加强劳动法制的普及、宣传教育，提高劳动者和管理者的劳动法律意识和知法、守法观念、自觉依法办事；另一方面，要对企业内部的规章制度严格检查，既要符合法律法规，又要符合企业的实际情况；同时，工会应完善职工民主管理和民主监督，使职工与企业之间的矛盾及时解决，不

致酿成劳动争议。

当然，如果能够避免劳动争议的发生是最理想不过了。但一量发生了劳动争议，劳动争议是否得到及时妥善的处理，不仅关系到能否保护当事人的合法权益，而且影响双方当事人的生产和生活。

为及时有效地妥善处理劳动争议，《劳动法》规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。” 可见，解决劳动争议的途径主要有调解、仲裁、诉讼3 种方式。仲裁是诉讼

之前的必经程序。

当事人不管从何种途径主张自己的权利，都要注意法律规定的权利行使的时

效：

1、当事人申请调解，应当自知道或应当知道其权利被侵害之日起30 日内，以口头或书面形式向调解委员会提出，并填写“劳动争议调解申请书”。

2、当事人提出仲裁要求的，应当自劳动争议发生之日起60 日内向劳动争议

仲裁委员提出书面申请。

3、当事人对仲裁裁决不服的，自收到裁决书之日起15 日内，可以向人民法院起诉；期满不起诉的，裁决书即发生法律效力。

要注意的是，实践中，有些当事人对仲裁裁决的法律约束力认识不足，误以为仲裁裁决是没有强制执行力的而拒不履行。事实上，劳动争议仲裁可以适用调解和裁决两种方式，无论是调解书还是裁决书，只要是依法作出，都具有法律约束力，一方当事人逾期不履行的，另一方可以申请人民法院强制执

行。

劳动争议处理的程序

典型劳动争议案例分析

案例：合同期满企业无法追索培训费

案例简介

1995年2月1日，薛某与华东某机电公司签订了为期4年的劳动合同。1996年5月，单位为上新项目派薛某外出培训6个月，培训费花去了3万元。培训结束后，单位任命薛某为公司技术公关组组长。1999年1月31日，合同期满。薛某因寻求个人发展，提出与单位终止劳动合同。单位认为，薛某是生产骨干，一旦离去，将给企业造成很大经济损失，就提出双方续签劳动合同，并且声称，如果终止合同，薛某必须将3万元培训费偿还企业。薛某不服，遂提起申诉。要求与企业办理终止劳动合同手续，将档案移交到人才服务中心。

处理结果

仲裁委员会经过调查后，对企业要求薛某偿还3万元培训费用的请求不予支持，并要求企业立即办理终止劳动合同手续。

案例评析

《劳动法》第二十三条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。本案中，薛某与企业的劳动合同期满后，双方的劳动关系已经终结。如果想继续维持劳动关系，就必须在协商一致的基础上续订合同，企业以索要培训费为条件相威胁，显然是不妥的。其理由是：一是双方未在劳动合同中对培训费用作出约定，也没有专项培训协议，薛某的培训是企业派出的，不承担支付培训费的义务；二是对职工进行培训，是企业提高劳动生产率的手段，是一种企业行为。培训所需经费，除有特别约定，企业无权要求职工支付。

第三篇：劳动法

【颁布单位】中华人民共和国国务院

【发 文 号】中华人民共和国国务院令第586号

【颁布日期】2010-12-20

【实施日期】2011-01-01

【标 题】工伤保险条例（修改）国务院关于修改《工伤保险条例》的决定 国务院决定对《工伤保险条例》作如下修改：

一、第二条修改为：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。

“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”

二、第八条第二款修改为：“国家根据不同行业的工伤风险程度确定行业的差别费率，并根据工伤保险费使用、工伤发生率等情况在每个行业内确定若干费率档次。行业差别费率及行业内费率档次由国务院社会保险行政部门制定，报国务院批准后公布施行。”

三、第九条修改为：“国务院社会保险行政部门应当定期了解全国各统筹地区工伤保险基金收支情况，及时提出调整行业差别费率及行业内费率档次的方案，报国务院批准后公布施行。”

四、第十条增加一款，作为第三款：“对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业，其缴纳工伤保险费的具体方式，由国务院社会保险行政部门规定。”

五、第十一条第一款修改为：“工伤保险基金逐步实行省级统筹。”

六、第十二条修改为：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇，劳动能力鉴定，工伤预防的宣传、培训等费用，以及法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用的支付。

“工伤预防费用的提取比例、使用和管理的具体办法，由国务院社会保险行政部门会同国务院财政、卫生行政、安全生产监督管理等部门规定。

“任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作其他用途。”

七、第十四条第（六）项修改为：“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”

八、第十六条修改为：“职工符合本条例第十四条、第十五条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：

“

（一）故意犯罪的；

“

（二）醉酒或者吸毒的；

“

（三）自残或者自杀的。”

九、第二十条修改为：“社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。

“社会保险行政部门对受理的事实清楚、权利义务明确的工伤认定申请，应当在15日内作出工伤认定的决定。

“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止。

“社会保险行政部门工作人员与工伤认定申请人有利害关系的，应当回避。”

十、增加一条，作为第二十九条：“劳动能力鉴定委员会依照本条例第二十六条和第二

十八条的规定进行再次鉴定和复查鉴定的期限，依照本条例第二十五条第二款的规定执行。”

十一、第二十九条改为第三十条，第四款修改为：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”

第六款修改为：“工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。”

十二、增加一条，作为第三十一条：“社会保险行政部门作出认定为工伤的决定后发生行政复议、行政诉讼的，行政复议和行政诉讼期间不停止支付工伤职工治疗工伤的医疗费用。”

十三、第三十三条改为第三十五条，第一款第（一）项修改为：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资，三级伤残为23个月的本人工资，四级伤残为21个月的本人工资；”

第一款第（三）项修改为：“工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。”

十四、第三十四条改为第三十六条，第一款第（一）项修改为：“从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；”

第二款修改为：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

十五、第三十五条改为第三十七条，修改为：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

“

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

“

（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”

十六、第三十七条改为第三十九条，第一款第（三）项修改为：“一次性工亡补助金标准为上一全国城镇居民人均可支配收入的20倍。”

十七、第四十条改为第四十二条，删去第（四）项。

十八、第四十一条改为第四十三条，第四款修改为：“企业破产的，在破产清算时依法拨付应当由单位支付的工伤保险待遇费用。”

十九、第五十三条改为第五十五条，修改为：“有下列情形之一的，有关单位或者个人可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起行政诉讼：

“

（一）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定申请不予受理的决定不服的；

“

（二）申请工伤认定的职工或者其近亲属、该职工所在单位对工伤认定结论不服的；

“

（三）用人单位对经办机构确定的单位缴费费率不服的；

“

（四）签订服务协议的医疗机构、辅助器具配置机构认为经办机构未履行有关协议或者规定的；

“

（五）工伤职工或者其近亲属对经办机构核定的工伤保险待遇有异议的。”

二十、第五十八条改为第六十条，修改为：“用人单位、工伤职工或者其近亲属骗取工伤保险待遇，医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的，由社会保险行政部门责令退还，处骗取金额2倍以上5倍以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

二十一、第六十条改为第六十二条，修改为：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”

二十二、增加一条，作为第六十三条：“用人单位违反本条例第十九条的规定，拒不协助社会保险行政部门对事故进行调查核实的，由社会保险行政部门责令改正，处2000元以上2万元以下的罚款。”

二十三、第六十一条改为第六十四条，删去第一款。

二十四、第六十二条改为第六十五条，修改为：“公务员和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用。具体办法由国务院社会保险行政部门会同国务院财政部门规定。”

此外，对条文的个别文字作了修改，对条文的顺序作了相应调整。

本决定自2011年1月1日起施行。

《工伤保险条例》根据本决定作相应的修改，重新公布。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定的规定执行。

河南省工伤保险条例

求助编辑百科名片

河南省工伤保险条例是为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例引》及有关法律、法规，结合河南省实际，制定的条例。经河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年5月31日审议通过，自2007年10月1日起施行。目录

河南省工伤保险条例

河南省工伤保险条例

《河南省工伤保险条例》已经河南省第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于2007年5月31日审议通过，现予公布，自2007年10月1日起施行。

河南省人民代表大会常务委员会公告（第71号）

河南省人民代表大会常务委员会

二○○七年六月一日

编辑本段第一章 总则 第一条

为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《工伤保险条例[1]》及有关法律、法规，结合本省实际，制定本条例。

第二条

本省行政区域内的各类企业、不属于财政拨款支持范围或没有经常性财政拨款的事业单位和民间非营利组织、有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照国务院《工伤保险条例》和本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。

国家机关和财政经常拨款支持的事业单位、民间非营利组织的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单位支付费用，具体办法按国家机关工作人员的工伤政策执行；与之建立劳动关系的劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病的，依照本条例规定执行。

本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的城乡劳动者。但用人单位聘用的离退休人员除外。

第三条

用人单位应当每年将本单位参加工伤保险的职工名单、缴费工资、工伤保险费缴纳、工伤事故等情况在本单位内公示，接受职工监督。

第四条

工伤保险基金在省辖市实行全市统筹。

中央驻豫单位和省属驻郑单位以及跨地区、生产流动性较大的特殊行业，实行省直接统筹。省劳动保障行政部门可以委托特殊行业的省级主管部门负责工伤保险业务经办工作。

第五条

县级以上人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。

劳动保障行政部门按照国务院有关规定设立的工伤保险经办机构（以下称经办机构）具体承办工伤保险事务。

第六条

县级以上人民政府应当努力发展职业康复事业，帮助因工致残者得到康复和从事适合身体状况的劳动，建立工伤预防、工伤补偿和职业康复相结合的工伤保险工作体系。

编辑本段第二章 工伤保险基金 第七条

工伤保险基金由下列各项构成：

（一）用人单位缴纳的工伤保险费；

（二）工伤保险基金的利息；

（三）工伤保险费滞纳金；

（四）依法纳入工伤保险基金的其他资金。

第八条

工伤保险费根据以支定收、收支平衡的原则，按照国家有关规定确定费率。

省辖市劳动保障行政部门应当根据国家有关工伤保险费率的规定和行业特点，确定农民工较为集中行业的费率标准和具体缴费方式，报同级人民政府批准，并报省劳动保障行政部门备案。

第九条

工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，用于本条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定、工伤预防、职业康复以及法律、法规规定的其他工伤保险费用的支付。

任何单位或者个人不得将工伤保险基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金，或者挪作他用。

第十条

省、省辖市建立两级工伤保险储备金制度。各统筹地区储备金按当年本地工伤保险基金征缴总额的百分之七提留：百分之二上解作为省级工伤保险储备金，百分之五作为省辖市工

伤保险储备金。当工伤保险储备金滚存总额超过当年工伤保险基金收入的百分之五十时，统筹地区劳动保障行政部门和财政部门应当减少储备金提留比例，并报省劳动保障行政部门和财政部门同意后实施。

储备金主要用于统筹地区重大事故的工伤保险待遇及工伤保险基金入不敷出时的支付。统筹地区储备金不足支付时，同级财政部门应当先垫付，再申请省级储备金调剂。

第十一条

职业康复费用按不超过当年结存的工伤保险基金四分之一的比例由统筹地区经办机构提出用款支出计划，报同级劳动保障行政部门和财政部门审核同意后，列入下工伤保险基金支出预算。下据实列支，用于工伤职工职业康复。

第十二条

在保证工伤保险待遇、劳动能力鉴定费、职业康复费用足额支付和储备金留存的前提下，统筹地区经办机构可以按当年工伤保险基金实际征缴总额百分之五的比例提出工伤预防费使用计划，报同级劳动保障行政部门和财政部门审核同意后，主要用于统筹地区参保单位工伤保险工作的宣传培训、工伤案例分析、工伤事故预防等。

编辑本段第三章 工伤认定和劳动能力鉴定 第十三条

职工有国务院《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定情形的，应当认定为工伤或视同工伤。

职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤。

第十四条

职工有国务院《工伤保险条例》第十六条规定的情形，认定职工伤亡不属于工伤或不视同工伤的，应当以法定职权部门或者法定鉴定机构出具的书面结论为依据。

第十五条

职工发生事故伤害或者按照《中华人民共和国职业病防治法》规定被诊断、鉴定为职业病的，所在单位应当自事故伤害发生之日起或者被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区劳动保障行政部门或者其委托的有关部门提出工伤认定申请。因交通事故、失踪、因工外出期间发生事故伤害以及其他不可抗力因素导致不能在规定时限内提出申请的，经统筹地区劳动保障行政部门同意，可以适当延长申请时限，但最长不得超过九十日。

用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。

第十六条

对工伤认定管辖发生争议的，由其共同的上一级劳动保障行政部门指定管辖。

省劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则移交用人单位所在地的省辖市劳动保障行政部门办理。

省辖市劳动保障行政部门根据工作需要，可以委托县级劳动保障行政部门办理工伤认定的具体事务。

第十七条

申请人提出工伤认定申请，依照国务院《工伤保险条例》第十八条规定办理，但有下列情形之一的，劳动保障行政部门不予受理，并书面告知申请人：

（一）超过法定时限提出申请的；

（二）该劳动保障行政部门没有管辖权的；

（三）不属于劳动保障行政部门职权范围的；

（四）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员的；

（五）法律、法规规定的不予受理的其他情形。

第十八条

职工或者其直系亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。

劳动保障行政部门受理职工或者其直系亲属、工会组织提出的工伤认定申请后，应当在十日内书面通知用人单位提供相关证据材料。用人单位在接到书面通知二十日内不提供相关材料或者不履行举证义务的，劳动保障行政部门可以根据受伤害职工或者其直系亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定结论。

第十九条

劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起六十日内作出工伤认定的决定，并于工伤认定决定作出之日起十五日内，书面通知申请工伤认定的职工或者其直系亲属和该职工所在单位，同时抄送经办机构。认定为工伤或者视同工伤的，发给《工伤证》，不收取费用。

《工伤证》由省劳动保障行政部门统一印制。

第二十条

职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定或者停工留薪期满后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。

省、省辖市劳动能力鉴定委员会应当根据医疗专家组提出的鉴定意见作出工伤职工劳动能力鉴定结论。

编辑本段第四章 工伤保险待遇 第二十一条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，劳动保障行政部门尚未作出工伤认定结论的，用人单位应当先行垫付治疗费用。经劳动保障行政部门认定为工伤或者视同工伤后，参加工伤保险的，由用人单位向经办机构申报结算；未参加工伤保险的，按工伤保险有关规定由用人单位支付。

第二十二条

用人单位将业务发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该不具备用工主体资格的组织或者个人招用的劳动者因工作原因遭受事故伤害或者患职业病的，由用人单位承担工伤保险责任。

职工在两个或者两个以上用人单位同时就业的，各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤，由职工受到伤害时其工作的用人单位依法承担工伤保险责任。

第二十三条

工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，按月支付生活护理费，其标准按护理鉴定结论作出时统筹地区上职工月平均工资为基数计算。

第二十四条

职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数按规定缴纳基本养老保险费、基本医疗保险费至正常退休年龄。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额。

一级至四级工伤伤残农民工，可选择一次性享受或者长期享受工伤保险待遇。一次性享受工伤保险待遇的具体办法由省人民政府另行制定。

第二十五条

职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，按国务院《工伤保险条例》第三十四条规定执行，保留与用人单位的劳动关系，用人单位为其安排适当工作。职工难以胜任用人单位安排的工作或者用人单位难以安排工作的，用人单位应当按月发给伤残津贴，并以伤残津贴为基数按规定为其缴纳各项社会保险费。扣除个人缴纳的各项社会保险费后，伤残津贴实际领

取数额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

第二十六条

职工因工致残被鉴定为五级至十级伤残，恢复工作后由于伤残造成本人工资降低的，由用人单位发给在职伤残补助金，标准为本人工资降低部分的百分之七十，本人晋升工资时，在职伤残补助金予以保留。

第二十七条

五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上职工月平均工资为基数计算，标准为：一次性工伤医疗补助金，五级十六个月，六级十四个月，七级十二个月，八级十个月，九级八个月，十级六个月；一次性伤残就业补助金，五级五十六个月，六级四十六个月，七级三十六个月，八级二十六个月，九级十六个月，十级六个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发百分之三十。

领取一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的工伤职工，工伤保险关系同时终止。工伤职工距正常退休年龄五年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距正常退休年龄不足五年的，每减少一年，一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距正常退休年龄不足一年的按百分之十支付。享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金的，不得减少按照失业保险规定应当享受的待遇和按有关规定应当享受的经济补偿金。

第二十八条

工伤职工办理退休手续后继续享受工伤医疗、生活护理费、辅助器具安装等待遇。所需费用，退休前已参加工伤保险的，由工伤保险基金支付；退休前未参加工伤保险的，由原用人单位支付。

第二十九条

职工因工死亡，一次性工亡补助金标准为五十四个月的统筹地区上职工月平均工资。对属于抢险救灾、见义勇为工亡者，按六十个月发给。

职工因工死亡，其供养亲属享受抚恤金待遇的资格按职工因工死亡时的条件核定。

第三十条

一次性伤残补助金、丧葬补助金、一次性工亡补助金自申领之日起次月内支付。伤残津贴、生活护理费等长期待遇自劳动能力鉴定结论作出的次月起支付。供养亲属抚恤金自职工死亡的次月起支付。

工伤职工经再次鉴定，鉴定结论发生变化的，应当按再次鉴定结论享受相应待遇，享受待遇的起始时间为原鉴定时间的次月。工伤职工复查鉴定结论发生变化的，应当自复查鉴定结论作出的次月起，按照复查鉴定结论享受有关待遇，但一次性伤残补助金不再调整。

第三十一条

伤残津贴、供养亲属抚恤金、生活护理费由统筹地区劳动保障行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整，报省劳动保障行政部门批准后实施。

第三十二条

职工因工外出期间发生事故或者在抢险救灾中下落不明的，从事故发生当月起三个月内照发工资，从第四个月起停发工资，由工伤保险基金向其供养亲属按月支付供养亲属抚恤金。生活有困难的，可以预支一次性工亡补助金的百分之五十。该职工重新出现的，自出现的次月起停发供养亲属抚恤金，领取的一次性工亡补助金应当退回。

第三十三条

因用人单位缴纳工伤保险费基数不实造成工伤职工工伤保险待遇降低的，由用人单位承担责任，并支付差额。

第三十四条

工伤职工凭工伤认定决定、劳动能力鉴定结论享受工伤保险待遇。

工伤职工的供养亲属凭工伤认定决定、劳动能力鉴定结论、公安户籍管理机构出具的供养亲属身份证明、街道办事处或者乡镇人民政府出具的无生活来源的证明、民政部门出具的孤寡老人或者孤儿的证明、养子女（养父母）的公证书等有关材料享受工伤保险待遇。

第三十五条

用人单位撤销、破产的，在财产清算时应当按照统筹地区上工伤人员人均工伤保险待遇费用优先一次性缴纳十年的工伤保险待遇费用，由经办机构负责支付一级至四级工伤人员、享受供养亲属抚恤金人员以及已退休工伤人员的工伤保险基金支付项目待遇的费用；未达到退休年龄的五级至十级工伤职工，在财产清算时应当按照本条例第二十七条规定的标准，优先支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。

第三十六条

职工被派遣出境工作，依据前往国家或者地区的法律应当参加当地工伤保险的，参加当地工伤保险，其国内工伤保险关系中止；不能参加当地工伤保险的，其国内工伤保险关系不中止。

在国内保留工伤保险关系的职工，其境外工伤医疗、康复等费用按照国家和本省规定的标准从工伤保险基金中支付。

编辑本段第五章 监督管理 第三十七条

省劳动保障行政部门会同有关部门根据本省行政区域内工伤事故和职业病救治特点，制定工伤保险医疗服务管理办法，统筹规划和选择工伤保险医疗转诊机构、康复机构和辅助器具配置机构；统筹地区劳动保障行政部门根据工伤保险工作需要，在本统筹区域内选择工伤保险医疗机构。

经办机构与劳动保障行政部门选择的工伤保险医疗机构、医疗转诊机构、康复机构和辅助器具配置机构在平等协商的基础上签订包括服务对象、范围、质量、期限及解除协议条件、费用审核结算办法等内容的书面协议，明确双方的责任、权利和义务。协议签订后，经办机构应当向社会公布。

第三十八条

劳动保障行政部门应当会同当地卫生、食品药品监督管理、价格等部门依法对本地工伤保险医疗服务进行监督检查。

劳动保障行政部门、审计部门和财政部门应当依法对工伤保险基金的收支和管理情况进行监督。

对用人单位不依法参加工伤保险或者参保后少缴、欠缴、拒缴工伤保险费的，劳动保障行政部门应当依法查处；安全生产许可证颁发管理机关不予颁发、暂扣或者吊销安全生产许可证。

第三十九条

有下列情形之一的，作出工伤认定决定的劳动保障行政部门或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销已作出的工伤认定决定：

（一）违反法定程序的；

（二）因提供虚假证据、欺骗等不正当手段而造成工伤认定的；

（三）劳动保障行政部门工作人员滥用职权、玩忽职守作出错误工伤认定的；

（四）依法可以撤销工伤认定决定的其他情形。

编辑本段第六章 法律责任 第四十条

劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的，依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）无正当理由不受理工伤认定申请，或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的；

（二）未妥善保管申请工伤认定的证据材料，致使有关证据灭失的；

（三）收受当事人财物的；

（四）向工伤认定申请当事人收取工伤认定费用的；

（五）拒不纠正错误或者不正当的工伤认定决定的；

（六）拒不受理上级指定管辖的工伤认定案件的；

（七）无正当理由，未在规定时限内作出工伤认定决定的。

第四十一条

经办机构有下列行为之一的，由劳动保障行政部门责令改正，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成当事人经济损失的，由经办机构依法承担赔偿责任：

（一）用人单位依法申报参加工伤保险，无正当理由拒不受理的；

（二）未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的；

（三）不按规定核定工伤保险待遇的；

（四）收受当事人财物的；

（五）不为符合参保条件的农民工办理参保手续的。

第四十二条

单位或者个人违反本条例规定挪用工伤保险基金，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分或者纪律处分。被挪用的基金由劳动保障行政部门追回，并入工伤保险基金；没收的违法所得依法上缴国库。

第四十三条

职工因工作遭受事故伤害或者患职业病，用人单位不组织抢救、隐瞒事实真相或者拒不履行举证责任的，由劳动保障行政部门责令改正；拒不改正的，处以二千元以上二万元以下的罚款；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十四条

用人单位未按规定缴纳工伤保险费的，由劳动保障行政部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。

编辑本段第七章 附则 第四十五条

劳动保障行政部门受理工伤认定申请，不得向申请人收取任何费用。

工伤认定调查勘验所需费用列入同级部门财政预算。

第四十六条

大中专院校、技工学校、职业高中等学校学生在实习单位由于工作遭受事故伤害或者患职业病的，参照本条例规定的标准，一次性发给相关费用，由实习单位和学校按照双方约定承担；没有约定的，由双方平均分担。

第四十七条

本条例自2007年10月1日起施行。

原告：——性别-，年月日，出生，族，身份证号码，住所：电话：

被告：――有限公司，住所地：-―法定代表人：――性别-，职务：―――;电话：―――

原告因与被告关于劳动争议一案不服――劳仲案(――)第―――号裁决书的裁决，向贵

院提起民事诉讼。

一、请求事项：

依法判令被告向原告支付：

1、由原告垫付的-年-月份、-月份和-份销售费用，合计人民币―――元;

2、拖欠的――年――月份和――月份的工资，合计人民币―――元;

3、拖欠的―――年-月份和-月份的平时加班工资，合计人民币―――元;

4、被拖欠工资总额的25%的经济补偿金，合计人民币―――元;

5、单方解除劳动合同的经济补偿金,合计人民币―――元;

6、未按时支付经济补偿金的额外经济补偿金人民币―――元;

7、未提前30天书面通知解除劳动关系的代通知金人民币―――元;

8、――年――月至―――年――月因被告违法解除劳动合同所受工资损失合计人民币―――元，并支付应得工资收入的――的赔偿金人民币――元;并支付――年-月-日至本案

审结的工资损失。

9、由被告承担本案的仲裁费用和诉讼费用。

二、事实与理由：

1.原仲裁裁决认定原告侵犯被告的商业秘密是错误的

原仲裁裁决称：“但申诉人作为被诉人业务人员，在被诉人处工作期间，与他人共同出资成立有限责任公司，经营与被诉人公司同类的营业，侵犯了被诉人的商业秘密”，这一认

定是错误的。

根据《反不正当竞争法》第十条关于商业秘密的规定，企业的经营信息或者技术信息若想构成商业秘密，必须满足四个条件，即不为公众所知息、能为权利人带来物质利益和具有实用性，并要求权利人采取了保密措施。同时，根据《中华人民共和国劳动法》(以下简称《劳动法》)和相关法律法规以及《公司法》第六十一条关于竞业禁止的规定，在没有特别约定的情况下只有公司的董事和经理负有竞业禁止的义务，对于一般的员工，只有在用人单位与劳动者约定了竞业禁止义务，并由用人单位单独向劳动者支付竞业禁止补偿金时，劳动者才承担竞业禁止的义务。因此，原告不负有竞业禁止义务。

另外，没有任何 2

证据证明被告公司存在符合法律规定的商业秘密，也没有任何证据证明原告侵犯了被告公司并不存在的“商业秘密”。因此，原仲裁裁决在没有任何证据证明的情况下，仅仅因为原告注册成立了与原告经营范围类似的公司，就认定原告侵犯被告的商业秘密是错误的。

2.仲裁裁决认定原告严重违反劳动纪律是错误的原仲裁裁决称：“且申诉人利用被诉人为其提供电脑、办公电子邮箱等工作条件，服务上述公司，并试图以上述公司名义与被诉人的客户洽谈业务，严重违反劳动纪律”，这一认定是严重的认定事实错误。

根据《民事诉讼法》第六十七条和《宪法》第四十条的规定，被告以侵犯原告通信自由和个人隐私的手段收集的用以证明原告试图以其它公司名义与被告的客户洽谈业务的证据是不具有合法性的。另外，没有证据证明被告制订的所谓劳动纪律和规章制度经过了民主程序并进行了公示，根据《劳动法》第四条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定是不能用来作为证据的，原仲裁裁决在没有任何事实证据证明被告又符合法律规定的劳动纪律，也没有任何证据证明原告违反了“劳动纪律”的情况下，仅仅依据来源非法的证据就认定原告严重违反了劳动纪律是严重错误的。

另外，被告不但拖欠原告工资长达几个月之久，并且拒不返还原告垫付的业务垫支费用。原告作为一名普通的业务人员，不仅要供养年迈患病的父亲，还要支付高达――元的住房月供。我们完全可以想象原告当时生活的窘境。在这种情况下，即使原告真的有被告指控的所谓“――”行为，也完全是由于被告的违法行为造成，是一种求生存的不得已行为，如何谈得上“严重”情节。基于此，原告的行为也不会构成《劳动法》25条的“严重违反劳动纪律”。

基于以上事实，根据《劳动法》、《深圳市员工工资支付条例》、《深圳经济特区劳动合同条例》、《民事诉讼法》以及其它相关法规规章的规定，原告向贵院提起诉讼，请求贵院作出公正裁决，维护弱势的劳动者的基本权益。

此致

―――人民法院

原告：―――

―――年――月――日

附：

1、本诉状副本1份

2、《劳动争议仲裁裁决书》1份

3、身份证复印件1份

4、工商注册登记资料1份

5、社保缴费清单1份

6、出勤卡1份

7、工资条1份

8、银行对账单1份

9费用报销单1份

第四篇：有关劳动法

劳动合同法：

第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反用人单位的规章制度的；

（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）被依法追究刑事责任的。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

劳动法 辞退

有无补偿金和多少补偿金与自辞、被辞没有直接关系，关键问题要看原因。自辞的，如果用人单位有以下”劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的11种情形”，就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞的，如果用人单位有以下“用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的12情形”就需要支付经济补偿金，否则就不需要支付。被辞的，用人单位按照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同的不需要支付补偿金，按照劳动合同法第四十条规定解除劳动合同的，提前30天通知就不需要支付补偿金，没有提前通知的支付一个月工资的补偿金作为代通金。被辞的，如果用人单位违反劳动合同法规定，在劳动者没有过失的情况下无理由单方面解除劳动合同的，应当赔偿2倍的经济补偿金。

一、用人单位需向劳动者支付经济补偿金的23种情形

依据《劳动合同法》的规定，在23种情形下，用人单位需向劳动者支付经济补偿金：

（一）劳动者解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿金的有11种情形：

1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；

2、用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；

3、用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；

4、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者解除劳动合同的；

5、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；

6、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

7、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

8、用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；

9、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；

10、用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；

11、法律、行政法规规定的其他情形。

二、用人单位解除或终止劳动合同，应当向劳动者支付经济补偿金的有12情形：

1、用人单位提出，双方协商解除劳动合同的。

2、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位解除劳动合同的；

3、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位解除劳动合同的；

4、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，用人单位解除劳动合同的；

5、用人单位依照企业破产法规定进行重整，依法裁减人员的；

6、用人单位生产经营发生严重困难，依法裁减人员的；

7、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员，用人单位依法定程序裁减人员的；

8、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位依法定程序裁减人员的。

9、劳动合同期满，劳动者同意续订劳动合同而用人单位不同意续订劳动合同，由用人单位终止固定期限劳动合同的；

10、因用人单位被依法宣告破产而终止劳动合同的；

11、因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；

12、法律、行政法规规定的其他情形

第五篇：劳动法常用

劳动法常用

第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。

第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；

（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；

（四）被依法追究刑事责任的。

第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：

（一）劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。

第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员的，应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见，经向劳动行政部门报告后，可以裁减人员。

用人单位依据本条规定裁减人员，在六个月内录用人员的，应当优先录用被裁减的人员。第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿