2005 山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

第一篇：2005 山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要(2005)山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知

鲁高法〔2005〕201号

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院：

2005年8月21日—23日，省法院在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。会议就部分民事案件审理中所涉及的法律问题进行了研究讨论，对一些民事案件的法律适用标准形成了基本共识。现将《全省民事审判工作座谈会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中有什么问题，请及时报告省法院。

二○○五年十一月二十三日

全省民事审判工作座谈会纪要

为在全省民事审判工作中深入开展“规范司法行为，促进司法公正”专项整改活动，加强民事审判的规范化建设，促进司法公正，树立司法权威，省法院于2005年8月21日—23日在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、民一庭庭长、其他与省院民一庭业务对口的民庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。与会人员认真分析探讨了当前全省民事案件的特点和发展态势，研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律问题，就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

一、关于劳动争议案件的处理问题。

会议认为，近年来，随着我省经济社会的全面发展和现代企业制度的逐步建立，出现了多种经济成分和多种经营方式并存的局面，劳动关系从单一化走向多元化，增大了劳资关系的比例。在市场经济条件下，随着农村剩余劳动力逐渐向非农产业和城镇转移、企业投资主体多元化和企业自主权扩大、国有和城镇集体企业富余劳动力的下岗安置以及劳动用工、工资、保险制度的重大改革，企业的劳动关系由过去的政府行为转变为企业行为，从而引发了大量的劳动争议纠纷，而且与过去相比劳动争议案件出现了集中性、对抗性、群体性和社会性的特点。特别当前一些用人单位无故拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金，忽视职工的劳动条件和劳动安全保护，随意损害劳动者的合法权益，以至引发恶性安全事故和职工群体性事件，因此，当前劳动争议案件已经成为影响社会稳定和引发当事人上访的重要因素，也成为了我省民事审判工作中的焦点和难点问题。会议要求在劳动争议案件的审判中，要切实落实好“司法为民”的根本宗旨，贯彻好“公正司法，一心为民”的司法指导方针，尊重劳动者的价值和劳动权利，突出把维护劳动者的利益放在首位。特别要充分发挥民事审判保护人民利益，促进我国社会文明、进步、协调发展的职能作用，积极促进劳动关系的和谐发展，促进劳动力市场的发育和完善。会议就当前劳动争议案件审理中存在的一些问题进行了研究，达成了倾向性意见。

（一）因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷的处理问题。因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷，形成原因比较复杂，政策性比较强，而且多数案件具有群体性的特点，并涉及到在社会主义市场经济条件下建立现代企业制度与依法保护劳动者合法权益的关系，一旦处理不好就会影响国家改革开放的大局和社会的稳定。根据2000年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议和2003年全国民事审判工作座谈会的精神，这些案件多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜以劳动争议案件立案受理。根据上述两个会议的精神，我省法院近几年来对这几类劳动争议纠纷，一般都没有受理，但各地法院掌握的不统一，有些法院对个别企业在改制中出现的个案劳动争议则予以受理，还有的法院在当地党委政府的要求和支持下也受理了部分整体拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金的劳动争议案件，一些法院还采取将群体性纠纷分解成个案的办法受理了类似的案件，而且取得了比较好的社会效果。鉴于目前最高人民法院尚未有新的规定和精神，对此会议达成的倾向性意见是对国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠职工工资及社会保险费等劳动争议纠纷，仍坚持原来的规定和过去的做法，一般带有群体性的纠纷，特别是企业改制中涉及到的历史遗留问题，原则上不予受理。

（二）因用人单位拖欠社会保险费用引发纠纷的处理问题。会议认为，根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围，所以凡是用人单位应当依法参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位要求缴纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放社会保险金，均不属于劳动争议案件，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，仍然属于劳动关系双方在履行劳动合同关系中发生的劳动争议，法院可以受理，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位必须整体参加社会保险统筹，社会保险机构不允许劳动者个人开立帐户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，这就造成法院对社会保险费的案件难以执行，因此这类案件目前以暂不受理为宜。

（三）关于《劳动法》规定的“60日”的理解和适用问题。关于《劳动法》规定的60日申请仲裁期限如何在诉讼中适用的问题，一直在司法实践中存在很大争论。这种不同的认识直接影响了审判执法的标准，导致在审判实务中对同一事实，适用法律产生很大差别，出现不同的审理结果。根据法律规定，结合当前审判实践，会议认为，《劳动法》规定的申请劳动争议仲裁期限的性质，应是一种除斥期间，是劳动关系双方当事人申请仲裁的期限。将《劳动法》规定的“60日”理解为诉讼时效缺乏法律依据。人民法院在审理当事人的请求超过60日的案件时要准确理解《劳动法》的立法精神，不能简单地认为只要超过60日就驳回诉讼请求，而要根据不同性质的劳动争议纠纷确定不同的“劳动争议发生之日”。特别对劳动者追索工资等劳动报酬引发的一些纠纷，在追索时限上必须从宽掌握。如果用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已经届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已经发生，劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁；如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或者承认拖欠劳动报酬，但未明确偿付时间的，争议发生时间可以从劳动者追索之日起算。

（四）关于用人单位支付经济补偿金纠纷的处理问题。当前，有的用人单位违反劳动法规定，随意解除劳动合同而不支付经济补偿金或者在劳动合同中约定高额违约金，限制劳动者的自由就业权利。会议认为，对于这类案件，人民法院要积极受理，通过公正裁判，维护合法的劳动合同关系，制止用人单位的违法行为。对解除劳动合同的，除因劳动者过失性解除的外，用人单位均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年，由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此，终止劳动合同后，用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。鉴于当前劳动法实施的实际情况，从保护劳动者的利益出发，省院于今年的6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》，明确了劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。

（五）关于违反劳动合同违约责任的处理问题。会议认为，劳动法、国务院的行政法规以及劳动部和地方性人民政府的规章和地方性法规均未作出明确规定，导致审判实践中处理这一问题欠缺实体法规范。因此，对当事人一方或者双方违反劳动合同产生的违约责任的处理，要尊重劳动合同双方当事人的意思表示，即涉及到劳动者违约，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准；劳动合同中约定了违约金但违约金标准明显过高的，法院可以根据造成损失的情况给予适当调整；劳动合同中没有约定违约金，但劳动者违约给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。对用人单位违反劳动合同义务的，可以参照劳动部的有关规定处理。

（六）关于工伤保险待遇纠纷案件的处理问题。会议认为，根据1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，工伤的确认是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。用人单位或者劳动者对劳动行政部门认定的工伤结论不服的，应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决；对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的，应驳回起诉。对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；劳动者或者用人单位对劳动能力鉴定结论不服的，可以申请复议，人民法院也可以委托省级劳动能力鉴定机构进行鉴定；如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。

（七）关于拖欠农民工工资案件的处理问题。当前，拖欠农民工工资的问题已经引起了党和国家的高度重视。去年最高人民法院和省院都专门发出通知，要求各级人民法院及时、审理好拖欠农民工工资的案件，依法保护进城务工人员的合法权益。根据中共中央“一号文件”的精神，进城务工的农民工已经成为产业工人的重要组成部分，要把农民工的社会保障问题纳入财政预算。会议认为，对于拖欠农民工工资形成的纠纷要区别对待：农民工已经与用人单位签订书面劳动合同或者事实劳动关系比较明确的，应适用《劳动法》的规定予以调整，纳入劳动争议案件的处理范围；农民工没有与用人单位签订书面劳动合同，也没有形成事实劳动关系的，可以认定为农民工与用人单位之间存在雇佣关系。农民工追索工资引起的纠纷，人民法院可以以追索劳动报酬为案由直接受理，这样更利于加强对进城务工农民工合法权益的保护。

（八）关于国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷的处理问题。对这个问题的处理必须正确理解《劳动法》第二条的规定，该条第1款规定，用人单位与之形成劳动关系的劳动者受劳动法调整，该条款实质包含了用人单位与劳动者之间签订书面劳动合同而形成的劳动关系，也包括了用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。第2款规定国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成劳动合同关系的受劳动法调整。对该款规定应当理解为，国家机关、事业单位和社会团体与劳动者必须签订书面劳动合同，才能形成劳动关系，才能按照劳动争议纠纷加以处理。对没有与国家机关、事业单位和社会团体等用人单位签订书面劳动合同的劳动者，是否与用人单位形成劳动关系，劳动法没有明确规定。会议认为，由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照《劳动法》第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。

（九）关于劳动争议案件的法律适用问题。当前，劳动法律法规和政策及地方性法规比较多，内容上存在较多冲突，特别是劳动制度的改革正处于深化阶段，许多改革措施还未上升到立法层次，劳动政策对审判的影响进一步加大，这都给我们法官在适用法律上造成一定的难度。现行的劳动法规、规章和政策都是在劳动法的框架内制定的，因此，1995年实施的《劳动法》是我们审理劳动争议案件的基本法律依据，同时还要依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》的相关规定。劳动部和山东省发布的一些行政规章和地方性法规虽然不能直接作为法院适法的依据，但从司法实践中来看，这些规章对我们处理好劳动争议案件的确具有很重要的参考价值，因此，可以参照这些规章处理相关的劳动争议案件，但如果行政规章之间以及与地方性法规之间存在冲突的，则应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。（略）

三、关于人身损害赔偿案件的处理问题。（略）

四、关于婚姻家庭纠纷案件的处理问题。（略）

五、关于房地产纠纷案件的处理问题。（略）

第二篇：山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要

山东省高级人民法院全省民事审判工作座谈会纪要

全省民事审判工作座谈会纪要 二○○五年十一月二十三日

为在全省民事审判工作中深入开展“规范司法行为，促进司法公正”专项整改活动，加强民事审判的规范化建设，促进司法公正，树立司法权威，省法院于2005年8月21日—23日在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、民一庭庭长、其他与省院民一庭业务对口的民庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。与会人员认真分析探讨了当前全省民事案件的特点和发展态势，研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律问题，就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

一、关于劳动争议案件的处理问题。会议认为，近年来，随着我省经济社会的全面发展和现代企业制度的逐步建立，出现了多种经济成分和多种经营方式并存的局面，劳动关系从单一化走向多元化，增大了劳资关系的比例。在市场经济条件下，随着农村剩余劳动力逐渐向非农产业和城镇转移、企业投资主体多元化和企业自主权扩大、国有和城镇集体企业富余劳动力的下岗安置以及劳动用工、工资、保险制度的重大改革，企业的劳动关系由过去的政府行为转变为企业行为，从而引发了大量的劳动争议纠纷，而且与过去相比劳动争议案件出现了集中性、对抗性、群体性和社会性的特点。特别当前一些用人单位无故拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金，忽视职工的劳动条件和劳动安全保护，随意损害劳动者的合法权益，以至引发恶性安全事故和职工群体性事件，因此，当前劳动争议案件已经成为影响社会稳定和引发当事人上访的重要因素，也成为了我省民事审判工作中的焦点和难点问题。会议要求在劳动争议案件的审判中，要切实落实好“司法为民”的根本宗旨，贯彻好“公正司法，一心为民”的司法指导方针，尊重劳动者的价值和劳动权利，突出把维护劳动者的利益放在首位。特别要充分发挥民事审判保护人民利益，促进我国社会文明、进步、协调发展的职能作用，积极促进劳动关系的和谐发展，促进劳动力市场的发育和完善。会议就当前劳动争议案件审理中存在的一些问题进行了研究，达成了倾向性意见。

（一）因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷的处理问题。因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷，形成原因比较复杂，政策性比较强，而且多数案件具有群体性的特点，并涉及到在社会主义市场经济条件下建立现代企业制度与依法保护劳动者合法权益的关系，一旦处理不好就会影响国家改革开放的大局和社会的稳定。根据2000年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议和2003年全国民事审判工作座谈会的精神，这些案件多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜以劳动争议案件立案受理。根据上述两个会议的精神，我省法院近几年来对这几类劳动争议纠纷，一般都没有受理，但各地法院掌握的不统一，有些法院对个别企业在改制中出现的个案劳动争议则予以受理，还有的法院在当地党委政府的要求和支持下也受理了部分整体拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金的劳动争议案件，一些法院还采取将群体性纠纷分解成个案的办法受理了类似的案件，而且取得了比较好的社会效果。鉴于目前最高人民法院尚未有新的规定和精神，对此会议达成的倾向性意见是对国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠职工工资及社会保险费等劳动争议纠纷，仍坚持原来的规定和过去的做法，一般带有群体性的纠纷，特别是企业改制中涉及到的历史遗留问题，原则上不予受理。

（二）因用人单位拖欠社会保险费用引发纠纷的处理问题。会议认为，根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围，所以凡是用人单位应当依法参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位要求缴纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放社会保险金，均不属于劳动争议案件，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，仍然属于劳动关系双方在履行劳动合同关系中发生的劳动争议，法院可以受理，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位必须整体参加社会保险统筹，社会保险机构不允许劳动者个人开立帐户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，这就造成法院对社会保险费的案件难以执行，因此这类案件目前以暂不受理为宜。

（三）关于《劳动法》规定的“60日”的理解和适用问题。关于《劳动法》规定的60日申请仲裁期限如何在诉讼中适用的问题，一直在司法实践中存在很大争论。这种不同的认识直接影响了审判执法的标准，导致在审判实务中对同一事实，适用法律产生很大差别，出现不同的审理结果。根据法律规定，结合当前审判实践，会议认为，《劳动法》规定的申请劳动争议仲裁期限的性质，应是一种除斥期间，是劳动关系双方当事人申请仲裁的期限。将《劳动法》规定的“60日”理解为诉讼时效缺乏法律依据。人民法院在审理当事人的请求超过60日的案件时要准确理解《劳动法》的立法精神，不能简单地认为只要超过60日就驳回诉讼请求，而要根据不同性质的劳动争议纠纷确定不同的“劳动争议发生之日”。特别对劳动者追索工资等劳动报酬引发的一些纠纷，在追索时限上必须从宽掌握。如果用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已经届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已经发生，劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁；如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或者承认拖欠劳动报酬，但未明确偿付时间的，争议发生时间可以从劳动者追索之日起算。

（四）关于用人单位支付经济补偿金纠纷的处理问题。当前，有的用人单位违反劳动法规定，随意解除劳动合同而不支付经济补偿金或者在劳动合同中约定高额违约金，限制劳动者的自由就业权利。会议认为，对于这类案件，人民法院要积极受理，通过公正裁判，维护合法的劳动合同关系，制止用人单位的违法行为。对解除劳动合同的，除因劳动者过失性解除的外，用人单位均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年，由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此，终止劳动合同后，用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。鉴于当前劳动法实施的实际情况，从保护劳动者的利益出发，省院于今年的6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》，明确了劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。

（五）关于违反劳动合同违约责任的处理问题。会议认为，劳动法、国务院的行政法规以及劳动部和地方性人民政府的规章和地方性法规均未作出明确规定，导致审判实践中处理这一问题欠缺实体法规范。因此，对当事人一方或者双方违反劳动合同产生的违约责任的处理，要尊重劳动合同双方当事人的意思表示，即涉及到劳动者违约，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准；劳动合同中约定了违约金但违约金标准明显过高的，法院可以根据造成损失的情况给予适当调整；劳动合同中没有约定违约金，但劳动者违约给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。对用人单位违反劳动合同义务的，可以参照劳动部的有关规定处理。

（六）关于工伤保险待遇纠纷案件的处理问题。会议认为，根据1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，工伤的确认是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。用人单位或者劳动者对劳动行政部门认定的工伤结论不服的，应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决；对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的，应驳回起诉。对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；劳动者或者用人单位对劳动能力鉴定结论不服的，可以申请复议，人民法院也可以委托省级劳动能力鉴定机构进行鉴定；如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。

（七）关于拖欠农民工工资案件的处理问题。当前，拖欠农民工工资的问题已经引起了党和国家的高度重视。去年最高人民法院和省院都专门发出通知，要求各级人民法院及时、审理好拖欠农民工工资的案件，依法保护进城务工人员的合法权益。根据中共中央“一号文件” 的精神，进城务工的农民工已经成为产业工人的重要组成部分，要把农民工的社会保障问题纳入财政预算。会议认为，对于拖欠农民工工资形成的纠纷要区别对待：农民工已经与用人单位签订书面劳动合同或者事实劳动关系比较明确的，应适用《劳动法》的规定予以调整，纳入劳动争议案件的处理范围；农民工没有与用人单位签订书面劳动合同，也没有形成事实劳动关系的，可以认定为农民工与用人单位之间存在雇佣关系。农民工追索工资引起的纠纷，人民法院可以以追索劳动报酬为案由直接受理，这样更利于加强对进城务工农民工合法权益的保护。

（八）关于国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷的处理问题。对这个问题的处理必须正确理解《劳动法》第二条的规定，该条第1款规定，用人单位与之形成劳动关系的劳动者受劳动法调整，该条款实质包含了用人单位与劳动者之间签订书面劳动合同而形成的劳动关系，也包括了用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。第2款规定国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成劳动合同关系的受劳动法调整。对该款规定应当理解为，国家机关、事业单位和社会团体与劳动者必须签订书面劳动合同，才能形成劳动关系，才能按照劳动争议纠纷加以处理。对没有与国家机关、事业单位和社会团体等用人单位签订书面劳动合同的劳动者，是否与用人单位形成劳动关系，劳动法没有明确规定。会议认为，由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照《劳动法》第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。

（九）关于劳动争议案件的法律适用问题。当前，劳动法律法规和政策及地方性法规比较多，内容上存在较多冲突，特别是劳动制度的改革正处于深化阶段，许多改革措施还未上升到立法层次，劳动政策对审判的影响进一步加大，这都给我们法官在适用法律上造成一定的难度。现行的劳动法规、规章和政策都是在劳动法的框架内制定的，因此，1995年实施的《劳动法》是我们审理劳动争议案件的基本法律依据，同时还要依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》的相关规定。劳动部和山东省发布的一些行政规章和地方性法规虽然不能直接作为法院适法的依据，但从司法实践中来看，这些规章对我们处理好劳动争议案件的确具有很重要的参考价值，因此，可以参照这些规章处理相关的劳动争议案件，但如果行政规章之间以及与地方性法规之间存在冲突的，则应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。近年来，随着我省经济的快速发展，建筑业已经成为我省国民经济的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也暴露出诸多问题，纠纷案件越来越多，处理难度越来越大。为依法及时公正地审理好建设工程施工合同纠纷案件，维护建筑市场的正常秩序，结合我省民事审判工作实际，会议认为，全省各级人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时要坚持以下原则：第一、要坚持引导建筑市场的健康发展的原则。要按照法律、法规和最高人民法院司法解释的规定，认真行使审判职权，合理干预当事人之间的合同关系。要通过确认合同是否有效，认定双方当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式，引导建筑市场的健康发展。承包人将其承包的全部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。要注重运用裁判手段，促进建筑市场诚信体系的建立。只要双方在合同中对违约责任作出明确约定的，不论任何一方违反合同约定，都应当按照合同的约定和法律的规定承担违约责任；要注意通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立；要注意维护当事人利益关系的平衡，合同中约定的违约金标准过高的，甚至超过工程价款的，可以根据当事人的申请，依据合同法的规定，结合违约造成损失的情况适当调整。如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。第二、要坚持依法保护双方当事人合法权益的原则。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，要依法平等保护双方当事人的合法权益。对建设单位无正当理由拖欠工程款的，在确定支付工程款或者利息时，都要充分注意保护承包人的合法权益。对因承包人的原因，造成建设工程施工合同无效的，如果工程已经经过竣工验收且质量合格的，应参照合同约定支付工程价款；对承包人将建设工程转包或者非法分包给实际施工人的，实际施工人可以直接起诉发包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。第三、要坚持确保建设工程质量的原则。要树立“质量优先”的观念，通过司法手段确保建筑工程质量和建设工程符合国家安全标准，维护建筑市场秩序。对于超资质承包工程的，要在认定合同无效的基础上判令过错方承担相应的民事责任；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人只在合理期限内对工程结构、基础工程的质量承担责任，其他质量问题由发包人承担；对承包人建设的工程质量不合格且经过修复也达不到国家规定的强制性质量标准的，承包人请求发包人支付工程款的，不予支持。第四、要坚持合同原则。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务和责任。目前国家调整建设工程的法律规范有60余个，这些法律规范可以区分为效力性规范和管理性规范，在司法实践中要正确区分不同规范的性质，以便对建设工程施工合同的效力作出准确判断。国家颁布的工程定额取费标准属于任意性规范，建设工程合同约定的工程价款结算标准与合同履行期间实施的工程定额取费标准不一致的，应以合同为准；对合同中约定的工程价款一次包定的，即所谓“大包干”合同，如果没有出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等,一方当事人反悔申请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款；对合同中明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求按国家核定的资质取费标准支付建设工程价款的，或者一方无正当理由申请人民法院委托鉴定的，一般不予准许。

（一）关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力

（二）关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且经过一审庭审质证，鉴定人也出庭答复的，当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。

（三）关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。长期以来，在我国建筑市场中，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同，社会上将这种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化；而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷，往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧，双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利，这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。正确理解司法解释规定的“黑白合同”，是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定，招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

（四）关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的问题。建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

三、关于人身损害赔偿案件的处理问题。会议认为，近年来，随着经济的发展，社会的进步以及民主法律制度的完备，我国的社会经济生活发生了巨大的变化，民主法制观念逐步深入人心，公民的权利意识日益增强，维护自身权利的自觉性日益提高，特别是“以人为本”、“尊重生命”等社会文化价值观念逐步形成，人身损害赔偿案件会越来越多。当前，各种新类型侵权、特殊侵权大量涌现，交通事故赔偿、医疗事故赔偿、产品质量赔偿、危险责任赔偿等占了很大一部分比例，从而使人身损害赔偿案件的类型呈现出“多、新、奇、特”的现象；诉讼请求的数额不断增加，赔偿由低额化向高额化发展；人身损害赔偿案件的诉讼主体由单一化向多极化发展，由个人责任向团体责任发展；侵权损害赔偿案件所保护的权利范围不断扩展。我国《民法通则》对人身损害赔偿案件的认定、赔偿范围和标准规定的比较原则，尽管近几年，最高人民法院陆续出台了一些有关侵权赔偿案件的司法解释，但仍然难以解决审判实务中存在的法律适用问题，为此，会议对人身损害赔偿案件审理中存在的一些问题进行了讨论，形成了较为一致的意见。

（一）关于共同侵权中侵害行为直接结合的认定问题。无意思联络的数人侵权中，侵害行为直接结合构成共同侵权是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。其构成要件包括：

1、各行为人都有积极的加害行为，而且加害行为具有时空上的一致性；

2、损害结果是一个整体，各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的；

3、各行为人的加害行为和损害结果之间具有直接因果关系，就是原因行为直接引起损害结果，不存在中间媒介的传递。对于无意思联络数人侵权中加害行为间接结合导致同一损害结果的，不构成共同侵权，应当按照过失程度及原因力的大小来综合确定责任份额。

（二）关于残疾赔偿金及残疾辅助器具费用认定的有关问题。残疾赔偿金的确定要综合考虑受害人是否因伤残而导致实际收入减少等情况，参照伤残等级来综合确定受害人丧失劳动能力的程度和赔偿基数。对于残疾器具费用的赔偿一般采取一次性赔偿的方式，也可以根据赔偿义务人的请求、结合赔偿能力和提供担保情况，确定以定期金方式赔偿。

（三）关于死亡赔偿金的分配问题。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产，不能依据《继承法》第十三条确定的遗产分配原则进行分割，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度合理分配。

（四）关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题。精神损害赔偿主要是限于受害人因伤致残或死亡等情形，损害结果不是很严重的情形下，受害人请求精神损害赔偿原则上不予支持。精神损害赔偿费的具体数额可参照省法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中规定的标准，结合案件的具体情况加以确定；精神损害抚慰金请求权的主体为残疾受害人本人或死者近亲属，其他人不能行使或继承。

（五）关于城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题。最高人民法院法释[2003]20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。

（六）关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》[法（2003）20号]精神，人民法院在处理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据；对于不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条及119条规定处理，赔偿标准应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所规定的赔偿标准。对于医疗侵权纠纷，当事人无论是选择一般人身损害赔偿还是选择医疗事故损害赔偿向人民法院起诉，诉讼性质并未改变，只是因我国医疗事故处理及损害赔偿特殊的立法政策而可能导致赔偿数额不同。因此，对于当事人按一般人身损害赔偿起诉医疗机构的，医疗机构可以提出构成医疗事故抗辩，出具医疗事故鉴定书或申请医疗事故鉴定，经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿数额，否则应当按照《民法通则》及有关人身损害赔偿的司法解释处理。对于有关当事人拒不配合进行医疗事故鉴定而使医疗事故鉴定无法进行的，在经法官释明后仍拒绝配合的，由其承担相应的后果。

（七）关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件，根据最高人民法院有关司法解释的精神，其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上应由挂靠人或者实际车主承担损害赔偿责任，但被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的，应承担适当的赔偿责任；对于机动车出借情形下发生道路交通事故的，原则上应由借用人承担赔偿责任，但出借人在出借行为中存在过失的，应根据其过错程度承担适当的赔偿责任；对于机动车实行租赁、承包情形下发生道路交通事故的，原则上应由承租人、承包人与出租人、发包人承担连带损害赔偿责任；对于机动车未过户情形下发生交通事故的，原机动车所有人不承担损害赔偿承担责任，由买受人承担损害赔偿责任；对于经机动车驾驶人同意，无偿搭乘他人机动车且在交通事故中遭受损害的，由驾驶人依其过错承担相应的赔偿责任。

（八）关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的责任承担问题。在机动车驾驶人有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，应减轻机动车一方的责任。非机动车一方、行人对交通事故承担全部责任的，减轻机动车一方70%—80%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故承担主要责任的，减轻机动车一方50%—60%的赔偿责任；非机动车一方、行人与机动车一方对交通事故负有同等责任的，减轻机动车一方30%—40%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故负有次要责任的，减轻机动车一方10%—20%的赔偿责任。

（九）关于第三者强制责任保险问题。《道路交通安全法》第十七条、第七十五条及第七十六条规定的第三者强制责任保险是法定险，与目前商业性的第三者责任险性质不相同，在国家还没有出台第三者强制责任险的具体规范之前，诉讼上不宜将商业性的第三者责任险等同于道交法上的第三者强制责任险。在道路交通事故损害赔偿案件中，即使肇事机动车参加第三者责任保险的，也不宜依据《道路交通安全法》直接追加所参保的保险公司为被告或第三人参加诉讼，不能直接判决由保险公司在第三者责任险范围内承担赔偿责任。对于保险公司的赔偿责任，应依据保险合同关系另行解决。

（十）关于道路交通事故认定书的性质问题。交通事故认定书是公安交通管理机关依据法定程序做出的，是证明道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力，在没有充分反驳证据的情况下，应当根据认定书确定案件事实及因果关系。交通事故认定书对于事故原因、责任等无法做出认定的，人民法院应当根据双方的举证情况确定具体的赔偿责任。

四、关于婚姻家庭纠纷案件的处理问题。会议认为，婚姻家庭问题关系到社会的稳定，各级法院必须高度重视婚姻家庭纠纷案件的审判工作。通过对婚姻家庭案件的公正裁判，依法保护婚姻当事人的合法权益，维护家庭关系的和睦与稳定。《婚姻法》修改后，最高人民法院陆续出台了《婚姻法》司法解释

（一）、（二），对离婚的标准、无效婚姻的处理、同居关系的认定以及财产分割等问题作出了具体规定。依据《婚姻法》和最高人民法院司法解释的规定，结合我省民事审判工作实际，会议就审理婚姻家庭纠纷案件中的一些问题达成倾向性意见：

（一）关于认定夫妻共同财产的原则问题。会议认为，随着我国经济的发展，社会的进步，人民生活水平的提高，家庭所拥有的各类财产越来越丰富，夫妻之间共同财产的分割变得日益重要。在适用法律上，处理夫妻财产的分割问题不仅需要适用《婚姻法》的规定，同时还要依据《公司法》、《教育法》以及投资方面的法律法规。认定夫妻共同财产要把握以下原则：

1、要准确理解夫妻财产制的法律规定和立法精神。新婚姻法丰富了夫妻财产制的具体内容，在规定婚后所得共同制的同时，规定了夫妻约定财产制和特定财产的夫妻个人所有制，取消了夫妻个人财产经过一定期限就转化为夫妻共同财产的做法，对于一方在婚姻关系存续期间通过继承、受赠的财产能否视为夫妻共同财产，规定了条件限制。依据上述规定，在认定财产是否属于夫妻共同财产时，首先看双方有无约定，有约定且约定不侵犯第三人利益的，以约定为准。其次看财产的来源，主要是看婚前所得，还是婚后所得；是婚前的劳动经营、投资收益所得还是继承受赠所得，是继承受赠所得的，看遗嘱或者赠与合同中是否确定了财产的归属。三是财产的获得是否与特定人的人格和身份利益相联系。四是看财产是否为一方生活所专用。以此来确定是夫妻个人财产还是夫妻共同财产。

2、要分清财产制之间的逻辑联系。修改后的婚姻法规定的夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制。法定财产制包括婚后所得共同制和特定财产的个人所有制。在法定财产制和约定财产制的逻辑关系上，前者是基础，后者是补充。只有在夫妻之间存在明确约定且约定有效的情况下，才适用约定财产制认定财产的归属。在婚后所得共同制和个人所有制的逻辑关系上，前者是基础，后者是补充。凡是夫妻财产没有明确约定的，都适用法定财产制；在婚姻关系存续期间获得的任何财产，只要不能证明是夫妻个人所有的，都是夫妻共同财产。

3、要严格按照证据规则的要求认定夫妻共同财产。当前，夫妻共同财产的分割存在着举证难、认证难的问题。主要有两个方面：夫妻双方或者一方与亲属之间的债权债务难以取证；夫妻双方或者一方隐瞒实际收入或隐匿财产难以举证。这些情况下，只能通过强化当事人的举证责任加以解决，符合证据规则的，法院也可以依职权调取证据，必要时可以通过法律推定的办法确定夫妻财产的性质。在没有证据或者证据不具有优势性的情况下，按照法律真实的原则妥善解决。但是对于通过离婚逃避债务的，一旦查清，应当责令离婚的双方对婚姻关系存续期间所欠债务承担连带清偿责任。

（二）关于一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄款是否属于夫妻共同财产的问题。下岗补助金是人民政府支付给下岗职工的生活费用，具有未来生活保障金的性质，这部分费用是专门用来安排下岗职工生活的，具有较强的人身依附性质，如果将下岗补助金或者失业救济金作为夫妻共同财产分割，将会影响下岗职工一方的生活，因此，无论从下岗补助金的性质，还是从财产效能上看，都不宜将下岗补助金作为夫妻共同财产予以分割。所谓买断工龄款，即用人单位一次性对职工进行经济补偿，职工获得补偿离开工作单位，从此单位不再对职工负担经济责任所支付的款项。买断工龄款的结构构成比较复杂，主要是对职工放弃工作岗位后对职工今后生活所提供的一种基本保障，性质上类似养老保险金，这种款项是与特定人身密不可分的，应当视为一种个人财产，一般不宜作为共同财产分割。

（三）关于家庭土地承包经营权的认定与分割问题。土地承包经营权是农村居民的一项重要的民事权利，夫妻双方所享有的土地承包经营权及其相应的收益属于夫妻共同财产制的范畴。处理农村土地承包经营权的原则是：夫妻一方在婚前已经取得的土地经营权或一方与其家庭成员共同承包而享有的经营权，应确认为夫妻一方婚前个人财产，因为土地承包经营合同的承包方是以家庭为单位，按家庭成员人数确定土地面积，没有成为家庭成员的夫或妻一方，对另一方在婚前取得的土地承包经营权不享有财产权，不能确定为夫妻共同财产；对夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应视为夫妻共同财产，分割时应当根据土地承包的情况，可以分开由双方分别承包，也可以将土地由一方承包，另一方给予适当补偿。

（四）关于房改房屋的分割问题。在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买了以一方父母名义参加房改的房屋。这类房屋在离婚分割时往往产生争议，一方主张是夫妻共同财产，另一方主张属于父母的财产。处理这个问题需要考虑房改政策，因为房改房屋属于国家相关法规规定的政策性房屋交易，应依据国家有关政策精神来进行界定。由于房屋原来属于父母一方承租的公房，房改时也是以父母的名义进行的，购买房屋的价格实行了优惠。按照房改政策，这类房屋仍属于父母的财产，对于购买房屋出资的夫妻共同财产视为一种债权，在离婚时可作为债权妥善处理。

对于以夫妻双方或一方承租的公房参加房改后，没有取得房产证明的，不影响认定为夫妻共同财产。

（五）关于“夫妻公司”财产的分割问题。在离婚案件中对“夫妻公司”的财产如何分割，在司法实践中并没有统一做法。会议认为，在离婚案件中处理有关“夫妻公司”财产分割问题时，既要以《婚姻法》为依据，又要兼顾《公司法》的规定。在婚姻关系存续期间，无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻公司”，公司经营所产生的收益均应当属于夫妻共同财产。具体处理“夫妻公司”的财产分割时，可以考虑以下方案：第一，夫妻双方都有经营能力，并且也愿意继续共同经营的，可以根据《婚姻法》的有关处理夫妻财产的规定，直接分割双方的股权比例；第二，夫妻双方都要求解散公司进行清算，则可在清算后对公司剩余财产根据《婚姻法》的规定进行分割；第三，夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并请求获得相应补偿的，可以考虑通过将股权部分转让给第三人的方法来解决，既能使退出的一方的补偿获得实现，又能使公司继续存续下去。但如果没有第三人愿意受让部分股权的，则不能支持另一方退出公司并获得补偿的请求，这是因为，另一方当事人的退出将直接影响公司存续的合法性，还涉及在法律上具有人格的公司的利益，而且根据《公司法》的规定，在公司存续期间，股东只能转让出资，而不得抽回出资。另一方要求退出公司无异于抽回投资。对此人民法院只能确认夫妻双方在公司中的股权比例，至于股权的实现或者转让，应另行处理。

（六）关于审理无效婚姻案件的程序问题。我国婚姻法没有规定无效婚姻的处理程序，最高人民法院关于婚姻法的司法解释

（一）明确了婚姻当事人及其利害关系人可以向人民法院申请宣告婚姻无效，这是人民法院受理此类案件的直接依据。申请宣告婚姻无效的案件不同于一般的民事权益争议案件，不能适用普通审判程序进行审理，应将其作为非讼案件来处理，比照适用《民事诉讼法》关于特别程序的规定进行审理。适用特别程序审理的确认无效婚姻案件，不得调解，实行一审终审，当事人不得上诉，但因无效婚姻引起的子女扶养和财产分割问题应适用普通程序审理。

（七）关于无行为能力人和限制行为能力人的离婚问题。限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚还是离婚应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参加诉讼。在无民事行为能力人起诉离婚的情况下，如果无民事行为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因，应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人；在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，则需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

（八）关于亲子关系案件的认定与处理问题。近几年，随着我国市场经济的发展和人民生活水平的提高，婚姻家庭中父母子女之间的关系发生了一系列动态变化，造成确认子女与父母之间血缘关系的案件有所上升。由于父母与子女之间的血亲关系仅靠法官的知识和经验是很难判断的，因此，涉及亲子关系的案件多数需要通过鉴定加以解决，但亲子鉴定因涉及到身份关系，必须稳妥慎重，原则上应以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当充分的证据证明未与非婚生子女共同生活的父或母为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女尚未成年，需要抚养和教育的，如果未与非婚生子女共同生活的父或母不能提供足以推翻亲子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

五、关于房地产纠纷案件的处理问题。正确、及时地审理好房地产案件，不仅关系到维护房地产市场秩序的问题，同时也关系到社会关系的稳定问题。会议根据法律法规和司法解释的规定，就当前我省审判房地产案件中存在的问题，进行了分析研究，提出了具体处理意见：

（一）关于合同效力的认定问题。合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，在对合同效力的认定上，会议认为，要与最高人民法院有关房地产司法解释的指导思想保持一致，即不轻易确认合同无效。

1、关于商品房预售合同登记备案的效力问题。根据最高人民法院法释[2003]7号司法解释的规定，人民法院认定商品房买卖合同的效力应审查出卖人是否取得商品房预售许可证明，这是考虑到我国房地产市场目前的实际情况而制定的，当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证明的，可视为其具备预售资格。对于商品房预售合同登记备案的问题，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房预售合同的登记备案，属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，当事人以商品房预售合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

2、关于土地使用权转让合同效力的认定。根据《合同法》及最高人民法院法释[2005]5号司法解释的规定，转让方转让土地使用权应当取得土地使用权证书，所签订的土地使用权转让合同是有效的。在当事人向人民法院起诉前，仍未取得土地使用权，或仍未获得有批准权的人民政府批准的，其所订立的转让合同应认定为无效。对此，我们应当严格掌握。

3、关于房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响问题。房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。

（二）关于商品房数次买卖的处理问题。当前我国民事立法采用的是债权形式主义的物权变动模式，即当事人之间存在着有效的债权合同并办理了交付或者登记手续，才能产生物权变动的法律效果。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。

（三）关于农村私有房屋买卖合同的效力问题。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地是农民的重要财产权利，严禁宅基地进入市场进行交易。由于宅基地关系到农民的基本居住条件，所以获得农村宅基地要受农业人口身份上的限制，只有具有农村户口的人才能在本集体所有土地范围内申请宅基地。由于农村房屋的转让必然导致宅基地使用权的转移，依据当前我国的土地法律和政策，结合审判实践经验，会议认为，农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。

（四）关于房屋租赁合同纠纷中的有关问题。

1、关于房屋租赁许可证对租赁合同的影响问题。依据《合同法》以及最高人民法院关于适用合同法有关司法解释的规定，合同只要不违反法律的规定，是双方真实意思表示，就应当认定其效力。《城市房地产管理法》第五十三条的规定向有关部门登记备案，属于政府对房屋的一种管理行为。出租人没有办理房屋出租批准登记手续，不影响租赁合同效力。

2、关于承租人优先购买权的处理问题。根据承租人优先购买权的性质，结合司法实践经验。会议认为，出租人出卖租赁房屋，侵犯承租人优先购买权的，法院应判决其与第三人之间的买卖合同无效，以恢复出租人与承租人合法的房屋租赁关系，但不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。通过无效之诉，按照“买卖不破租赁”的原则，承租人的利益同样可以得到应有的保护。

3、关于优先购买权“同等条件”的理解问题。对法律规定的“同等条件”应当作宽泛理解，不仅包括价格条件，而且也包括付款条件以及出卖人提出的其他条件等。

（五）关于房屋拆迁纠纷的处理问题。审理房屋拆迁纠纷案件，对拆迁人与被拆迁人达成的房屋拆迁协议，属于平等主体之间的民事纠纷，应依据国务院《房屋拆迁管理条例》为依据确认其效力。对于拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁协议的房屋拆迁纠纷，一方当事人以另一方当事人为被告提起民事诉讼，要求对方当事人按照当地政府颁布的拆迁政策规定的标准履行拆迁安置义务的，不属于民事案件的受理范围。人民法院应当依据民事诉讼法的规定，告知当事人向当地人民政府申请裁决，当事人坚持起诉的，应当驳回其起诉。因历史遗留的落实政策房屋拆迁纠纷、因行政指令而调整划拨、机构撤并分合引起的房屋拆迁纠纷、因单位内部建房拆迁引起的纠纷等，均不属于人民法院民事案件的受理范围，应由政府有关部门解决。

（六）关于房改房屋纠纷的处理问题。从国家关于住房制度改革的政策规定来看，房改房在法律属性上实质就是将原来出租给职工的住房改为出卖给职工个人，即由原来的租赁法律关系转为买卖法律关系，是一种特殊的房屋买卖合同。其与一般房屋买卖合同有所不同的是，房改房的合同除当事人自行约定的内容外，还要受到房改政策的制约，不完全等同于以市场价格支付对价。由于房改的买卖合同涉及到我国现行的房改政策，所以因房改引发的纠纷，法院是否应当作为民事案件受理，一直是审判实践中有争论的问题。会议认为，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷的，人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的事项是房屋买卖，属于平等民事主体之间的权益纠纷（如追索购房定金、购房款、办理过户手续及产权证书等），人民法院应当受理；如果当事人争议的事项为是否适用房改政策以及如何适用房改政策的（如职工是否应当参加房改、如何计算优惠条件等），不属于民事权益纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。

第三篇：山东省2005年高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

山东省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要(2005)

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院：

2005年8月21日—23日，省法院在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。会议就部分民事案件审理中所涉及的法律问题进行了研究讨论，对一些民事案件的法律适用标准形成了基本共识。现将《全省民事审判工作座谈会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中有什么问题，请及时报告省法院。

二○○五年十一月二十三日

一、关于劳动争议案件的处理问题。会 议认为，近年来，随着我省经济社会的全面发展和现代企业制度的逐步建立，出现了多种经济成分和多种经营方式并存的局面，劳动关系从单一化走向多元化，增大了劳资关系的比例。在市场经济条件下，随着农村剩余劳动力逐渐向非农产业和城镇转移、企业投资主体多元化和企业自主权扩大、国有和城镇集体企业富余劳动力 的下岗安置以及劳动用工、工资、保险制度的重大改革，企业的劳动关系由过去的政府行为转变为企业行为，从而引发了大量的劳动争议纠纷，而且与过去相比劳动争议案件出现了集中性、对抗性、群体性和社会性的特点。特别当前一些用人单位无故拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金，忽视职工的劳动条件和劳动安全保 护，随意损害劳动者的合法权益，以至引发恶性安全事故和职工群体性事件，因此，当前劳动争议案件已经成为影响社会稳定和引发当事人上访的重要因素，也成为了我省民事审判工作中的焦点和难点问题。会议要求在劳动争议案件的审判中，要切实落实好“司法为民”的根本宗旨，贯彻好“公正司法，一心为民”的司法指导 方针，尊重劳动者的价值和劳动权利，突出把维护劳动者的利益放在首位。特别要充分发挥民事审判保护人民利益，促进我国社会文明、进步、协调发展的职能作用，积极促进劳动关系的和谐发展，促进劳动力市场的发育和完善。会议就当前劳动争议案件审理中存在的一些问题进行了研究，达成了倾向性意见。

（一）因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷的处理问题。因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷，形成原因比较复杂，政策性比较强，而且多数案件具有群体性的特点，并涉及到在社会主义市场经济条件下建立现代企业制度与依法保护劳动者合法权益的关系，一旦处理不好就会影响国家改革开放的大局和社会的稳定。根据2000年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议和2003年 全国民事审判工作座谈会的精神，这些案件多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜以劳动争议案件立案受理。根据上述两个会议的精神，我省法院近几年 来对这几类劳动争议纠纷，一般都没有受理，但各地法院掌握的不统一，有些法院对个别企业在改制中出现的个案劳动争议则予以受理，还有的法院在当地党委政府的要求和支持下也受理了部分整体拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金的劳动争议案件，一些法院还采取将群体性纠纷分解成个案的办法受理了类似的案件，而 且取得了比较好的社会效果。鉴于目前最高人民法院尚未有新的规定和精神，对此会议达成的倾向性意见是对国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠职工工资及社会保险费等劳动争议纠纷，仍坚持原来的规定和过去的做法，一般带有群体性的纠纷，特别是企业改制中涉及到的历史遗留问题，原则上不予受理。

（二）因用人单位拖欠社会保险费用引发纠纷的处理问题。会议认为，根据《劳动法》 和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于 行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围，所以凡是用人单位应当依法参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位要求缴纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放社会保险金，均不属于劳动争议案件，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决。对于用人单位没有参加社会保险 统筹的，仍然属于劳动关系双方在履行劳动合同关系中发生的劳动争议，法院可以受理，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位必须整体参加社会保险统筹，社会保险机构不允许劳动者个人开立帐户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，这就造成法院对社会保险费的案件难以执行，因此这类案件目前以暂不受理为宜。

（三）关于《劳动法》规定的“60日”的理解和适用问题。关于《劳动法》规定的60日申请仲裁期限如何在诉讼中适用的问题，一直在司法实践中存在很大争论。这种不同的认识直接影响了审判执法的标准，导致在审判实务中对同一事实，适用法律产生很大差别，出现不同的审理结果。根据法律规定，结合当前审判实践，会议认为，《劳动法》规定的申请劳动争议仲裁期限的性质，应是一种除斥期间，是劳动关系双方当事人申请仲裁的期限。将《劳动法》规定的“60日”理解为诉讼时效缺乏法律依据。人民法院在审理当事人的请求超过60日的案件时要准确理解《劳动法》的立法精神，不能简单地认为只要超过60日就驳回诉讼请求，而要根据不同性质的劳动争议纠纷确定不同的“劳动争议发生之日”。特别对劳动者追索工资等劳动报酬引发的一些纠纷，在追索时限上必须从宽掌握。如果用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已经届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已经发生，劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁；如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或者承认拖欠劳动报酬，但未明确偿付时间的，争议发生时间可以从劳动者追索之日起算。

（四）关于用人单位支付经济补偿金纠纷的处理问题。当前，有的用人单位违反劳动法规定，随意解除劳动合同而不支付经济补偿金或者在劳动合同中约定高额违约金，限制劳动者的自由就业权利。会议认为，对于这类案件，人民法院要积极受理，通过公正裁判，维护合法的劳动合同关系，制止用人单位的违法行为。对解除劳动合同 的，除因劳动者过失性解除的外，用人单位均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年，由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予 以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此，终止劳动合同后，用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。鉴于当前劳动法实施的实际情况，从保护劳动者的利益出发，省院于今年的6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》，明确了劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。

（五）关于违反劳动合同违约责任的处理问题。会议认为，劳动法、国务院的行政法规以及劳动部和地方性人民政府的规章和地方性法规均未作出明确规定，导致审判实践中处理这一问题欠缺实体法规范。因此，对当事人一方或者双 方违反劳动合同产生的违约责任的处理，要尊重劳动合同双方当事人的意思表示，即涉及到劳动者违约，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准；劳动合同中约定了违约金但违约金标准明显过高的，法院可以根据造成损失的情况给予适当调整；劳动合同中没有约定违约金，但劳动者违约给用人单位造成损失的，劳动者应 当承担赔偿责任。对用人单位违反劳动合同义务的，可以参照劳动部的有关规定处理。

（六）关于工伤保险待遇纠纷案件的处理问题。会议认为，根据1996年 劳动部《企业职工工伤保险试行办法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，工伤的确认是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。用人单位或者劳动者对劳动行政部门认定的工伤结论不服的，应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决；对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的，应驳回起诉。对工伤职工或者工 伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果 劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；劳动者或者用人单位对劳动能力鉴定结论不服的，可以申请复议，人民法院也可以委托省级劳动能力鉴定机构进行鉴定；如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位 仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。

（七）关于拖欠农民工工资案件的处理问题。当前，拖欠农民工工资的问题已经引起了党和国家的高度重视。去年最高人民法院和省院都专门发出通知，要求各级人民法院及时、审理好拖欠农民工工资的案件，依法保护进城务工人员的合法权益。根据中共中央“一号文件”的精神，进城务工的农民工已经成为产业工人的重要组成部 分，要把农民工的社会保障问题纳入财政预算。会议认为，对于拖欠农民工工资形成的纠纷要区别对待：农民工已经与用人单位签订书面劳动合同或者事实劳动关系比较明确的，应适用《劳动法》的规定予以调整，纳入劳动争议案件的处理范围；农民工没有与用人单位签订书面劳动合同，也没有形成事实劳动关系的，可以认定为农民工与用人单位之间存在雇佣关系。农民工追索工资引起的纠纷，人民法院可以以追索劳动报酬为案由直接受理，这样更利于加强对进城务工农民工合法权益的保护。

（八）关于国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷的处理问题。对这个问题的处理必须正确理解《劳动法》第二条的规定，该条第1款规定，用人单位与之形成劳动关系的劳动者受劳动法调整，该条款实质包含了用人单位与劳动者之间签订书面劳动合同而形成的劳动关系，也包括了用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。第2款规定国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成劳动合同关系的受劳动法调整。对该款规定应当理解为，国家机关、事业单位和社会团体与劳动者必须签订书面劳动合同，才能形成劳动关系，才能按照劳动争议纠纷加以处理。对没有与国家机关、事业单位和社会团体等用人单位签订书面劳动合同的劳动者，是否与用人单位形成劳动关系，劳动法没有明确规定。会议认为，由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照《劳动法》第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。

（九）关于劳动争议案件的法律适用问题。当前，劳动法律法规和政策及地方性法规比较多，内容上存在较多冲突，特别是劳动制度的改革正处于深化阶段，许多改革措施还未上升到立法 层次，劳动政策对审判的影响进一步加大，这都给我们法官在适用法律上造成一定的难度。现行的劳动法规、规章和政策都是在劳动法的框架内制定的，因此，1995年实施的《劳动法》是我们审理劳动争议案件的基本法律依据，同时还要依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》的相关规定。劳动部和山东省发布的一些行政规章和地方性法规虽 然不能直接作为法院适法的依据，但从司法实践中来看，这些规章对我们处理好劳动争议案件的确具有很重要的参考价值，因此，可以参照这些规章处理相关的劳动争议案件，但如果行政规章之间以及与地方性法规之间存在冲突的，则应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。近年来，随着我省经济的快速发展，建筑业已经成为我省国民经济的新的增长点。在建筑业快速发展的同时，也暴露出诸多问题，纠纷案件越来越多，处理难度越来越大。为依法及时公正地审理好建设工程施工合同纠纷案件，维护建筑市场的正常秩序，结合我省民事审判工作实际，会议认为，全省各级人民法院在审理建设工程施 工合同纠纷案件时要坚持以下原则：第一、要坚持引导建筑市场的健康发展的原则。要按照法律、法规和最高人民法院司法解释的规定，认真行使审判职权，合理干预当事人之间的合同关系。要通过确认合同是否有效，认定双方当事人是否存在违约行为以及承担违约责任的方式，引导建筑市场的健康发展。承包人将其承包的全 部工程转包给第三人，或者以内部联营、挂靠等方式承包给第三人，或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，或者将工程分包给不具备相应资质条件的单位，以及分包单位将承包的工程再分包的，应依法认定为无效。要注重运用裁判手段，促进建筑市场诚信体系的建立。只要双方在合同中对违约 责任作出明确约定的，不论任何一方违反合同约定，都应当按照合同的约定和法律的规定承担违约责任；要注意通过违约金的适用，制裁违约行为，提高失信成本，以促进社会诚信体系和建筑市场正常秩序的建立；要注意维护当事人利益关系的平衡，合同中约定的违约金标准过高的，甚至超过工程价款的，可以根据当事人的申 请，依据合同法的规定，结合违约造成损失的情况适当调整。如果双方约定的工程款价格明显低于建设工程的成本价格，则违反了有关规章的强制性规定，可以根据当事人的请求变更或者撤销。第二、要坚持依法保护双方当事人合法权益的原则。人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，要依法平等保护双方当事人的合法 权益。对建设单位无正当理由拖欠工程款的，在确定支付工程款或者利息时，都要充分注意保护承包人的合法权益。对因承包人的原因，造成建设工程施工合同无效的，如果工程已经经过竣工验收且质量合格的，应参照合同约定支付工程价款；对承包人将建设工程转包或者非法分包给实际施工人的，实际施工人可以直接起诉发 包人，请求发包人在拖欠工程款的范围内承担清偿工程款的责任，并追加承包人、转包人或者非法分包人为共同被告或者第三人。第三、要坚持确保建设工程质量的原则。要树立“质量优先”的观念，通过司法手段确保建筑工程质量和建设工程符合国家安全标准，维护建筑市场秩序。对于超资质承包工程的，要在认定合同无效 的基础上判令过错方承担相应的民事责任；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，承包人只在合理期限内对工程结构、基础工程的质量承担责任，其他质量问题由发包人承担；对承包人建设的工程质量不合格且经过修复也达不到国家规定的强制性质量标准的，承包人请求发包人支付工程款的，不予支持。第四、要坚持合 同原则。对于不违反法律、行政法规的禁止性规定，符合强制性规范的有效合同，应严格按照合同确定当事人双方的权利、义务和责任。目前国家调整建设工程的法律规范有60余个，这些法律规范可以区分为效力性规范和管理性规范，在司法实践中要正确区分不同规范的性质，以便对建设工程施工合同的效力作出准确判断。国家颁布的工程定额取费标准属于任意性规范，建设工程合同约定的工程价款结算标准与合同履行期间实施的工程定额取费标准不一致的，应以合同为准；对合同中约定的工程价款一次包定的，即所谓“大包干”合同，如果没有 出现合同约定以外的情况，如设计变更、施工变动等,一方当事人反悔申 请通过鉴定确定工程款的，一般不予支持；对于工程价款合同约定不明确或者合同被确认为无效，可以通过评估或者鉴定的方法确定工程价款；对合同中明确约定了工程款的计价标准和办法的，发包人提出工程需要有关部门审计评估或者要求按国家核定的资质取费标准支付建设工程价款的，或者一方无正当理由申请人民法院委 托鉴定的，一般不予准许。

（一）关于施工许可证对合同效力的影响问题。会议认为，在建设工程正式施工前发放施工许可证应是建设行政主管部门对建设工程项目加强监管的一种行政手段，主要目的是审查建设单位或者承包单位是否具备法律规定的建设或者施工条件，具有行政管理的性质，如果建设单位或者施工单位违反该管理规定，应当受到相应的行政处 理。因此施工许可证应属于管理性规范，非影响合同效力性的规范，而且领取施工许可证时，施工合同已经签订，因此，施工许可证不是建设工程施工合同的有效要件，是否取得施工许可证不影响合同的效力。

（二）关于建设工程造价的鉴定问题。合同对工程价款没有约定或者约定不明，工程竣工后，当事人双方又不能达成结算协议的，也无法采取其他结算方式结算工程款的情形下，可以委托工程造价审计部门对工程款的数额予以审定，但要防止鉴定出现过多过滥的现象。为此会议确定了以下原则：建设工程的造价或者工程款的数额不通 过鉴定可以确定，则不作鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款的，要尽可能减少鉴定次数，能不重新鉴定的，则不重新鉴定；必须通过鉴定才能确定工程价款数额的，要尽可能地减少鉴定范围，能不全部鉴定的，则不进行全部鉴定。在一审诉讼中已经委托鉴定的，如果鉴定机构或者鉴定人具有相应的资格，鉴定程序合法，且 经过一审庭审质证，鉴定人也出庭答复的，当事人就鉴定的事项上诉请求二审重新鉴定的，原则上不予支持。

（三）关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。长期以来，在我国建筑市场中，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同，社会上将这种现 象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化；而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施 工合同中发生纠纷，往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧，双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利，这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。正确理解司法解释规定的“黑白合同”，是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之 外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定，招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需 要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能 是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。

（四）关于发包人以承包人主张权利超过诉讼时效作为拒付工程款抗辩的问题。建设工程合同由于工期较长，履行过程中经常发生设计变更、施工变动、延长工期以及双方对工程价款决算协商不一致等情况，导致工程竣工后工程款长期不能得到清偿，承包人一旦起诉，发包人往往以承包人主张权利已超过诉讼时效作为抗辩事由，拒付 拖欠的工程款。处理这类问题时，要注意保护承包人的合法权益。对于双方未就工程款决算达成一致，或者工程款数额未确定的，或者承包人提出结算书后发包人不及时审核和签字的，发包人以此超过诉讼时效为由拒付工程款的，不予支持。

三、关于人身损害赔偿案件的处理问题。会 议认为，近年来，随着经济的发展，社会的进步以及民主法律制度的完备，我国的社会经济生活发生了巨大的变化，民主法制观念逐步深入人心，公民的权利意识日益增强，维护自身权利的自觉性日益提高，特别是“以人为本”、“尊重生命”等社会文化价值观念逐步形成，人身损害赔偿案件会越来越多。当前，各种新类型侵 权、特殊侵权大量涌现，交通事故赔偿、医疗事故赔偿、产品质量赔偿、危险责任赔偿等占了很大一部分比例，从而使人身损害赔偿案件的类型呈现出“多、新、奇、特”的现象；诉讼请求的数额不断增加，赔偿由低额化向高额化发展；人身损害赔偿案件的诉讼主体由单一化向多极化发展，由个人责任向团体责任发展；侵权 损害赔偿案件所保护的权利范围不断扩展。我国《民法通则》对人身损害赔偿案件的认定、赔偿范围和标准规定的比较原则，尽管近几年，最高人民法院陆续出台了一些有关侵权赔偿案件的司法解释，但仍然难以解决审判实务中存在的法律适用问题，为此，会议对人身损害赔偿案件审理中存在的一些问题进行了讨论，形成了较 为一致的意见。

（一）关于共同侵权中侵害行为直接结合的认定问题。无意思联络的数人侵权中，侵害行为直接结合构成共同侵权是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。其构成要件包括：

1、各行为人都有积极的加害行为，而且加害行为具有时空上的一致性；

2、损害结果是一个整体，各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的；

3、各行为人的加害行为和损害结果之间具有直接因果关系，就是原因行为直接引起损害结果，不存在中间媒介的传递。对于无意思联络数人侵权中加害行为间接结合导致同一损害结果的，不构成共同侵权，应当按照过失程度及原因力的大小来综合确定责任份额。

（二）关于残疾赔偿金及残疾辅助器具费用认定的有关问题。残疾赔偿金的确定要综合考虑受害人是否因伤残而导致实际收入减少等情况，参照伤残等级来综合确定受害人丧失劳动能力的程度和赔偿基数。对于残疾器具费用的赔偿一般采取一次性赔偿的方式，也可以根据赔偿义务人的请求、结合赔偿能力和提供担保情况，确定以定期 金方式赔偿。

（三）关于死亡赔偿金的分配问题。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产，不能依据《继承法》第十三条确定的遗产分配原则进行分割，应根据与死者关系的 远近和共同生活的紧密程度合理分配。

（四）关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题。精神损害赔偿主要是限于受害人因伤致残或死亡等情形，损害结果不是很严重的情形下，受害人请求精神损害赔偿原则上不予支持。精神损害赔偿费的具体数额可参照省法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中规定的标准，结合案件的具体情况加以确定；精神损害抚慰 金请求权的主体为残疾受害人本人或死者近亲属，其他人不能行使或继承。

（五）关于城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题。最高人民法院法释[2003]20号 司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续 居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。

（六）关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》[法（2003）20号]精神，人民法院在处理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据；对于不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条及119条 规定处理，赔偿标准应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所规定的赔偿标准。对于医疗侵权纠纷，当事人无论是选择一般人身损害赔偿还是选择医疗事故损害赔偿向人民法院起诉，诉讼性质并未改变，只是因我国医疗事故处理及损害赔偿特殊的立法政策而可能导致赔偿数额不同。因 此，对于当事人按一般人身损害赔偿起诉医疗机构的，医疗机构可以提出构成医疗事故抗辩，出具医疗事故鉴定书或申请医疗事故鉴定，经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿数额，否则应当按照《民法通则》及有关人身损害赔偿的司法解释处理。对于有 关当事人拒不配合进行医疗事故鉴定而使医疗事故鉴定无法进行的，在经法官释明后仍拒绝配合的，由其承担相应的后果。

（七）关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件，根据最高人民法院有关司法解释的精神，其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上应由挂靠人或者实际车主承担损害赔偿责任，但被挂靠人从挂靠车 辆的经营中取得利益的，应承担适当的赔偿责任；对于机动车出借情形下发生道路交通事故的，原则上应由借用人承担赔偿责任，但出借人在出借行为中存在过失的，应根据其过错程度承担适当的赔偿责任；对于机动车实行租赁、承包情形下发生道路交通事故的，原则上应由承租人、承包人与出租人、发包人承担连带损害赔 偿责任；对于机动车未过户情形下发生交通事故的，原机动车所有人不承担损害赔偿承担责任，由买受人承担损害赔偿责任；对于经机动车驾驶人同意，无偿搭乘他人机动车且在交通事故中遭受损害的，由驾驶人依其过错承担相应的赔偿责任。

（八）关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的责任承担问题。在机动车驾驶人有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，应减轻机动车一方的责任。非机动车一方、行人对交通事故承担全部责任的，减轻机动车一方70%—80%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故承担主要责任的，减轻机动车一方50%—60%的赔偿责任；非机动车一方、行人与机动车一方对交通事故负有同等责任的，减轻机动车一方30%—40%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故负有次要责任的，减轻机动车一方10%—20%的赔偿责任。

（九）关于第三者强制责任保险问题。《道路交通安全法》第十七条、第七十五条及第七十六条规定的第三者强制责任保险是法定险，与目前商业性的第三者责任险性质不相同，在国家还没有出台第三者强制责任险的具体规范之前，诉讼上不宜将商业性的第三者责任险等同于道交法上的第三者强制责任险。在道路交通事故损害赔偿案 件中，即使肇事机动车参加第三者责任保险的，也不宜依据《道路交通安全法》直接追加所参保的保险公司为被告或第三人参加诉讼，不能直接判决由保险公司在第三者责任险范围内承担赔偿责任。对于保险公司的赔偿责任，应依据保险合同关系另行解决。

（十）关于道路交通事故认定书的性质问题。交通事故认定书是公安交通管理机关依据法定程序做出的，是证明道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力，在没有充分反驳证据的情况下，应当根据认定书确定案件事实及因果关系。交通事故认定书对于事故原因、责任等无法做出认定的，人民法院应当根据双方的举证情况确定 具体的赔偿责任。

四、关于婚姻家庭纠纷案件的处理问题。会 议认为，婚姻家庭问题关系到社会的稳定，各级法院必须高度重视婚姻家庭纠纷案件的审判工作。通过对婚姻家庭案件的公正裁判，依法保护婚姻当事人的合法权益，维护家庭关系的和睦与稳定。《婚姻法》修改后，最高人民法院陆续出台了《婚姻法》司法解释

（一）、（二），对离婚的标准、无效婚姻的处理、同居关系的 认定以及财产分割等问题作出了具体规定。依据《婚姻法》和最高人民法院司法解释的规定，结合我省民事审判工作实际，会议就审理婚姻家庭纠纷案件中的一些问题达成倾向性意见：

（一）关于认定夫妻共同财产的原则问题。会议认为，随着我国经济的发展，社会的进步，人民生活水平的提高，家庭所拥有的各类财产越来越丰富，夫妻之间共同财产的分割变得日益重要。在适用法律上，处理夫妻财产的分割问题不仅需要适用《婚姻法》的规定，同时还要依据《公司法》、《教育法》以及投资方面的法律法规。认 定夫妻共同财产要把握以下原则：

1、要准确理解夫妻财产制的法律规定 和立法精神。新婚姻法丰富了夫妻财产制的具体内容，在规定婚后所得共同制的同时，规定了夫妻约定财产制和特定财产的夫妻个人所有制，取消了夫妻个人财产经过一定期限就转化为夫妻共同财产的做法，对于一方在婚姻关系存续期间通过继承、受赠的财产能否视为夫妻共同财产，规定了条件限制。依据上述规定，在认定财 产是否属于夫妻共同财产时，首先看双方有无约定，有约定且约定不侵犯第三人利益的，以约定为准。其次看财产的来源，主要是看婚前所得，还是婚后所得；是婚前的劳动经营、投资收益所得还是继承受赠所得，是继承受赠所得的，看遗嘱或者赠与合同中是否确定了财产的归属。三是财产的获得是否与特定人的人格和身份利 益相联系。四是看财产是否为一方生活所专用。以此来确定是夫妻个人财产还是夫妻共同财产。

2、要分清财产制之间的逻辑联系。修改后的婚姻法规定的夫妻财产制分为法定财产制和约定财产制。法定财产制包括婚后所得共同制和特定财产的个人所有制。在法定财产制和约定财产制的逻辑关系上，前者是基础，后者是补充。只有在夫妻之间存在明确约定且约定有效的情况下，才适用约定财产制认定财产的归属。在婚后所得 共同制和个人所有制的逻辑关系上，前者是基础，后者是补充。凡是夫妻财产没有明确约定的，都适用法定财产制；在婚姻关系存续期间获得的任何财产，只要不能证明是夫妻个人所有的，都是夫妻共同财产。

3、要严格按照证据规则的 要求认定夫妻共同财产。当前，夫妻共同财产的分割存在着举证难、认证难的问题。主要有两个方面：夫妻双方或者一方与亲属之间的债权债务难以取证；夫妻双方或者一方隐瞒实际收入或隐匿财产难以举证。这些情况下，只能通过强化当事人的举证责任加以解决，符合证据规则的，法院也可以依职权调取证据，必要时可以通 过法律推定的办法确定夫妻财产的性质。在没有证据或者证据不具有优势性的情况下，按照法律真实的原则妥善解决。但是对于通过离婚逃避债务的，一旦查清，应当责令离婚的双方对婚姻关系存续期间所欠债务承担连带清偿责任。

（二）关于一方婚后所得的下岗补助金和买断工龄款是否属于夫妻共同财产的问题。下岗补助金是人民政府支付给下岗职工的生活费用，具有未来生活保障金的性质，这部分费用是专门用来安排下岗职工生活的，具有较强的人身依附性质，如果将下岗补助金或者失业救济金作为夫妻共同财产分割，将会影响下岗职工一方的生活，因 此，无论从下岗补助金的性质，还是从财产效能上看，都不宜将下岗补助金作为夫妻共同财产予以分割。所谓买断工龄款，即用人单位一次性对职工进行经济补偿，职工获得补偿离开工作单位，从此单位不再对职工负担经济责任所支付的款项。买断工龄款的结构构成比较复杂，主要是对职工放弃工作岗位后对职工今后生活所提 供的一种基本保障，性质上类似养老保险金，这种款项是与特定人身密不可分的，应当视为一种个人财产，一般不宜作为共同财产分割。

（三）关于家庭土地承包经营权的认定与分割问题。土地承包经营权是农村居民的一项重要的民事权利，夫妻双方所享有的土地承包经营权及其相应的收益属于夫妻共同财产制的范畴。处理农村土地承包经营权的原则是：夫妻一方在婚前已经取得的土地经营权或一方与其家庭成员共同承包而享有的经营权，应确认为夫妻一方婚前个人 财产，因为土地承包经营合同的承包方是以家庭为单位，按家庭成员人数确定土地面积，没有成为家庭成员的夫或妻一方，对另一方在婚前取得的土地承包经营权不享有财产权，不能确定为夫妻共同财产；对夫妻关系存续期间取得的土地承包经营权，应视为夫妻共同财产，分割时应当根据土地承包的情况，可以分开由双方分别 承包，也可以将土地由一方承包，另一方给予适当补偿。

（四）关于房改房屋的分割问题。在婚姻关系存续期间，用夫妻共同财产出资购买了以一方父母名义参加房改的房屋。这类房屋在离婚分割时往往产生争议，一方主张是夫妻共同财产，另一方主张属于父母的财产。处理这个问题需要考虑房改政策，因为房改房屋属于国家相关法规规定的政策性房屋交易，应依据国家有关政策精神来进 行界定。由于房屋原来属于父母一方承租的公房，房改时也是以父母的名义进行的，购买房屋的价格实行了优惠。按照房改政策，这类房屋仍属于父母的财产，对于购买房屋出资的夫妻共同财产视为一种债权，在离婚时可作为债权妥善处理。

对于以夫妻双方或一方承租的公房参加房改后，没有取得房产证明的，不影响认定为夫妻共同财产。

（五）关于“夫妻公司”财产的分割问题。在离婚案件中对“夫妻公司”的财产如何分割，在司法实践中并没有统一做法。会议认为，在离婚案件中处理有关“夫妻公司” 财产分割问题时，既要以《婚姻法》为依据，又要兼顾《公司法》的规定。在婚姻关系存续期间，无论是用一方婚前的个人财产还是用夫妻共同财产投资设立“夫妻 公司”，公司经营所产生的收益均应当属于夫妻共同财产。具体处理“夫妻公司”的财产分割时，可以考虑以下方案：第一，夫妻双方都有经营能力，并且也愿意继续共同经营的，可以根据《婚姻法》的有关处理夫妻财产的规定，直接分割双方的股权比例；第二，夫妻双方都要求解散公司进行清算，则可在清算后对公司剩余财 产根据《婚姻法》的规定进行分割；第三，夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并请求获得相应补偿的，可以考虑通过将股权部分转让给第三人的方法来解决，既能使退出的一方的补偿获得实现，又能使公司继续存续下去。但如果没有第三人愿意受让部分股权的，则不能支持另一方退出公司并获得补偿的请求，这是因 为，另一方当事人的退出将直接影响公司存续的合法性，还涉及在法律上具有人格的公司的利益，而且根据《公司法》的规定，在公司存续期间，股东只能转让出资，而不得抽回出资。另一方要求退出公司无异于抽回投资。对此人民法院只能确认夫妻双方在公司中的股权比例，至于股权的实现或者转让，应另行处理。

（六）关于审理无效婚姻案件的程序问题。我国婚姻法没有规定无效婚姻的处理程序，最高人民法院关于婚姻法的司法解释

（一）明确了婚姻当事人及其利害关系人可以向人民法院申请宣告婚姻无效，这是人民法院受理此类案件的直接依据。申请宣告婚姻无效的案件不同于一般的民事权益争议案件，不能适用普通审判程序进行审理，应将其作为非讼案件来处理，比照适用《民事诉讼法》关于特别程序的规定进行审理。适用特别程序审理的确认无效婚姻案件，不得调解，实行一审终审，当事人不得上诉，但因无效婚姻引起的子女扶养和财产分割问题应适用普通程序审理。

（七）关于无行为能力人和限制行为能力人的离婚问题。限制民事行为能力人并未完全丧失辨认能力和控制能力，无论结婚还是离婚应由其自行决定。而无民事行为能力人成为离婚案件的被告时，一般允许其近亲属作为代理人，或者由人民法院在其近亲属中指定代理人参加诉讼。在无民事行为能力人起诉离婚的情况下，如果无民事行 为能力人结婚之初，就存在无民事行为能力的原因，应当提起婚姻无效之诉，提起人为无民事行为能力人结婚前的监护人；在婚姻关系存续期间丧失民事行为能力的，则需要根据特别程序变更无民事行为能力人的监护人，由变更后的监护人代理无民事行为能力人提起离婚诉讼。

（八）关于亲子关系案件的认定与处理问题。近几年，随着我国市场经济的发展和人民生活水平的提高，婚姻家庭中父母子女之间的关系发生了一系列动态变化，造成确认子女与父母之间血缘关系的案件有所上升。由于父母与子女之间的血亲关系仅靠法官的知识和经验是很难判断的，因此，涉及亲子关系的案件多数需要通过鉴定加以 解决，但亲子鉴定因涉及到身份关系，必须稳妥慎重，原则上应以双方自愿为原则。但是如果非婚生子女以及与其共同生活的父母一方有相当充分的证据证明未与非婚生子女共同生活的父或母为非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女尚未成年，需要抚养和教育的，如果未与非婚生子女共同生活的父或母不能提供足以推翻亲 子关系的证据，又拒绝做亲子鉴定的，应当推定其亲子关系成立。

五、关于房地产纠纷案件的处理问题。正确、及时地审理好房地产案件，不仅关系到维护房地产市场秩序的问题，同时也关系到社会关系的稳定问题。会议根据法律法规和司法解释的规定，就当前我省审判房地产案件中存在的问题，进行了分析研究，提出了具体处理意见：

（一）关于合同效力的认定问题。合同效力的认定不仅关系着土地交易关系的稳定和当事人合法权益的保护，而且关系到房地产市场的有序发展。因此，在对合同效力的认定上，会议认为，要与最高人民法院有关房地产司法解释的指导思想保持一致，即不轻易确认合同无效。

1、关于商品房预售合同登记备案的效力问题。根据最高人民法院法释[2003]7号 司法解释的规定，人民法院认定商品房买卖合同的效力应审查出卖人是否取得商品房预售许可证明，这是考虑到我国房地产市场目前的实际情况而制定的，当事人在向人民法院起诉前取得商品房预售许可证明的，可视为其具备预售资格。对于商品房预售合同登记备案的问题，从我国现行的有关不动产登记的立法规定看，商品房 预售合同的登记备案，属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，不是确认合同效力的必要条件，当事人以商品房预售合同未办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。

2、关于土地使用权转让合同效力的认定。根据《合同法》及最高人民法院法释[2005]5号司法解释的规定，转让方转让土地使用权应当取得土地使用权证书，所签订的土地使用权转让合同是有效的。在当事人向人民法院起诉前，仍未取得土地使用权，或仍未获得有批准权的人民政府批准的，其所订立的转让合同应认定为无效。对此，我们应当严格掌握。

3、关于房地产开发企业的经营资格对合同效力的影响问题。房地产经营资格是用来证明房地产开发企业开发经营能力和资信度的证明，审核和发放房地产企业的营业执照，是国家用来管理、控制和监督房地产业发展的重要手段。是否具备房地产开发经营的资格，是开发房地产的必要条件，也是房地产开发企业对外承担责任的基本 条件。在审判实践中，不能因为过分强调投资者的利益而取消国家的监督管理，对于当事人无房地产经营资格的，应确认合同无效。

（二）关于商品房数次买卖的处理问题。当前我国民事立法采用的是债权形式主义的物权变动模式，即当事人之间存在着有效的债权合同并办理了交付或者登记手续，才能产生物权变动的法律效果。出卖人将商品房数次出卖所签订的合同，不违反法律的禁止性规定，均应当是有效的合同。在此情形下，先办理商品房登记手续的买受人 取得商品房的所有权；其次是出卖人先行交付，买受人已经合法取得商品房的买受人取得商品房的所有权，但出卖人和买受人之间恶意串通的除外；如果数买受人均未占有房屋，依法成立在先的买卖合同的买受人请求履行合同的请求应予以支持。

（三）关于农村私有房屋买卖合同的效力问题。《土地管理法》第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，宅基地是农民的重要财产权利，严禁宅基地进入市场进行交易。由于宅基地关系到农民的基本居住条件，所以获得农村宅基地要受农业人口身份上的限制，只有具有农村户口的人才能在本集体所有土地范围内申请宅基 地。由于农村房屋的转让必然导致宅基地使用权的转移，依据当前我国的土地法律和政策，结合审判实践经验，会议认为，农村私有房屋买卖合同的效力应以认定无效为原则，以认定有效为例外。只有房屋买卖的双方均是同一集体经济组织的成员的，可以认定合同有效。

（四）关于房屋租赁合同纠纷中的有关问题。

1、关于房屋租赁许可证对租赁合同的影响问题。依据《合同法》以及最高人民法院关于适用合同法有关司法解释的规定，合同只要不违反法律的规定，是双方真实意思表示，就应当认定其效力。《城市房地产管理法》第五十三条的规定向有关部门登记备案，属于政府对房屋的一种管理行为。出租人没有办理房屋出租批准登记手 续，不影响租赁合同效力。

2、关于承租人优先购买权的处理问题。根据承租人优先购买权的性质，结合司法实践经验。会议认为，出租人出卖租赁房屋，侵犯承租人优先购买权的，法院应判决其与第三人之间的买卖合同无效，以恢复出租人与承租人合法的房屋租赁关系，但不能判令出卖人直接按照与第三人约定的同等条件与承租人签订买卖合同。通过无效 之诉，按照“买卖不破租赁”的原则，承租人的利益同样可以得到应有的保护。

3、关于优先购买权“同等条件”的理解问题。对法律规定的“同等条件”应当作宽泛理解，不仅包括价格条件，而且也包括付款条件以及出卖人提出的其他条件等。

（五）关于房屋拆迁纠纷的处理问题。审理房屋拆迁纠纷案件，对拆迁人与被拆迁人达成的房屋拆迁协议，属于平等主体之间的民事纠纷，应依据国务院《房屋拆迁管理条例》为依据确认其效力。对于拆迁人与被拆迁人没有达成拆迁协议的房屋拆迁纠纷，一方当事人以另一方当事人为被告提起民事诉讼，要求对方当事人按照当地政府 颁布的拆迁政策规定的标准履行拆迁安置义务的，不属于民事案件的受理范围。人民法院应当依据民事诉讼法的规定，告知当事人向当地人民政府申请裁决，当事人坚持起诉的，应当驳回其起诉。因历史遗留的落实政策房屋拆迁纠纷、因行政指令而调整划拨、机构撤并分合引起的房屋拆迁纠纷、因单位内部建房拆迁引起的纠纷 等，均不属于人民法院民事案件的受理范围，应由政府有关部门解决。

（六）关于房改房屋纠纷的处理问题。从国家关于住房制度改革的政策规定来看，房改房在法律属性上实质就是将原来出租给职工的住房改为出卖给职工个人，即由原来的租赁法律关系转为买卖法律关系，是一种特殊的房屋买卖合同。其与一般房屋买卖合同有所不同的是，房改房的合同除当事人自行约定的内容外，还要受到房改政策 的制约，不完全等同于以市场价格支付对价。由于房改的买卖合同涉及到我国现行的房改政策，所以因房改引发的纠纷，法院是否应当作为民事案件受理，一直是审判实践中有争论的问题。会议认为，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷的，人民法院是否应当受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的事 项是房屋买卖，属于平等民事主体之间的权益纠纷（如追索购房定金、购房款、办理过户手续及产权证书等），人民法院应当受理；如果当事人争议的事项为是否适用房改政策以及如何适用房改政策的（如职工是否应当参加房改、如何计算优惠条件等），不属于民事权益纠纷，人民法院不宜作为民事案件受理。

第四篇：辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

辽宁省高级人民法院民事审判工作座谈会纪要

辽宁省高法于2009年6月1日下发《全省法院民事审判工作座谈会纪要》 对让法官也感到无所适从的问题提出了具体的法律指导意见，下面仅对内容提纲作一介绍，愿辽宁省同行们办案中有所参照，具体可到当地法院系统查询：

1.关于不动产确权诉讼与不动产权属登记的关系；

2.关于当事人未达成拆迁安置补偿协议的城市房屋拆迁安置补偿纠纷的审理；

3.关于农村集体建设用地使用权的征地补偿；

4.关于公有房屋承租使用权的审判原则；

5.关于抵押在先的房屋买卖合同效力；

6.关于房屋承租人的优先购买权；

7.关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼；

8.关于建筑采光侵权赔偿；

9.关于《辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》的适用；

10.关于人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定标准；

11.关于受害人伤残等级或者丧失劳动能力与残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算；

12.关于多重伤残等级并存的赔偿标准；

13.关于医疗损害赔偿案件的法律适用；

14.关于出租车以及挂靠营运车辆的事故责任承担；

15.关于道路交通事故损害赔偿案件中交强险以及商业险保险公司的诉讼地位；

16.关于客货运输合同违约赔偿诉讼和道路交通事故侵权赔偿诉讼的关系；

17.关于承揽关系和雇佣关系的区别标准；

18.关于请求返还彩礼的适用条件；

19.关于村委会成员在履行职务期间受伤害或者致人伤害的赔偿责任；

20.关于村民组的诉讼代表人；

21.关于当事人超过时限举证、超时限提出有关申请的处理；

22.关于虚拟债务恶意诉讼的防范；

23.关于刑事附带民事诉讼之后的民事诉讼；

24.关于离婚案件的缺席审理；

25.关于历史遗留劳动争议的审理；

26.关于受害人死亡的人身损害赔偿案件中死亡赔偿金和精神损害抚慰金在近亲属之间的分配；

27.关于人身损害赔偿案件的胎儿份额；

28.关于精神损害抚慰金的裁判标准。

全省法院民事审判工作座谈会纪要

2009年4月2日，全省法院民事审判工作座谈会在沈阳召开，与会同志就当前全省民事审判工作中的问题进行了深入研讨。现将会议讨论形成的意见纪要如下：

一、房地产部分

1、关于不动产确权诉讼与不动产权属登记的关系

针对已登记在一方当事人名下、并已取得权属证书的不动产，另一方当事人就权属争

议提起民事诉讼的，如该起诉符合民事诉讼法关于民事案件起诉条件的规定，应按民事案件审理，并就该权属争议作出裁判。

2、关于当事人未达成拆迁安置补偿协议的城市房屋拆迁安置补偿纠纷的审理

在拆迁人与被拆迁人未能就拆迁、安置、补偿问题达成协议的前提下，一方当事人就拆迁、安置、补偿争议提起民事诉讼的，不应以民事案件审理，应告知当事人向房屋拆迁管理部门申请处理。拆迁人没有行政依据，擅自违法拆除或损毁被拆迁人房屋的，如果被拆人提起侵权赔偿诉讼，应当以民事案件审理。

3、关于农村集体建设用地使用权的征地补偿

征收农村集体建设用地，对非土地所有权人的农村集体建设用地使用权人的土地使用权，依法应给予适当的经济补偿。当事人之间约定了补偿标准，或者县级以上人民政府规定了补偿标准的，应按民事案件审理，并按约定或者规定的标准判决补偿。当事人之间没有约定补偿标准，县级以上人民政府也没有规定补偿标准的，不宜按民事案件审理。

4、关于公有房屋承租使用权纠纷的审判原则

平等民事主体之间因公有房屋承租使用权的转让、交换、出租、侵权及居住使用等问题发生的纠纷，属民事争议，应按民事案件审理。

公有房屋所有权单位与公有房屋房屋承租使用权人、本单位职工或职工家属之间因公有房屋承租使用权的分配、收回、发证、房改等问题发生的纠纷，不属平等主体之间的民事争议，不应按民事案件审理。

审理公有房屋承租使用权纠纷案件，应当站在维护人民群众基本生活条件的角度，依法保护公有房屋承租使用权人、共同居住人的居住使用权。应当按照诚实信用、等价有偿的民法原则，维护交易、流转秩序。

5、关于农村住宅房屋买卖合同的效力

当事人之间一并转让农村宅基地使用权及地上住宅房屋所有权的房屋买卖合同，买卖双方为同一农村集体经济组织成员的，可以认定合同有效。

买卖双方为不同农村集体经济组织成员的，经房屋所在地农村集体经济组织同意，也可以认定合同有效。

城镇居民买受农村宅基地使用权及地上住宅房屋的，原则上应认定合同无效。处理此类案件，应当本着尊重历史、照顾现实的原则，综合平衡买卖双方的利益关系。

6、关于抵押在先的房屋买卖合同效力

房屋抵押权存续期间，抵押人经抵押权人同意后转让抵押房屋的，房屋买卖合同有效。抵押人应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿债务或提存，抵押权人不得再就该房屋行使抵押权，当事人另有约定的除外。

房屋抵押权存续期间，抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，抵押权人请求行使抵押权或确认房屋买卖合同无效，应予支持。但抵押人清偿债务抵押权消灭，或受让人代为清偿债务抵押权消灭的除外。

房屋抵押权存续期间，抵押人未告知买受人抵押事项而转让抵押房屋的，买受人请求确认房屋买卖合同无效，应予支持。但抵押权人追认转让或抵押人清偿债务抵押权消灭的除外。

抵押房屋未办理抵押登记的，抵押权人不得对抗房屋买受人。

7、关于房屋承租人的优先购买权 房屋出租人整体转让建筑物，不能独立于该建筑的部分房屋的承租人主张优先购买权，不应予以支持。

房屋出租人委托拍卖出租房屋的，出租人应比照《中华人民共和国拍卖法》第四十五条的规定，在拍卖日七日前通知承租人，承租人的优先购买权以参加拍卖竞价的方式实现。

房屋承租人经出租人同意转租房屋的，优先购买权由实际租用房屋的承租人享有。未经出租人同意转租房屋的，承租人主张优先购买权的请求，不应予以支持。

8、关于实际施工人提起建设工程施工合同结算诉讼

建设工程的实际施工人诉请结算工程价款，实际施工人仅以转包人、分包人或发包人之一为被告提起诉讼的，应向实际施工人释明司法解释的相关规定，在此基础上，可依实际施工人的申请追加其他当事人为被告或第三人。实际施工人不提出申请的，可依职权通知其他当事人以第三人的身份参加诉讼。

建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求参照合同约定标准支付工程价款的，应予支持。建设工程尚未竣工验收，但已完工部分质量合格，当事人均同意解除合同或者合同已丧失继续履行条件的，实际施工人请求参照合同约定标准支付已完工部分的工程价款，应予支持。已完工部分存在施工质量问题的，在实际施工人以无偿修复或支付修复价款的方式承担质量责任的前提下，可以支持实际施工人参照合同约定标准支付已完工部分工程价款的请求。

实际施工人与转包人或分包人之间订立合同、约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算。

实际施工人请求支付工程价款的，由转包人、分包人承担给付责任。发包人只在欠付转包人、分包人工程价款的范围内对实际施工人承担给付责任。发包人与转包人、分包人怠于结算或隐瞒结算事实的，由转包人、分包人与发包人共同对实际施工人承担工程价款的给付责任。

9、关于建筑采光权侵权赔偿

违反城市规划审批要求建设的违法、违规建筑，造成相邻建筑采光条件达不到国家规定标准的，违法、违规建筑物所有人应当对相邻建筑所有人或使用人承担侵权赔偿责任。赔偿标准应参考侵害程度、相邻房屋使用性质、相邻房屋使用功能降低幅度、价值降低幅度等因素综合确定。

当事人以建设规划行政主管部门为被告请求相关赔偿的，不应按民事案件审理。

二、传统民事部分

10、关于人身损害赔偿的城镇标准和农村标准

根据最高人民法院《经常居住在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，户籍在农村的受害人，如果已在城镇连续居住一年以上，且主要收入来源地为城镇的，有关人身损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。

11、关于辽宁省道路交通事故损害赔偿标准的适用

《辽宁省道路交通事故损害赔偿标准》于每年5月1日左右由省法院和省公安厅根据省政府统计部门提供的上一相关统计数据联合公布。审判实践中，应以第一次一审程序最后一次法庭辩论终结日为基准日，适用此前最新公布的赔偿标准。案件上诉或发回重审期间新公布的赔偿标准，不适用于本案。

12、关于人身损害赔偿案件的伤残等级鉴定标准

因道路交通事故造成的伤残，应当适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。因工伤事故造成的伤残，应当适用《职工工伤与职业病致残程度》标准。雇员在从事雇用活动中造成的伤残，比照适用该标准。

因医疗事故造成的伤残，应当适用《医疗事故分级标准（试行）》。因医疗过错造成的伤残，比照适用该标准。

因其他原因造成的伤残，比照适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准。

13、关于受害人伤残等级或丧失劳动能力程度与残疾赔偿金、被抚养人生活费的计算

根据最高法院相关司法解释，人身损害赔偿案件计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，应当考虑受害人伤残等级或丧失劳动能力程度。

实践中，应当以相关司法解释规定的赔偿标准为基数，根据受害人伤残等级或丧失劳动能力程度，折算相应的赔偿数额。

14、关于多重伤残等级并存的赔偿标准

在人身损害赔偿纠纷案件中，如果受害人形成两处以上同等级伤残，可按上一等级伤残的标准确定赔偿数额。

如果受害人形成两处以上不同等级伤残，可参照国家质量监督检验检疫总局公布的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）附录B规定的多等级伤残的综合计算方法计算赔偿数额。

15、关于受害人死亡的人身损害赔偿案件中死亡赔偿金和精神损害抚慰金在近亲属之间的分配

审理人身损害赔偿纠纷案件，若死亡受害人的同一顺序法定继承人均参加诉讼，且均要求对死亡赔偿金、精神损害抚慰金进行分配的，可在案件处理中一并进行分配。

死亡赔偿金、精神损害抚慰金应当在死亡受害人的第一顺序法定继承人之间进行分配。没有第一顺序法定继承人的，可在第二顺序法定继承人之间进行分配。

死亡赔偿金原则上应平均分配，对生活特殊困难的继承人可给予适当照顾。精神损害抚慰金应平均分配。

16、关于人身损害赔偿案件的胎儿份额

父母遭受人身损害致残或死亡的，在计算被抚养人生活费时，应当为已经怀孕、尚未出生的胎儿预留赔偿份额，自出生时起计算至十八周岁。胎儿出生时为死体的，该赔偿义务消灭，但受胎儿因素影响而降低的其他被抚养人的生活费份额应当重新计算。胎儿出生后又死亡的，该笔赔偿款按该婴儿的遗产处理。

17、关于精神损害抚慰金的裁判标准

自然人生命权、健康权遭受侵害，造成死亡、残疾后果的，或其他人格权遭受侵害，造成严重精神痛苦的，受害人或其近亲属请求侵权人赔偿精神损害抚慰金，应予支持。

在人身损害赔偿案件中确定精神损害抚慰金数额，应综合考虑最高法院相关司法解释规定的六项因素，按照受诉法院所在地上一城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入，比照《医疗事故处理条例》第五十条第（十一）项的规定计算。造成受害人死亡的，赔偿年限最长不超过六年；造成受害人残疾的，赔偿年限最长不超过三年。

精神损害赔偿的称谓，应直接表述为“精神损害抚慰金”。

18、关于医疗损害赔偿案件的法律适用

审理医疗损害赔偿案件，应在充分释明的基础上引导当事人申请进行医疗事故技术鉴定。经鉴定构成医疗事故的，按《医疗事故处理条例》处理。

因医疗机构的原因导致案件不具备鉴定条件的，可根据患者所受人身损害的程度，参照《医疗事故处理条例》的规定，比照相应等级的医疗事故处理。因患方的原因导致案件不具备鉴定条件的，可推定不构成医疗事故。

双方当事人均不申请医疗事故技术鉴定，或经鉴定确认不构成医疗事故，而医疗机构确有过错，且因果关系成立的，可以根据患者所受人身损害的程度，参照《医疗事故处理条例》规定的相应标准，判决医疗机构承担相应的民事责任。

19、关于工伤保险待遇与第三人侵权赔偿的关系

依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或其近亲属请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，权利人请求第三人承担民事赔偿

责任的，应予支持。

劳动者在工作期间因第三人侵权造成人身伤害，既请求工伤保险待遇，又请求第三人承担民事赔偿责任的，均应予以支持。

20、关于出租汽车及挂靠运营车辆的事故责任承担

出租汽车或挂靠运营车辆肇事后，应由责任方车主承担主要的事故赔偿责任。

若受害方提出请求，可根据出租汽车公司或被挂靠单位的过错程度，综合考虑其对运营车辆管理的紧密程度以及车辆运营收益的分配情况等因素，确定出租汽车公司或被挂靠单位是否应当承担赔偿责任以及赔偿责任的大小。

21、关于道路交通事故损害赔偿案件中交强险及商业险保险公司的诉讼地位

道路交通事故的受害人以责任人为被告，以承保交强险或第三者责任商业险的保险公司为被告或第三人提起诉讼的，应通知保险公司参加诉讼。当事人未提出相关申请的，可依职权通知保险公司以第三人的身份参加诉讼。但保险公司已全部履行其承保人义务的除外。保险公司应当根据相关法律、法规和保险合同的约定，承担相应的保险赔付责任。

22、关于客货运输合同违约赔偿诉讼与道路交通事故侵权赔偿诉讼的关系

在道路交通事故中遭受人身伤亡、财产损失的乘客或托运人，既可以依据《合同法》的相关规定请求承运人承担违约赔偿责任，也可以依据《民法通则》及相关司法解释的规定请求事故责任人承担侵权赔偿责任。受诉法院应在充分释明的基础上尊重当事人的选择。

当事人在同一诉讼中同时提出上述两种请求的，应当判决事故责任人承担侵权赔偿责任，承运人承担补充赔偿责任。

23、关于承揽关系和雇佣关系的区别标准

承揽关系和雇佣关系的区别主要表现在以下三点：第一，承揽关系中，承揽人提供的是工作成果。雇佣关系中，雇员提供的是劳动本身；第二，承揽关系中，承揽人独立安排自己的工作。雇佣关系中，雇员的工作受雇主支配；第三，承揽关系中，承揽人获取报酬以提供符合约定的工作成果为条件。雇佣关系中，雇员获取报酬以提供劳动为条件。

24、关于请求返还彩礼的适用条件

《婚姻法》解释

（二）第十条规定的三项彩礼返还条件属原则性规定，审判实践中遇到特殊情况，可根据该原则性规定的精神灵活掌握。对于双方虽未办理结婚登记，但以夫妻名义同居时间较长，甚至生育子女的，当事人返还彩礼的请求原则上不应予以支持。

25、关于村委会成员在履行职务期间受伤害或致人伤害的赔偿责任

村民委员会成员在执行职务中致人损害的，由村民委员会承担民事责任。村民委员会成员在执行职务中因故意或重大过失致人损害的，应与村民委员会承担连带赔偿责任，村民委员会承担连带赔偿责任的，可以向行为人追偿。村民委员会成员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。

村民委员会成员在执行职务中受到人身伤害的，应由侵权人承担赔偿责任。没有侵权人、不能确定侵权人、或者侵权人没有赔偿能力的，村民委员会应当给予适当的经济补偿。

26、关于村民组的诉讼代表人

以村民组为诉讼主体的民事案件，应当以村民组组长为诉讼代表人。无村民组组长的，应当由村民组成员自行推选诉讼代表人，或者由村委会组织村民组成员推选诉讼代表人参加诉讼。

三、诉讼程序部分

27、关于刑事附带民事诉讼之后的民事诉讼

民事权利受到犯罪行为侵害的当事人，已经提起刑事附带民事诉讼的，再就同类请求另行提起民事诉讼，或者单就精神损害赔偿问题另行提起民事诉讼，不应予以审理。

当事人未提起刑事附带民事诉讼，在刑事诉讼程序中采取追缴、退赔或损失赔偿措施

后，就未能弥补的损失部分提起民事诉讼的，应当予以审理。

28、关于当事人超时限举证、超时限提出有关申请的处理

被告在庭前、当庭提出初次答辩意见，或对原答辩意见作出实质性变更的，若原告要求重新收集证据，应当准许。

当事人超出举证期限提交的证据，若经合议庭评议，不审理该证据可能导致裁判明显不公的，可以组织当事人对该项证据进行质证。但应当为对方当事人保留收集相反证据、准备质证意见的合理期间。

当事人超出举证期限申请调查取证、证据保全、司法鉴定、增加或变更诉讼请求、提出反诉的，若经合议庭评议，不予准许可能导致裁判明显不公的，可以准许其请求。但应当为对方当事人保留重新收集证据、重新准备答辩意见的合理期间。

当事人提交证据、申请调查取证、申请证据保全、申请司法鉴定、增加或变更诉讼请求、提出反诉的最后时限，为一审程序最后一次法庭辩论终结前。

29、关于虚拟债务恶意诉讼的防范

针对债务关系简单、证据材料单薄、当事人主张一致或相近的大额债务纠纷案件，应当认真审查债务关系的形成过程。可以责令当事人提交证明债务关系形成过程的证据材料，必要时可依职权调查取证。

债务形成过程清楚可信、证据材料充分的案件，可依法判决支持债权人的诉讼请求。调解结案的，不宜采用以物抵债的处理方案。

债权债务关系缺乏充分证据支持的案件，应以证据不足为由驳回债权人的诉讼请求。当事人对主要案件事实和原告诉讼请求没有争议或争议不大的，可动员双方诉讼外自行和解。

30、关于离婚案件的缺席审理

审理离婚案件，对于传票送达到被告本人或其同住成年家属，经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可依法缺席审理并作出判决。

对于原告主张被告下落不明，要求公告送达的，应向被告的其他近亲属核实有关情况。确属被告下落不明的，可公告送达、缺席审理。

对于原告或被告的其他近亲属能够提供被告有效联络方式的，应设法送达到本人，不宜采用公告送达的方式。

31、关于历史遗留劳动争议的审理

因企业改制、下岗分流等政策性原因形成的群体性劳动争议，涉及面较广、政策性较强、敏感度较高。处理此类案件，必须紧紧依靠地方党委的领导和政府的支持，从大局着眼，以稳定为先，综合采取多种有效手段，力争平稳妥善地化解矛盾纠纷。

以上内容，供全省各级法院在民事审判工作中参考。如与法律、法规及最高人民法院司法解释相抵触，应以法律、法规及最高人民法院司法解释为准。如在审判实践中遇到新情况、新问题，请及时反馈到省法院民一庭。

二00九年五月十四日

第五篇：2008山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知

2008山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知

鲁高法【2008】243号

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院：

2008年8月27日—29日，省法院在威海市召开了全省民事审判工作座谈会。会议就部分民事案件审理中所涉及到的法律适用问题进行了研究讨论，对其中一些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，形成了会议纪要。现将《全省民事审判工作座谈会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中遇到的问题，请及时报告省法院。

二〇〇八年十二月二十三日 全省民事审判工作座谈会纪要

近年来，民事审判工作中的新情况、新问题层出不穷，热点、难点问题不断涌现，引起社会关注的案件不断增多，案件审理难度不断加大。特别是随着《物权法》、《劳动合同法》等新的民事法律法规以及最高人民法院相关司法解释的颁布实施，对提高民事审判法律适用的准确性提出了新的更高的要求，同时全省民事法官也面临着需要进一步转变审判理念，更新法律知识和提升法学理论水平等新的挑战。为贯彻落实全国法院指导人民调解工作座谈会、第二十二次全省法院工作会议和省法院党组理论学习中心组读书会的精神，强化“以当事人为本”的理念，“高快好省”地妥善审理好各类民事案件，提高全省各级人民法院民事法官的法律适用能力和水平，规范法律适用标准，促进司法公正，进一步开创全省民事审判工作的新局面。省法院于2008年8月27日—29日在威海市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、与省法院民一庭审判业务对口的民事审判庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。会上，省法院周玉华院长发表了重要书面讲话，李勇副院长作了重要讲话。会议以科学发展观为指导，围绕周玉华院长和李勇副院长的重要讲话精神，认真分析探讨了当前全省民事审判工作的特点和发展态势以及面临的主要形势，安排部署了当前和今后一个时期全省的民事审判工作，研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律适用问题。与会人员一致认为，这次会议统一了思想，坚定了理念，明确了任务，凝聚了力量，必将对全省民事审判工作实现新的发展、新的跨越起到重要的推动作用。会议就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

一、关于婚姻家庭案件中若干问题的处理问题

会议认为，婚姻家庭案件面广量大，收案总量占全部民事案件的三分之一，而且婚姻家庭案件的处理关系到我国和谐婚姻家庭关系的构建和社会的稳定，因此，各级人民法院必须高度重视婚姻家庭案件的审判工作。通过对婚姻家庭案件的及时公正处理，依法保护婚姻当事人的合法权益，促进和谐稳定的婚姻家庭关系的建立。2001年我国《婚姻法》修改后，最高人民法院先后出台了适用《婚姻法》的司法解释，对于规范和指导婚姻家庭案件的审理发挥了重要的作用，但随着形势的发展和《物权法》等相关民事法律的颁布实施，婚姻家庭案件中出现了许多新情况新问题，迫切需要加强婚姻家庭案件适用法律的研究，进一步规范婚姻家庭案件的审理。依据《婚姻法》、《物权法》等法律法规和最高人民法院司法解释规定的精神，结合我省民事审判工作实际，会议就审理婚姻家庭案件中的若干问题达成倾向性意见：

（一）关于返还彩礼纠纷的处理问题。要准确理解最高人民法院关于婚姻法适用司法解释的精神，将返还彩礼的范围主要限制在男女双方未结婚的情形下，对男女双方结婚时间比较短或者结婚后未同居生活的，要准确判定司法解释规定的“生活困难”的标准，即一方因彩礼的给付造成其生活绝对困难，不足以维持当地最基本生活水平的，可以有条件地支持一方请求返还彩礼的诉讼主张；对于男女结婚超过1年以上的，原则上不支持一方要求退还彩礼的诉讼请求。

（二）关于婚姻关系存续期间，夫妻一方可否请求分割共有财产的问题。该问题的处理涉及到《物权法》的适用问题，《物权法》第九十九条对共有财产的分割问题作出了明确规定。该规定在维持共同共有财产关系的基础上，突破了传统民法的共有理论，有条件地允许共同共有人在特殊情况下，即共有基础丧失或者有重大理由需要分割时可以分割共有财产。夫妻共同财产作为共同共有的典型形式，是否允许夫妻双方在婚姻关系存续期间予以分割，《婚姻法》未明确规定。共有基础丧失，即解除婚姻关系的情形下，应当允许当事人分割夫妻共同财产；对于《物权法》规定的共有人“有重大理由”请求分割共有财产的情形，法律未具体规定，尚需要立法或者司法解释加以明确，在此之前，对于婚姻关系存续期间一方或者双方以“重大理由”为事由请求分割夫妻共同财产的，不予支持。

对于夫妻双方约定财产分别所有的，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割财产的，人民法院原则上不予支持。

（三）关于成年子女请求父母支付抚养费应否支持的问题。随着我国社会生活水平的不断提高，教育费用也不断增加，成年子女特别是接受大学教育的成年子女的教育费、抚养费等费用相应地不断增长，单纯依靠子女自身的劳动收入很难完成学业，尤其是父母离异的，子女的教育费用更难以为继，由此产生了大量纠纷。以往审判实践中一般支持成年子女要求父母支付教育费的诉讼请求，但《婚姻法》修改后，将成年子女排除在“不能独立生活的子女”之外，因此，对于已经具有完全行为能力的成年子女请求父母支付教育费等费用的，原则上不予支持。

（四）关于婚姻关系存续期间购买的保险离婚时如何处理的问题。婚姻关系存续期间购买的保险种类比较复杂，有些具有分红性质，有些具有储蓄性质，有些具有消费性质，有的指定受益人，有的未指定受益人。处理该问题应当依据《婚姻法》、《保险法》等法律的规定，对于婚姻关系存续期间购买保险的行为，应视为一种处分夫妻共同财产的行为，离婚时只能对现有的夫妻共同财产予以分割。对具有人身性质的保险合同中的财产利益明确约定由受益人享有的，应当认定为受益人的个人财产，不宜作为夫妻共同财产分割；对具有分红、储蓄等财产性质的保险合同中的财产利益，应当作为夫妻共同财产加以分割；保险合同尚未到期的，可以另行处理。

（五）关于结婚登记有瑕疵的婚姻关系的处理问题。实践中违反《婚姻登记条例》的行为，如婚姻当事人未亲自到场，由他人代为办理登记；以他人的名义或者身份证办理结婚登记；一方以虚假身份领取结婚证，而并非婚姻当事人等等均是婚姻登记过程中存有瑕疵的行为。这些行为不属于《婚姻法》规定的无效婚姻或者可撤销婚姻的范围，因此，对因婚姻登记中的瑕疵引起的婚姻关系纠纷，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，应当告知当事人由婚姻登记机关予以处理。

（六）关于婚姻协议的效力认定问题。在婚姻关系存续期间，婚姻当事人达成的协议应当区别以下情形加以处理：一是婚姻当事人仅就财产分割和子女抚养达成协议的，属于以协议离婚作为附生效条件的协议，如果协议离婚不成，则应认定协议不生效。在离婚诉讼中，该协议不能作为人民法院处理财产分割和子女抚养问题的依据；二是婚姻当事人签订的以履行夫妻忠实义务为内容的协议，由此产生的纠纷，人民法院不予受理；三是以限制婚姻当事人一方的婚姻自由原则为内容的协议，应当认定为无效。

（七）关于判决不准离婚的案件，判决主文如何表述的问题。目前，离婚案件中，不准婚姻当事人离婚的判决主文的表述方式很不统一，审判实践中主要有两种表述方式：一种表述方式为“驳回原告的离婚请求”，另一种表述方式为“不准许当事人离婚”。对此，会议经研究认为，对于判决不准当事人离婚的案件，在判决主文中采纳“不准婚姻当事人离婚”的表述方式比较妥当，这是由离婚案件的特殊性决定的，因为离婚案件在第一次判决不准离婚后，在法律规定的期限内，当事人仍然可以向人民法院起诉离婚，如果第一次离婚诉讼采纳驳回诉讼请求的处理方式，则有违民事诉讼理论“一事不再理”的原则。

二、关于人身损害赔偿案件中若干问题的处理 会议认为，近年来，随着“以人为本”等社会文化价值理念的逐步提升，民事主体的权利意识日益增强，维护自身权利的自觉性日渐提高，特别是随着经济的发展和社会的进步，各种社会公害逐渐增多，进而增大了人身伤害的危险空间，导致人身损害赔偿案件越来越多，新情况新问题不断涌现。当前，人身损害赔偿案件的结构和类型已经发生了深刻变化，一般侵权损害赔偿案件的比例在下降，而各种特殊侵权案件、新类型侵权案件的比例逐年上升，特别是交通事故损害赔偿案件、医疗事故损害赔偿案件、物件损害赔偿案件、危险行为损害赔偿案件、环境污染损害赔偿案件等已经成为人身损害赔偿案件的主要类型。与此同时，诉讼请求的赔偿数额不断增长，动辄索赔上百万元的案件屡见不鲜，体现了赔偿由低额化向高额化发展的趋向；侵权损害赔偿案件所涉及的民事权利的范围不断扩展，由原来的生命权、健康权等扩展到隐私权、人格尊严权、人身自由权等权利；人身损害赔偿案件的诉讼主体呈现多元化，个人责任、自己责任逐步被团体责任、社会责任所取代。此外，人身损害赔偿案件的理论价值越来越凸显，体现了人身损害赔偿案件审判实践的发展对侵权责任法理论的推动作用。尽管最高人民法院陆续出台了若干关于人身损害赔偿案件适用法律的司法解释，但仍然无法解决当前审判实务中存在的一些法律适用问题，为此，与会人员对当前审理人身损害赔偿案件中存在的一些问题进行了充分讨论，形成比较一致的意见：

（一）关于安全保障义务人补充赔偿责任的裁判方法问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的安全保障义务人的补充赔偿责任是第三人介入侵权的情形下发生的。侵权人的直接赔偿责任与义务人的补充赔偿责任既非按份责任，亦非连带责任，更不能适用原因力理论来确定各自的赔偿责任份额。在安全保障义务人没有任何过错的情形下，不能判令义务人承担赔偿责任；在安全保障义务人具有过错的情形下，应当首先由侵权人承担直接赔偿责任，安全保障义务人在其过错范围内承担补充赔偿责任；安全保障义务人承担赔偿责任后，可以向侵权人追偿。

在具体处理时，侵权人不明确的，可以直接确列安全保障义务人为被告；侵权人明确的，可以确列侵权人和安全保障义务人为共同被告。在侵权人和安全保障义务人作为共同被告的情形下，在判令侵权人承担赔偿责任的同时，还应当在裁判文书中明确安全保障义务人承担补充赔偿责任的具体范围或者数额，并注明安全保障义务人享有追偿的权利。

（二）关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。根据最高人民法院《关于参照<医疗事故处理条例>审理医疗纠纷民事案件的通知》的精神, 《医疗事故处理条例》施行后，诉到法院的医疗事故损害赔偿纠纷,参照条例的有关规定办理,因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷,适用民法通则的规定，由此造成了医疗损害赔偿案件在法律适用上的“二元化”，但在实践中，与因医疗事故以外原因产生的医疗行为相比，医疗事故无论是在过错上还是在损害结果上，都更为严重。由于适用不同法律的差异，造成赔偿标准的差别比较大，显然对医疗事故的受害人是不公平的，不利于平衡医患之间的利益关系。为妥善解决赔偿标准上的不平衡问题，省法院审判委员会经研究认为，对于医疗事故损害赔偿纠纷，如果根据医疗事故处理条例计算的赔偿数额明显低于按照最高法院人身损害赔偿司法解释计算的数额的，可酌情提高赔偿数额，但最高不应超过最高人民法院人身损害赔偿司法解释所确定的范围和标准。

（三）关于医疗事故的鉴定问题。由于受到法律适用“二元化”的影响，实务中出现了患者要求医疗过错鉴定，而医疗机构要求医疗事故鉴定的冲突现象。这种情况下，根据《医疗事故处理条例》和最高人民法院司法解释的精神，应当坚持医疗事故鉴定优先的原则，支持医疗机构申请医疗事故鉴定的请求；对于经医疗事故鉴定不构成医疗事故的，可以根据患者的申请，进行医疗过错鉴定。

（四）关于交通事故认定书的效力问题。根据《道路交通安全法》的规定，公安交通管理部门出具交通事故认定书的行为不是具体行政行为，只是人民法院处理道路交通事故损害赔偿案件的重要证据之一，如当事人一方或者双方无相反的证据或者足以推翻其结论的理由，交通事故认定书应当成为人民法院认定案件事实的依据。当事人一方或者双方对交通事故认定书提出异议的，应当提供相关的证据或者说明理由，并承担结果意义上的举证责任。

（五）关于道路交通事故损害赔偿责任主体的确定原则问题。根据最高人民法院司法解释的精神，道路交通事故损害赔偿责任主体的确定原则仍以机动车运行支配和机动车运行利益归属为标准，凡是符合其中一个标准的均应当为确定承担赔偿责任的主体，但是否承担连带责任应当区别不同的情形加以判断。

（六）关于机动车买卖未办理过户手续情形下发生交通事故如何确定赔偿责任主体的问题。根据《物权法》的规定，机动车买卖未办理登记过户手续的，只要出卖人将标的物交付给买受人，便完成了《物权法》规定的动产物权变动，是否必须办理机动车的登记过户，既非机动车交易双方的强制性义务，亦非机动车所有权转移的标志，在此情形下发生交通事故的，应当由实际支配机动车辆的买受人承担道路交通事故损害赔偿责任。

依据《保险法》和国务院行政法规的规定，出卖人将机动车出卖给他人时，应当及时通知承保的保险公司，并办理保险关系的转移手续。据此规定，很多保险公司以投保人未及时通知保险人为抗辩事由拒绝承担交通事故的损害赔偿责任，对此，会议认为，出卖人已经为出卖机动车辆交纳道路交通事故强制责任保险的，即使没有办理保险关系的过户手续，在保险期限内亦不能免除承保的保险公司应当承担的限额赔偿责任。

（七）关于机动车挂靠经营情形下发生交通事故如何确定赔偿责任的问题。机动车挂靠经营的情形比较复杂，但都是法律所禁止的，目前审判实务中对机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故如何确定被挂靠人的损害赔偿责任存在较大的分歧，各地做法不一，《2005年全省民事审判工作座谈会纪要》依据最高人民法院内部批复的精神，规定被挂靠人在收益范围内承担赔偿责任。这样规定相对比较合理，但实践中不易操作，鉴于挂靠经营的不法性以及实务中的可操作性，对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上由挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任。

（八）关于交通事故强制责任保险的适用问题。道路交通事故强制责任保险属于一种法定险，根据《道路交通安全法》的规定，交通事故发生后，首先应当由承保的保险公司承担限额赔偿责任，因此，交通事故受害人交通事故直接责任人，保险公司应当作为共同被告参加诉讼。

对于保险公司承担的交通事故强制责任保险限额能够区分赔偿项目的，可以在裁判文书中明确加以区分，不能区分的，由保险公司在赔偿限额总额内承担责任。

（九）关于机动车一方自愿参加机动车商业性保险，应当如何处理的问题。依据《道路交通安全法》的规定，机动车一方在投保道路交通事故强制责任保险的同时，还可以依据《保险法》的规定选择参加商业性保险。对于机动车一方自愿投保的第三者责任保险，属于商业性保险的性质，发生道路交通事故的，按照保险合同的约定予以处理。

（十）关于在道路交通管理部门主持下达成的调解协议的效力问题。道路交通事故发生后，在道路交通管理部门主持下达成的调解协议，只要内容不违反法律的强制性规定，可以作为处理道路交通事故的裁判依据。

三、关于劳动争议、人事争议案件中若干问题的处理

会议认为，近年来，随着我国劳动制度改革的进一步深化，全国立法机关加大了劳动立法的力度和广度，2007年先后出台了《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《就业促进法》等劳动法律，从而使我国的劳动法制体系逐步完备。劳动立法的发展和完善给劳动争议案件的审判工作提出了一系列新任务、新要求，首先，劳动争议案件的收案数量呈现快速增长趋向，今年上半年，全省劳动争议案件收案数量比2007年同期增长了36%，远远超过其他民事案件的增长速度，给审判工作带来较大的压力；其次，新的法律规定如何在审判实务中贯彻落实也给劳动争议案件的审判工作提出了较大的挑战。根据形势发展的要求，会议强调，全省各级人民法院在劳动争议案件的审判工作中一定要认真贯彻落实好《劳动合同法》等法律的规定，牢固坚持“司法为民”的根本宗旨，切实贯彻好“公正司法，一心为民”的司法指导方针，尊重劳动者的劳动价值和权利，充分体现劳动法关于倾斜保护劳动者权益的立法指导思想，维护好劳动者的合法权益，特别是要注重发挥劳动争议案件审判的职能作用，把推动构建和谐的劳动关系，促进劳动力市场的健康发展作为审判工作的指导思想。依据《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》的规定，结合我省劳动争议案件审判工作实际，会议对劳动争议案件审理中的若干法律适用问题进行了讨论和研究，达成了倾向性意见：

（一）关于劳动法与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法等法律的适用问题。劳动法与劳动合同法等法律之间的关系，法律未明确规定。由于劳动合同法等没有明确规定将劳动法作为其立法依据，且劳动合同法等法律的制度设计和具体规定已经突破了劳动法的规定，因此，对于劳动法与劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、就业促进法等法律之间的关系，我们认为，属于一般法与特别法的关系，在审理劳动争议案件中，要按照特别法优于一般法、新法优于旧法的法律适用规则来具体适用和援引不同的法律。

（二）关于仲裁时效在劳动争议诉讼中的适用问题。《劳动争议调解仲裁法》突破了劳动法的规定，将当事人申请劳动争议仲裁的时效规定为一年，且规定了中止、中断的情形。仲裁时效作为一种特殊的时效制度，其与诉讼时效在性质上、法律后果上都是一致的，但劳动争议诉讼中是适用仲裁时效，还是适用《民法通则》规定的二年诉讼时效一直是实务中有争议的问题。对此，会议认为，劳动争议案件与其他民事案件相比，具有一定的特殊性。由于劳动关系的动态多变，需要劳动关系当事人在发生争议的情况下，尽快主张权利，因此，在劳动争议诉讼中适用《劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效更有利于维护劳动者的合法权益。

劳动者通过付出劳动获得的劳动报酬，是其维持本人及其家庭生存、发展的基本条件，必须加以特殊的司法保护，因此，对于劳动者在劳动关系存续期间向用人单位追索工资等劳动报酬引起的争议，不适用仲裁时效的规定。

在劳动争议诉讼中，人民法院不得主动审查当事人的诉讼请求是否超过仲裁时效并援引时效制度作出裁判，但当事人提出抗辩的除外。

（三）关于用人单位的就业歧视行为引发的纠纷如何受理的问题。用人单位的就业歧视行为违反了《劳动法》、《就业促进法》规定的平等就业原则，是侵害劳动者平等就业权的行为，劳动者依据《就业促进法》第六十二条的规定直接向人民法院起诉的，人民法院应告知当事人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请解决。当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的，人民法院应当受理，但范围仅限用人单位在招聘劳动者过程中的就业歧视所发生的纠纷；对于招用人员简章和招聘广告中的歧视内容所发生的争议，人民法院不宜受理。

（四）关于签订劳动合同发生的争议如何处理的问题。用人单位与劳动者签订劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，体现当事人双方的意思自治。因用人单位与劳动者签订劳动合同发生的争议，应当属于人民法院受理的劳动争议案件的范围。在具体处理中，对于劳动者请求与用人单位签订劳动合同，而用人单位不愿签订的，应当自用人单位实际用工之日双方形成劳动关系，并依据《劳动合同法》第八十二条规定判令用人单位承担惩罚性赔偿责任，而不宜强制裁判劳动者与用人单位签订劳动合同。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位自劳动用工之日起满一年不与劳动者签订劳动合同的，视为用人单位已与劳动者签订无固定期限的劳动合同，在此种情形下，劳动者请求用人单位承担《劳动合同法》第八十二条规定的赔偿责任的，原则上不予支持。

（五）关于国家机关、事业单位和社会团体与劳动者之间的关系认定问题。依据《劳动合同法》第二条的规定，国家机关、事业单位和社会团体等用人单位无论与其聘用的劳动者是否签订书面劳动合同，都视为建立劳动关系，《2005年全省民事审判工作会议纪要》中关于国家机关、事业单位和社会团体与其招聘的劳动者未签订劳动合同视为雇佣关系的意见不再适用。国家机关与其聘任制公务员之间的争议，依照《公务员法》的规定属于人事争议的范围；事业单位与其聘用制工作人员之间的争议，也属于人事争议的范围。

（六）关于用人单位和劳动者签订劳动合同时未履行告知义务和说明义务是否影响劳动合同效力的问题。根据《劳动合同法》第八条的规定，用人单位在招用劳动者时应当履行如实告知义务，劳动者也应当履行相关的说明义务，对用人单位与劳动者未履行上述义务的，原则上不确认劳动合同无效，但用人单位和劳动者在签订劳动合同时，有证据证明具有主观上隐瞒、欺骗对方的故意，则可依据《劳动合同法》第二十六条的规定认定构成欺诈，确认劳动合同无效。

用人单位未如实履行告知义务的，劳动者可以请求解除劳动合同，并可以要求用人单位支付经济补偿金。

（七）关于法律规定的支付令失效后如何处理的问题。《劳动争议调解仲裁法》第十六条和《劳动合同法》第三十条分别将《民事诉讼法》规定的支付令程序引入到劳动争议案件的处理中，这对于保证劳动争议调解协议的完全履行和保障劳动者及时获得劳动报酬的权利具有重要的程序价值，但支付令失效后，如何确定劳动争议处理程序，两法未明确规定，对此，会议认为，对于当事人双方在劳动争议调解组织主持下达成调解协议，一方当事人不履行的，另一方当事人可以依法向人民法院申请支付令，支付令失效的，人民法院可以直接受理。审理中经审查，调解协议不存在无效情形的，可以作为人民法院裁判的依据；对于劳动者向人民法院申请支付令请求用人单位支付拖欠的劳动报酬的，支付令失效后，该纠纷仍应按照先裁后审的处理机制加以解决。

（八）关于用人单位和劳动者对劳动争议终局裁决不服分别向人民法院起诉如何处理的问题。《劳动争议调解仲裁法》第四十八、四十九条对劳动者和用人单位不服劳动争议仲裁委员会作出的仲裁裁决的，设计了两种不同的救济途径，即劳动者在法定期限内向人民法院起诉和用人单位在法定期限内申请人民法院撤销仲裁裁决。由于法律规定的受理法院不同，势必造成同一案件在诉讼程序上的冲突。对于劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁裁决，分别向人民法院起诉或者申请撤销仲裁裁决的，应当区别以下情形加以处理：对于劳动者和用人单位先后向人民法院起诉或者申请撤销仲裁的，应由先受理的人民法院进行审理，后受理的人民法院应当不予受理；对于劳动者和用人单位同时向人民法院起诉或者撤销仲裁的，人民法院已经分别立案的，应先中止劳动者起诉的案件，待用人单位申请撤销仲裁裁决的案件终结后再行审理。

（九）关于用人单位违法解除或者终止劳动合同的，经济补偿金和赔偿金是否同时并用的问题。根据《劳动合同法》第四十八条和八十七条的规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的，人民法院应当予以支持；劳动者不要求继续履行劳动合同的，可以判令用人单位向劳动者支付赔偿金，赔偿的标准为经济补偿金的二倍。用人单位承担赔偿责任的，不再支付经济补偿金。

（十）关于劳动过程中发生的伤害事故未经工伤认定的，如何适用法律的问题。实践中，一些工伤事故发生后，用人单位和工伤劳动者及其近亲属在法定期限未及时申报工伤造成工伤不能确认，或者申报工伤后未被劳动行政主管部门认定，这种情形下，人民法院在民事诉讼中不能对工伤作出认定，也无权委托劳动行政主管部门进行工伤认定，因此，不能适用国务院《工伤保险条例》予以处理，可以按照一般人身损害赔偿案件予以处理。

（十一）关于劳动争议仲裁机构在法定期限内未受理或者未裁决的案件如何受理的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十九、四十三条的规定，劳动争议仲裁委员会在收到仲裁申请5日内或者受理仲裁申请45日内应当及时受理或者作出裁决，在法定期限内，劳动争议仲裁委员会未依法受理或者作出裁决的，当事人可以就该劳动争议事项向人民法院起诉。据此，当事人向人民法院起诉的，人民法院应当受理，但当事人必须提供相关的证据证明劳动争议仲裁委员会在法定期限内未及时受理或者作出裁决的事实。

（十二）关于人事争议案件如何适用法律的问题。目前，人事争议案件不论在实体还是在程序上都缺乏明确具体的法律规定，给人民法院审理人事争议案件带来一定的难度。由于人事争议案件与劳动争议案件在纠纷性质、解决机制和处理程序上具有较大的一致性，因此，我们认为，审理人事争议案件的程序可以适用《劳动争议调解仲裁法》的有关规定，2007年中共中央组织部、人事部、解放军总政治部颁发的《人事争议处理规定》（国人部发【2007】109号）是人事争议仲裁工作的程序性规定，可以作为人民法院处理人事争议案件程序的参照。

在事业单位改革过程中，因事业单位聘用制人员与单位发生的争议可以适用国务院办公厅《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》（国办发【2002】35号）的规定加以处理。该意见没有规定的，适用《劳动合同法》的有关规定。

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四、关于建设工程施工合同纠纷案件中若干问题的处理 会议认为，近年来，随着我省基础设施建设的加快发展，建筑市场和建筑行业发展迅速，已经成为我省国民经济的新的增长点，但同时由于建筑市场的卖方地位，使建筑市场供需矛盾仍然非常突出，建设单位违规发包建设工程，建筑施工企业违法分包、转包建设工程的现象普遍存在。尤其是建筑施工企业随意拖欠农民工工资，损害农民工合法权益的现象更为严重，导致建设工程施工合同纠纷越来越多，处理难度越来越大。为依法公正审理好建设工程施工合同纠纷案件，促进建筑市场的健康发展，维护广大农民工的合法权益，结合我省民事审判工作实际，现就审理建设工程施工合同纠纷案件中遇到的有关法律适用问题提出如下指导意见。

（一）关于建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效应当如何把握的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据《合同法》五十二条的规定认定无效。这里规定的“应当招标的建设工程”的范围应当依据《招标投标法》第三条的规定，并参照原国家计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和原建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定，主要审查项目用途和资金来源等因素，否则不宜轻易认定建设工程施工合同无效。

根据《招标投标法》第五章规定的中标无效的六种情形，由于中标通知书对当事人双方具有法律约束力，因此，中标无效的，建设工程施工合同自然无效。

（二）关于建设工程施工合同纠纷案件中结算依据的认定问题。一是关于建设部制定的建设施工合同格式文本通用条款第33条第3款规定的理解问题。该条款规定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。最高人民法院《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，是否认可竣工结算文件的复函》（【2005】民一他字第23号），对此进行了明确。根据该解释精神，只有当事人之间明确约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定的期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件的，才可以将承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算的依据。二是对建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条的适用问题。该条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明确约定的，可认为约定期限均为28天。因建设部的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》只是部颁规章，且工程结算关系到发包方与承包方重大权益，因此，该规定不宜作为人民法院审理建设工程结算纠纷的依据。

（三）关于建设工程竣工验收合格标准的确定问题。根据2000年1月10日国务院发布的《建设工程质量管理条例》的规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日15日内向当地建设行政主管部门备案，质量监督机构不再承担代表政府直接参与建设工程检验的职责。该规定标志着我国传统的由质量监督机构代表政府负责组织建设工程竣工验收的制度已经废止，确立了由建设单位组织建设工程的竣工验收以及建设行政主管部门对建设工程质量实行备案的制度。实务中，建设单位在收到施工单位的工程竣工报告后，应当组织勘察、设计、施工、监理等单位共同对建设工程的质量进行验收，并形成由各单位签署的工程竣工验收意见。工程竣工验收合格后，建设单位应当及时提出工程竣工验收报告，并在法定期限内向建设行政主管部门备案，备案部门在规划、消防、环保等部门出具许可文件后出具《单位工程竣工验收证明书》。依据目前我国建设工程竣工验收法律制度的规定，涉及建设工程竣工验收争议的，应当以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。

对于建设单位拖延竣工验收的，可以参照《建设工程施工合同（示范文本）》32.3的规定予以处理，即发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收已被认可。

（四）关于家庭居室装饰装修合同如何适用法律的问题。近年来，随着人们物质生活水平的不断提升，对改善家庭居室环境的需求越来越高，由此因家庭居室装饰装修引发的纠纷逐年攀升，但此类纠纷如何适用法律一直是我国立法中的空白。所谓家庭居室装饰装修是指居民为改善自己的居住环境，自行或者委托他人对居住的房屋进行修饰处理的工程建设活动。家庭居室装饰装修活动不属于《建筑法》的调整范围，对于家庭居室装饰装修合同引起的纠纷应当依据《合同法》有关承揽合同的规定，并参照建设部2002年3月5日发布的《住宅室内装饰装修管理办法》予以处理。

（五）关于建设工程施工合同示范文本的适用问题。为了规范建设工程施工活动，我国国家有关部门先后制定了建设工程施工合同示范文本等多项格式合同文本，这些文本一般由协议书、通用条款、专用条款三部分内容组成，其中通用条款既是国家为加强建筑行业的行政管理而制定的规范，也是建筑行业中众多交易习惯的总结和体现，是建设工程施工合同必不可少的条件。实践中，应当注重对建筑行业交易习惯的运用，对当事人采用示范文本签订合同的，在协议书没有明确约定的情形下，可以采纳通用条款确定当事人的权利义务。

五、关于农村土地承包纠纷案件中若干问题的处理

会议认为，在我国农村，实行统分结合的土地承包经营责任制，保持农村土地承包关系的长期稳定，促进土地承包经营权的依法流转，是党和国家促进农村改革和发展的既定政策。《物权法》、《农村土地承包法》将该政策法律化、制度化，进一步明确了土地承包经营权的物权属性，为维护农村广大土地承包经营户的合法权益提供了坚实的法律保障。人民法院要加强对我国农村土地政策的研究和学习，特别学习贯彻落实好党的十七届三中全会精神，充分发挥好审判职能作用，依法妥善处理好涉及“三农”的各类纠纷案件，全力维护好广大农民的土地承包经营权益，保障党和国家的“三农”政策的有效实施。根据《物权法》、《农村土地承包法》及最高人民法院司法解释的规定，结合我省实际，会议就当前审理农村土地承包纠纷案件中的有关法律适用问题进行了研讨，达成了一致意见：

（一）关于农村集体经济组织（发包人）在法律规定的承包期内全部调整家庭承包地引发的纠纷应否受理的问题。根据《物权法》、《农村土地承包法》和我国农村土地承包相关政策的规定，在法律规定的承包期内，实行“增人不增地，减人不减地”的原则，旨在于长期稳定农村的土地承包关系，维护我国农村现行的土地承包经营制度。但在承包期内，集体经济组织改变原有的土地承包经营秩序，重新调整发包土地的现象仍比较普遍，由此产生的纠纷人民法院不予受理。

（二）关于农村土地承包合同与土地承包经营权证书不一致的情形下如何处理的问题。根据《物权法》的规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包合同而创设的，且不采纳登记生效主义，土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。

（三）关于农村集体土地征收补偿费用分配纠纷的受理问题。根据《物权法》第四十二条和最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，对农村集体土地征收补偿费用的分配问题，应当属于农村集体经济组织成员自治的范畴，即集体经济组织成员对集体土地征收补偿费用是否分配，以及如何分配具有自主决定的权利。如果集体经济组织成员之间没有达成土地补偿费用分配方案的，集体经济组织成员要求对土地补偿费用进行分配的，人民法院不予受理；如果集体经济组织就集体土地征收补偿费用的分配形成了方案，集体经济组织成员请求分配补偿费用向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件予以受理。

对于集体经济组织成员资格的确认问题，应当属于立法解决的问题，集体经济组织成员就成员资格问题向人民法院起诉的，人民法院不予受理。

六、关于房地产案件和《物权法》适用中若干问题的处理

会议认为，《物权法》作为我国调整平等主体之间财产关系的重要法律，对于维护市场交易安全和民事主体的财产权利具有非常重要的意义。全省各级人民法院都要认真学习《物权法》的立法精神和具体规定，加强《物权法》适用的研究，及时调整审判思路，将《物权法》的各项规定落实到审判工作中去。正确审理好房地产案件不仅关系到房地产市场秩序，同时也关系到社会稳定。在当前房地产市场受到金融危机影响的情况下，审理房地产案件更要注重法律效果和社会效果的有机结合，以裁判手段保障房地产市场的健康发展，维护房地产市场的正常秩序。根据《物权法》的规定和当前房地产市场的实际情况，会议对房地产案件处理中的有关问题达成一些倾向性意见。

（一）关于房地产合同效力的认定问题。鼓励交易，维护交易安全是合同法、物权法的重要精神，实践中要谨慎正确地认定房地产合同的效力，防止出现阻碍合法交易的后果。一是根据最高人民法院关于适用合同法司法解释的规定，人民法院只能依据法律和行政法规来认定合同效力，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同效力的依据。如果违反地方性法规或者部门规章将导致损害社会公共利益的，可以根据《合同法》第五十二条第（四）项的规定，以损害社会公共利益为由确认合同无效；二是只要违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。根据最高人民法院近几年颁布的几个司法解释的精神，强制性规定包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范，此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并否认该行为在民法上的效力。效力性规范规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范，此类规范旨在否定其在民法上的效力，因此，只要违反效力性的强制性规范的，才应当认定房地产合同无效；三是根据《物权法》关于债权效力与物权效力相区分的原则，根据该原则，房地产合同效力的认定要依据合同法的规定，而房地产的物权变动则受物权法的规制，房地产合同的效力不受房地产变动要件的影响。

（二）关于房地产合同中违约金制度的适用问题。房地产合同中适用违约金的情形比较多，但审判实践中对于违约金的性质、违约金过高的主张方式、判断标准以及如何调整等问题认识不一。《合同法》第一百一十四条等规定已经确定违约金具有补偿和惩罚的双重性质，但以赔偿守约方的损失为主要功能，而非严厉惩罚违约方。由于支付违约金是违约方承担民事责任的主要方式之一，因此对数额过高的违约金条款，人民法院可以根据当事人的请求适当进行调整，对于当事人未提出调整违约金请求的，人民法院不得主动援引合同法的规定干预合同的明确约定；关于当事人申请调整违约金的方式问题，人民法院对当事人主张的方式不宜苛刻要求，当事人可以通过反诉的方式提出，也可以通过抗辩的方式主张，均可视为当事人提出申请；关于违约金过高的认定标准问题，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，由人民法院根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。

（三）关于城镇居民购买农村村民私有房屋和“小产权房”的效力问题。宅基地使用权是我国农村集体经济组织成员享有的一项用益物权，与物权人特定的身份具有密切的联系。对于建立于集体所有土地之上的宅基地使用权的买卖问题，我国法律包括物权法均没有明确规定，因此应当适用国家有关政策的规定进行裁判。国务院办公厅1999年5月6日发布的《关于加强土地转让管理，严禁炒卖土地的通知》第二条第2款规定，“农村的住宅不得向城市居民出售”；2004年12月24日国务院在《关于深化改革严格土地管理的规定》中再次强调，“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地”。法律也明确规定禁止农村宅基地随意转让和抵押，可见，国家现行政策明确规定禁止城镇居民在农村购买宅基地或者地上建筑物，因此，人民法院应当按照《2005年全省民事审判工作座谈会纪要》的意见，据此认定城镇居民与农村居民之间签订的房屋或者宅基地的买卖合同为无效合同，不支持城镇居民要求在农村购买宅基地或者房屋的诉讼请求。

对于本集体经济组织之外的其他集体经济组织成员购买农村居民宅基地和住宅的，应当如何处理，法律未明确规定。由于农村宅基地具有极强的福利和保障性质，且是本集体经济组织成员无偿取得的，由此，取得宅基地使用权的主体应当限于本集体经济组织成员，否则将会扰乱现行的集体土地管理秩序和农村经济管理体制，因此，对本集体经济组织之外的村民购买本集体经济组织成员的宅基地和房屋的，原则上也应当确认为无效。

对于农村集体经济组织自行开发的“小产权房”的买卖问题，按照我国现行房地产管理法规的规定，我国集体所有的土地在未办理国家征收手续转为国有土地之前，禁止进入房地产市场，由此，集体经济组织开发“小产权房”的行为是不受法律保护的，买卖“小产权房”合同实质上变相买卖农村宅基地，也不可能办理物权变动手续，因此，“小产权房”的买卖合同也应当认定为无效。

（四）关于涉及房改政策的房屋买卖合同应否受理的问题。我国住房制度改革是一项政策性强、涉及面广的系统工程，涉及房改政策的房屋买卖合同纠纷是否由人民法院受理，应当结合当事人提出的诉讼请求作出判断。如果当事人争议的核心和焦点是房改房的买卖问题，属于平等主体之间的民事权益之争，处理时涉及房改政策的，人民法院应当受理；如果当事人争议的核心和焦点在于是否适用房改政策或者如何适用房改政策，则不属于民事权益之争，不符合《民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，人民法院不作为民事案件受理。

（五）关于商品房买卖合同中的买受人请求出卖人办理物权变动手续是否适用诉讼时效的问题。在商品房买卖中，如果出卖人已经将商品房实际交付给买受人，买受人亦实现了对商品房的占有，此时买受人请求出卖人转移房屋所有权、办理商品房产权登记手续的请求权具有物权属性，依据《物权法》的规定不适用《民法通则》关于诉讼时效的规定。

（六）关于承租人优先购买权的性质和效力问题。传统审判实践中，承租人的优先购买权被视为一种准物权性质的民事权利，具有物权效力的表象，对于出租人侵害承租人的优先购买权出卖租赁房屋的，人民法院一般会根据承租人的请求确认出租人与第三人之间的房屋买卖合同无效。《物权法》实施后，根据物权法定原则，承租人的优先购买权没有被规定为一种物权，而是一种债权，也就不具有对抗第三人的效力，因此，出租人违反优先购买权的规定而将租赁房屋出卖给第三人的，承租人与第三人之间的房屋买卖合同只要不违反法律的强制性规定，不宜确认为无效。对于承租人的权利可以通过“买卖不破租赁”的规则加以保护；对于出租人违反《合同法》第二百三十条的规定，没有在出卖之前的合理期限内通知承租人的，出租人应当承担合同法上的责任。

（七）关于《城市房地产管理法》第三十七、三十八条规定的适用问题。《城市房地产管理法》第三十八条规定了以出让方式取得土地使用权转让的具体条件，该条件是行政管理部门对不符合规定条件的土地在办理土地使用权权属变更登记问题上作出的具有行政管理性质的规范，而非针对土地使用权转让合同的效力性规范和强制性规定，因此，依据《物权法》关于不动产物权变动的区分原则，对不符合《城市房地产管理法》第三十七、三十八条规定的转让条件的国有土地使用权转让合同不宜确认无效；对于签订合同时转让方没有取得国有土地使用权证书的，属于效力待定合同，如果起诉前以出让方式取得的土地使用权证书的，或者以划拨方式取得的国有土地使用权经有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效；对于转让方是否已经交纳或全部交纳了土地出让金的，则属于土地管理部门与转让方之间的法律关系，不影响转让合同的效力。

（八）关于《物权法》规定的异议登记和登记机构赔偿诉讼应否受理的问题。我国《物权法》明确规定建立统一的不动产登记制度，在法律、行政法规对不动产统一登记的范围、登记机构和登记办法作出规定前，按照现行的法律规定，不动产物权变动的登记仍是行政管理部门的法定职责，在最高人民法院司法解释没有明确规定的情况下，人民法院不宜将异议登记和登记机构赔偿引起的诉讼作为民事案件受理。

（九）关于征收案件的受理问题。根据《物权法》第四十二条的规定，因征收行为引起的纠纷如何受理的问题应当区分不同情形：一是当事人之间具有书面征地补偿合同或者拆迁补偿合同，合同中对支付征地补偿或者拆迁补偿的数额有明确约定，被征收个人或者被拆迁人请求征收人或者拆迁人履行补偿合同的，此种情形下属于平等主体之间的民事权益争议，应当作为民事案件受理，但如果补偿合同一方的主体是政府的，不应作为民事案件受理；二是当事人之间没有签订书面补偿合同，被征收人或者被拆迁人请求征收人或者拆迁人支付补偿费用，或者增加补偿数额，或者请求安排社会保障费用的，此种情形下，被征收人或者被拆迁人与征收人或者拆迁人之间没有发生民事权利义务关系，不应作为民事案件受理。

（十）关于业主撤销权的行使问题。《物权法》第七十八条规定：“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”物权法一方面规定了物业小区管理的基本形式，明确了业主大会或者业主委员会的决定对住宅小区全体业主具有约束力，同时又设计了业主权益受到损害时可以撤销业主大会或者业主委员会决定的诉讼制度。人民法院受理业主撤销权纠纷，应当审查业主的身份，将行使撤销权的业主应当限定在住宅小区内的房屋所有权人，其他的房屋使用人不能行使业主撤销权；人民法院对业主的申请仅仅作出是否撤销的裁判，不应涉及其他问题。

七、其他问题

（一）关于诚实信用原则的适用问题。诚实信用原则是民法特别是债法中的“帝王规则”，对于民事审判实践具有统率作用。民法通则从基本法的角度规定了诚实信用原则，要求民事主体从事民事活动时，要以诚实守信，以善意的方式履行法定和约定的义务，不得滥用权利及规避法律或者合同规定的义务。诚实信用也是构建和谐社会的基本要求。当前，一些民事主体违反诚实信用原则，不守合同、不重信用、见利忘义的情况还比较多，特别是在债权债务领域，信用低下，欠债不还，把经营风险转嫁给国家或者他人；有的违约方恶意主张合同无效，损害守约方利益。因此，人民法院要充分适用诚实信用原则，以裁判手段制裁不守信用一方，保护诚实守信一方。对于以自己不履行合同的约定义务，违背诚信原则反而主张合同无效的，要认真分析其是否属于恶意抗辩，不能草率支持。裁判结果不能让失信者在经济上占任何便宜。在具体案件中，如果适用某一条款的结果可能会使不守信用者获取不正当利益，就应考虑所适用法律的价值取向，是否存在两种解释，或采用体系解释方法、利益衡量方法，做有利于诚实守信方的解释，保护其合法利益。

（二）关于正确处理法律与国家政策的关系问题。民法通则第六条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此，我们审理的民事案件如果法律没有明确规定而国家政策有规定的，应当适用国家政策进行裁判，而不能根据法官个人理解自由裁量。

（三）关于法律规定的“国家利益、集体利益和社会公共利益”的理解问题。我国现行法律均规定，民事主体从事损害国家利益、集体利益和社会公共利益的民事行为是无效的，但法律未对国家利益、集体利益和社会公共利益的内涵给予明确的界定，导致审判实践中对国家利益、集体利益和社会公共利益的理解经常出现分歧。对此，实践中要正确理解和把握法律关于国家利益、集体利益和社会公共利益规定的立法精神，根据民事主体民事行为的性质和后果，准确判断民事行为是否损害了国家利益、集体利益和社会公共利益，不能把某些国有企业的利益、银行的利益、某些国家机关的利益简单地等同于国家利益，也不能把集体经济组织的利益片面理解为集体利益、而违反社会公共利益的本意主要是指违反社会公共秩序和善良风俗。

（四）关于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》适用中的有关问题。一是关于当事人举证责任与人民法院调查收集证据的关系问题。在以当事人主义为基本机理的现代民事诉讼制度中，奉行“谁主张，谁举证”，强化当事人的举证责任，这是证据提出的基本前提和规则，但这并不意味着人民法院要弱化依职权调查收集证据的职责，特别在目前当事人举证能力仍比较薄弱的现实情况下，人民法院更要正确、全面理解民事诉讼法和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“《证据规定》”）的有关规定，深刻理解和把握法律真实和客观真实的关系，依法根据当事人的申请或者依职权行使调查取证收集证据的职权，尽可能使裁判结果实现公平、公正的法律目的和社会效果。二是关于证据失权的问题。证据失权事关当事人根本诉讼利益。最高人们法院《关于民事诉讼证据的若干规定》就证据失权问题作出规定的本意就是约束那些有条件、有能力但却不诚信举证的当事人，而决不能把这一规定变成损害当事人合法权益，尤其是坑害弱势群体的工具。针对目前人民群众证据意识还不高，举证能力还不强的客观现实，我们要从《证据规定》的相关条文中整体把握证据失权问题。考虑到当事人在举证期限内提交证据确有困难的情形，《证据规定》第三十六条对延期举证问题进行了规定，同时对经人民法院准许延期举证但因客观原因未能在准许期限内提交证据材料，而不审理该证据有可能导致明显不公的，证据规定第十三条第二款又规定当事人在举证期限届满后提交的证据，可以视为新证据。对这一类证据，应排除《证据规定》第三十四条第二款的适用，人民法院应根据《证据规定》第四十五条规定，通知对方当事人在合理期限内提出意见或举证。此外，《证据规定》第四十一条和四十四条对民诉法第一百二十五条第一款、第一百七十九条第一款第（一）项规定的“新的证据”进行了解释，《证据规定》第三条、第七条等还对人民法院的举证指导以及特殊情形下的举证责任分配问题作了规定。因此，我们要对证据失权问题结合证据规定的有关条文进行全面理解和把握，提高整体适用、正确适用《证据规定》的意识和水平，切不可绝对理解和机械适用。

（五）关于民间借贷的利息处理问题。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第124条规定：“借款双方因利率发生争议，如果约定不明，又不能证明的，可以比照银行同类贷款利率计息。”而《合同法》二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”司法解释与合同法对民间借贷利息不同的规定，反映了我国在民间借贷立法政策上的变化。按照高位阶法优于低位阶法、新法优于旧法的法律适用规则，处理民间借贷纠纷涉及利息支付问题的，应当依据《合同法》的规定，即自然人之间在借款合同中明确约定利息支付标准的，从其约定，但不得高于银行同期贷款利率的四倍；自然人之间在借款合同中没有明确约定利息支付标准的，不支持出借人要求借款人支付利息的诉讼请求；出借人预先在借款本金中扣除利息的，应当按照实际借款金额计付利息；借款人提前偿还出借人借款的，应当允许，借款利息应当按照实际借款期限计算。

山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知

鲁高法〔2005〕201号

全省各中级人民法院、济南铁路运输中级法院：

2005年8月21日—23日，省法院在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。会议就部分民事案件审理中所涉及的法律问题进行了研究讨论，对一些民事案件的法律适用标准形成了基本共识。现将《全省民事审判工作座谈会纪要》印发给你们，请参照执行。执行中有什么问题，请及时报告省法院。

二○○五年十一月二十三日

全省民事审判工作座谈会纪要

为在全省民事审判工作中深入开展“规范司法行为，促进司法公正”专项整改活动，加强民事审判的规范化建设，促进司法公正，树立司法权威，省法院于2005年8月21日—23日在龙口市召开了全省民事审判工作座谈会。全省各中级人民法院分管民事审判工作的副院长、民一庭庭长、其他与省院民一庭业务对口的民庭庭长、部分基层人民法院的院长参加了这次会议。与会人员认真分析探讨了当前全省民事案件的特点和发展态势，研究讨论了部分民事案件审理中所涉及的法律问题，就某些民事案件的法律适用标准达成了基本共识，现就有关问题纪要如下：

一、关于劳动争议案件的处理问题。

会议认为，近年来，随着我省经济社会的全面发展和现代企业制度的逐步建立，出现了多种经济成分和多种经营方式并存的局面，劳动关系从单一化走向多元化，增大了劳资关系的比例。在市场经济条件下，随着农村剩余劳动力逐渐向非农产业和城镇转移、企业投资主体多元化和企业自主权扩大、国有和城镇集体企业富余劳动力的下岗安置以及劳动用工、工资、保险制度的重大改革，企业的劳动关系由过去的政府行为转变为企业行为，从而引发了大量的劳动争议纠纷，而且与过去相比劳动争议案件出现了集中性、对抗性、群体性和社会性的特点。特别当前一些用人单位无故拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金，忽视职工的劳动条件和劳动安全保护，随意损害劳动者的合法权益，以至引发恶性安全事故和职工群体性事件，因此，当前劳动争议案件已经成为影响社会稳定和引发当事人上访的重要因素，也成为了我省民事审判工作中的焦点和难点问题。会议要求在劳动争议案件的审判中，要切实落实好“司法为民”的根本宗旨，贯彻好“公正司法，一心为民”的司法指导方针，尊重劳动者的价值和劳动权利，突出把维护劳动者的利益放在首位。特别要充分发挥民事审判保护人民利益，促进我国社会文明、进步、协调发展的职能作用，积极促进劳动关系的和谐发展，促进劳动力市场的发育和完善。会议就当前劳动争议案件审理中存在的一些问题进行了研究，达成了倾向性意见。

（一）因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷的处理问题。因国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠工资及社会保险费等劳动争议纠纷，形成原因比较复杂，政策性比较强，而且多数案件具有群体性的特点，并涉及到在社会主义市场经济条件下建立现代企业制度与依法保护劳动者合法权益的关系，一旦处理不好就会影响国家改革开放的大局和社会的稳定。根据2000年最高人民法院召开的全国民事审判工作会议和2003年全国民事审判工作座谈会的精神，这些案件多数是在企业制度改革和劳动用工制度改革过程中出现的特殊现象，不是劳动者与用人单位在履行劳动合同中出现的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，人民法院不宜以劳动争议案件立案受理。根据上述两个会议的精神，我省法院近几年来对这几类劳动争议纠纷，一般都没有受理，但各地法院掌握的不统一，有些法院对个别企业在改制中出现的个案劳动争议则予以受理，还有的法院在当地党委政府的要求和支持下也受理了部分整体拖欠职工工资、社会保险金、经济补偿金的劳动争议案件，一些法院还采取将群体性纠纷分解成个案的办法受理了类似的案件，而且取得了比较好的社会效果。鉴于目前最高人民法院尚未有新的规定和精神，对此会议达成的倾向性意见是对国有企业改制引发的职工下岗、整体拖欠职工工资及社会保险费等劳动争议纠纷，仍坚持原来的规定和过去的做法，一般带有群体性的纠纷，特别是企业改制中涉及到的历史遗留问题，原则上不予受理。

（二）因用人单位拖欠社会保险费用引发纠纷的处理问题。会议认为，根据《劳动法》和国务院《社会保险费征缴暂行条例》的规定，按时足额缴纳各种社会保险费用既是用人单位的法定义务，也是法律法规赋予劳动行政部门、税务机构的法定职责，因此，已经参加社会保险统筹的用人单位如果不能按时足额给劳动者缴纳社会保险费用，应由税务机构或者劳动行政部门设立的社会保险经办机构负责征收，这属于行政管理行为，由此产生的争议，应属于行政复议或者行政诉讼的范围，所以凡是用人单位应当依法参加社会保险统筹的，无论劳动者起诉用人单位要求缴纳社会保险费用，还是起诉社会保险经办机构要求发放社会保险金，均不属于劳动争议案件，劳动者可以向当地劳动行政主管部门申请解决。对于用人单位没有参加社会保险统筹的，仍然属于劳动关系双方在履行劳动合同关系中发生的劳动争议，法院可以受理，但根据目前我国社会保险的管理体制，用人单位必须整体参加社会保险统筹，社会保险机构不允许劳动者个人开立帐户，法院在判决中也无法确定社会保险费的缴纳数额，这就造成法院对社会保险费的案件难以执行，因此这类案件目前以暂不受理为宜。

（三）关于《劳动法》规定的“60日”的理解和适用问题。关于《劳动法》规定的60日申请仲裁期限如何在诉讼中适用的问题，一直在司法实践中存在很大争论。这种不同的认识直接影响了审判执法的标准，导致在审判实务中对同一事实，适用法律产生很大差别，出现不同的审理结果。根据法律规定，结合当前审判实践，会议认为，《劳动法》规定的申请劳动争议仲裁期限的性质，应是一种除斥期间，是劳动关系双方当事人申请仲裁的期限。将《劳动法》规定的“60日”理解为诉讼时效缺乏法律依据。人民法院在审理当事人的请求超过60日的案件时要准确理解《劳动法》的立法精神，不能简单地认为只要超过60日就驳回诉讼请求，而要根据不同性质的劳动争议纠纷确定不同的“劳动争议发生之日”。特别对劳动者追索工资等劳动报酬引发的一些纠纷，在追索时限上必须从宽掌握。如果用人单位明示拒绝支付劳动报酬，或承诺另行支付劳动报酬的期限已经届满，或劳动者追索劳动报酬被拒绝的，一般可以视为争议已经发生，劳动者应在劳动法规定的60天期限内申请劳动仲裁；如果用人单位未明示拒绝支付劳动报酬，或者承认拖欠劳动报酬，但未明确偿付时间的，争议发生时间可以从劳动者追索之日起算。

（四）关于用人单位支付经济补偿金纠纷的处理问题。当前，有的用人单位违反劳动法规定，随意解除劳动合同而不支付经济补偿金或者在劳动合同中约定高额违约金，限制劳动者的自由就业权利。会议认为，对于这类案件，人民法院要积极受理，通过公正裁判，维护合法的劳动合同关系，制止用人单位的违法行为。对解除劳动合同的，除因劳动者过失性解除的外，用人单位均应按照《劳动法》的规定支付经济补偿金，拒不支付的还要支持劳动者请求的额外经济补偿金。关于终止劳动合同后是否支付经济补偿金的问题比较复杂。前几年，由于我省地方性法规中明确规定终止劳动合同后，用人单位应支付给劳动者经济补偿金，所以，对劳动者的请求一般予以支持，但该文件已经废止。国家现行法律也没有终止劳动合同后可以支付经济补偿金的规定。因此，终止劳动合同后，用人单位支付经济补偿金已经缺乏法律依据。鉴于当前劳动法实施的实际情况，从保护劳动者的利益出发，省院于今年的6月份下发了《关于劳动合同终止后用人单位是否应当支付经济补偿金的答复》，明确了劳动合同终止后，用人单位不应支付经济补偿金，但考虑到我省关于劳动合同制度的地方性法规实施比较晚，因此以《山东省劳动合同条例》为界限，在该条例实施之前（2002年1月1日）用人单位招用的劳动者，不论何时终止合同，用人单位均应当酌情支付经济补偿金；在条例实施之后用人单位招用的劳动者，终止劳动合同后，用人单位不再支付经济补偿金。

（五）关于违反劳动合同违约责任的处理问题。会议认为，劳动法、国务院的行政法规以及劳动部和地方性人民政府的规章和地方性法规均未作出明确规定，导致审判实践中处理这一问题欠缺实体法规范。因此，对当事人一方或者双方违反劳动合同产生的违约责任的处理，要尊重劳动合同双方当事人的意思表示，即涉及到劳动者违约，计算违约金原则上按照劳动合同中约定的标准；劳动合同中约定了违约金但违约金标准明显过高的，法院可以根据造成损失的情况给予适当调整；劳动合同中没有约定违约金，但劳动者违约给用人单位造成损失的，劳动者应当承担赔偿责任。对用人单位违反劳动合同义务的，可以参照劳动部的有关规定处理。

（六）关于工伤保险待遇纠纷案件的处理问题。会议认为，根据1996年劳动部《企业职工工伤保险试行办法》以及国务院《工伤保险条例》的规定，工伤的确认是一种具体行政行为，属于劳动行政部门的职权范围。用人单位或者劳动者对劳动行政部门认定的工伤结论不服的，应通过行政复议和行政诉讼的方式予以解决；对劳动者直接起诉要求人民法院确认工伤的，应驳回起诉。对工伤职工或者工伤职工的近亲属要求用人单位支付工伤保险待遇的，人民法院应以劳动行政主管部门作出的工伤认定结论为前提，依据《工伤保险条例》的规定作出处理；对劳动部门没有作出工伤认定结论或者劳动者以一般民事侵权赔偿纠纷向人民法院起诉的，用人单位可以以构成工伤事故为理由进行抗辩，并由其承担相应的举证责任。如果劳动部门没有认定工伤或者用人单位也不能证明构成工伤事故的，则可以按照一般民事侵权赔偿予以处理；劳动者或者用人单位对劳动能力鉴定结论不服的，可以申请复议，人民法院也可以委托省级劳动能力鉴定机构进行鉴定；如果劳动者的工伤系第三人侵权所致，按照我国现行法律和最高人民法院司法解释的规定，用人单位仍应承担劳动者的工伤保险待遇，但劳动者也可追究第三人的侵权赔偿责任，即劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿，但因工伤事故产生的直接费用，原则上不予重复计算。

（七）关于拖欠农民工工资案件的处理问题。当前，拖欠农民工工资的问题已经引起了党和国家的高度重视。去年最高人民法院和省院都专门发出通知，要求各级人民法院及时、审理好拖欠农民工工资的案件，依法保护进城务工人员的合法权益。根据中共中央“一号文件”的精神，进城务工的农民工已经成为产业工人的重要组成部分，要把农民工的社会保障问题纳入财政预算。会议认为，对于拖欠农民工工资形成的纠纷要区别对待：农民工已经与用人单位签订书面劳动合同或者事实劳动关系比较明确的，应适用《劳动法》的规定予以调整，纳入劳动争议案件的处理范围；农民工没有与用人单位签订书面劳动合同，也没有形成事实劳动关系的，可以认定为农民工与用人单位之间存在雇佣关系。农民工追索工资引起的纠纷，人民法院可以以追索劳动报酬为案由直接受理，这样更利于加强对进城务工农民工合法权益的保护。

（八）关于国家机关、事业单位和社会团体中发生的劳动争议纠纷的处理问题。对这个问题的处理必须正确理解《劳动法》第二条的规定，该条第1款规定，用人单位与之形成劳动关系的劳动者受劳动法调整，该条款实质包含了用人单位与劳动者之间签订书面劳动合同而形成的劳动关系，也包括了用人单位与劳动者之间没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系。第2款规定国家机关、事业单位和社会团体与劳动者形成劳动合同关系的受劳动法调整。对该款规定应当理解为，国家机关、事业单位和社会团体与劳动者必须签订书面劳动合同，才能形成劳动关系，才能按照劳动争议纠纷加以处理。对没有与国家机关、事业单位和社会团体等用人单位签订书面劳动合同的劳动者，是否与用人单位形成劳动关系，劳动法没有明确规定。会议认为，由于国家机关、事业单位和社会团体在用工问题上受到有关政策的限制，按照《劳动法》第二条第2款的规定，国家机关、事业单位和社会团体招用的劳动者必须签订书面劳动合同才能形成劳动关系，没有签订书面劳动合同的临时用工按照雇佣关系处理。

（九）关于劳动争议案件的法律适用问题。当前，劳动法律法规和政策及地方性法规比较多，内容上存在较多冲突，特别是劳动制度的改革正处于深化阶段，许多改革措施还未上升到立法层次，劳动政策对审判的影响进一步加大，这都给我们法官在适用法律上造成一定的难度。现行的劳动法规、规章和政策都是在劳动法的框架内制定的，因此，1995年实施的《劳动法》是我们审理劳动争议案件的基本法律依据，同时还要依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》的相关规定。劳动部和山东省发布的一些行政规章和地方性法规虽然不能直接作为法院适法的依据，但从司法实践中来看，这些规章对我们处理好劳动争议案件的确具有很重要的参考价值，因此，可以参照这些规章处理相关的劳动争议案件，但如果行政规章之间以及与地方性法规之间存在冲突的，则应选择参照适用对保护劳动者的利益有利的规定进行处理。

二、关于建设工程施工合同纠纷案件的处理问题。（略）

三、关于人身损害赔偿案件的处理问题。（略）

四、关于婚姻家庭纠纷案件的处理问题。（略）

五、关于房地产纠纷案件的处理问题。（略）

山东省高级人民法院死亡赔偿金的分配问题的意见

作者：Admin 时间：2008-08-29 点击数：602 根据山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作座谈会纪要的通知》鲁高法〔2005〕201号文件的规定：

三、关于人身损害赔偿案件的处理问题。会议认为，近年来，随着经济的发展，社会的进步以及民主法律制度的完备，我国的社会经济生活发生了巨大的变化，民主法制观念逐步深入人心，公民的权利意识日益增强，维护自身权利的自觉性日益提高，特别是“以人为本”、“尊重生命”等社会文化价值观念逐步形成，人身损害赔偿案件会越来越多。当前，各种新类型侵权、特殊侵权大量涌现，交通事故赔偿、医疗事故赔偿、产品质量赔偿、危险责任赔偿等占了很大一部分比例，从而使人身损害赔偿案件的类型呈现出“多、新、奇、特”的现象；诉讼请求的数额不断增加，赔偿由低额化向高额化发展；人身损害赔偿案件的诉讼主体由单一化向多极化发展，由个人责任向团体责任发展；侵权损害赔偿案件所保护的权利范围不断扩展。我国《民法通则》对人身损害赔偿案件的认定、赔偿范围和标准规定的比较原则，尽管近几年，最高人民法院陆续出台了一些有关侵权赔偿案件的司法解释，但仍然难以解决审判实务中存在的法律适用问题，为此，会议对人身损害赔偿案件审理中存在的一些问题进行了讨论，形成了较为一致的意见。

（一）关于共同侵权中侵害行为直接结合的认定问题。无意思联络的数人侵权中，侵害行为直接结合构成共同侵权是指数个行为结合程度非常紧密，对加害后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。其构成要件包括：

1、各行为人都有积极的加害行为，而且加害行为具有时空上的一致性；

2、损害结果是一个整体，各行为后果在受害人的损害后果中是无法区分的；

3、各行为人的加害行为和损害结果之间具有直接因果关系，就是原因行为直接引起损害结果，不存在中间媒介的传递。对于无意思联络数人侵权中加害行为间接结合导致同一损害结果的，不构成共同侵权，应当按照过失程度及原因力的大小来综合确定责任份额。

（二）关于残疾赔偿金及残疾辅助器具费用认定的有关问题。残疾赔偿金的确定要综合考虑受害人是否因伤残而导致实际收入减少等情况，参照伤残等级来综合确定受害人丧失劳动能力的程度和赔偿基数。对于残疾器具费用的赔偿一般采取一次性赔偿的方式，也可以根据赔偿义务人的请求、结合赔偿能力和提供担保情况，确定以定期金方式赔偿。

（三）关于死亡赔偿金的分配问题。死亡赔偿金的赔偿权利人为死者的近亲属，其内容是对死者家庭整体预期收入损失的赔偿，其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。死亡赔偿金是基于死者死亡对死者近亲属所支付的赔偿，不属于死者的遗产，不能依据《继承法》第十三条确定的遗产分配原则进行分割，应根据与死者关系的远近和共同生活的紧密程度合理分配。

（四）关于精神损害抚慰金的赔偿数额问题。精神损害赔偿主要是限于受害人因伤致残或死亡等情形，损害结果不是很严重的情形下，受害人请求精神损害赔偿原则上不予支持。精神损害赔偿费的具体数额可参照省法院制定的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》中规定的标准，结合案件的具体情况加以确定；精神损害抚慰金请求权的主体为残疾受害人本人或死者近亲属，其他人不能行使或继承。

（五）关于城镇、农村人口不同赔偿标准的适用问题。最高人民法院法释[2003]20号司法解释针对城镇居民和农村居民分别确定了不同的赔偿标准，这是考虑到当前我国城乡差别的实际情况而制定的。但随着我省农村城镇化水平的提高，城乡差别逐步缩小，从保护受害者利益出发，在两种标准存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原则确定具体的赔偿标准。对于农村人口在城镇住所地至起诉时已连续居住一年以上的，可以按照城镇人口标准计算损害赔偿数额；对于实行城乡户口统一登记管理的地方，计算标准也可以统一适用城镇人口统计标准。

（六）关于医疗损害赔偿案件的法律适用问题。根据最高人民法院《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》[法（2003）20号]精神，人民法院在处理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷时应当以《医疗事故处理条例》为依据；对于不构成医疗事故的其他医疗侵权纠纷应当按照《民法通则》第106条及119条规定处理，赔偿标准应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中所规定的赔偿标准。对于医疗侵权纠纷，当事人无论是选择一般人身损害赔偿还是选择医疗事故损害赔偿向人民法院起诉，诉讼性质并未改变，只是因我国医疗事故处理及损害赔偿特殊的立法政策而可能导致赔偿数额不同。因此，对于当事人按一般人身损害赔偿起诉医疗机构的，医疗机构可以提出构成医疗事故抗辩，出具医疗事故鉴定书或申请医疗事故鉴定，经鉴定能够证明受害人的损害确实是医疗事故造成的，人民法院应当按照《医疗事故处理条例》的规定确定赔偿数额，否则应当按照《民法通则》及有关人身损害赔偿的司法解释处理。对于有关当事人拒不配合进行医疗事故鉴定而使医疗事故鉴定无法进行的，在经法官释明后仍拒绝配合的，由其承担相应的后果。

（七）关于交通事故损害赔偿责任主体的确定问题。道路交通损害赔偿案件是一类特殊的侵权案件，根据最高人民法院有关司法解释的精神，其责任主体一般应根据对机动车运行支配权与运行利益的归属来确定。对于机动车挂靠经营情形下发生道路交通事故的，原则上应由挂靠人或者实际车主承担损害赔偿责任，但被挂靠人从挂靠车辆的经营中取得利益的，应承担适当的赔偿责任；对于机动车出借情形下发生道路交通事故的，原则上应由借用人承担赔偿责任，但出借人在出借行为中存在过失的，应根据其过错程度承担适当的赔偿责任；对于机动车实行租赁、承包情形下发生道路交通事故的，原则上应由承租人、承包人与出租人、发包人承担连带损害赔偿责任；对于机动车未过户情形下发生交通事故的，原机动车所有人不承担损害赔偿承担责任，由买受人承担损害赔偿责任；对于经机动车驾驶人同意，无偿搭乘他人机动车且在交通事故中遭受损害的，由驾驶人依其过错承担相应的赔偿责任。

（八）关于机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的责任承担问题。在机动车驾驶人有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规，且机动车驾驶人已经采取必要处置措施的情形下，应减轻机动车一方的责任。非机动车一方、行人对交通事故承担全部责任的，减轻机动车一方70%—80%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故承担主要责任的，减轻机动车一方50%—60%的赔偿责任；非机动车一方、行人与机动车一方对交通事故负有同等责任的，减轻机动车一方30%—40%的赔偿责任；非机动车一方、行人对交通事故负有次要责任的，减轻机动车一方10%—20%的赔偿责任。

（九）关于第三者强制责任保险问题。《道路交通安全法》第十七条、第七十五条及第七十六条规定的第三者强制责任保险是法定险，与目前商业性的第三者责任险性质不相同，在国家还没有出台第三者强制责任险的具体规范之前，诉讼上不宜将商业性的第三者责任险等同于道交法上的第三者强制责任险。在道路交通事故损害赔偿案件中，即使肇事机动车参加第三者责任保险的，也不宜依据《道路交通安全法》直接追加所参保的保险公司为被告或第三人参加诉讼，不能直接判决由保险公司在第三者责任险范围内承担赔偿责任。对于保险公司的赔偿责任，应依据保险合同关系另行解决。

（十）关于道路交通事故认定书的性质问题。交通事故认定书是公安交通管理机关依据法定程序做出的，是证明道路交通事故发生的基本证据，具有较强的证明力，在没有充分反驳证据的情况下，应当根据认定书确定案件事实及因果关系。交通事故认定书对于事故原因、责任等无法做出认定的，人民法院应当根据双方的举证情况确定具体的赔偿责任。