后冷战时期欧洲少数民族保护机制的特点及不足[5篇]

第一篇：后冷战时期欧洲少数民族保护机制的特点及不足

后冷战时期欧洲少数民族保护机制的特点及不足

焦传凯

[摘要]：欧洲人权法以“禁止歧视”原则为核心保护少数民族个体成员的公民权和政治权，并通过欧洲人权法院使相应的规定对欧洲国家产生较强的法律拘束力；又通过拘束力较弱的专家委员会或咨询委员会审查国家报告的形式来推动欧洲国家保护少数民族群体性的文化、宗教、语言等权利。这一机制体现出灵活性、综合性与动态性的特点。另一方面，该机制也存在或者保护标准过低、或者公约规定十分含糊等缺陷。

[关键词]：少数民族 欧洲人权法 《欧洲人权公约》 《欧洲少数民族保护框架公约》 中图分类号:文献标识码:文章编号:

作者简介：焦传凯（1976-），男，山东菏泽人，上海交通大学国际与公共事务学院博士生，主要从事国际人权、民族问题研究。上海 200043

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少数民族问题是国际政治中十分重要的问题，很多的极端主义、分离主义以及民族冲突都与国家处理少数民族问题失当有相当的关联。冷战结束之后，欧洲曾出现过十分严重的少数民族问题，为此，欧洲各国尤其是欧盟及其成员国通过努力构建对少数民族权利的保障机制，一方面对少数民族个体成员的权利予以保护，另一方面对少数民族群体所具有的文化、宗教、语言等进行保护并促进其发展。从而缓和由少数民族问题而引起的冲突，使得少数民族问题不再成为对欧洲国家，尤其是对欧盟成员国的政治制度造成重大冲击的因素，并由此而维持欧洲的稳定。本文为此拟通过考察后冷战时期欧洲的少数民族权利保护国际机制，其中包括国际法、国际规范、执行机制，分析和总结这些国际机制的成就与存在的问题。

一、欧洲对少数民族成员个体的公民权和政治权的保护机制

后冷战时期的欧洲尤其是欧洲联盟所建构的少数民族权利保障机制主要分为：

一、对少数民族个体成员的权利予以保护的机制，以及

二、对少数民族群体所具有的文化、宗教、语言等进行保护并促进其发展的机制两个方面。前者主要围绕欧洲委员会47个成员国都批准的《欧洲人权公约》(European Convention on Human Rights)的“禁止歧视”原则，形成保障少数民族的成员不因为种族、肤色、语言、宗教等因素而无法享有其他人享有权利的机制。后者则主要通过欧洲

委员会1995年推出的《少数民族保护框架公约》（Framework Convention for the Protection of

National Minorities, FCNM，下称《框架公约》）和1992年的《欧洲区域性或少数人语言宪章》(European Charter for Regional or Minority Languages，以下简称《语言宪章》)，形成保护少数民族群体的文化、宗教、语言等机制。

我们首先讨论欧洲对少数民族个体成员的权利予以保护的机制。《欧洲人权公约》第14条规定：“应当保障人人享有本公约所列举的权利与自由。任何人在享有本公约所规定的权利与自由时，不得因性别、种族、肤色、语言、宗教、政治的或者是其他见解、民族或社会出身、与少数民族的联系、财产、出生或者其他地位而受到

[1]（P.14）

歧视。”2000年通过的公约第12议定书规定了“普遍禁止歧视原则”（General prohibition of

discrimination）：“

1、享有法律所规定的人和权利应当在没有基于任何理由（例如性别、种族、肤色、语言、宗教、政治上或其他观点、民族或社会起源、与少数民族的联系、财产、出身或其他地位等）的歧视的情况下得以确保；

2、任何人都不应当受到来自任何公共部门的、基于如第1

[2]（P.1）

款中所提到的任何理由的不利歧视。”

欧洲联盟成员国已经批准的《里斯本条约》第 2 条规定：“联盟建立在尊重人的尊严、自由、民主、平等、法治原则以及尊重人权，包括少数民族成员人权的价值观基础上。这些价值观为成员国的共同目标，旨在建立一个多元化、非歧视、宽容、公正、团结以及男女平等的社会。”

[3]（P.17）

而欧洲联盟的《基本权利宪章》第21条则进一步规定：“

1、任何基于诸如性别、种族、肤色、人种或社会出身、基因特征、语言、宗教或信仰、政治的或其他方面之观点、少数族裔成员之身份、财产、出身、残障、年龄或性取向等基础上的歧视，均应予以禁止。

2、在条约适用范围之内以及不损害条约的任何具体规定之下，任何基

于国籍理由的任何歧视均予以禁止。”[4](P.396)

由此可见欧盟的《里斯本条约》与《欧洲人权公约》的相关条款的精神是一致的，但是在内容上更加详尽。

然而更为重要的是，上述对少数民族个体成员的权利予以保护的公约和条约的相关国际法条款都有具体司法机构来执行。《欧洲人权公约》及其议定书，主要是通过欧洲人权法院（European Court of Human Rights）来执行。其监督程序大体可概括为：任何个人、个人团体或非政府组织、只要认为公约的缔约国侵犯了公约及其议定书所载的权利，均可以向该法院提起申

诉。○1

法院受理申诉之后安排审理，法院审理过程中遵守“对席审查”和“友好解决”程序，即不仅申诉人或者其代理人到场，而且缔约国政府也需要派代表到法庭接受询问，双方还可以通过协商的方式达成和解协议而友好解决（friendly settlement），这体现了审理程序上双方地位的平等。最后是法院判决的执行：如果申诉人胜诉，欧洲人权法院将从三个方面判决成员国的义务：

一、支付赔偿金，即赔偿申诉人权利受到侵害而造成的物质损失。

二、针对申诉人采取“个人措施”（individual measures），类似于恢复名誉、消除影响等。

三、针对成员国法律体系的“一般措施”（general measures），即全面修改成员国在案件中所依据的法律或执法惯例，以防止类似案件再度发生。根据欧洲人权法院的法官介绍，到目前为止，法院所有的判决都得到了遵守。[5]例如那筹瓦等诉保加利亚案（Nachova and Others v.Bulgaria）就是这方面的一个著名案例。1996年7月19日，两名罗姆人犯罪之后由于拒捕而被武装警察开枪打死，他们的亲属那筹瓦等人认为这是警察对罗姆人的偏见和敌意造成的。而且这一事件发生之后，保加利亚当局没有对此进行深入调查。欧洲人权法院认为保加利亚之所以没有深入调查，可能（might）是由于死者的罗姆人身

份所导致的，因此判定保加利亚违反公约关于禁止歧视以及保障生命权的规定，并向受害人家属

共赔偿58000欧元。○2

此案的判决虽然不能从根本上解决罗姆人在欧洲的处境，但是对于他们的权利特别是生命权无疑起到很好的保障作用。因此，这一执行机制还是相当有效的。

就欧盟的有关人权保护机制而言，欧盟委员会具有审查成员国法律的职能，能够有效地监督欧盟法在成员国内的实施。欧洲人权法院需要等申诉人提起申诉，才能通过判决影响成员国的法律，而欧盟委员会可以主动启动审查程序。因此，欧盟的人权保护机制对成员国的影响是直接而及时的。现在欧盟已经开始作为一个单一单位加入《欧洲人权公约》，如果欧盟成员国的公民认为欧盟或其机构没有在诸如保障少数民族权利方面做到位，也有权向欧洲人权法院起诉欧盟或其机构。此外，欧盟将“少数民族保护”纳入“少数群体保护”框架之内，分别针对性别、种族和民族、遗传特征、宗教、残疾、年龄和性取向等主要就业歧视现象发布了一系列指令，包括《平等待遇指令》（反对性别歧视），《种族就业指令》（反对种族和国别歧视），《就业框架指令》（反对基于遗传特征、宗教、残疾、年龄、性取向原因的歧视），《种族平等待遇指令》（不分种族或民族本原而实施平等待遇原则；禁止就业、教育、社会保障以及公共产品供给中的种族与少数民族歧视）。欧盟认为这些法令涉及少数民族保护问题，这些少数群体保护制度被认为自然延伸到少数民族的保护，这一理念在中东欧国家入盟后更为明显。很多少数民族，如罗姆人就既可以看作是一个民族，也可以看作是一个种族，因此《种族平等待遇指令》实际上包含对罗姆人的保护。

[6]

由此可见，欧盟比欧洲的其它国家对少数民族成员的保护更为充分和具体。

总体而言，在以《欧洲人权公约》为核心的少数民族个体权利机制的作用下，欧洲在少数民族个体成员的“禁止歧视”方面的保障是比较充分的。然而，仅仅“禁止歧视”不足以完全实现少数民族成员同其他人之间的实质上的平等。因为个人的权利离不开个体的文化认同，“人类尊严的概念应包括人们对于能够定义他或她自己身份的文化背景的明显关注”。[7]通过1996年欧洲人权法院判决的伯克利诉英国(Buckley v.The united Kingdom)一案可以清楚地看出这一问题：

在这个案例中，申诉人伯克利向欧洲人权法院控告英国当局限制了她保留大篷车停放地的权利，她认为根据《欧洲人权公约》的规定，这构成了对她个人和家庭生活的非法干涉。伯克利是一个罗姆人，大篷车是她传统的半游牧生活方式的根基。但是欧洲人权法院在判决时拒绝了她的申诉，因为法院认为她这样做妨碍了公共利益。值得注意的是，欧洲人权法院声明审理这类案件时不应该考虑申请人的种族背景。

上述的例子说明，少数民族成员因特殊的身份认同和文化传统而需要在得到充分帮助和尊重的情况下，才能够享有同其他人一样的社会平等和尊严。而在这方面欧洲保护少数民族权利机制没有给予特别的关注，而仅仅强调“不歧视”原则。简言之，欧洲的少数民族成员个体确实在现有的保护机制下没有因自己民族身份而受到歧视、但是同时却没有得到进一步的保护和帮助，这导致少数民族成员在欧洲，即便在欧盟成员国内仍然处于不利的社会地位。

二、欧洲对少数民族群体的社会文化权的保护机制

如果说欧洲少数民族保护机制的“禁止歧视”原则属于“消极人权”保护，即欧洲委员会的成员国应当抑制政府或其他人对少数民族个体成员的歧视行为。那么对少数民族群体的保护则为“积极人权”，即国家应当采取积极的措施，维护和发展其文化，保存其特征如宗教、语言、传统和文化遗产等。

在“泛欧”的层面，欧洲委员会1995年的《框架公约》和1992年的《语言宪章》是专门的“积极”保护欧洲少数民族权利的公约。在欧盟的层面并没有专门的立法，但是欧盟积极促进成员国执行上述公约。值得一提的是，欧盟《基本权利宪章》第22条规定了“文化，宗教和语言的多样性”，即“人人尊重文化、宗教和语言的多样性，不干涉自由底线之上的个体人性行为。群体或聚落活动应当照顾和尊重不同意见的文化行为需要。禁止歧视与强迫他人。”

[8]（P.28）

这可以被认为是暗含对少数民族个体权利和群体权利进行保护的概括性规定。

《框架公约》是欧洲保护少数民族权利的综合性公约，它全面规定了应当予以保护的少数民族的权利。虽然该公约重申了对少数民族成员个体权利的保护，但是重点在于对于少数民族群体

性以及群体性特征的保护。该公约第4条的规定：“为促进少数民族和多数民族的成员之间(between persons belonging to a national minority

and those belonging to the majority)在政治、经济、社会和文化生活领域中全面而有效平等采取一切必要措施。”[9]（P.9）

这也就意味着欧洲在制度的层面上已经承认，对少数民族的保护仅仅靠“禁止歧视”是不够的。《框架公约》规定了对少数民族的文化、宗教、语言、传统、文化遗产、教育、传播媒体等方面的保护，具体包括促进“属于少数民族的人”维护和发展其文化；鼓励容忍精神和文化间的对话；采取适当措施保护可能因种族、文化、语言或其他特征而受到威胁或歧视、敌视甚至暴力行为的人；采取足够措施以方便“属于少数民族的人”获得享用传播媒体的权利；在“属于少数民族的人”和政府之间的交往中尽可能使用其少数民族语言；在研究和教育领域中采取措施，鼓励对少数民族和多数民族的文化、历史、语言以及宗教的了解；加强教师培训，提供更多用于教学的书籍资料，便利不同民族的学生和教师间的交往；为“属于少数民族的人”获得教育权提供平等机会；尽量使“属于少数民族的人”有机会以其民族语言接受教育或以该语言进行教学；创造“属于少数民族的人”有效参与文化、社会、经济生活以及公共事务的条件，特别是同少数民族有关的公共事务。[10]

《语言宪章》主要解决少数民族在语言上的优先性和平等问题。该宪章没有明确列出哪些语言需要受到保护，只是把那些属于区域性的少数民族语言作为客观的事实来看待，并强调每一个人都有使用母语的权力。为此，该宪章规定包括了68项对语言的保护措施，其中30个条款具有法律拘束力，缔约国必须执行这些条款。比如，在司法程序上，要向使用少数民族语言的人提供诉讼时的翻译；在教育上，学生可以在某个阶段自由地选择使用少数民族的语言来教学的课程或班级。同样，在职业培训方面，也要承诺提供少数民族语言的教学。

此外，欧洲安全与合作组织及所属的“少数民族高级专员”（High Commissioner on National Minorities，HCNM）在欧洲少数民族问题上也发挥了重要作用。该组织的诸多文件宣示了国家在维护少数人权利方面应承担的一系列重要义务，不过这些文件不具有法律拘束力。“少数民族高

级专员”主要任务是在涉及少数民族问题的紧张局势的最早期阶段提供“早期警报”，并在适当时通过运用无声的外交调解手段提供“早期行动”。以保证在少数民族问题恶化成严重冲突前获得解决。[11](P.83)欧安组织在缓和欧洲东西方意识形态冲突以及解决欧盟东扩之后中东欧国家的少数民族问题上发挥了重要作用，但是它从本质上来说是一个政治组织，其发挥作用的途径并非本文所讨论的法律机制。

欧洲对少数民族群体的社会文化权的保护的执行机制为欧洲委员会成员国的国家报告和专家委员会（或咨询委员会）审查制度两个方面，显然这比前述的欧洲人权法院机制或欧盟机制要弱得多。首先，《框架公约》要求签署国定期、并应要求随时提交国家报告，并由咨询委员会(Advisory Committee)进行评估。咨询委员会由公认的享有盛誉、品德崇高的专家组成，专家以个人名义任职。其次，除国家报告外，咨询委员会还可从非政府组织或其他机构获得资料，该程序给予咨询委员会极大的自由权调查签署国的行为。最后咨询委员会向欧洲委员会部长理事会提交意见，该意见由后者给出结论和建议。部长理事会的结论和建议、咨询委员会的意见以及签署国的相关评论等一起公布。虽然咨询委员会的意见会指出签署国在执行中存在的问题，并强调需要改进的地方，但部长理事会的结论和建议所使用的措辞却十分谨慎，经常以叙述签署国的努力开始，并避免对签署国的表现进行直接批评。[12]以英国为例，该国2007年2月提交国家报告，咨询委员会在2007年6月提出审查意见，英国2007年10月针对咨询委员会的意见提交了评论，部长会议在2008年7月通过决议报告。该决议首先指出英国在少数民族保护方面取得了积极进展（Positive developments），叙述了英国为执行《框架公约》而采取的一系列措施以及取得的成就。然后指出英国尚存在的问题（Issues of concern），包括少数民族成员在就业和获得公共服务等方面还处于社会不利地位。最后，除要求英国考虑咨询委员会的意见之外，还“邀请”（invite）英国采取诸如“消除歧视、促进平等就业”等措施。并且，“邀请”英国政府继续同咨询委员会进行对话，并且及时向咨询委员会通报采取的措施。[13]

《语言宪章》的执行机制与此类似，缔约

国每三年要向专家委员会（committee of experts）报告有关本国少数民族语言学习、使用和保护的情况。该报告必须详细陈述缔约国对自己所承诺的事项的兑现情况以及取得的成果和不足等。据这个委员会的专家介绍说，专家委员会收到国家报告后会做进一步的调查，然后完成一份评估报告，最后将国家报告和评估报告一并上报给欧洲委员会部长理事会做最后的决断意见。一般来讲，当部长会议批准了成员国的报告后，要正式通知该成员国在少数民族语言的保护上需要进一步改进的意见。[14]

还是以英国为例，该国2009年5月提交国家报告，专家委员会在2009年11月完成评估，部长会议在2010年4月做出建议报告。建议英国“考虑专家委员会的所有建议，尤其是以下几点：

1、应当在全国所有地区，继续采取果断措施，以保护和发展苏格兰盖尔语（Scottish Gaelic），尤其需要加强该语种的教育。为此，英国当局应当采取措施，加强相应的师资培训、以及出版更多的教学和学习材料。

2、制定和执行保护爱尔兰语（Irish）的综合性政策，最好通过立法程序制定相应的法律。

3、确保向威尔士人（Welsh）提供有效的医疗保健服务。

4、同乌尔斯特苏格兰人合作，采取措施提高和发展乌尔斯特苏格兰语（Ulster Scots）。”[15]

欧洲对少数民族群体的社会文化权的保护机制的最主要问题就是前面已经提到的执行机制问题。该机制对缔约国的拘束力比较弱，对这类权利的保护在很大程度上依赖于欧洲范围的国际舆论和缔约国自身的努力。另一方面，公约本身也存在一些问题，比如说，《框架公约》采用了更为原则性的规定，没有要求各缔约国必须遵循的明确和硬性的保护少数民族的标准，这就决定了公约有很强的、可变通的随意性，这表现在下述两个方面。

一、《框架公约》没有对“少数民族”这一关键性术语进行定义，而这一概念恰恰是《框架公约》的核心。这一缺陷使得各国政府有权自主确定哪些少数民族享受《框架公约》的保护，这必然会导致有一些应当得到保护的少数民族被排除在外。而且,移民形成的少数民族是否应当与当地传统少数民族等同对待的问题也没有的到解决。实际上，从《语言宪章》第一条的规定中可以看出，移民形成的少数民族并不在保护之列，至少其语言保护是被明确排除在外的。

二、《框架公约》没有规定成员国为保护少数民族权利而应当采取的具体措施。对于如何实现真正的平等，以及如何使少数民族的文化得到有效保护，也都缺少明确的规定。这必然导致各国的具体政策参差不齐，保护力度相差很大。该公约是政治妥协的产物，是由精心挑选的、可为各方所接受的某些原则掺杂在一起构成的混合物，它对各方政治承受能力的考虑远远多于对各

国政策一致性提出规范。[16]

《语言宪章》无疑也存在同样的问题。

三、简短的结论

毫无异议，后冷战时期欧洲形成了一套系统而相对完整的保护少数民族权利的国际机制。欧洲保护少数民族权利机制推动了欧洲国家采取形式各样、但目标一致的法律与政策，并且欧洲目前保护少数民族权利的执行机制相对比较完善，所取得的成就令人瞩目。

总结欧洲保护少数民族权利法律机制的特点，大致可以概括为如下三点：首先是灵活性，即对少数民族个体成员的公民权和政治利以及群体性的如社会文化权利采用不同的保护机制。对少数民族的个体成员，采取严格的“不歧视”原则，保障同其他人在政治权和公民权方面的平等。欧洲的人权法规范通过欧洲人权法院能够产生强制性的法律拘束力，保证欧洲各国采取同一个相对明确的保护标准。而对于少数民族群体性的权利，即社会、经济与文化权利，则采取了十分宽泛的标准，仅提供了约束各国法律政策的“框架”。在执行方面，采用具有建议性质的专家委员会审查制度。欧洲各国可以根据自身的国情而自行决定应当采取的保障措施。这既源于这类权利的特殊性，又充分考虑了缔约国的政治承受能力。

其次是综合性。欧洲在少数民族权利保护方面，并不是单一的机制在发挥作用，而是存在一个巨大而开放的法律与政治网络。在国际层面上，发挥明显作用的机构包括欧洲委员会以及其内部的欧洲人权法院、《框架公约》的咨询委员会、《语言宪章》的专家委员会、以及负责监督各成员国执行的部长理事会，而且还包括欧盟、欧安组织及少数民族高级专员等。此外，欧洲成熟的公民社会和众多的非政府组织也不容忽视，它们在监督人权保护状况、向政府施加压力以及促进公众对少数人权利的认识方面发挥了重要

作用。

第三是动态性。欧洲的少数民族权利保护制度是动态的、能够不断发展而适应时代的要求。无论是欧洲人权法院的法官、还是负责审查其它公约在成员国执行情况的专家，在它们做出判决或者提出审查意见时，都不是静态的、机械地解释公约条款，而是能够把变化了的社会、道义和政治信念加以考虑，使公约适应环境的变化。这种特点源于三个方面的因素。首先公约的条款大都是原则性的，有很大的解释空间。即使是“禁止歧视”原则，也有十分宽泛的理解。当然，这一点有时被认为是公约的缺点，因为缺乏具体和明确的规定而影响了对缔约国的拘束力。第二，法官在欧洲社会有很大的权威。这源于“法治”的观念意识和政治制度，即司法权在权力生态系统中具有重要的地位。包括法官、律师、法学家等在内的法律职业群体在欧洲的政治生活中是积极的、活跃的。第三，欧洲具有保护人权、特别是少数人和弱视群体权利的传统共识，法官们动态的、创造性的司法活动符合民众的期待。比如说，《欧洲人权公约》被认为是“活的工具”，以及对公约进行“活的解读”等。[17]

但是，后冷战时期形成的欧洲保护少数民族权利一机制依然有着显而易见的不足。首先，“禁止歧视”原则标准太低，不足以保障少数民族成员的实质性平等，前述“伯克利诉英国”案足以充分说明这一点。其次，《框架公约》和《语言宪章》对成员国没有设立明确的保护少数民族群体权利的标准，公约用语比较模糊。公约对于何为“少数民族”都没有非常明确统一的定义，而且其执行机制缺乏效力。第三，欧洲国家面临少数民族的“融合”和“保护”的矛盾选择，采取的政策犹豫不决，这体现在《框架公约》第5（2）条的规定上，该条既禁止对少数民族进行违背其意愿的同化，又规定缔约国有权推行种族融合政策。实际上，是否违背了其意愿是很难界定的。最后，欧洲跨国界的少数民族权利保护问题存在严重不足。欧洲虽然是世界上一体化程度最深的国家，然而对少数民族的权利保护依然主要依靠各主权国家，这就人为地分割了跨界的少数民族作为一个群体的整体性，也使这类民族的个体成员无法享受同等的社会、经济和文化权利，造成同一民族的成员之间不平等的事实。2010年夏季法国启动的遣返罗姆人的行动，也说明当前欧洲

保护少数民族权利依然还存在严重不足。

注释：

1《欧洲人公约》○第34条规定了个人申诉制度：“法院可受理因缔约国侵犯本公约及其议定书所载的权利因而受害的任何个人、非政府组织或个人团体提出的申诉，缔约国承诺不以任何方式妨碍此项权利的有效行使”。公约第33条还规定了国家间指控制度，但是这类案件在历史上只出现过19起，现在已经不存在这类案件。国家间指控通常会被认为是不友好的行为，容易导致外交纠纷。参见：Pieter van Dijk and G.J.H.van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights[M], Publisher: Springer, 1 edition(June 3, 1998), p.43

2Nachova and Others v.Bulgaria，Applications nos.○

43577/98 and 43579/98, Judgment: 6 July 2005.----------------------

参考文献：

[1]European Convention on Human Rights: Yearbook of the European Convention on Human Rights[Z], Volume 1(1958), Hague: Martinus Nijhoff, 1959.[2]Protocol(No.12)to the Convention for the

Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms: yearbook of European Convention on Human Rights[Z], Volume 43(2000), Hague: Kluwer law International, 2001.[3]Consolidated version of the Treaty on European Union, Official Journal of the European Union[Z], C83,Volume 53,(30 March 2010).[4]Charter of Fundamental Rights of the European Union, Official Journal of the European Union[Z], C83, Volume 53,(30 March 2010).[5][17]伊丽莎白·施泰纳.〈欧洲人权公约〉：人权保护的一个和谐体系

[EB/OL].(2009-11-10)[ 2010-12-30].[6]杨友孙.欧盟东扩及其少数民族保护的问题与出路[J].外交评论（外交学院学报）,2008(4).[7][16][英]佩里·凯勒.欧洲种族与文化权利反思（上）[J].王雪梅 蒋隽译.世界民族2001(2).[8]Charter of Fundamental Rights of the European Union, Official Journal of the European Union[Z], C83, Volume 53,(30 March 2010).[9]Framework Convention for the Protection of National Minorities: collected texts, 5th edition[Z], Strasbourg: Council of Europe Publishing, 2008.[10][12]廖敏文.〈欧洲保护少数民族框架公约〉评述.民族研究2004(5).[11]莫纪宏等.人权法的新发展[M].北京:中国社会科学出版社,2010.[13]Resolution CM/ResCMN(2008)7 on the implementation of the Framework Convention for the Protection of National Minorities by the United Kingdom(Adopted by the Committee of Ministers on 9 July

2008)[EB/OL][ 2010-12-30]

[14]周炜.欧洲宪法性条约中的少数人语言权益保护机制[J].西北民族研究,2009(2).[15]Recommendation RecChl(2010)4 of the

Committee of Ministers on the application of the European Charter for Regional or Minority languages by the United Kingdom(Adopted by the Committee of Ministers on 21 April 2010)[EB/OL][ 2010-12-30]

.Merits and Deficiencies of the Regime on Protection of National

Minorities in Post Cold War Europe

JIAO Chuankai

（Shanghai Jiao Tong University School of International and Public Affairs, Shanghai 200043）

Abstract: On the protection of human rights for individuals belonging to a national minority, the

principle of prohibition of discrimination enshrined in European human rights law, which monitored by European Court of Human Rights(ECtHR), is fundamental and have effective legal binding on member states.Moreover, advisory/experts committee is employed to evaluate the state reports for the protection of human rights that belong to a national minority(such as culture, religion, language, etc.), which is useful but not so effective as the previous one.This regime is flexible, comprehensive and dynamic.However, the European human rights standards on the protection of national minorities are either inadequate or vague.Key words: National Minorities, European Human Rights Law, European Convention on Human Rights(ECHR), Framework Convention for the Protection of National Minorities(FCNM)

第二篇：论消费者权益保护机制的不足与完善

论消费者权益保护机制的缺乏与完善

一、关于消费者的概念

美国权威的?布莱克法律词典?对消费者的定义是：“所谓消费者，是指从事消费之人，亦即购置、使用、持有以及处理物品或效劳之人〞，“消费者是指最终产品或效劳的使用人。因此，其地位有别于生产者、批发商、零售商。〞“任何商品或效劳的购置者（有别于为再贩卖为目的的购置者)，在默示或明示的担保期间(或效劳契约)，适应受让该商品或效劳者，均该当为消费者〞。?牛津法律辞典?也认为：消费者是指“那些购置、获得、使用各种商品和效劳(包括住房)的人〞。所以，笔者认为，在市场中，所谓消费者是指非以盈利为目的的购置商品或者接受效劳的人。对于该定义具体陈述如下：

1.消费者是指购置商品或者接受效劳的人

消费者是在市场上购置商品或接受效劳的人。这就是说，消费者既可能是亲自购置商品的个人，也可能是使用和消费他人购置的商品的人;既可能是有关效劳合同中接受效劳(如旅馆、运输、酒店、食品、劳务等各种效劳)的一方当事人，也可能是接受效劳的非合同当事人。但必须指出的是，消费者并不能完全等同于买受人。所谓买受人，是指买卖合同中，给付价款并受领买卖的标的物的一方当事人。消费者，是指以消费为目的而进行交易，取得商品或接受效劳的人。

消费者的范围显然比买受人的范围更为宽泛，因为，一方面，根据我国?合同法?第130条的规定，买卖合同只限于对实物的买卖，因此买受人只是商品买卖中购置商品的合同一方当事人，而并不包括提供效劳合同中接受效劳的一方当事人。而消费者显然包括了提供效劳合同中的接受效劳者。另一方面，买受人都是合同的一方当事人，即亲自缔约购置商品的人，而消费者那么不限于亲自缔约购置商品的人，还包括他人购置商品后，实际使用该商品的人。当然，这两个概念之间有一定的交叉。如商品买卖合同中的买受人如果是单个的个人，一般都是消费者。

从主体要素来看，显然，我国消法没有给“消费者〞规定明确的定义。因此，个人和单位都有可能成为“消费者〞。

从消费者权益保护法的产生和立法宗旨来看，其是为了保护现代消费社会中的弱者而产生的。将消费者的范围局限于个体社会成员是基于对个体社会成员弱者地位的认识。?消法?之所以要对消费者给予特殊保护，主要就是因为消费者是弱者。单位作为一个有组织的团体，无论从信息获取还是交涉能力方面都远胜于个人。尤其是在交涉能力上，由于其通常所需商品的数量或采购次数较多，且富有交涉经验，因而其综合交涉能力非个人能及，根本上可以与一般经营者处于对等的他们，在这种情形下将其作为消费者加以保护，违背了消法制定的本意，对一般经营者来说有失公平，也有害于对个人消费者提供更有力、更明确的保护。因此，笔者认为不应当把单位列入消费者之内。单位因消费而购置商品或接受效劳，应当受合同法调整，只能依据?合同法?来主张接受效劳一方当事人的权利，并不适用消法特殊保护。

2.消费者购置商品或者接受效劳时非以盈利为目的消费者购置商品或接受效劳，并不是为了将这些商品转让给他人从而盈利，消费者购置使用商品或接受效劳的目的主要是用于个人与家庭的消费。这就是说，一方面，购置商品和接受效劳是为了个人的消费，个人消费包括两局部，一局部是物质资料的消费，另一局部是劳务消费，即接受各种形式的效劳。当然，消费者购置商品或接受效劳的目的也不完全限于个人的直接消费，也可能是用于储存、欣赏，或作为赠品赠送给他人等等。另一方面，消费者购置商品或接受效劳，也可能是用于家庭的或单位的消费，这些直接使用商品或接受效劳的个人虽然不是合同的当事人，但也是消费者。如果不是用于个人消费，而是用于生产和经营，那么不是法律上所说的消费者。

二、如何界定“生活消费〞

消费包括生产消费与生活消费两大类，两者都要消耗物质资料和非物质资料，但不同之处在于，生产性消费的直接目的是延续和开展生产，生活性消费的直接目的是延续和开展人类自身;生产性消费是指在物质资料生产过程中的生产资料的消耗，生活性消费是指在人们生存开展过程中的生活资料的消耗;生产性消费是在生产领域进行的，而包含在生产之中的，而生活消费与人们的日常生活息息相关，它是个人与单位维持生存与开展所必须的活动。

一般认为，消费者权益保护法调整的是生活消费关系，保护的是生活消费者的合法权益;而产品质量法调整的是生产消费，?消法?第54条为强化对农民合法权益的保护而作出的例外性规定。

保护的是生产消费者的合法权益。由于依据?消法?第2条前段的规定，消费者只有在为“生活消费〞需要而购置、使用商品或者接受效劳时，其权益才受到消费者权益保护法的保护，因此消费者权益保护法所调整的范围就是指因消费者主要为生活消费的需要，购置、使用商品或者接受效劳，而与经营者所形成的关系，也可以简称为“生活消费关系

〞。

三、当前消费者维权存在亟待解决的问题

(一)权利保护范围过窄。

由于消费者与经营者的地位不均衡，消费者处于弱势的地位，为实现双方的地位平等，交易公平，国家对消费者给予了特别的保护，表达在法律标准上，即国家通过立法形式，站在消费者的立场上，对经营者的活动进行一定的限制与约束，偏重其义务标准，对消费者偏重于其权利标准，并对消费者的权利的实施给予保障。权利是保护消费者的根本依据。我国1994年1月1日实施的?中华人民共和国消费者权益保护法?中规定了消费者的九项权利，具体包括平安权、知情权、选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获知权、受尊重和监督权。但是，随着市场经济的开展，营销方式的变化，特别是网络经济的出现，仅仅九项权利已经缺乏以保护消费者，或者说，消费者受到损害的权利已经超出了九项权利的范围，当前象充分尊重消费者的平安权，建立产品的召回制度;明确规定消费者的隐私权，经营者不得要求消费者提供与消费无关的个人信息，未经消费者本人同意，也不得将已悉知的消费者个人信息向第三人披露，对确需知晓、接触消费者隐私的经营者，?消法?应从制度上制定相关的禁止性规定以及各不同行业对消费者隐私保护的标准和要求等就亟待加以规定。

(二)行政执法主体多元，行政保护体制失衡。

行政保护是履行保护消费者权益的一项重要的法律制度。特别是在我国，国情决定了通过行政救济途径较司法等方式更为方便且易于广阔消费者接受。现行?消费者权益保护法?表达行政保护的制度主要涉及第28条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关部门应当依照法律、法规规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益〞的规定;第34条关于消费者和经营者发生消费者权益争议的，可以向有关行政部门申诉的规定;第50条对经营者发生侵害消费者权益的行为，法律、法规对处分机关和处分方式有规定的，依照规定执行;未规定的，由工商部门进行处分。这些规定明确了在制定消费者权益保护措施、调解解决消费纠纷和查处侵害消费者权益案件三个主要方面的行政作用，表达了政府领导下，以一个部门为主，多部门各司其职、相互配合的行政保护构架。但是，实际操作中矛盾很多：一是在制定消费者保护措施方面，由于各部门分工不够明确，在一些方面主次难分，一个部门如果制定保护消费者权益的规章有可能因涉及其他部门的权限而裹足不前，造成消费者权益保护措施严重滞后;二是在受理消费者申诉方面，也由于各部门分工不够明确，造成各部门受理范围不清，而在强调依法行政的趋势下，各部门只好谨慎从事，出现了踢皮球现象。

(三)维权途径问题不畅。

维权途经是保护消费者权益的关键问题，现行?消法?第三十四条为消费提供了协商和解、调解、申诉、仲裁和诉讼五种维权途径，但是实践中往往是协商不欢而散、调解难见分晓、申诉久拖不决、仲裁没有依据、起诉筋疲力尽，最后弄得消费者懒得奉陪，自认倒霉，这严重地影响到消费者权益的落实。

(四)举证责任和商品质量鉴证费问题存在瓶颈。

目前?消法?中对于发生消费纠纷时的举证责任没有做专门规定、消费者在消费纠纷中处于弱者的地位，但为了举证，往往是消费者因商品标的额小不愿出几百、几千元的质量鉴证费,而经营者那么借口“谁主张谁举证〞不出鉴证费，致使责任无法划分，而高额的商品检测费用往往超过纠纷商品本身的价值，使消费者望而却步。

(五)是消费者协会无强制措施。

单纯依靠自身的力量难以起到维护消费者权益的实际效果，却没有能采用借助于工商行政管理、技术监督、卫生等部门的力量，查处假冒伪劣商品，支持消费者进行消费诉讼等方式加大为消费者维权的力度，实际上，在大局部的消费纠纷中，经营者都知道自己的商品质量如何，邀请工商、卫生、质量技术监督等部门参与调解消费纠纷，往往能收到事半功倍的效果。或者帮助指导消费者收据调取证据做到有理、有据，打赢官司都是提高消协地位和权威的重要举措。作为消协自身还应加大舆论监督力度，对调解成功的消费纠纷案件，要在各种媒体上予以曝光，对经营者的名称、经营的商品品牌不能掐头去尾，消费者根本不知道哪家商家经营的哪种商品质量有问题，起不到警示和告诫作用，对经营者也起不到诫勉作用，还是我行我素，继续经营有问题商品，侵害消费者权益。长此以往，经营者认为消协是在和稀泥，权威尽失。

四、完善消费者保护的相关立法

现行的?消费者权益保护法?是十年前公布实施的，当时正值我国由方案经济向市场经济过渡，制定该法的时候，有很多问题考虑得不甚周详，规定得也不很具体，因此今天适用起来在许多场合已是不太适应，甚至是无能为力。建议：

(一)从立法上明确保护消费者弱势地位的立法宗旨。

消费者权益保护法是维护消费者利益、保护消费者合法权益的根本法律，是国家对基于消费者弱势地位而给予的特别保护，是维护真正的公平交易市场秩序的法律。之所以说是基于消费者的弱势地位而给予的特别保护，是由于消费者的弱势性而决定的。基于消费者的弱势地位，消费者权益保护法在制订过程中必然是以消费者利益为第一位的，维护消费者利益，保护消费者的合法权益自然而然的成为了消费者权益保护法的根本精神。因此立法上必须进一步完善，使之真正落到实处。

(二)完善相关立法，尤其是效劳领域的相关立法力度。

消费者权益不是一项权益，而是一束权益，随着市场经济的开展，不仅消费者权益的内容进一步扩张，消费者权益保护的主体将来也会进一步扩大。入世以后像电信、互联网、金融、保险、医疗、交通、教育、旅游、购房装饰装修等新兴领域的消费者群体将会进一步扩大，随之而来的对消费者权益的保护也就不限于?消法?一部法律，而是应在法律制度上构建一个成龙配套的法律体系。在实体法方面，我国虽然已先后公布了一系列保护消费者权益的法律法规，如?商标法?、?食品卫生法?、?药品管理法?、?环境保护法?、?广告法?、?产品质量法?、?消费者权益保护法?等，但是涉及效劳领域保护消费者权益的法律法规却很少。而且有些法规和条例在实践中缺乏一定的协调力，法律效力也不高，对损害消费者权益的案件处理和打击的力度不够，威慑力缺乏。

(三)建议立法机关收回立法草案起草权，亲自起草法律，防止委托具有利害关系的、政企不分的政府部门起草法律。

从立法上明确消费者的概念。所谓消费者合同，是指合同当事人的一方是消费者，另一方是经营者的合同。这是各国通用的定义。所谓消费者，是指为生活消费的需要而购置商品或者接受效劳的自然人。我国制定消费者权益保护法时，采用了不是消费者就是经营者的“二分法〞。消费者是以非生产消费需要而购置、使用商品或接受效劳的自然人。这就排除了生产消费的目的，把除此之外其他个人目的的消费者全部纳入?消费者权益保护法?的保护范围，扩大了消费者概念的外延，消除了司法实践中的困惑，更有利于保护消费者的合法权益。

(四)在程序法中没有采用举证责任倒置的做法，消费者在举证方面明显处于弱势;

现行的消费纠纷解决方式耗时费力本钱高，对普遍存在的小额消费纠纷没有建立一个好的投诉解决机制，很多消费纠纷因鉴证费无人出而无法解决，调解无法进行。应设立商品质量鉴证费基金,遇到消费基金时，先由基金垫支，鉴定后不合格的商品由经营者承当鉴证费，合格的商品视消费情况而定。假设标的额大，由消费者出，假设标的额小，那么由基金代支;也可与有关法定检测机构约定，定点检测，商品质量合格不出检测费，商品质量不合格由经营者出检测费。

五、完善消费者权益保护的救济途径

?消法?第三十四条规定了消费者和经营者发生消费权益争议时的五种解决途径，但实践中并不能很好地发挥作用，究其原因就是存在机制上的缺陷，没有完善的配套措施，可操作性差。为此，笔者认为主要应从以下三方面完善和改良。

(一)建立一套消费者权益仲裁机制，专门用于解决消费者权益纠纷。

笔者认为可在现有的消费者协会体系的根底上，参照劳动行政部门设立的劳动争议仲裁委员会，相应地增设独立的“消费者权益仲裁庭〞，针对消费者权益纠纷的特点设立一套专门的仲裁规那么，尤其是方便小额纠纷的简便仲裁。仲裁庭成员可以从消协、律协、专家学者中聘请仲裁员，但考虑到消费者权益纠纷的多发性和小额性，仲裁员的聘任要求可以适当放低，人数可以适当放大，以保障消费者可以较及时地得到仲裁。仲裁的费用可以通过赔偿机制转嫁给不法经营者。

(二)赋予工商行政机关权益纠纷行政裁决权。

工商行政机关作为国家市场管理的专门机关，具备专门的知识和人员，有丰富的市场管理经验和素养。笔者认为可以参照?环保法?的立法模式，赋予工商行政机关于行政裁决权，充分发挥工商行政管理机关体系完备与消费者、经营权联系密切的优势，高效地处理权益纠纷，防止纠纷的扩大化，及时制止不法经营者侵害消费者权益的行为。

(三)?消费者权益保护法?第34条规定了发生消费者权益争议的解决途径，但实践中往往是协商难成、申诉久拖不决、仲裁没有依据、起诉精疲力尽，从而助长了经营者侥幸投机、恣意妄为的行为。

究其原因，除了因为我们有的衙门作风不好、办事不力外，很重要的一点就是消费纠纷的数额虽小，但解决纠纷的程序繁琐，尤其是打官司，劳时费力、不堪重负。因此应从立法上改革诉讼程式保护消费者权益。为了更好地保护消费者合法权益，仅仅依靠实体法是不够的，还要在诉讼法上有所进展。可以借鉴国外的做法，专门设立小额消费纠纷法庭，综合?民事诉讼法?关于简易程序和特别程序的有关规定，采取对消费者更有利、更简便、更快捷的方式解决消费纠纷，如实行独任审判、一审终审、短期审结等等，减轻消费者的诉讼之累。对那些消费纠纷数额小、诉讼标的又是共同的或属同一种类，无论参与诉讼的消费者人数确定还是不确定，都按共同诉讼的规定来处理。消费者可以推选代表人进行诉讼，法院就该案作出的判决和裁定，对未参加登记的消费者来说，只要是在诉讼时效期间内提起诉讼，诉讼标的是共同的或属同一种类，就直接适用该判决和裁定，以方便消费者维权。

总之，对消费者权益保护的高度重视关系到社会每一个人的权益，对其的保护不仅是全社会的共同责任，对消费者来说，依法保护自己，更是责无旁贷。我们只有通过对国外相关经验的消化吸收结合我国的国情，不断探索总结在消费者权益保护方面已取得的一些经验，制订完善一系列由?消费者权益保护法?及其?产品质量法?、?食品卫生法?、?反不正当竞争法?等法律法规组成的消费者权益保护法律体系，不断提高消费者的维权意识，整合更多的维权途径和机制，使消费者权益在法律上得到切实的保障。

文章来源：中顾法律网

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