论商品房买卖中迟延办理房屋权属证书的法律责任--重庆冉缤律师文集

第一篇：论商品房买卖中迟延办理房屋权属证书的法律责任--重庆冉缤律师文集

论商品房买卖中迟延办理房屋权属证书的法律责任

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及建筑及房地产领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

随着房地产市场的空前活跃，商品房预售合同中逾期办证案件也大量增加。不动产权属证书是不动产所有人依法享有并行使不动产物权的重要凭证，如果买受人不能如期取得房屋权属证书，不仅造成房屋权属关系处于不确定状态，而且买受人将无法行使转让、抵押、租赁等物权权利。最高人民法院发布的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》18条专条规定了逾期办证纠纷的处理规则，下面对因此产生的法律责任进行探讨。

一、办证是谁之义务？

本文中的办证是指房地产登记机关根据买受人申请，将房屋所有权由出卖人转移至买受人名下的过程。根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《商品房销售管理办法》和《城市房地产权属登记管理办法》的相关规定，办理房屋权属证书的具体流程可分解为：

（一）新房建成后，开发商要申请初始登记。

《城市房地产权属登记管理办法》第16条的规定，“新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。”这条规定对开发商的初始登记义务作了基本要求，开发商申请初始登记的主要目的是取得新建商品房房地产证书（俗称大产证），为买房人后续的分户转移登记排除前臵障碍。登记机关对初始登记申请进行审查后，凡权属清楚、产权来源资料齐全的，核准初始登记，向开发商颁发收件单或房屋权属证书。

（二）初始登记完成后，开发商应及时通知买受人办理转移登记。

这一义务在合同中一般没有明确的约定，也没有法律的直接规定，但这很明显应是开发商的附随义务。

（三）开发商及时通知后，由买受人分别向登记机关申请转移登记，此时出卖人主要承担协助义务。

《城市房地产开发经营管理条例》第33条规定:“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”该条规定了商品房买卖合同中买受人的转移登记义务以及出卖人即开发商的协助义务，转移登记的目的是将大产证上的房地产予以分割，由买受人取得各自分户权属证书（俗称小产证）。

以上程序可归结为：两次申请、两次审查、一次通知。依出卖人申请而启动初始登记程序，依买受人申请而启动转移登记程序，登记机关分别对两次申请的理由、依据及材料进行审查，然后颁发相关证书。但初始登记完成后，买受人未必知晓，故出卖人应当履行通知义务，以便买受人及时提出办证申请。

就整个过程而言，办证是谁之义务，谁主谁次？从上述流程中可以看出，办理房屋权属证书首先是初始登记取得大产证，再进行转移登记取得小产证。初始登记过程中，办证义务以出卖人为主，在转移登记过程中，以买受人为主，出卖人主要承担协助义务。

遵循意思自治原则，出卖人与买受人可以约定由出卖人在房屋交付后一定期限内为买受人办理权属登记手续。此时，出卖人的办证义务不仅包括初始登记，还包括代为买受人办理转移登记。但出卖人是以委托代理人身份以买受人名义提出办证申请的，需由买受人出具委托书、提供证件材料，整个办证程序中的通知义务则相应省略。

二、逾期中的“期”如何确定？

《解释》第18条规定：“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：

（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的期限；

（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付使用之日起90日；

（三）商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。”

据此，商品房买卖合同中买受人取得分户权属证书（小产证）的期限首先由当事人自由约定，双方没有约定的，如果交易标的为期房，则自房屋交付之日适用法定90日期限。如果是现房，则自合同签订之日起适用法定90日。法定90日期限是买受人取得产权证书的最长期限，逾期则出卖人可能承担违约责任。

显而易见，该条款与上述《城市房地产权属登记管理办法》等严重脱节，根据《城市房地产权属登记管理办法》第16条，新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有

权初始登记。此外根据该《管理办法》第26条、27条，登记机关自受理登记申请之日起7日内应当决定是否予以登记；登记机关应当在受理登记后的30日内核准登记，并颁发房屋权属证书。显然，出卖人完成初始登记最长需要127日，而买受人要最终取得分户权属证书，还要历经出卖人通知、买受人申请转移登记、登记机关核准发证等一系列程序，各期间累加将远远超过90日，那么开发商在此种情况是否就必然要承担逾期办证的违约责任呢？答案是否定的，因为根据《解释》18条，需存在“出卖人的原因”导致的逾期办证，开发商才需要承担违约责任，“出卖人的原因”即开发商承担责任的归责原则，系过错原则，即开发商在办证过程具有过错才承担违约责任。

三、如何理解“出卖人原因”？

一些省市法院就认定“出卖人原因”出台了内部指导意见，如厦门市中院关于《商品房买卖解释》内部指导意见第五条规定：《商品房买卖解释》第十八条和第十九条规定的“出卖人原因”，应理解为：出卖人在履行商品房买卖合同权属交付前应承担的有关办理权属登记的义务，主要包括商品房建设完工以后应履行的初始产权登记的有关手续。非出卖人所应承担的法定义务或约定义务之外的原因造成逾期办证的，不能视为“出卖人的原因”。重庆市高级人民法院《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》当中亦明确规定，“……买受人在合同约定的或者法律规定的办证期间内未取得房屋权属证书的，如开发商在此期间内已完成房屋权属初始登记并提交了相关的办证资料，并通知买受人提交登记申请的，可认定开发商已履行了办证义务，不承担逾期办证的违约责任。”上述规定都有着其合理性，如上所述，办证过程由三方当事人参与，遵循“两次申请、两次审查、一次通知”程序，在此过程中出卖人的义务包括：完成初始登记、发出办证通知和进行必要协助，故“出卖人原因”应当限定出卖人未履行自身义务而造成买受人办证逾期的情形。事实上开发商严格按照《城市房地产权属登记管理办法》所规定的期限完成初始登义务并通知买受人之后，其已经为买房人后续的分户转移登记排除了前臵障碍，后续买房人是否及时申请转移登记以及行政机关办理转移程序所耗时间的多寡已非开发商所能控制，其自不必对办证逾期负责。

第二篇：论农村土地承包合同纠纷案件法律实务—重庆冉缤律师文集

论农村土地承包合同纠纷案件法律实务

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

近年来随着改革开放的进一步深入，农村经济的迅速发展，城市化速度的加快，农村人多地少的矛盾日趋突出，特别是在中央鼓励农村经济发展的政策激励下，随着土地的收益显著提高，因农村土地承包经营合同产生的纠纷也越来越多，已经成为影响农村经济和社会稳定发展的重要因素。法院在处理这类纠纷时往往会遇到以下疑难问题。

一、合同性质的认定

如何对农村土地承包经营合同的性质进行定性，直接影响到处理该类合同纠纷时的法律适用，是适用合同法，或适用民法等。关于农村土地承包经营合同的性质，在学术界存在行政合同说、民事合同说二种不同的观点。行政合同说认为，农民通过与政府签订行政合同获得土地的使用权，在承包期限内获得一定的经营自主权，其收益直接与劳动成果挂钩，政府以行政合同代替行政命令或指令性计划，在农业领域国家管理的方式上，行政合同管理已经占据了主导地位。民事合同说认为，农地承包合同如同企业承包经营合同一样是平等主体间 签订的双务、有偿、诺成合同。

其实，由于我国独特的社会制度，使的农村土地的所有权和适用权相分离的，这也使得农村土地承包经营合同成为一种前所未有的、非常特殊的合同，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征，而不是单纯的行政合同或民事合同。所以我们不能简单的从行政法或民法的角度来绝对法律的适用，而是应从合同双方的权利义务的具体构成上综合考虑、分析，进而选择适用法律。在这点上霍菲尔德的法律关系元形式理值得借鉴，该理论认为，对复杂的、非典型的法律关系进行分析的最好方法就是将其析分为若干最基本的法律关系，就像化学家对化合物进行的元素分析一样。一个法律主体和多个法律主体之间的关系可以化约为若干的法律关系的元形式。尽管该理论中的一些具体的法律概念暂时还很难融入我国的法律体系，但其中将法律关系中的权利看成是权利束-一组权利的集合的方法，具有普

遍性，同样可以适用于对我国农村土地承包经营合同的法律分析，根据案件的不同，灵活、综合适用行政法律、法规和民事法律、法规。

二、合同主体资格的认定

农业承包经营合同是农村合作经济组织内部统一经营与分散经营两个层次之间，在确定生产经营管理，落实联产责任制，提取劳动成果方面形成的一种法律关系形式。农业承包经营合同一旦发生纠纷，主体资格的确认和责任承担便尤为关键。

合同双方发生纠纷时，合同一方当事人发包方必须明确。发包方若是乡（镇）经济管理委员会、乡（镇）经济联合社等，它代表合作经济组织，应有自己独立的财产，能以自己的名义对外享有权利承担义务，具备法人资格，可将其列为诉讼主体，并独立承担民事责任；发包方若是乡一级合作经济组织与乡政府合二为一，合作经济组织没有自己的机构、人员，甚至没有法人代表，属乡（镇）政府的一个职能部门，可以直接列乡（镇）政府作为诉讼主体，并承担民事责任；发包方若是村民委员会，而村民委员会大致分两种，一种是村委会同村经济合作组织为“两块牌子一套人马”，一种是不设经济合作组织，村委会兼有经济合作组织和群众性自治组织两种职能。这两种村民委员会都具有经济管理职能，可直接列村民委员会为诉讼主体，并承担民事责任；发包方若是村经济合作组织，该组织行使经济管理职能，具有经济实体的特性，具备法人资格，可直接列村经济合作组织为诉

讼主体，独自承担民事责任；发包方若是村民小组，它不是一级经济组织，而是村民委员会的分支机构，不具备法人资格，但村民小组被给予了土地所有权，它可以成为土地发包人，具有经济实体的特性，可独立承担民事责任，作为诉讼主体参加诉讼，因不具备法人资格，若无力清偿债务，可由村民委员会承担补充清偿责任。

农业承包经营合同的承包方对外发生债务时，诉讼后，承包经营者为诉讼主体，并承担责任。若该债务确用于生产投资，承包者又无力清偿时，可将发包方作为有利害关系的第三人参加诉讼，共同承担责任。发包方不负连带清偿责任，除合同中另有约定外。作为农村承包经营合同的承包方的主体一般是农村承包经营户，即农户（家庭）。它是独立核算、自负盈亏、自主经营的经济实体，是以农户家庭为经营单位的特殊利益主体，具有独立法律地位。若承包方即农户与发包方及对外经济往来发生纠纷时，可将农户直接列为诉讼主体，农村承包经营户主以代表与发包方及对外发生经济往来，户主代表行为所产生的财产后果，由农户承担，农户的债务，个人经营的，以个人财产承担，家庭经营的，或者名为个人承包，但承包收益供家庭成员享用 的，以家庭财产承担。

值得注意的是，个人承包、家庭承包、共同承包的承包主体是不同的，若承包方是数人（2人以上），在承包经营合同中明确各方均为承包人并签字盖章，则应认定为共同承包，在诉讼过程中应作共同诉讼人对待。承包人数众多的，可由他们选派代表参加诉讼，但须经

人民法院认可，参加诉讼的代表一经确定，其诉讼行为对全体承包人有效。数人共同承包的，对发包方或对外经济纠纷中的债务由各方承担，且相互是负无限连带清偿责任，共同承包人内部可按协议约定或投资比例承担；至于个人承包极易与家庭承包相混淆，究其缘由，个人承包的承包方往往是一个家庭的户主，是以自己名义还是以家庭名义签订合同颇值考量，当然，合同上载明确定的承包主体便一切迎刃而解，但是模糊的主体表述需要仔细甄别。通常而言，关于农村土地承包经营权（俗称“责任田”）取得的承包合同应认定为家庭承包，除此之外的其他承包经营合同，若无相反证据证明的，则应认定为个人 承包。

三、违反法律规定的民主议定原则的承包合同是否都应认定无效我国法律对重要承包事项都规定了民主议定原则，如《农村土地承包法》第十八条规定：“承包方案依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。”对于集体经济组织以外的单位或个人作为承包方的情况法律还有特别的规定，《土地管理法》第十五条第二款规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”，其法理依据是土地的经营管理者必须依照所有权人的集体意愿行事，发包方违反上述强制性规定，越权发包，人民法院应当认定该承包合同无效，并根据当事人的过错，确定其应承担的相应

责任。但是由于农产品生长周期长，季节较强，所以人民法院在审理农村土地承包合同纠纷案件时，基于保护农业生产稳定发展的考虑，对承包合同的效力认定应当特别慎重。根据最高院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）（法释[1999]15号）第二条、第二十五条的规定，承包合同签订满一年，或虽未满一年，但承包人已实际做了大量的投入的情况下，人民法院不因发包方违反法律规定的民主议定原则越权发包而确认该承包合同无效但可对该承包合同的有关内容进行适当调整。单从法释[1999]15号的文义解释来看，该规定适用于发包方所属的半数以上村民以发包方为被告，要求确认承包合同的效力提起的诉讼。而我们认为最高院此项规定对承包合同效力的认定具有普遍意义，因为人民法院对同一事实关系的法律认定须保持一致，同一份承包合同的效力认定结果不应由于诉讼主体或诉讼请求的不 同而会有所不同。最高院就承包合同违反民主议定原则的无效请求设定了1年的除斥期间，只要在承包合同签订后的一年以内没有提起诉讼，人民法院就不能再以此认定合同无效，所谓“进行适当调整”也是以人民法院确认合同有效为前提的，对无效合同是没有 进行事后调整必要的。

四、解除合同的理由是否充分

对于已经生效的合同，当事人应当按照合同约定履行义务，不得擅自违约，更不得单方解除合同。审判实践中因解除合同而引发纠纷数量相对较多，需我们重点注意。合同的解除分为协议解除及法定解

除两种情形，协议解除一般来讲不会发生纠纷。但法定解除的必须符合法定解除的情形，主要有：因不可抗力而解除；因合同届满而解除；合同约定解除的条件成就时而解除；因不能实现合同承包目的而解除；因承包方全家搬迁且户口转为非农业户口而合同解除；承包方无力经营且本人自愿解除；承包方在承包期内死亡且无人继承其承包经营权而合同解除；承包方长期不予经营，造成承包地闲置而导致合同解除；承包方在承包期内进行破坏性、掠夺性经营，经发包方劝阻无效而导致合同解除；承包方随意改变土地用途，经劝阻无效的；合同的继续履行将影响一方重大利益的等等。一般来讲，只有符合上述条件的，发包方或者承包方才能要求依法解除合同，否则解除合同即构成违约。

在实践中，常发生发包方以合同约定的承包费偏低和其它原因为由要求解除承包合同，新任村委干部对前任村委干部与村民订立的土地承包合同拒不认可，对未到期的承包经营合同单方解除后另行发包给他人，或自己承包；一些农村干部不学法、不懂法，法治观念淡薄，工作方法粗暴，承包户履行合同中稍有瑕疵，就随意单方解除其承包合同，另行发包他人，以及村集体以其考上大学为由私自收回农村学生承包地等情况，这些解除合同的理由都是不充分的，违反了《农村土地承包法》的规定，其行为应被认定为无效的，对给承包人造成损 害的还应承担赔偿责任。

第三篇：论正当防卫的认定与界限—重庆冉缤律师文集

论正当防卫的认定与界限—重庆冉缤律师文集

冉缤律师，重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

我国1997年对《刑法》进行了重大的修改,修改后的立法比以前的立法有了较大的进步,其中一个显著的特点就是突出和加大了对正当防卫行为的鼓励和保护力度。我国《刑法》第二章第20条对正当防卫规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”此条是由1979年《刑法》第17条修改而来。并且进行的较大幅度的改动,其中重要的就是对正当防卫的限度问题进行了修改和完善,同时增加了对几类暴力犯罪采取的防卫行为所造成的不利后果不负刑事责任的特殊防卫的规定。首先我们必须对正当 防卫有一个全面和深刻地理解。

一、正当防卫的概念及成立的要件

从我国《刑法》规定可以看出:正当防卫就是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他的权利免受正在进行的不法侵害,而对不法侵害所实施的不明显超过必要限度的反击行为，正当防卫不负刑事责任。由此可见正当防卫是法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要权利和手段,它受到法律的支持和保护。但是这种权利和手段必须正确行使,才能达到预期的防卫的目的和效果;反之，如果行使不当则会成为一种危害社会的犯罪行为。

公民在正当防卫的时候,不得不当的损害其他法益,否则就会造成新的不法侵害。因此,正当防卫必须符合一定的成立要件。正当防卫成立要件在我国刑法学界归纳起来主要有以下三种主张:(一)四要件说。

1、正当防卫只能针对不法侵害实施,对任何合法行为,都不能实行正当防卫;

2、必须是正在进行的不法侵害,也就是说不法侵害必须是客观存在的、正在进行的,不是想象的或推测的,也不能是已经结束的或者尚未发生的事前或事后防卫行为;

3、防卫必须是针对不法侵害者本人实施,而不能损害第三人的利益;

4、防卫不能超过必要的限度；(二)五要件说。认为正当防卫必须具备以下五个条件:

1、实施正当防卫的起因条件必须是有不法侵害的存在;

2、正当防卫的时间条件必须是不法侵害正在进行;

3、正当防卫的对象条件是必须有不法侵害人实施;

4、正当防卫的主观要件是防卫行为必须出于防卫的认识和防卫的目的;

5、正当防卫的强度条件是防卫行为不能超过必要的限度;(三)六要件说。其就是在五要件的基础上增加了“防卫行为必须给不法侵害人造成了损害”这一要件。四要件说忽视了正当防卫主观的要件,而重点强调了正当防卫的客观条件,造成了防卫人的主观和客观相分离,这种观点已被我国绝大部分刑法学者所摈弃。而六要件说规定“须给不法侵害人造成损害”从司法实践来看,防卫行为未必会给不法侵害人造成损害,如果要求正当防卫必然给不法侵害人造成损害,这就会使刑法设立正当防卫制度的目的发生偏移,因此只能认为对不法侵害人造成损害是正当防卫的一种属性,是应有之义。

二、正当防卫必要限度的概念特征及考察因素

正当防卫是否明显超过必要限度造成重大损害,在我国刑法中没有具体的规定标准,但是在司法实践中对正当防卫必要限度的认定,则是正确认识和理解正当防卫的前提和必要条件。

(一)正确把握正当防卫必要限度的概念

正当防卫的限度条件, 是指防卫正当性必要的量与度的限制条件。即使具备了正当防卫的其他条件, 但如果在防卫中不能将防卫行为以及造成的损害后果控制在一定的限度之内, 而是明显超过必要限度造成重大损害, 由量变引起质变, 使正当合法的防卫行为转化为非法过当的侵害。所以防卫的限度条件是区别防卫合法与非法、正当与过当的原则标准。

所谓必要限度应以制止不法侵害、保护法益的合理需要为标准。一方面要分析不法侵害行为的危险程度、主观的心理状态、以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等；另一方面应权衡防卫行为所保护的法益与所损害的利益之间不能悬殊过大,不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡,即使是非杀死侵害人不能保护微小法益的情况下,也不能认为杀死不法侵害人是必须的。

（二）设置正当防卫限度的必要性

正当防卫是一个质和量的统一体。正当防卫只有在一定量的范围内,在其必要限度的范围内,其性质才是正当的、有益的,而一旦超过了这个“度”,量变就会引起质变,对社会有益的行为就会变成有害的行为。因为防卫不法侵害虽然属于正当之举,但它同样应当有所节制,把握适度,任何不受制约的反击行为即使其出发点是正义的,最终也会走向反面。因此,各国刑法在有条件地赋予公民防卫权的同时又对正当防卫的力度及其造成的损害结果作出了一些限定。所以,反击力度的有限性是现代刑法中正当防卫的必然属性,也是正当防卫与防卫过当的分界线,从而影响防卫人承担刑事责任与否,故要求我们要根据法的公平原则对“正当防卫的必要限度”进行正确理解,以免造成适用法律上的错误。

(三)必要限度应包括以下几方面的性质

1、法定性。我国《刑法》第20条明确规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应负刑事责任。这就从法律的层面上对必要限度进行了规定,提出了超过必要限度的防卫过当行为应负刑事责任的禁止性规定。因此,正当防卫的必要限度问题在司法实践中存在的根本依据即为《刑法》第20条之规定。

2、必要性。刑法中确立正当防卫制度,是社会正义和道德的要求,鼓励防卫人对不法侵害所进行的正当防卫,有利于保护合法权益, 预防和制止犯罪,促进和保障社会主义事业顺利进行。同时要求防卫人在进行正当防卫的过程中,要求对不法侵害者造成的损害和防卫者可能遭受的损失大体相适应原则，超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任。如果法律对正当防卫必要限度无规定,则会造成防卫人无限制的防卫，使正当防卫制度设立目的发生偏差以及社会成员滥用正当防卫制度作为违法抗辩的事由。

3、相对性。必要限度的相对性主要表现在防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫环境、防卫心理实施,在特定的环境下,具体如何去操作,要根据具体情况采取不同的防卫方式。

(四)正当防卫是否超过必要限度,应当主要从以下几方面进行考察。

1、从正当防卫保护的法益性质来考察正当防卫的必要限度

正当防卫所保护的法益性质,决定着不法侵害行为的性质,从一定程度上决定着正当防卫的强度和缓急。为防止重大法益遭受不法侵害,例如我国刑法第20条规定的对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,属于正当防卫行为,不负刑事责任。而对于一般轻微的法益遭到的不法侵害,即使防卫行为不能保护,也不能造成不法侵害人重大伤亡。例如有人抢劫自己手里的面包,就不能无限度的防卫造成侵害人重伤或死亡，这是由法律所保护的法益性质所决定的,否则就应认定防卫行为超过必要限度,这是认定正当防卫必要限度条件成立的首要因素。

2、从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度

不法侵害的强度是一个综合性指标,既要分析不法侵害的手段、缓急、参加人数等,又要分析防卫的地点、手段、后果及主体的体力和心理态度。经过对比分析和综合研究,如果认定防卫强度和不法侵害强度基本相当,那就不存在超过正当防卫限度条件的问题,而如果防卫强度明显大于不法侵害强度,这种强度又不是制止不法侵害行为所必须的,即是悬殊的或是完全多余的,这就应认定为超过正当防卫的限度条件,构成防卫过当,应负刑事责任。

3、从正当防卫的时间性上来考察正当防卫的必要限度

正当防卫的时间性就是要求正当防卫人认清不法侵害的紧迫性,如果防卫人不立即采取防卫行为,就会造成国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权益遭到侵害。例如面对猝不及防的突然打击,防卫人在仓促应被动战的情况下,防卫意识和意志均在瞬间形成的,这就要对正当防卫必要限度采取较为宽松的认定。但是如果防卫人有时间采取其他强度小的措施就能制止这种不法侵害的,而没有采取,造成侵害人重大伤亡的,应认定超过必要限度条件,正当防卫条件不成立,不能成为法定免责事由,应负刑事责任。

三.从正当防卫的必要限度看防卫过当的性质

上面我们对正当防卫的必要限度进行了认识,这就必然引出另外一个概念━━防卫过当,即是由非罪行为的正当防卫由于明显超过防卫的必要限度而转化为罪的一种形式。对于防卫过当的性质,我国刑法理论界主要有以下三种不同观点:(一)认为防卫过当是超过必要限度的行为,它具有防卫强度的非相适应性,即行为人在制止不法侵害时,所实施的防卫行为的强度超过了不法侵害的强度。主观罪过性,即防卫过当的防卫行为人在主观上存在故意或过失的罪过。犯罪性特征,是防卫行为人的防卫行为的危险程度达到了触犯刑法应受刑法处罚的程度。(二)防卫过当是一种客观状态,只要防卫人超过正当防卫的必要限度就是防卫过当,它是行为人为保护合法权益对正在实施不法侵害人实施防卫行为时在客观上造成了不应有的损害结果,不能与正当防卫行为等量齐观。(三)认为防卫过当和正当防卫一样具有防卫性,在一般情况下同样具备正当防卫成立的基础、时机、对象、主观要件等。因此它不同于一般的犯罪行为,但另一方面防卫过当主观上存在罪过,客观上造成了不法侵害人的重大损害,又构成了犯罪。

对上面三种观点笔者认为第三种观点比较具有科学性,不仅说明了防卫过当与正当防卫的联系,同时也指出了两者的区别,即防卫行为的过当性和主观罪过性,通过对上述观点的论述和我国刑法具体条文的规定,我们不难发现,防卫过当具有以下几种性质:(一)主观罪过性。从一定程度上来看,防卫过当就是防卫人主观上的一种过失或者故意,造成了不应出现的重大损害结果。防卫人在制止不法侵害过程中应当认清自己的防卫行为是否足以制止这种不法侵害,如果无意识或者应意识到而没有意识到自己的行为可能会造成更大危害结果的,应对这种危害结果承担刑事责任。(二)损害的扩大性。防卫人制止不法侵害的行为,依照法律的规定,可以造成不法侵害人一定的人身或财产损害,但不能造成不应有的重大损害,说明了防卫过当是结果犯,防卫行为只有造成不应有的损害结果才构成防卫过当。(三)刑事的违法性。这同时也是犯罪的一个重要特征,就是说防卫过当是违反刑法规范的行为.我国《刑法》第20条第2款明确规定,超出必要限度造成重大损害的正当防卫应当负刑事责任,但是可以减轻或者免除处罚。(四)客体的不确定性。防卫过当作为一中特殊的犯罪行为,但是却没有特定、具体的客体,可能是对他人生命利益造成损害,也可能是对他人的财产造成的损害等等。［6］因此对于防卫过当,应当依据其主观罪过形式和客观行为性质,按照我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。

四、特殊防卫中的防卫限度问题

《刑法》第20条第3 款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”这是97《刑法》对正当防卫制度重大修订的内容。对此款规定, 理论和实践虽然持肯定观点的是多数, 但对该规定的内容以及理解则有争议。我们认为, 该款规定具有一定的积极意义, 应当肯定, 但对其中的某些规定以及理解还值得进一步探讨。

（一）特殊防卫规定的几个问题解读

对正当防卫的限度有深刻的理解,还须对特殊防卫权进行挖掘和认识,即新《刑法》第20条第3条”对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪,进行的防卫造成不法侵害人死亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任"的规定进行理解。笔者将从以下几方面对特殊防卫进行解读:

1、从特殊防卫的起因看,也是特殊防卫与一般防卫相区别的关键所在来看,它关系到防卫人的行为是否应受防卫限度的限制规定。特殊防卫的设立宗旨在于最大限度地鼓励广大公民积极同侵害人身和财产的暴力犯罪作斗争。当然,特殊防卫具有与普通的正当防卫不同的特殊性,它应包含以下几层意思:第一、特殊防卫只能针对特定的犯罪行为实施,而对一般违法行为则不能实行特殊防卫。第二、特殊防卫并非针对所有犯罪实施,而只能针对严重危急人身安全的暴力犯罪。因为在严重危及人身安全的暴力犯罪发生时,由于不法侵害人一般处于有利的地位,防卫人在仓促紧张的状态下往往很难准确判断侵害行为的性质、强度、无法慎重选择与不法侵害相适应的防卫措施,法律才明确规定行为人对不法侵害人造成的伤亡后果免除刑事责任。这表明法律对特殊防卫适用条件的严格限制和对公民人身权利的高度重视。

2、刑法条文中对行凶的规定,我们要对之进行正确理解,法律对之并没有明确的规定,一般认为,它是指故意实施危及他人生命、健康的暴力犯罪行为。作为一种犯罪手段,可以包括多种危及人身安全的暴力形式,如杀人、故意伤害、抢劫、聚众斗殴等,可见行凶作为一个非法律用语又非罪名,只能说法律对于行凶的规定认定为立法技术上的缺陷。因此在解决这一类案件中,应尽可能将侵权行为具体到刑法已经列举的犯罪行为中或者归入到其他严重危及人身安全的暴力犯罪中。

3、对于“杀人、强奸、抢劫、绑架”要作正确理解。

在暴力程度上，原则上应以可能造成被害人重伤或死亡程度为标准。其中，由于＂杀人、抢劫、绑架＂侵犯的客体往往表现为公民的生命权和健康权，如果犯罪的程度不够强烈，就不会直接造成被害人的重伤或死亡，因而就不属于严重危及人身安全犯罪之列。鉴于此，这三种犯罪在暴力程度上应以造成被害人重伤或死亡为限。但是强奸罪侵犯的客体是妇女性的自由权，即使罪犯所使用的暴力程度并未造成被害妇女重伤或者死亡，却不可避免的导致其性自由权被侵犯，同样严重危及其人身安全。所以，在暴力程度上，强奸罪不宜以是否“可能造成被害人重伤或死亡”作为限制。以新刑法所明确列举的＂杀人、强奸、抢劫、绑架＂四种犯罪来看，难以将四种犯罪仅仅局限于四个具体罪名以内。从司法和立法层面来考察，它们还应包括具有同类性质或者相同手段的多种犯罪罪名。具体来说，可以包括以下两种形式的犯罪行为：第一，转化形式的犯罪行为。所谓转化犯，是指一种犯罪性质向另一种犯罪性质转化的犯罪，并以后一种犯罪对行为进行定罪。新《刑法》第20条第3款所规定的杀人、抢劫犯罪，都存在着转化犯罪的可能。例如，根据新《刑法》第238条第2款的规定，使用暴力非法拘禁致人死亡的，应依照第232条定为杀人罪并处死刑。因此，对于这四种犯罪，应当理解为可以包括由先犯其他罪而转化成的杀人、抢劫、强奸和绑架等犯罪的情况。第二，以其他罪名定罪，但以这四种犯罪手段所实施的其他具体罪名的犯罪。如，《刑法》第240条第5项规定，以出卖为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉等方法绑架妇女、儿童的以拐卖妇女、儿童定罪处罚，这种情形自然允许特殊防卫。另外对于抢劫罪也应当包括抢劫枪支、弹药、爆炸物品等等犯罪。

4、对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”范围应作界定。

“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”所使用的暴力手段和暴力程度足以严重危及公民人身安全，并且在手段、强度和危害性上应当与“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”大致相当。具体来说，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”一般具备以下三个条件：第一、这类犯罪具有暴力性。第二、暴力犯罪指向的“法益”必然是人身安全。第三、须达到一定的暴力犯罪程度，严重程度与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架相当。前两个条件无可非议，因为若是损害自己的名誉、声望和财产等，其最基本的人身安全没有危险，那么大多数时候可以不当场进行防卫，而人身安全受到威胁的普遍特点是受到了暴力侵害，所以防卫是恰当的。关键在于对第三个条件的认定：与前五种暴力犯罪程度相当，这在司法实践过程中该如何评判?有无统一标准?事实上我们很难准确认定暴力犯罪的程度是否足以达到前五种犯罪的水平。因此，针对这种限度不能确定的情况，司法实践中不宜提倡，而这也将避免对防卫限度的任意扩大。

第四篇：论企业和个人资信调查的运用原则—重庆冉缤律师文集

论企业和个人资信调查的运用原则

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

当今社会实际上是信用社会，公司、个人从事商业活动都要讲信用，但是如何知道你的合资合作方、贸易伙伴是否真的守信用？而对于你的投资对象，你又了解多少呢？这些问题充斥着整个贸易交易，你无时无刻不在面对这些潜在的风险，这就迫切需要你对你的合作伙伴、投资对象的资信状况作一定程度的调查了解，从而避免由商业欺 诈所带来的损失。有以下情况之一时应考虑委托律师进行资信调查：

1、与新客户第一次往来交易时；

2、遇有重大合作项目时；

3、老客户的资料超过一年时；

4、客户的订单骤增或骤减时；

5、客户要求改变交易方式时；

6、处理与客户的各种纠纷时。

律师资信调查及报告书的内容：

1.对方当事人的基本情况，即被调查对象的民事主体资格、法律地位和行为能力。如果是经济组织，应当包括是否具备法人资格，企业的性质是有限责任公司还是无限责任公司，是否具有权利能力和行为能力；如果是自然人则应当查明：（1）出生日期；（2）身份证件、签发日期；（3）户籍所在地；（4）居住地；（5）家庭基本情况；

（6）毕业处所；（7）工作处所；（8）有无犯罪记录；（9）个人信 誉情况；（10）有关职能部门评价。

2.对方当事人的资本状况。包括对方当事人的注册资本总额、实有资本总额及其对外债权债务、经济效益情况、生产能力和技术设备 力量等内容。注册资本总额，是企业在注册机构登记的资本总额，它仅仅是表示企业依法成立必须具有的最低资本数额，一般并不完全显示企业的实际资产状况。

实有资产总额，是指企业实际拥有的资产总额。对无限公司而言，还包括股东所拥有的全 部财产；对股份公司来说，实有资产是公司的现有资产，其数额依法律规定，一般应高于注册资本，股份有限公司在对外发生债务时，是以公司的现有财产进行清偿的。因此，企业的实有资本的数额是非常重要的，律师应在资信调查时予以查清。对外债权债务，是表明企业资本状况的一个重要因素。了解对方当事人资信状况，不仅看 其注册资本、实有资本，同时还要看其债权债务情况。债权债务情况，财务实际状况、企业对外债权情况；企业对外债务情况；企业对外投资情况；其他财务数据有时还表现为诉讼形式，律师在进行资信调查时，查清对方当事人有无诉讼在身，是 查清其债权债务的一个有效方法。

3.对方当事人的经营情况。包括其经营范围和方法以及生产经营状况等内容。调查对方 当事人的合法经营项目、经营活动的方式，以确定其商业性质。企业经营实际现状，企业实际办公状况，企业机构设备情况，企业经营状态。资产实地追踪，固定资产现状的全方位追踪调查，提供所在地点，资产具体数额，产权所有并辅图片资料。深度背景分析，主营范围，主要货源，主要市场，供销渠道。

生产经营状况的调查，包括调查对方当事人的开工状况、经济效益状况以及产品市场状况。特别要注意，是否有开工不足、经济效益 逐步下降、产品不适销对路、没有市场等情况。

4.对方当事人的商业信誉情况。主要包括其生产的产品质量，履行合同的能力，以往的履约率，服务质量情况，产品的声誉情况、产品的销售服务情况，实际信用状况，合作伙伴评价，业内人士评价，主管部门评价，重大不良记录等。

5.对方当事人财产担保情况。主要应调查该企业是否对其不动产和固定资产已经设定了抵押担保；是否为其他企业设立了保证人担保。

在市场经济环境下，企业的商业信誉甚至比资本情况、经营状况、企业组织形式等更为重要，是商业交往中彼此首要考虑的因素。注：不同地区的资信报告，可能有不同之处。我们也可以根据客 户提出的特殊要求增减调查的内容。

第五篇：论用工单位是否对被派遣员工承担侵权责任—重庆冉缤律师文集

论用工单位是否对被派遣员工承担侵权责任

重庆冉缤律师文集

冉缤律师，现为重庆精睿律师事务所主任律师，毕业于西南政法大学，1997年通过全国律师资格考试，在十数年的律师生涯中，代理诉讼及非讼作品七百余件，广泛涉猎婚姻家庭、行政诉讼、人身损害赔偿、民商事、建筑及房地产、刑事辩护等各门类法律事务后，逐渐形成并建立起在企业法律顾问服务、经济合同纠纷及刑事辩护领域的优势化、差异化的特色办案服务。其所代理的案件，多次被中央电视台《经济与法》栏目、上海《东方卫视》、《法制日报》、香港《文汇报》、《重庆晚报》、《重庆晨报》等主流媒体报道；并就房地产纠纷、劳资权益纠纷、婚姻法最新解释等方面，分别接受上海东方卫 视、重庆电视台财经频道等电视媒体的专题采访。

一、基本案情及引发的思考

王某是甲劳务公司员工，被派遣至乙公司工作。李某是丙劳务公司员工，也被派遣至乙公司工作。2011年9月1日，王某在乙公司执行派遣工作时，被李某驾驶的叉车碰伤左脚，致左外踝、左胫骨下段骨折，当日被送往医院治疗。2012年2月10日，经鉴定，王某构

成十级伤残。现王某将丙公司、乙公司诉至法院，要求乙公司承担侵权责任，并要求丙公司承担连带责任。本案在审理过程中，双方当事 人达成和解协议，此案最终以调解的方式结案。

对于该案的处理，审理中有不同观点：第一种观点认为，李某是丙公司劳务派遣至乙公司的员工，并在执行派遣工作中造成王某伤害，乙公司系用工单位，根据侵权责任法第三十四条第二款的规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。因此应由乙公司承担侵权责任。而李某作为丙公司的员工，在工作中造成他人伤害，属于职务行为，丙公司应与乙公司承担连带赔偿责任。第二种观点认为，根据侵权责任法第三十四条的规定，乙公司应当承担侵权责任，丙公司有过错的，承担相应的补充责任。这种观点与第一种观点的区别，仅在于丙公司责任如何承担。第三种观点认为，李某是甲公司劳务派遣员工，与甲公司存在劳动关系，与乙公司并不存在直接的法律上的关系，乙公司已根据与甲公司的劳务派遣协议，履行了相应的义务，并不存在违反劳动合同法等法律的行为，因此无需承担侵权责任。李某应通过工伤

赔偿的程序实现其权利。

以上几种观点争议的焦点为：被派遣工作人员在执行工作中被其他正在执行工作的被派遣人员伤害，受伤害的被派遣员工构成工伤的情况下，权利救济途径有哪些？其他被派遣人员对受伤害的被派遣员

工是否构成第三人侵权？受害员工能否要求用工单位承担侵权责任？这涉及到劳务派遣中特殊的三方关系、雇主责任和第三人侵权等问题。本文拟从劳务派遣、雇主责任、第三人侵权问题出发，结合侵权责任

法的相关规定，对该争议问题作一探讨。

二、劳务派遣中的三方法律关系

劳务派遣，又称“劳动力派遣”、“人力派遣”，是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成 劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。

劳动派遣与传统的劳动关系相比，特殊性在于劳动力的雇用、使用相分离，因而形成了用人单位、派遣员工和用工单位特殊的三方关系。现在，对用人单位与派遣员工之间属于劳动法律关系的认识比较一致，当然这种劳动关系区别于一般劳动关系之处在于，用人单位并不直接使用派遣员工的劳动。关于用人单位和用工单位之间的关系，根据《劳动合同法》第五十九条的规定，双方之间签订有劳务派遣协议，由于协议签订双方是平等民事主体，双方在自愿、协商一致的基础上签订合同，劳务派遣协议具有民事合同的特征，双方之间的权利 义务关系是清晰明确的。

关于派遣员工与用工单位之间关系，理论界主要有“事实劳动关系”和“劳务关系”两种学说。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十条的规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告，可以肯定的是派遣员工与用工单位之间不是劳动关系。那双方之间是否是劳务关系呢？笔者认为，双方之间也不是一般的劳务关系，因为双方之间权利义务又处处受《劳动合同法》调整和约束。但从现行的司法实践和法律规定中可以看出，派遣员工权益受到损害时，都是本着派遣员工权益最大化保护的原则，来处理此类案件。具体体现在以下规定中：（1）《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。（2）《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。（3）《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（二）》第十条规定，劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位 为共同被告。

三、雇主责任与《侵权责任法》第三十四条

（一）雇主责任概念及法律规定

雇主责任，也称替代责任，是指“雇主对于其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任”。?Q雇主责任的理论依据可以从以下几点考虑：（1）雇主和雇员之间是监督与被监督、控制与被控制的关系，这是雇主责任存在的起点。雇员由雇主选任产生，并在雇主指示范围内为雇主提供劳务，基于这种特殊的关系，雇主有权利和义务对雇员的职务行为进行监督和控制。（2）权利和义务相一致的原则是雇主责任存在和发展的法理基础。具体来说，雇主通过雇员的工作，获得了利益，则需承担同样的风险。（3）保护受害人利益的价值取向是雇主责任存在和发展的价值基础。维护受害人的合法权益看，相对于作为个人的劳动者来说，雇主无疑更具有赔偿能力，规定 雇主责任，对受害人的保护更为有力。

广义上的雇主包括单位雇主和个人雇主。因此，雇主责任也包括了单位雇主责任和个人雇主责任。在《侵权责任法》实施之前，我国雇主责任的规定都是分散的。具体可见于以下文件中：《民法通则》第四十三条、第一百二十一条、《民法通则意见》第58条、《人身 损害赔偿解释》第八条、第九条。

（二）《侵权责任法》与雇主责任等法律规定的衔接

2010年7月1日，《侵权责任法》正式施行，上述关于雇主责任的规定被该法第三十四条第一款、第三十五条所取代。《侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”第三十四条还针对劳务派

遣中被派遣工作人员在执行工作中致他人损害，由谁承担雇主责任作了明确规定，即“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”第三十五条对个人雇主的雇主责任及雇员受害责任作了明确规定，取代了《人身损害赔偿解释》 第九条、第十一条。

可见，雇主责任就是针对雇员从事雇佣活动中致他人损害的情况由雇主承担的赔偿责任。此处的他人应排除雇主的正在从事雇佣工作的其他员工，因为致害雇员是在执行雇佣活动，对于受害雇员而言，致害员工不是雇佣关系以外的第三人，受害员工此种情况下只能按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第 一款的规定，按照《工伤保险条例》的规定主张工伤赔偿。

四、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款在本案中的适用

我国《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款明确规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。本案中，王某是在执行派遣工作中受伤，造成王某伤害的李某也是在执行派遣工作，二人都在为乙公司工作，但是王某、李某与用工单位乙公司并不存在劳动关系，且二人来自不同的派遣单

位，王某能否按照《侵权责任法》第三十四条第二款的规定，向乙公司主张侵权责任，或者是按照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款的规定按《工伤保险条例》办理？笔者认为，王某不能要求乙公司承担侵权责任，只能按照《工伤保险条例》

走工伤赔偿的程序，理由如下：

第一，王某与乙公司虽不存在劳动关系，但二者之间并不是不存在任何关系，劳动力事实上的给付发生在二者之间，李某与乙公司之间也同样，因此对用工单位来讲，他们都相当于用工单位的雇员，不 属于用工单位以外的第三人。

第二，乙公司根据派遣协议，事实上承担了社会保险费缴纳、工资支付等义务；在劳动力的使用过程中，也必须履行《劳动合同法》第六十二条规定的提供劳动条件和劳动保护、告知工作要求和劳动报酬、支付加班费、绩效奖金等义务；如果再要求乙公司承担侵权责任，明显加重乙公司负担，对乙公司不公平；如此下去，劳务派遣制度存 在的意义便不复存在。

第三，《劳动合同法》等法律已经对劳务派遣中劳动者的伤害给予了很大的保护力度。无论是劳务派遣单位还是用工单位违反规定给劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位都承担连带赔偿责任。