不履行法定职责的含义、表现形式及行政复议案件的立案标准与审查决定程序(乔日升)（5篇范文）

第一篇：不履行法定职责的含义、表现形式及行政复议案件的立案标准与审查决定程序(乔日升)

不履行法定职责的含义、表现形式及行政复议案件的立案标准

与审查决定程序

乔日升

来源：主站 时间：2006-07-27 09:51 阅读次数：

乔日升

结合办案实践，就行政机关不履行法定职责的含义，及行政复议机关受理和审理不履行法定职责案件的立案标准、审查决定程序等问题，谈几点粗浅的认识：

一、不履行法定职责的含义和表现形式

行政复议机关要做到正确受理和审理行政复议案件，关键要弄清不履行法定职责的含义和表现形式。

（一）不履行法定职责的含义：不履行法定职责是行政机关负有法律、法规、规章明确规定的行政管理职责，在公民、法人或其他组织要求其履行时，不予答复、拖延履行或拒绝履行。有四层含义：一是必须是法律、法规、规章明确规定的行政管理职责。二是具有履行的可能性。即行政机关能够履行相应的职责。由于不可抗力等客观因素阻碍履行或使职责不能完全履行，则不构成不履行法定职责。三是要有相对人的合法申请。这是构成不履行法定职责案件的前提条件，没有行政相对人的申请就无所谓不履行法定职责。四是要有不履行的表现。只有行政机关接到申请后不处理、不答复、拖延处理或拒绝处理，才会构成不履行法定职责。

（二）不履行法定职责的表现形式：

1、不予答复、拖延履行。即无正当理由在法定期限内不履行职责或者在法律、法规、规章没有明确规定履行期限的情况下，经相对人一方多次申请，仍不予答复，或者虽然表示愿意履行，但事实上拖延履行。

2、拒绝履行。即行政机关无正当理由明确表示不履行，或行政机关内部相互之间对相对人的申请推来推去，无人办理。

3、未完全履行。被申请人对相对人的一部分申请进行了处理，但对其他也属于被申请人应履行的职责没有处理。从实践中看，行政机关不履行法定职责主要有三类案件：一是申请人申请颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复；二是申请行政机关履行保护人身权和财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或不予答复；三是行政机关没有依法发给抚恤金等。

二、不履行法定职责案件的立案标准

《行政复议法》第二、三章中做了相关规定，这也是不履行法定职责案件立案标准，主要有以下几个方面：

（一）申请人要与行政机关不履行职责的行为有利害关系。申请人是否有资格提起行政复议，关键要看行政机关不履行法定职责与其有无利害关系。只有利害关系的公民、法人或其他组织，对行政机关不履行法定职责，才有向行政复议机关申请行政复议的资格。

（二）被申请人要具有法定职权或法律、法规授权的行政管理职权。主要看三点：一是被申请人是行政机关或法律、法规授权具有行政管理职能的组织。否则，就不具备履行行政管理职责的资格，也就不能作为行政复议案件中的被申请人。二是申请人要求被申请人履行 1的必须是行政管理职责。只有行政机关或法律、法规授权的组织不履行行政职责时，才能作为行政复议案件中的被申请人。三是法律、法规授予了其相应的法定行政管理职责。如果申请人申请行政复议的行政机关并不是法律规定或法律、法规授权解决申请人申请事项的主体，则申请人行政复议的被申请人主体不正确。

（三）要有明确的行政复议请求以及向被申请人申请过履行其法定职责。申请人提出行政复议申请，必须要有明确的行政复议请求，请求履行什么样的法定职责都要写清楚。由于向行政机关申请是构成不履行法定职责案件的前提条件，没有申请就无所谓不履行法定职责，因此申请人在申请行政复议时必须表明并提供证据来说明何时向行政机关申请过何事项。

在实践中，还会遇到这类问题：举报人因行政机关未对其举报事项进行处理，而向行政复议机关提起不履行法定职责的行政复议。这能否视为申请人向行政机关提出了履行职责的申请。本人认为：关键要看举报的事项与举报人是否有法律上的利害关系。如有利害关系则为行政复议的受案范围，否则不是。反之，如果行政机关履行的职责的结果并不直接指向申请人，两者无直接权利、义务关系，则不应受理。

（四）要在法定期限内。根据《行政复议法》第九条规定，申请行政复议有时限的要求，逾期申请的，即视为放弃了申请行政复议的权利，行政复议机关将不予受理。法律、法规没有明确规定履行期限的，行政复议机关可根据具体情况确定该行政机关是否已履行了职责或正在履行职责或事实上没有履行法定职责，而决定是否受理。

（五）要符合《行政复议法》规定的其它受案条件。如申请的方式为口头或书面，申请行政复议事项属于行政复议机关管辖的范围，行政复议申请人就同一具体行政行为没有向其他有管辖权的行政复议机关提出申请或向人民法院起诉等等。

三、不履行法定职责案件的审查程序

（一）审查申请人是否向被申请人提出过要求履行某项法定职责的申请，以及提出申请的时间、方式、内容。由申请人负责举证。同时，还应就此问题查证被申请人是否收到申请以及收到的时间。有法定申请时限的，还要查明申请人提出的申请是否超过法定期限。对申请人因客观原因无法提供证据，请求行政复议机关调查取证的，行政复议机关认为必要时，可以调查取证。

（二）审查被申请人是否具有法定职责。即查证申请人申请的事项是否是法律、法规、规章规定由被申请人负有行政管理职责。当被申请人辩称申请人申请事项不属于其法定职责时，行政复议机关可以直接查明是否为被申请人的法定职责，也可以令申请人举证。

（三）审查被申请人是否履行了法定职责。即查明被申请人针对申请人的申请是否已履行了职责、拖延履行、不予答复、拒绝履行或不完全履行的行为是否存在。

在实践中，审查被申请人是否已履行了法定职责时，经常会遇到这类情况，即行政机关针对申请人的申请积极实施了一定的行为，但因受客观因素制约而未能达到履行职责的最终结果。此类情况与行政机关不履行法定职责有明显的区别，行政机关有积极作为的追求，并且有积极的行动，只是由于受客观因素的制约而不能完全履行。而不履行法定职责是在消极对待自身应尽的职责，对全部或部分申请事项不作任何行为，其没有履行结果是由主观因素造成的。因此，审理中只要被申请人能够举证证明其确实有积极作为的行为以及未完全履行的原因是客观原因造成的，就不能决定被申请人继续履行职责。

四、关于对不履行法定职责案件的审理结果。

行政复议机关对不履行职责的案件如何作出结论，《行政复议法》对此有一些规定，但这些规定不尽完善，对此《山东省实施〈中华人民共和国行政复议法〉若干问题的规定（试行）》（以下简称《规定》）作了补充规定。我们在作出行政复议结论时，可区别不同情况，依照《行政复议法》，参照《规定》作出以下审理结果：

（一）对申请人申请事项并非是被申请人法定职责的，参照《规定》第二十四条四项，终止行政复议审查，制作《行政复议终止通知书》。

（二）对被申请人不予答复，拖延履行和不完全履行的，经审理查明被申请人上述行为确系违法，应根据《行政复议法》第二十八条二项规定，决定被申请人在一定期限内履行法定职责。决定履行的期限，如法律、法规或规章有明确规定的，依其规定，没有规定的，行政复议机关可以根据实际情况确定合理的时间。

（三）对拒绝履行的，如果行政复议机关查明被申请人拒绝申请人申请是合法的，则可以参照《规定》的规定，终止行政复议审查。如果查明被申请人拒绝行为违法，则可以适用《行政复议法》第二十八条二项，直接决定被申请人在一定期限内履行法定职责。

（四）对于经审理查明被申请人确未履行法定职责的，申请人申请理由成立，但由于时间等因素，被申请人履行已无实际意义的，应依照《行政复议法》第二十八条三项规定，决定被申请人不履行法定职责行为违法。

（五）对于经过审查，查明被申请人已履行了法定职责，申请人行政复议理由不成立的，《规定》对此没做具体规定，本人认为应采用终止行政复议审查的方式结案。

（六）对于行政机关不履行法定职责，而后又在行政复议过程中履行了法定职责，如申请人撤回行政复议申请，可以参照《规定》第二十四条三项，终止行政复议审查，如申请人不撤回申请，则可以依照《行政复议法》第二十八条三项规定，决定该行为违法。

（七）对行政机关根据当事人的申请已积极履行，但受客观因素制约而未能达到履行的最终结果的行为，《规定》对此没做明确规定，本人认为应终止行政复议审查。

（作者单位：山东省高密市政府法制局）

――摘自山东省《法制行政》2004年第2期

第二篇：行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

王 彦

内容摘要

行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。

长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款(四)、(五)项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。

根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来--------譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益(取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求)，从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关

系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。

由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。

无论从概念、审理方式、举证责任诸方面看，行政主体的不作为都不能等同于不履行法定职责，两种行为的界限在于前者是行政主体程序上的消极“不为”，后者是实体内容的“不为”，是否定性行政行为。两种行为如果给行政相对人的权益造成损害，其救济方式各不相同。从世界各国的司法实践看，行政不作为的救济方式，大致有确认判决(确认行政不作为违法)、撤销判决(将行政不作为纳入拟制类行政行为加以撤销)、责令判决(责令行政机关为某种行为，但不涉及行为内容)三种形式。适用确认判决确认行政主体不作为违法，可以促使行政机关迅速裁决，以解决不作为的消极违法状态。但判决对行政机关如何作为没有约束力，当事人除据以提起国家赔偿请求之外，仅仅只能不断请求原机关作出行政行为。撤销判决主要是用于干预行政或侵害行政上，目的在于判决撤销侵害行政相对人权利的行政行为，以防止行政相对人人身、财产权利遭受侵害。该判决形式只适用于形式上作为的行政行为，而不宜适用形式上不作为的行为。比较而言，在我国目前国情下，撤销判决不适宜作为行政不作为的救济方式，很容易使人将行政不作为与不履行法定职责概念混同。责令判决恰好可以适应行政主体对行政相对人申请延迟、推诿、不予答复而被法院判决承担相应应答义务的需要。当人民法院判定行政主体具有应答义务而不作应答时，可以责令其作出应答。只要行政主体作出应答，不管其内容如何，诉的利益便告消灭。只有当由于情势变化，使人民法院适用责令判决行政主体作出应答已无实际意义或要解决因行政不作为给申请人造成损害而产生的赔偿诉讼时，才有必要适用确认判决。

不履行法定职责的救济方式，亦主要存在三种：履行判决(法院直接判决行政机关负有做成原告所申请的职务行为的义务)与形成判决(法院对案件的处理享有与被告行政机关相同的地位和权限)以及撤销判决。不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责行为，该行为作为一个具体行政行为通过人民法院合法性审查后将产生两种后果：维持或撤销。因此，撤销判决(包括重作判决)应当是不履行法定职责救济的最自然的方式。但是，司法实践表明，撤销判决的效能亦较为有限，因其只能解决当前的行政违法行为，撤销之后的后续处理状态，却未为可知，对当事人的权益保护欠积极和实效。即使判决撤销后重新作出行政行为，对当事人的权利保护也未见彻底，行政相对人极可能再次因不满意行政机关的决定而起诉。有鉴于此，笔者认为，在坚决排除法院直接代替行政主体作出某种行为以满足行政相对人需要的形成判决的情况下，应当着重履行判决的适用。履行判决，即法院作出的要求被告履行某种职责的判决，其实质是对被告不履行法定职责行为的一种强制。对于行政主体不履行法定职责案件，履行判决无疑是最具实效的救济方式。人民法院判决在一定期限内履行的内容应当如何呢?目前主要有二种不同观点，即：原则判决说和具体判决说。原则判决说认为，强制履行判决的内容只能是要求行政主体在一定期限内履行法定职责，而不能对行政主体如何履行职责提出要求，否则即有司法权干预行政权之嫌。具体判决说认为，强制履行不但应当包括要求行政主体在一定期限内履行法定职责的程序内容，还应包括履行事项、履行要求及履行数额等具体内容，否则会影响诉讼效益，导致重复诉讼。笔者认为，人民法院判决行政主体履行法定职责的方式和力度应当作具体的分析。行政主体不同的法定职责需要不同的履行判决内容，通常对涉及给予第三人设定义务或涉及行政自由裁量权的法定职责，应采用原则判决说；对涉及给予相对人受益性的、羁束性的行政法定职责，应采用具体判决说。*4

综上所述，行政不作为案件与不履行法定职责案件在概念、审理方式、当事人举证责任以及判决形式上存在不容忽视的差别，但两者又有密切的联系。从行政行为的行为过程看，行政主体要拒绝履行法定职责必然经过受理相对人的申请的阶段，如果在受理阶段行政主体出现行政不作为，意味着相对人的实体权利救济“大门”被行政主体关闭，相对人将无奈地处于主张权利的通道中。而法院通过纠正这种行政不作为，促使行政主体开启“大门”后，预示着相对人在主张权利的“通道”上可以继续走下去，尽管相对人很可能面对行政主体的明示拒绝，但此时已接近依靠司法途径来解决自己的实体利益了。

对行政不作为案件与不履行法定职责案件作上述辨析，其理论价值于廓清行政主体的应答义务与法定职责的分界线。所谓应答义务，在行政法理论上称为告知和说明理由。告知和说明理由制度是一种基本的行政程序制度，是行政法治原则的应有之义。行政主体为任何行政行为，都应尽到了告知和说明理由的义务。而作为行政相对人，对涉及自身权益的行政行为具有知情权。如果行政主体对行政相对人申请履行某项职责，既不表示接受也不表示拒绝，采取消极的态度，将侵害行政相对人的知情权，是一种程序违法行为，应当受到法律追究。因此，本质上，对行政不作为提起诉讼是一种排除行政主体对行政相对人的申请置之不理的诉讼，适用行政法原则是人民法院审理不行为案件的显著特征。与应答义务不同的是，法定职责是行政主体依据法律规定或职权进行某些行政管理活动，实现具体行政管理目标所应当承担的义务和责任，行政主体是否正确履行法定职责，直接关系行政相对人被授予的权利或给予第三人设定的义务，直接导致行政相对人权利义务的增减得失。因此，通过审理不履行法定职责案件，可以有效调节行政主体与行政相对人之间实体法律关系，监督行政主体的依法行政，满足行政相对人对实体权利义务的请求。正由于行政不作为案件与不履行法定职责案件的诉讼价值不同，任何将两类案件混同审理的作法在理论上是错误的，在实践中是有害的。*

5注：

1、《行政法与行政诉讼法》北京出版社、高等教育出版社316页。

2、洪声润：《行政不行为的立法探讨》，载《安徽律师》2000年第1期。

3、熊菁华：《试论行政不作为责任》，载《行政法学研究》1999年第2期。

4、笔者曾审理一起行政机关明示拒绝颁发中标通知案，作为不履行法定职责案件，可判决撤销行政机关的明示行为，但得知该机关准备在撤销明示拒绝行为后，以其它理由再次作出不予颁发中标通知的决定，以规避生效判决。决定适用履行判决，并采用具体判决说，及时、有效维护了行政相对人的合法权益。

5、理论上，除了本文讨论的行政主体对相对人的申请不应答的“不作为”外，还有因消极行政管理行为导致某种普遍损害后果的发生的“不作为”，如公安机关的不作为导致某地区治安混乱，政府机关对修建道路、桥梁没有尽到监管职责而造成损害后果，由于此种“不作为”也对其他没有特定法律关系人构成了利益侵害，相对人由此获得的是一种反射利益，不能以此向人民法院提起诉讼，故不在本文讨论之列。

作者：重庆市高级人民法院行政庭

王彦