如何区分劳动关系与劳务关系

第一篇：如何区分劳动关系与劳务关系

如何区分劳动关系与劳务关系？

案情简介

1998年6月，广东省某市就业服务局(以下简称就业服务局)与项某签订了劳动合同，同时，派遣他到广东某儿童玩具制造公司(以下简称玩具公司)工作。2005年7月下旬，就业服务局以项某劳动合同到期为由，与他终止了劳动关系。2005年8月底，玩具公司把就业服务局下达的终止劳动关系的书面决定告知项某，这就意味着项某不能继续在该玩具公司工作了。而项某非常喜欢这份工作，希望能留下来，便与玩具公司领导协商，但领导却明确表示不会再继续雇用他。项某认为自己在玩具公司工作七年多，与其存在事实劳动关系，遂申诉到当地劳 动争议仲裁委员会，要求确认自己与玩具公司存续劳动关系。

玩具公司针对项某的主张提供了其工作期间公司与就业服务局签订的《劳动合同书》、《劳务派遣合同书》、《派遣证明》及就业服务局按照当地标准为项某缴纳社会保险费的缴费单及领取的社会保险费凭据。

仲裁结果

劳动争议仲裁庭依据上述证据，认定项某与就业服务局存有劳动关系，与玩具公司只存在劳务关系，不存在劳动关系，就业服务局驳回了项某的申诉请求。

专家点评

● 焦点：项某与玩具公司之间究竟存在劳动关系还是劳务关系

劳动关系和劳务关系均指当事人之间因提供劳动而发生的民事关系，即以提供劳动为内容的社会关系。二者有时很难区分，但也存在以下三点区别：

1、规范和调整劳动关系与劳务关系的法律依据不同。劳动关系受劳动法规范和调整，并且建立劳动关系必须签订书面劳动合同；劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整，建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同，由当事人双方协商确定。

2、当事人之间在人身依附关系方面的区别。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着人身依附关系。人身依附关系是具有法律特性的，并不是简单的一方付出劳动，另一方支付劳动报酬的关系，他们之间还存在着法律规定的很多权利和义务，比如用人单位依法为劳动者缴纳社会保险、住房公积金等；而劳务关系是建立在平等主体之间的民事法律关系，双方之间存在的仅仅是一方付出劳动而另一方支付劳动报酬的行为，不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种人身依附关系，也没有前面提到的法律义务和社会义务。

3、用人单位对当事人在管理方面的区别。用人单位的规章制度对劳动者产生约束力，劳动者在劳动过程中必须接受用人单位规章制度的制约，用人单位有权根据规章制度对劳动者的行为进行奖惩。劳务关系中用工方不能直接对劳动者行使处分权。

本案是因劳务派遣出现劳动争议的典型案例。项某虽然在玩具公司工作多年，但他不能改变与玩具公司的劳务派遣关系。项某与就业服务局签订了劳动合同，且该局给他缴纳了社会保险，并做出与他终止劳动关系的决定。实际上，双方之间已形成管理与被管理的隶属关系，符合劳动关系的实质要件。而《劳务派遣合同书》、《派遣证明》又证实玩具公司与就业服务局之间存在劳务派遣关系。因此，玩具公司与项某之间存在的不是劳动关系而是劳务关系。

综上所述，本案例中劳动争议仲裁委员会的裁决是符合相关法律法规规定的。

第二篇：事实劳动关系与劳务关系如何区分

问：事实劳动关系与劳务关系如何区分？ 答：

区分事实劳动关系与劳务关系的最重要的一点就是事实劳动关系是劳动关系，受劳动法等法律的规范，而劳务关系不属于劳动关系的范畴，它只是一种普通的民事法律关系，受民事法律的调整和规范。

事实劳动关系是指，劳动者与用人单位未签订劳动合同，但实际上劳动者已成为该用人单位的成员，遵守其规章制度并接受其管理；用人单位向劳动者支付工资等劳动报酬而形成的一种社会关系。

劳务关系是指提供劳务的一方为需要的一方以劳动形式提供劳动活动，而需要方支付约定的报酬的社会关系。

1)事实劳动关系与劳务关系的区别主要体现在以下方面：

 事实劳动关系当事人之间的关系仍然较为稳定，反映的是一种持续性的生产要素结合关系，而劳务关系当事人之间体现的是一种即时清结的关系。

 事实劳动关系的当事人之间存在从属关系，而劳务关系当事人之间不存在从属关系。事实劳动关系双方当事人有形成管理与被管理、支配与被支配的社会关系，而劳务关系中提供劳务的一方并不是需要方的成员，而是按照双方约定的劳动内容从事劳动。虽然劳务的需方有督促劳务提供者按约定劳动的权利，但这应属于对劳务质量的验收，而不是管理行为。同样，劳务提供者也有督促被服务对象按约付酬的权利。

 事实劳动关系中的主体一方必定是劳动者，另一方是用人单位，而劳务关系则可以双方都是单位或个人，或者一方是单位，另一方是个人。

 事实劳动关系中，劳动者从事的劳动是用人单位业务或者法定职能的组成部分。而劳务关系则是劳务使用一方在业务和职能上有间接联系的事项上与提供劳务一方发生的利益关系，例如商场请人运送货物，宾馆请人装修，等等，这些都是劳务合同关系。

 事实劳动关系中，用人单位一般向劳动者发放工作证、服务证、营业员证甚至执法证等证件，劳动者以用人单位名义工作，被视为该单位人员。劳务关系中劳务使用方一般不发放证件，劳务提供方以自己的名义工作，不视为对方的人员。 事实劳动关系中，用人单位以计时（按月）、计件、承包、多劳多得等形式付给劳动者工资。劳务关系中一方通常以包工、点工、单项工作完成随时付酬方式付给报酬，不采用工资形式。

 事实劳动关系中引发的纠纷适用《劳动合同法》调整，而劳务关系引发的纠纷则适用《民法通则》、《合同法》等民事法律来调整。2)实践中，事实劳动关系可分为两种：

 一种是自始未订立书面劳动合同而形成的事实劳动关系，即在用工过程中用人单位与劳动者一直没有签订书面劳动合同；

 一种是原来签订的劳动合同期满，用人单位和劳动者未以书面形式续订劳动合同，但是劳动者仍在原单位工作，从而形成事实劳动关系。3)劳务关系大致有以下几种情形：

 用人单位向劳务输出公司提出所需人员的条件，由劳务输出公司向用人单位派出劳务人员，形成劳务关系。严格地讲，此时实际上只是劳务输出公司和用人单位发生平等的民事协议关系，劳务人员本身根本就不是关系一方；

 已经办手续的离退休人员，又被用人单位聘用后，双方签订聘用合同。这种聘用关系类似于劳务关系。这种情况下，因为劳动者已经退休，不再具备签订劳动合同的主体资格，双方之间的关系应当认为属于劳务关系；

 家庭聘请学生做家教，或聘请保姆，或聘请个人装修房屋的行为。因家庭不具有用人单位的主体资格，因此双方之间不产生劳动关系。

4）企业须掌握如何确定事实劳动关系的存在，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；  劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

5）企业须掌握，如果未与劳动者签订劳动合同，那么认定双方存在劳动关系时仲裁机构或法院将参照下列凭证：

 工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；  用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；  劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；  考勤记录；

 其他劳动者的证言等。参考法规：

1.《劳动合同法》第7条、第14条第3款、第23条、第24条、第82条； 2.劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》。例：

马某某曾为D公司从事装卸工作，装卸费按照D公司制定的装卸费收费标准计算，其中2009年2月份的装卸费由马某某向税务机关开具劳务费发票后，向D公司支取。马某某在从事该装卸工作期间需要服从D公司的调度管理，并使用D公司提供的工具从事装卸，但马某某对自己所主张的在D公司处从事该工作的具体时间没有提供相应的证据。

一审法院审理认为，本案双方当事人争议的主要焦点是马某某为D公司所从事的装卸工作属劳务关系还是劳动关系：（1）首先从马某某自己所主张的从事装卸作业的时间、使用D公司提供的工具作业并且还要服从D公司的管理等理由分析，马某某为D公司从事的装卸业务并不是D公司临时发生的，而是D公司经营行为所导致的经常发生的工作业务，从而使马某某与D公司之间的关系具有一定的稳定性，马某某也是以该工作获得的收入作为其主要的生活来源，同时马某某也与D公司的生产资料相结合从事工作，因此这些法律特征可以认定马某某与D公司之间在客观上存在着事实劳动关系，但马某某提供的证据除能证明其使用D公司提供的工具从事装卸工作及需要服从D公司的调度管理外，对其所主张的其余理由均没有提供相应的证据证实，且D公司也未予认可，因此在民事诉讼中负有举证责任的当事人应当承担举证不能的不利后果。（2）从D公司提供的劳务费税务发票来分析，马某某向D公司提供劳务发票进行结算，可以证明马某某为D公司提供的装卸业务是一种劳务关系，与马某某自己主张的事实理由不相符，因此马某某的诉讼请求无法予以支持，应予驳回。

一审判决作出后，马某某不服，提起上诉。二审查明事实与原审判决认定的事实一致，驳回上诉，维持原判。解：

本案的争议焦点为：

马某某与D公司之间成立的是事实劳动关系还是劳务关系。

1）从报酬支付的方式来看，劳动关系中用人单位应当根据国家有关规定或者劳动合同的约定，以货币形式直接支付相应的劳动报酬给劳动者。本案中，上诉人马某某虽然按月领取装卸费，但需向D公司提供由税务机关开具的劳务发票，经D公司审批后发放，而劳动关系中的劳动者领取工资无须提供任何形式的票据，从D公司提供的公司其他职工工资清单亦可佐证。正常情况下，自然人个人是无法向企业出具税务发票的，本案马某某以装修队名义向企业出具税务发票的行为，表明其不是以自然人身份在提供劳务，而是在以一个其他机构的名义来提供劳务（如该装修队已经注册为公司或个体工商户等）。

2）马某某在一审中还提供了电费收据，根据收据显示马所在的装卸队在工作期间需按约向D公司支付电费。在劳动关系中，劳动者使用用工企业的生产资料从事用工企业所安排的工作无须提供相应的对价，而马某某所在的装卸队需向D公司支付电费，可见双方之间成立的是平等的契约关系，付出劳务取得报酬，使用生产资料支付对价。故法院认定马某某与D公司之间成立劳务关系的理由是可以成立的。操作提示：

1)企业与劳动者建立劳动关系要依法合规：

 与劳动者建立劳动关系必须要订立劳动合同，而且劳动合同必须是书面形式，不能是口头形式；

 想通过不签订劳动合同来规避相关的法律责任，是有很高法律风险的。建立劳动关系后，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。否则应当向劳动者支付未签订书面劳动合同的双倍工资。如果公司自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为公司与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

2）企业需要特别注意，自然人个人以一种稳定的方式向企业提供劳务的，如该自然人并不隶属于其他的机构，则二者之间的关系很容易被认定为属于劳动关系。处理自然人个人与企业之间的劳务关系，应当慎之又慎。因为其与事实劳动关系之间的界限往往是很难辨析的。

第三篇：劳动关系与劳务关系

劳动与劳务8大区别

1.劳动关系适用《劳动法》和《劳动合同法》;而劳务关系则适用《合同法》。

2.劳动关系的一方是用人单位，另一方必然是劳动者;劳务关系的主体是平等主体，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体;可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。

3.在劳动关系中，劳动者和用人单位之间存在隶属与管理的关系;劳务关系主体之间只存在财产关系，一方提供劳务服务，另一方支付劳务报酬，彼此之间不存在行政隶属关系，是平等的关系。

4.劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等;劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。

5.劳动关系用劳动合同来确立，其法定形式是书面的;而劳务关系须用劳务合同来确立，其法定形式除书面的以外，还可以是口头和其他形式。

6.在纳税方面，劳动者取得的工资薪金，按照工资薪金计算缴税个人所得税;而劳务提供者取得的劳务费，取得的收入应按照“劳务报酬所得”应税项目缴纳个人所得税。

7.用人单位解除劳动关系，应当向劳动者支付经济补偿金;而解除劳务关系，没有这些法定的经济补偿金，只能根据民事法律和双方的劳务合同约定执行。

8.当发生争议进行处理时的法律程序不同。劳动争议的处理，应当先经过劳动争议仲裁委员会裁决，对裁决不服的可以到人民法院起诉;而劳务关系纠纷的处理，则是直接到人民法院提起诉讼。

如何辨别劳动关系

下列哪些属于劳动法调整的劳动关系？

• 小王与钟点工× 理发店与新招用的学徒√ 台州学院与负责教学楼卫生的工勤人员√ 台州学院与正式编制的专任教师× 某民办学校与聘用的教师小李√ 工商局与新录用的公务员小祝× 医院与护士√ 某公司与新招用的大学毕业生小王√ 某公司与暑期实习生小李× 某公司与聘用的兼职促销员台州学院大二学生小赵× 某公司与返聘的工程师陆师傅×

一、劳动法调整的劳动关系

1.劳动关系的主体劳动者←→用人单位

2.劳动者的主体资格

（1）年龄条件：就业年龄——退休年龄

就业年龄：16周岁。文艺、体育和特种工艺单位经批准后例外。

退休年龄：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁；特殊工种男年满55周岁，女年满45周岁。

（2）身份条件（排除以下几类）：公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员；现役军人；在校学生；已经与其他用人单位建立劳动关系的劳动者（非全日制用工除外）。案例一学生兼职是否应受《劳动法》保护？

学生兼职遭受不公平待遇：广东省劳动和社会保障厅于2006年12月26日首次发布的非全日

2制职工小时最低工资标准规定，广州市执行一类标准，即每小时7.5元。此后，当地媒体接到了在广州某麦当劳餐厅兼职的大学生小陈的投诉：她的工资是4元/每小时，外加1.3元/小时的就餐补贴。另外餐厅还规定，只有连续工作4个小时，餐厅才安排15分钟的休息，包括吃饭时间。为此当地媒体进行了全面调查。调查结果显示大部分洋快餐给打工学生的工资都低于上述标准。为此引发了一场关于如何界定学生打工法律性质的争论。

观点一：中国政法大学法学教育研究中心副主任梁文永：麦当劳肯德基与受聘人员都受《劳动法》保护。就麦当劳、肯德基方面提出“下岗、内退、已经退休人员或在校学生不具备法律关系主体资格”的说法，梁文永表示，判断麦当劳、肯德基与员工是属于何种法律关系，不能以其制定的格式合同的规定说法为依据，而必须考察其具体的、真实的法律关系的内容。麦当劳、肯德基与其聘用的下岗人员、内退人员或在校大学生等员工之间已经建立了劳动法律关系，就应无条件遵守《劳动法》，也不能回避政府制定的相关最低工资标准的规定。

判定事实劳动关系的三个标准：

1、用人单位和劳动者符合法律规定的主体资格；

2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。——《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）

观点二：上海劳动部门：学生兼职不受《劳动法》保护。就广州三家“洋快餐”涉嫌违反非全日制职工最低小时工资标准等问题，上海劳动部门表示，在读学生兼职的就业形式，不在《劳动法》调整保护范围内，因此只能以餐厅和学生的相互约定为准；而非在读学生的小时工资待遇则必须遵守相关的劳动法律法规。根据《上海市劳动合同条例》规定，如果是在读学生勤工俭学的工作形式，只能依照企业约定的薪酬工时，而且，企业不需要为打工的在读学生缴纳基本社会保险费。

在校生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。——《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（1995-08-04 劳部发[1995]309号）

观点三：在校学生兼职属于非全日制用工。《劳动合同法》第六十八条：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”

非全日制用工——特殊劳动关系、非标准劳动关系。可以不订书面合同；不约定试用期；可以随时终止用工；小时计酬标准不得低于当地最低小时工资标准 ；劳动报酬结算支付周期最长不得超过15日；社会保险„„

案例二劳动者能否在另一单位兼职？

（1）、法律明确规定不得兼职的是企业的高级职员，即企业的董事和经理。明确允许兼职的只有科学技术人员。

凡中、高级科学技术人员，在完成本职工作任务的前提下，经所在单位的同意，可以接受外单位的临时聘请，也可以凭自己的科技专长到有关单位申请兼职，经聘请单位考核聘请，原单位应予以支持。——《聘请科学技术人员兼职的暂行办法》（[1982]国科干一字003号）

（2）、企业规章制度明确规定不得兼职的，员工不能在外兼职，否则企业可以以“严重违反用

人单位规章制度”为由解除劳动合同。

（3）、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。

（4）、劳动者兼职注意事项

不要同时与两家用人单位签订劳动合同；在用人单位没有明确禁止的情况下，并在正常完成用人单位工作任务之余适当从事兼职活动；不要损害用人单位的利益，不得泄露用人单位的商业秘密；最好能经过用人单位的批准。

3.用人单位的主体资格

 合法成立的组织

 企业、个体工商户、民办非企业单位、国家机关、事业单位、社会团体

劳动关系辨别之案例一（×）夏某是某纺织厂的职工，生活比较困难，为了给孩子支付上大学的学费，向厂里借了一笔钱，并写了借条，约定半年后还清。半年过后，夏某未能按照约定还款，请求厂里能够延期，可是纺织厂坚持要夏某按协议偿还债务。双方因此产生了争议。劳动关系辨别之案例二（×）朱某原为某纤维公司的职工，2006年2月底，公司因故全面停产，朱某离开该公司另找工作。2006年6月，纤维公司与高某签订了买卖合同，将公司的设备及旧厂房等卖给高某，双方约定高某负责设备及厂房的拆卸、安装及期间出现安全事故的费用。2006年6月至7月间，纤维公司的职工施某打电话通知朱某、顾某等人到纤维公司拆卸有关厂房、设备等，并承诺了报酬。接到施某通知后，朱某等人到纤维公司工作。由于施某平日不在工作现场，朱某等人按拆除设备进度自行工作。8月后，原记工人员离开，无人记工，也无人具体安排朱某等人的工作，顾某自行记下了出勤情况并请人转交施某。后朱某在捡玻璃时，因玻璃断裂而受伤，朱某要求纤维公司给予工伤待遇，公司认为与朱某之间并不存在劳动关系，因此拒绝了朱某的请求。协商不成，朱某遂向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

劳动关系辨别之案例三

 某公司雇用了一名清洁工专门负责公司公共区域的清洁卫生，但未签订任何书面协议。

只是口头约定清洁工应在每天下午3点-6点之间到公司做清洁，报酬按月支付。（×） 某公司雇用了一名清洁工专门负责公司公共区域的清洁卫生，但未签订任何书面协议。

公司将该清洁工划入后勤部，由后勤部负责对此人的工作安排和考勤考核。（√）

4、劳动关系&劳务关系

本质区别：提供劳动的一方是不是单位的成员，是不是以单位职工的身份参加劳动，是否遵守单位的内部规章制度。

事实劳动关系常见的法律凭证：职工工资发放花名册、缴纳各项社会保险费的记录、“工作证”、“服务证”等证件、“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录、其他劳动者的证言。

劳动关系辨别之案例四李先生与北京某科技有限公司维持了3年的劳动关系，但是一直没有签订劳动合同。在此期间，李先生的月薪是8000元/月，但是每月都扣发20%作为风险抵押金。2007年9月，李先生跳槽，并去北京市海淀区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求公司返还风险抵押金。公司在提交答辩状期间对劳动仲裁的的管辖权提出异议，认为李先生与公司之间的关系是劳务关系，双方所产生的纠纷是民事纠纷，应向人民法院起诉，所以请求驳回李先生的仲裁申请。北京市海淀区劳动争议仲裁委员会经审查后，认为尽管原告没有提交劳动合同，但提供了工资单、工作服、工作证等证据证明劳动关系的存在，所以认定原告与被告之间的关系是一种劳动关系，据此驳回了被告的管辖异议。

劳动关系辨别之案例五某日用品公司由于急需生产工人，和当地一家人才服务公司签订了一份合同，合同中规定：生产线工人由人才服务公司招聘、派遣，工资由日用品公司转给人才服务公司后代发，所有派遣的工人和服务公司签订劳动合同。后来发生了该日用品公司拖欠工资的问题，工人到当地仲裁机构申请仲裁，要求日用品公司补发拖欠工资。劳动仲裁机构会受理吗？

第四篇：解析关于劳动关系与劳务关系的区分问题

关于劳动关系与劳务关系的区分问题

关于劳动关系与劳务关系的区分问题

作者

张金磊

笔者作为一个从事法律实务的工作者，在办理劳动案件和人身损害案件过程中，经常会为案件属于劳动关系还是劳务关系的定性而苦恼，苦恼的原因不单纯在于法律规定的不健全，更在于法律规定的前后矛盾。如定性为劳动关系，则应当按照劳动争议的程序处理；如定义为劳务关系，则直接走诉讼的途径即可。二者的法律适用就相差甚远了，前者依劳动法律规定处理，后者主要依民法通则和合同法等法律依据处理。

一、什么是劳动关系

什么是劳动关系？纵观中国法律规定，法律条文并没有给出一个明确的答案；《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》也只是分别在各自的第二条规定了劳动关系的主体。不过，我们可以从部门规章中去分析、界定劳动关系：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》在第一条中这样规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”并结合《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第2条关于“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。”的规定，我们可以得知，劳动关系大体具有以下几个特征：

（一）主体的特定性

劳动关系主体由用人单位和劳动者组成，用人单位和劳动者应当符合法律、法规规定的主体资格。

11、用人主体

用人单位按照《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，主要指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织，同时包括与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体；《中华人民共和国劳动合同法》第二条则增加了“民办非企业单位等组织”作为用人单位；《工伤保险条例》第二条把“有雇工的个体工商户”也作为用人单位；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三条明确规定了“依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会”属于用人单位。

依照前述的规定，用工主体就相对确定了；但《工伤保险条例》第六十三条的规定，让法律实务出现了混乱。该条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病，因赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理；即非法用人单位和劳动者发生的争议也按照劳动关系处理。这种规定直接造成了雇佣关系与劳动关系的混淆，并且该条的操作性很差，根本不利于受害人的保护。《工伤保险条例》第六十三条的诟病，以后有机会再详细作文分析。我们暂且可以这样理解，如果用工主体仅因为违反法律规定没有办理获得合法主体资格的手续，但已经具备了“用人单位”的其他形式要件，也可以将其认定为劳动中的“用人单位”，只是该“用人单位”是非法的。

2、劳动者

根据《中华人民共和国劳动法》、《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》、《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》和《工伤保险条例》的规定，可以得知：

一、形式要件上。作为劳动法调整的劳动者除与我国境内法律规定的用人单位形成劳动关系外，还应包括国家机关、事业组织、社会团体中实行劳动合同制度及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。公务员及参照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员及农村劳动者（乡镇企事业职工、进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等排除在“劳动者”之外。

二、实质要件上。作为劳动者还要符合《民法通则》及劳动法关于年龄和民事行为能力的规定。根据有关规定，作为劳动者应是年满18周岁的成年人。同时，具有民事行为能力，能享有民事权利和独立承担民事责任。当然，国家在特定情况下，允许使用未满18周岁但已满16周岁的未成年工，但必须符合劳动法规定的条件。劳动者还必须具有劳动能力，实务中，对于达到退休年龄且已经依法享受基本养老保险待遇的人员，不认为是劳动者。

（二）主体的从属性

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理；《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》规定，劳动者应成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。

劳动关系形成后，劳动者应该成为用人单位的成员，接受用人单位的管理。劳动关系的建立是建立在平等资源、协商一致的基础上的，但劳动关系一旦建立，劳动者就需要接受用人单位的合法管理。

（三）劳动关系是劳动者的劳动力和用人单位的生产资料相结合的关系，劳动关系具有人身性和财产性

劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。劳动关系的本质就是，劳动者将其劳动力提供给用人单位，用人单位将其与自己的生产资料结合，作为一种生产要素纳入生产程序。劳动者实质上是以其劳动力换取生活资料，即劳动报酬；劳动者输出的是劳动力。因为劳动力的存在与劳动者本身须臾不可分，所以劳动关系具有很强的人身性；因为劳动者是以劳动力换取劳动报酬，以劳动力作为交易内容，所以劳动关系具有很强的财产性。

二、什么是劳务关系

（一）劳务关系的法律规定及与劳动关系的渊源

劳动关系的法律制度属于社会法的范畴，由于国家法律对劳动关系有了较多的干预，所以通过法律规定明晰劳动关系相对容易。而对于劳务关系法律具体规定的并不多，我粗粗查阅了相关的法律，只在以下几处发现了关于劳务关系的规定：

（一）《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”

（二）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条在定义雇佣活动时提及，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。

（三）《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责

任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”

由于劳务关系法律没有直接作出定义，加上其与劳动关系甚至雇佣关系的特殊关系，为了明晰劳务关系，我们有必要先简单梳理一下它们的关系。

（一）劳务关系与雇佣关系的关系。劳务关系与雇佣关系的关系在学术上争议较大，我不作评析；作为一个法律实务工作者，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于“从事雇佣活动”的定义中“生产经营活动或其他劳务活动”，我们可以认为雇佣关系实际上是劳务关系的一种，二者是包容的关系。

（二）劳务关系与劳动关系的关系。劳动关系其实是起源于雇佣关系的，也即意味着劳动关系起源于劳务关系。前面我们讲到，劳动关系是以劳动力为交易内容的。在资本主义社会以前，由于人身的隶属性，现代意义的劳动者实际上是与奴隶主、封建主直接不是单纯的劳动关系，而主要是财产所有关系；到了资本主义社会，才出现了劳动力作为交易内容的劳动关系。现代社会劳动关系之所以如此明确，是国家治理的需要；市场经济下，自然人和公司等经济实体是社会上最活跃的主体，统治者为了社会的安定，不得不对原本属于私法范畴的劳务关系运用更多公力进行干预，使其脱离传统民法的私法自治领域，渗入社会因素，进行社会法的管理。

了解了劳动关系的起源，我们基本可以明晰，劳动关系与雇佣关系实际上都属于劳务关系的范畴，出于社会管理的需要，劳动关系被人为分离出，而公力不予过多干预的劳动力或劳动成果的交换关系，仍属于劳务关系。

（二）劳动关系的特征

王全兴教授认为“劳务合同是一种以劳务为标的合同类型，它包括承揽合同、基本建设承包合同、运输合同、技术服务合同、委托合同、信托合同和居间合同等”；而狭义的劳务合同只包括雇佣合同。学理上通常认为，劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。其强调的是劳动成果的交换。特征如下：

（一）主体上。劳务关系的主体广泛，可以是自然人之间、自然人与单位之间，也可以是单位与单位之间。

（二）从属性上。劳务关系的主体中，提供劳务成果一方与接受劳务成果一方没有隶属关系，更不需要成为接受劳务成果方的成员。

（三）劳务关系中劳务提供方提供的是劳动成果，强调的是结果，而不是过程；甚至劳务关系中可以没有报酬作为对价。

三、劳动关系和劳务关系的区别

史尚宽在区分二者时指出：“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方存在从属的关系，提供职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法一条）乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约”，并结合前面阐述，我们可以知道二者的区别如下：

（一）主体不同

劳动关系的主体是特定的，必须是符合法律规定的用人单位和劳动者。

劳务关系的主体相对广泛，自然人之间、自然人与单位之间甚至单位与单位之间均可成立劳务关系。

（二）从属性不同

劳动关系的从属性很强，劳动者必须成为用人单位的一员，将其劳动力与单位的生产资料相结合。

劳务关系的从属性很弱，双方是平等的权利义务主体，按照合同约定形式权利，履行衣物，劳务提供方提供的是劳务成果。

（三）国家法律的干预程度不同

劳动关系国家干预得程度很大，有专门的劳动法律制度进行规制；并且为了社会的稳定，对最低工资、工作时间和社会保险等社会责任作了渗入细致的管理。

劳务关系国家遵循私法自治原则，强调当事人双方的意思自治，只要当事人双方的约定不违反法律的强行性规定，不违反公序良俗，国家就不予干预，其权利义务的调整主要依据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》等法律规范。

（四）纠纷解决机制及法律依据不同

劳动关系中出现的纠纷，必须经过劳动仲裁等劳动争议解决途径；依据的是劳动法律规范。

劳务关系中出现的纠纷，可以直接向人民法院起诉；依据的是民法通则和合同法等法律规范。

我国劳动关系与劳务关系间的复杂关系，是国家运用统治力量管理社会的过程中造成的；更与我国建国后三十年激进的经济发展思路有密切的关系。长期以来，劳资合流、政企不分，劳动者与企业间基本形成了行政关系，社会上不容许有闲杂人等，造成了劳务关系的远离；而劳动关系因为其所谓的资本主义色彩，法律也对其讳莫如深。

第五篇：如何区分承包关系和劳动关系

如何区分承包关系和劳动关系

案件还原：

一夜之间，七名包厨厨师被“炒鱿鱼”

南京繁忙的南京中山东路上有一座豪华的三星级涉外商务旅游饭店。2002年6月，酒店为了控制用人成本支出，决定将餐饮部外包出去。经过洽谈，厨师出生的南京市民许存林被酒店看中，双方于同年7月22日签订了包厨协议，期限一年。协议约定，酒店聘请许存林全权负责厨房的正常运作及日常事务，月薪3.2万元，许存林必须遵守酒店的规章制度等。协议签订后，又有6名厨师也先后被招进酒店工作。但酒店对厨房厨师3.2万元工资总额没变，许存林每个月大概能拿到1.5万元，其他厨师在2000元左右。

酒店与许存林签订的包厨协议期满后，双方没再续签，但许存林仍留下来继续从事主厨工作，实际月薪也未发生变化。期间，许存林也找到酒店领导，希望能够签订劳动合同，而酒店认为双方是一种承包与被承包关系，没必要签订劳动协议。

2007年11月9日，酒店以许存林任厨师长期间管理不善、在总厨岗位竞聘中落选为由，停止了他的工作。同时被停止工作的还有他手下的6名厨师。

许存林代表厨师门当即与酒店交涉，11日酒店又决定他们待岗。11月15日酒店通知他们7人到酒店上班，并开始签订劳动合同。可是合同中对他们7人的工作内容、劳动报酬却没有明确，于是7人拒绝在合同上签字，双方不欢而散。

2007年12月30日，酒店以双方未能就按新岗位签订劳动合同事宜达成一致为由，决定解除双方签订的包厨协议。

自己在酒店辛辛苦苦工作了五六年，怎么说被赶走就被一脚踢开了呢?许存林不服气，他联合其他6名厨师，向南京市劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，索赔在酒店工作期间的加班费、赔偿金、经济补偿金等。

南京市劳动争议仲裁委员会在经过开庭审理后，裁定酒店支付许存林等7人一年的加班工资。至于许存林等人提出的经济补偿金等赔偿请求，劳动争议仲裁委员会没有支持。

不服仲裁，厨师向法院起诉索赔50万元

许存林等7人对仲裁结果不服，于2008年9月将酒店告上南京市白下区法院，要求酒店不仅要支付忽然解除劳动合同的代通知金、无故解除劳动合同的经济补偿金、加班工资，并要为他们补办社会保险。7人共计提出50余万元的索赔金额。

法庭上，法官在依照月工资标准计算许存林等7人应获得的赔偿金额时，7人分别报了各自的月工资收入，其中许存林称自己的月工资是15000元。许存林还说，自己和其他厨师依照酒店要求，每周要工作六天，每天早上9点钟上班，晚上8点半下班，平均每天要加班2个小时，每周加班时间至少达10个小时，而被告却一直未支付加班工资。

被告反驳说，原告月工资根本没这么高，也根本没有加班之说。被告还提出，“谁主张，谁举证”，既然原告说他们工资尤其许存林工资高达15000元，那他们应该向法庭提供你们的工资收入证明;既然原告说他们每周加班10小时，那就应该提供他们的加班证明。

许存林等7人一听，急得团团转，因为他们的月工资单不在自己手上，每次签名领完工资后，工资单就被酒店会计或内勤拿走做帐了。加班时，他们也时常要求酒店在打卡记录上签字加班证明，但酒店嫌麻烦一直未签。于是他们纷纷要求举证责任倒置，由被告向法庭展示他们的工资单，但被告认为举证责任在原告，拒绝提供。

2009年初，南京市白下区法院对此案作出了一审判决，完全支持了7原告的诉求。

法院认为，7原告与被告之间事实劳动关系存在，按照《江苏省劳动合同条例》规定，被告酒店因未提前30天以书面形式通知终止事实劳动关系，需赔偿每位原告一个月工资;依照《江苏省劳动合同条例》第三十八条的规定，有关用人单位终止劳动关系的，应当按照劳动者在本单位的工作年限，每满一年发给劳动者相当于一个月工资的经济补偿金的规定，原告在酒店每工作一年，被告赔偿一个月(工资)的经济补偿金;依照《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，应当支付不低于工资的150%的工资报酬，现在原告诉称每周加班10小时，被告须按规定支付。

最后法院判决7原告获赔38.45万元，其中许存林获赔21.7万余元。法院同时判决，被告酒店为7原告补办2004年2月以来的社会保险登记手续，补缴社会保险费。

一审判决后，被告不服，向南京市中级法院提起上诉。2009年3月5日，南京市中级法院作出终审判决，维持一审判决。

审理此案的法官接受记者采访时说，虽然酒店与许存林签订了包厨协议，协议约定了工作内容、工作报酬、考核指标、管理要求等内容，但从约定的内容看，酒店制订的各项劳动规章制度适用于

许存林等7名厨师，7厨师接受酒店的劳动管理，从事酒店安排有报酬的劳动，其提供的劳动是酒店业务的组成部分，应认定酒店与其之间存在用工行为，劳动关系成立。双方签订的包厨协议期满后，包括许存林在内的7厨师在长达5年的时间内，双方没有签订新的合同，七厨师仍在酒店工作，用工行为仍然继续，应视为酒店与其存在事实劳动关系。

原告在没有证据证明自己的月工资收入和加班时间的情况下，法院为什么还认定了他们的工资额和加班工资呢?

法官说，依据《江苏省工资支付条例》等法律法规规定，用人单位对工资支付承担举证责任，而酒店却未能(不愿)提供证据证明原告的工资标准，应当承担举证不能的后果，据此，对原告自称其每月工资数额的主张，予以采纳。

法官强调表示，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字，并保存考勤记录不得少于两年。用人单位对原告考勤记录负有举证责任，而酒店因未能提供7原告的考勤记录，应当承担举证不能的后果，故对原告诉称其每周加班10小时的主张，予以采纳。

专家说法：

承包关系与劳动关系有何区别? 发生事实劳动关系用人单位不可免责

目前许多单位改革用工制度，如将食堂、门卫、档案管理，甚至卫生保洁等用工通过承包的形式外包出去，企业不直接与承揽这些工作的工人产生劳动关系。可以说企业部分用工外包是时代的产物，它的出现将会对新时代企业的发展带来新的模式，有利于企业整合利用其外部最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率的目的。

结合此案，从传统理论上看，酒店将厨房发包给了他人，发包人与实际操作的厨师之间并不直接产生劳动关系或者雇佣关系，而法院为什么还是认定酒店与厨师之间是劳动关系呢?

南京大学劳动法学专家接受记者采访时说，2005年5月25日，劳动和社会保障部针对一些地方用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时因双方劳动关系难以确定，致使劳动者合法权益难以维护的状况，就如何确定用人单位与劳动者的劳动关系，专门下发了《关于确定劳动关系有关事项的通知》这一文件。

依据文件，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

文件还规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

专家说，此案中，酒店虽然与许存林签订了包厨协议，但协议中明确规定许存林必须遵守酒店的规章制度，许存林等7厨师从事的时酒店安排的有报酬的劳动，而且提供的劳动是酒店业务的组成部分。所以，法院认定原告与被告之间存有劳动关系是正确的。

延伸探讨：

企业外包同时，如何实现不与承揽工人发生劳动关系?

像酒店这样将厨房外包出去，最后法院还是认定是劳动关系。那么，是不是用工外包在我国就无法实行呢?企业如何能够既让将部分项目、工程、服务外包出去，又不与承揽工人发生劳动关系?

专家建议，企业用于外包的内容确定好以后，接下来就要考虑如何选择承包(服务)商，一般应从以下几个方面来考虑。一是要发包给有合法登记手续的中介机构，他们从事的业务很广，接受用工外包项目仅仅是他们诸多业务中的一项。发包企业可以把某项工作，如员工档案管理、员工培训等完全交给他们去做，并在协议中明确中介咨询机构派出人员从事这些工作时，不与发包企业发生劳动关系;第二类是发包给专业的服务机构，如高等院校、科研院所或研究机构，由于这些机构大都是事业单位，派出的人员劳动、人事关系在派出机构，自然不会与发包企业产生新的劳动关系。

专家说，工资发放往往是考证员工与发包企业有无劳动关系的重要方面。发包企业千万不要直接将工资发给承包(服务)商派出到发包企业工作的人员，应该将发包款交给这些工作人员的输出机构，由他们发放。

那么发包企业是否可以与自然人签订不发生劳动关系的外包合同?专家认为，完全可以。不过要在协议中明确承揽或承包人按照定做的要求完成工作，交付工作成果，发包人或定做人给付报酬，双方在地位上是对等的不具有隶属性。如果用人单位依法制订的各项劳动规章制度适用于承揽者或者承包者，接受用人单位的劳动管理，那就像本案那样，即使不签劳动合同，法院也会认定为存有事实劳动关系的。

有些发包企业为了保证外包项目的质量，往往会与承包企业一起共同管理承包企业输出的工作人员。然而一旦出了工伤等事故，发包企业和承包企业往往会相互扯皮。为此，上海等一些地方法院明确规定，用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。

专家说，发包企业最主要的一点就是要查看服务商或承揽人是否有从事发包企业所发包的项目的资质，没有资质，出了问题还是由发包商承担。长期以来，无资质人承揽工程在我国社会成为一个“毒瘤”，虽然无资质人员承包工程有着要价不高的优势，但一旦出现较严重的事故，他们对高数额的赔偿无法承重时，逃之夭夭的情况时有发生，不少农民工为赔偿、讨要工资报酬问题吃尽了苦头。由于传统上认为直接施工的农民工与发包企业没有劳动关系，农民工无权直接向发包人讨要报酬，容易使大量农民工的报酬无法落实，严重影响社会稳定。针对这一现象，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”