关于浙江省审理履行法定职责行政案件基本情况的调查报告(浙江省高院 江勇)（定稿）

第一篇：关于浙江省审理履行法定职责行政案件基本情况的调查报告(浙江省高院 江勇)（定稿）

关于浙江省审理履行法定职责行政案件基本情况的调查报告

浙江省高院 江勇

2002年上半年，最高人民法院行政庭委托我庭起草《关于审理履行法定职责行政案件若干问题的规定》。为全面掌握了解全省审判履行法定职责行政案件的基本情况，我们对1999-2002年全省履行法定职责行政案件的受理、审理和裁判情况进行调查，并起草了《关于审理履行法定职责行政案件若干问题的意见》(征求意见稿)，赴杭州、宁波、温州、台州部分法院征求意见。以下是相关调研情况。

一、当前履行法定职责行政案件的主要特点

(一)案件数量增长迅速。据统计，1999年至2002年全省共受理履行法定职责行政案件1267件，年增长率均在30%以上。其中:1999年为176件;2000年为245件，增加39.2%;2001年为324件，增加32.24%;2002年为522件，增加61%。履行法定职责行政案件已成为行政诉讼新的增长点，迫切需要我们高度重视。

(二)行政机关败诉率呈不断上升趋势。1999年一2002年全省共审结履行法定职责行政案件1257件，其中:裁定撤诉556件，占42.23%;裁定驳回起诉141件，占11.22%;判决驳回诉讼请求161件，占12.8%;判决履行法定职责347件，占27.6%。从统计情况看，2001年全省判决行政机关履行法定职责行政案件仅仅只有42件，2002年迅速增加到253件，是2001年的6倍多。并且2002年我省法院审结履行法定职责行政案件只有523件，行政机关败诉率竟然高达48.37%，是同期全省行政案件行政机关平均败诉率2.5倍。随着人民法院受理履行法定职责行政案件数量不断增加，人民法院判决行政机关在一定期限内履行法定职责的行政案件数量将居高不下。

(三)审理依据缺乏。履行法定职责行政案件与普通行政案件相比，在受案范围、诉讼主体、起诉期限、举证责任分配、审查判决方式、行政赔偿等方面具有其自身特点，现行行政诉讼法及司法解释难以对其调整和规范，法院在审理中碰到诸多困难，“摸着石头过河”现象比较普遍。

(四)执行难度大。行政机关之所以拒不履行法定职责，一般有以下原因:一是行政执法情况复杂，行政机关自身缺乏履行能力而无法履行，如消防行政主管部门没有依法作出火灾原因认定，原因在于“有价值的物证受到破坏”;二是与行政机关有一定的的利害关系，如因有关领导打招呼，行政机关不愿介人处理等;三是行政机关工作人员失职，没有依法及时办理。由于行政机关在行政执法阶段就缺乏依法行政意识，即使法院判决其履行法定职责，其往往千方计拖延履行，甚至拒不履行。1999年一2001年，金华市中级人民法院判决行政机关机关履行法定职责案件有9件，其中1件行政机关已履行，2件各方进行了协商，解决了问题，6件案件至今尚未履行，占法院判决行政机关履行法定职责行政案件的2/30履行法定职责行政案件当事人往往附带提出行政赔偿诉讼请求。由于执行难，法院很少判决行政机关履行法定职责同时承担行政赔偿责任，原告的行政赔偿请求无法满足。

二、审理履行法定职贵行政案件涉及的主要争议问题

(一)关于不履行法定职责的方式问题。《行政诉讼法》第11条规定了不履行法定职责的两种方式:拒绝履行和不予答复。除这些外，是否还存在拖延履行和不完全履行法定职责的

1情形，有不同的意见。关于拖延履行，一种观点认为其不存在，可以纳人拒绝履行之列;另一种观点认为拖延履行是介于拒绝履行和履行之间的状态，例如，行政机关未作明确结论性意见，仅仅表示“研究研究”，故拖延履行是不履行法定职责的一种方式。关于不完全履行，一种意见认为可以作为一种独立存在的不履行法定职责的方式，有的同志还举例，行政机关拆除违章建筑，只拆除一半，对影响相邻居权人的另一半违章建筑却未予拆除，这就是不完全履行;另一种意见认为，不完全履行可以归属到拒绝履行法定职责之列，不能作为独立的不履行法定职责的方式;还有一种意见认为，不完全履行是相对于完全履行和完全不履行而言的，与拖延履行不是一个层次的问题。

(二)行政主体法定职责的来源问题。1.对法定职责中的“法定”的理解，一种观点认为，必须限于法律、法规规定;另一种观点认为，除了法律、法规规定外，还应包括规章及规章以下规范性文件。2.“行政承诺”是否为行政主体职责的来源?随着“服务行政”、“政务公开”观念的深人，行政机关纷纷推行行政承诺制，对行政机关不履行公开承诺的行为能否起诉?一种意见认为，行政机关的公开承诺是约束其行政行为，只能作为行政机关的职业道德考察，不宜纳入行政诉讼受案范围。另一种意见认为，行政机关应讲求信用，已经作出公开承诺，就应当严格执行，当然也允许当事人提起行政诉讼。3.行政合同是否为行政主体职责的来源?对行政机关不履行行政合同约定的义务，当事人能否提起履行法定职责之诉?多数同志认为，行政合同在法学界争议较大，自身能否成立就值得探讨，更何况提起履行法定职责之诉。少数同志认为，依法约定的行政义务，应当可以起诉。

(三)是否存在第三人问题。一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，由于行政机关尚未作出具有实体内容的行政行为，除了起诉人外，一般不存在其他利害关系人，故有的同志主张，在履行法定职责行政案件审理中不存在第三人;另一种观点认为，在履行法定职责行政案件中，同样应当有第三人。所谓利害关系，它仅仅是一种可能性，而不是现实性，履行法定职责行政案件与普通行政案件的区别在于:在普通行政案件中，行政机关的行政行为已经现实存在，但第三人与行政机关行政行为的利害关系处于不确定状态;在履行法定职责行政案件中，行政机关作出具有实体内容的行政行为是一种可能性，但行政机关一作出行政行为，第三人就与之产生现实的利害关系，构成现实性。两者关键差别在于现实性和可能性先后差别，而不是有无利害关系的差别。还有的同志认为，审理履行法定职责行政案件是否应追加第三人，人民法院应视具体情况而定，不能一概而论。

(四)起诉期限确定问题。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第41条规定:“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不超过2年。”实践中，行政机关不履行法定职责，一般不会告知相对人诉权和起诉期限，其起诉期限如何确定?1.起诉期限起点的确定。依最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第39条的规定，对依申请行政行为，起诉期限的起点应为行政机关接到申请之日起第61日或法律、法规、规章或其他规范性文件另行规定的的履行法定职责期限届满之日的次日;紧急情况下起诉期限的起点可不受60日的限制。但对非紧急情况下依职权行政行为起诉期限起点从何时开始，法律和司法解释尚无规定，一种观点认为，不需要设定起诉期限，当事人可以随时起诉;另一种观点认为应规定起诉期限，否则法院无法把握。2.起诉期限长短的确定。一种意见认为，应当按照最高法院的司法解释规定确定起诉期限，即为2年;另一种意见认为，应当按照《行政诉讼法》第39条规定确定起诉期限，为3个月。3当事人在起诉时，被告履行法定职责的期限尚未届满，人民法院在审理中，被告履行法定职责期限已届满而仍不予履行，怎么办?一种观点认为，应以当事人起诉时为准，人民法院应驳回起诉;另一种观点认为，可以人民法院审理时为准，因为法院驳回起诉，当事人仍可重新起诉，显然不符合诉讼经济原则。4.当事人符合条件，其申请行政机关履行法定职责，如果从其第一次申请时间起算，其起诉已经超过规定的起诉期限，他是否必须提出第二次申请，才不致于超过起诉期限?

(五)举证责任分配问题。《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第27条第(二)项规定，在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实，由原告承担举证责任。而履行法定职责行政案件还包括依职权行政行为，其举证责任如何分担?原告对被告具有法定职责是否承担举证责任?是否需提供规范性文件证明?一种观点认为，审判实践中，这类案件相当一部分被告认为其不存在法定职责，对这一消极事实由被告承担举证责任，在法理上是讲不通的，应当由原告承担举证责任;另一种观点认为，如果确定原告承担举证责任，原告将面临举证能力不足的的问题。行政诉讼中，大多数原告来自社会弱势群体，其政治地位低下，经济能力有限，文化水平较低，法律知识贫乏。而被告却处于强者地位，具有天时、地利、人和等优势。由被告承担举证责任，可以实现诉讼的真正平等。

(六)人民法院的审查程度把握问题。在诉行政机关拒绝颁证行为中，现行不少法律、法规规定，有争议的，行政机关可以拒绝颁证。例如，林某诉杭州市房地产管理局要求颁发房屋所有权证行政争议一案，一部分同志认为，林某的房屋产权只要形式上有争议，杭州市房地产管理局就可以依法拒发房屋所有权证;另一部分同志认为，林某的房屋所有权形式上有争议，实际上可能不应该有争议，人民法院应对当事人提供的证据进行实质性审查。司法实践倾向后一种观点，但这种实质性审查与法院的民事审判有何区别，难以把握。又如，公民诉公安机关拒绝履行查处治安案件行政争议案，一种观点认为，人民法院要作如下审查:一要审查是否是公安机关的法定职责;二要审查公安机关查处了没有;三要审查公安机关查处终结与否。仅仅审查到公安机关已经立案查处还不够，若拖了一年有余而未有果，不能称其为已经履行法定职责，应判决行政机关在一定期限内履行。另一种观点认为，人民法院只要审查到公安机关对此治安案件是否已经立案查处即可。查处不力、查处拖延、查处未果不属司法审查的法定范围，也不能据此判定公安机关不履行法定职责。公安机关的行政效率低下，则属行政机关自查自纠问题。

(七)法院判决方式问题。由于存在司法权和行政权的划分，原则上人民法院不能代替行政机关作出行政行为，司法权不能干涉行政权，但审判实践中如何区分司法权和行政权，认识不一。一种观点认为，人民法院不能在行政判决中直接对当事人提供的证据事实作出认定，直接判决行政机关作出某一具体行政行为，由于行政判决既判力的约束，相关人的申请复议权和起诉权将形同虚设;另一种观点认为，人民法院可以在行政判决中直接对当事人提供的证据事实作出认定。当法律、法规、规章或其他规范性文件规定行政机关的行为为羁束性行

政行为时，人民法院可以直接判决作出。当法律、法规、规章或其他规范性文件规定行政机关的行为为自由裁量行政行为时，人民法院不能判决行政机关直接作出行政行为。

(八)行政赔偿责任问题。

三、建议和对策

（一）充分认识审理履行法定职责案件的重要性

当前行政审判的形势总体是好的，但也存在不容忽视的问题，行政案件的数量偏少。以我省为例，目前全省一审行政案件基本在3000件左右徘徊，个别年份甚至不到3000件，不到全省各类一审案件的1%。而目前群众对行政机关不履行法定职责现象反映较大，案源丰富。人民法院审判履行法定职责行政案件具有广泛的社会意义，一是让行政机关接受司法监督，提高行政效率意识，改变目前社会风气不正问题;二是更好地保护群众的合法权益，使群众免受不法侵害，切实解决人民群众关心的热点问题，这也是贯彻“三个代表”思想的根本要求;三是向社会证明行政诉讼是有成效的，行政诉讼是维护人民群众合法权益和监督行政机关依法行政的一条重要途径。

(二)依法界定履行法定职责行政案件的范围。在司法实践中，不少同志将不履行法定职责等同于不作为。实际上，行政作为与不作为是以行政行为的存在、表现形式为标准而划分的，是否履行法定职责是以行政主体有无履行行政法规定的实体义务确定的。不履行法定职责既包括作为，也包括不作为，拒绝履行法定职责应界定为行政机关尚未作出具有实体内容的行为，程序上是作为，实质上是不作为。令人担忧的是，司法实践中，履行法定职责行政案件已经扩展为，只要行政机关没有依法作出行政行为，当事人要求行政机关依法履行法定职责，案由都确定为履行法定职责行政案件，即使行政机关已经作出具有实体内容的行政行为也不例外。我们认为，对于已作出实体内容的作为行政案件，一般情况下，当事人在提起履行法定职责之诉前，需提起撤销之诉和确认之诉，不应将其纳人履行法定职责行政案件之列。履行法定职责行政案件只包括以下两类案件:I.行政机关不作为案件;2.行政机关程序上作为，实体内容上不作为的行政案件。

(三)进一步保护当事人的诉权。对原告主体应适当放宽，当事人只要受行政机关不履行法定职责的不利影响，就可以具备原告主体资格。在起诉期限上，只要当事人符合实体条件，都应坚持诉讼经济原则，充分保护其诉权，不应苛求其形式。行政诉讼实践中，提起行政诉讼的当事人大多是社会弱势群体，面对强大的行政机关，弱者的地位决定了他们在诉讼中的举证能力必然有限，因而在诉讼中必须对他们适当降低证明标准。例如原告对申请的事实在证据问题不能要求确实、充分，只要原告具备了初步证据，法院就应立案受理。原告申请事实的证据是否确实充分，不是立案审查解决的问题，而是人民法院实体审查的问题。在土地审批行政管理中，村民委员会不履行依法审报的法定职责，也可以充当适格被告。在颁发土地证、山林所有权证案件中，当事人只要向颁证的名义主体或实施主体提出申请，法院都应认可其已向法定机关提出申请。

(四)坚持严格依法审判。人民法院在行政审判中，必须坚持严格依法办事，该判决行政机关履行法定职责的，就应判决行政机关败诉，决不能姑息迁就，损害群众利益。在实体审查中，原告提供的的证据法定条件不能要求过高，只要达到法官内心确信即可。对行政机关拒不执行法院判决的行政案件，要紧紧依*党委、人大的支持，通过新闻媒体曝光等形式促

使其执行。对个别情节严重的，可以采取必要的强制执行措施。

(五)抓紧制定行政程序法。由于现行法律、法规、规章或其他规范性文件对行政程序缺乏规定，人民法院对行政机关的法定职责难以确定。例如，根据《行政诉讼法》的规定，行政机关似乎有申请必须有答复。但不予答复有两种情形:一种与行政职责相关联的，如个体户向工商机关申请营业执照，工商行政机关不予答复;另一种是与行政职责不相关联的，如当事人向公安机关申请专利权，公安机关认为这根本不是其法定职责而不予答复。对根本不属于行政机关法定职责范围的事项要求予以答复，显然不合情理。当事人向行政机关提出请求，行政机关是否必须答复?多长时间作出答复?答复的形式和方式如何?急需行政程序法作出明确规定。

(六)加快司法解释进程。一方面履行法定职责行政案件与普通行政案件相比，具有其自身特点，现行行政诉讼法》及司法解释难以对其调整和规范，实践中处于无法可依状态，法院在审理中需要认真总结经验，寻找审判规律，加强业务指导;另一方面，履行法定职责行政案件异军突起，受到社会各方面的关注，已经成为行政诉讼新的热点。最高法院必须尽快出台司法解释，对履行法定职责行政案件进行规范和统一，便于实践操作。

(作者单位:浙江省高级人民法院行政审判庭，浙江大学95级法学硕士)

第二篇：洪文勇诉鄱阳县城乡规划局不履行规划许可法定职责案

洪文勇诉鄱阳县城乡规划局 不履行规划许可法定职责案

（不准予行政许可决定的形式要件）

【要点提示】

行政相对人向行政机关提出行政许可申请，行政机关经审查认为不应准予许可时，应当制作不准予行政许可决定书，并将行政决定书送达给申请人。

【案例索引】

一审：江西省鄱阳县人民法院(2011)鄱法行初字第4号判决书（2011年5月23日）

【案情】

原告洪文勇，男，汉族，1957年10月1日出生，身份证号码***837，江西省鄱阳县人，住江西省鄱阳县高家岭镇五十里岗村委会新建队村小组。

被告鄱阳县城乡规划局。住所地：鄱阳县鄱阳镇鄱阳湖大道。

法定代表人李菁华，该局局长。

鄱阳县人民法院经审理查明：原告90年代建有一幢砖瓦平房，后原告想改建，于2009年4月开始筹建，填写了江西省村镇建房申报审批表，并将申报审批表逐级送高家岭镇五十里岗村委会、高家岭镇国土资源所、高家岭镇村镇规划建设办、高家岭镇政府审批，高家岭镇政府于2009年8月21日审批后将申报审批表呈报给被告办理建设规划许可证，原告在办理建设规划许可过程中即开始了建房，被告在审查过程中发现原告新建房屋东南角距省道距离未达到15米，违反了《中华人民共和国公路管理条例实施细则》的强制性规定，被告即函告高家岭镇政府：原告建房违法，不能办理规划许可证件。但原告一直没有收到被告任何书面答复。被告曾多次向高家岭镇政府询问建设规划许可证办理情况，一直没有结果，2011年3月高家岭镇政府领导陪同原告到被告单位询问办证一事，被告口头告知原告其申请办理建设规划许可证不符合法律、法规规定，建设规划许可证不予办理。原告认为被告前后三年对其办证申请不作出任何行政决定，属不履行法定职责的行政不作为，其不作为行为给原告造成了很大损害，为此，原告诉讼到法院，要求法院判决确认被告行政不作为违法，判决被告履行法定职责，并赔偿由此给原告造成的损失。

原告洪文勇诉称：原告90年代建有一幢平房，后原告想改建，于2009年4月开始筹建，并填写报告逐级送高家岭镇五十里岗村委会、高家岭镇国土资源所、高家岭镇村镇规划建设办、高家岭镇政府审批，高家岭镇政府于2009年8月21日审批后即呈报给被告办理建设规划许可证，之后原告向被告的收费授权单位高家岭镇政府交纳了2000元市政建设配套费，此后高家岭镇政府多次向被告催办证件，但前后三年一直没有音信，今年2月17日、3月2日、3月17日原告陪同高家岭镇政府镇长等领导先后三次到被告单位联系办证一事，均被被告拒绝。被告前后三年对原告的办证申请不作出任何行政决定，不履行法定职责和法定义务，属行政不作为，现给原告造成了很大损害，应承担相应的法律责任，请求法院确认被告行政不作为行为违法，判决被告履行职责限期为原告办理建设规划许可证，并赔偿原告误工费960元、交通费240元、精神损失费2000元。

被告鄱阳县城乡规划局辩称：原告在省道沿线旁建房，其房屋一端距离公路为14.1米,另一端距离公路为16.6米,上饶市公路局鄱阳分局也将原告房屋距离公路的情况函告了被告，依照《中华人民共和国公路管理条例实施细则》第四十二条规定，省道两边建房的最小距离应当是15米，另根据《中华人民共和国城乡规划法》第四条规定规划区内进行建设活动应遵守法律、法规规定，故原告的房屋不符合法律、法规规划规定。高家岭镇政府规划办收取了原告配套费，都是高家岭镇政府安排和实施的，被告未做安排，被告只对申请人的申请材料进行审查把关，高家岭镇政府规划办收取了原告配套费并不能视为被告的行政许可行为，高家岭镇政府在报被告单位审批过程中，被告就已发现原告建房存在违法情况，被告即函告高家岭镇政府原告建房违法，不能办理规划许可证件。2011年3月份，原告到被告单位询问办证一事时，被告又当面向原告告知其申请办理建设规划许可证不符合法律规定，不能办理规划许可证件。故对原告提出办理建设规划许可证申请，被告已经履行了行政许可法定职责，不存在行政不作为，请法院依法驳回原告诉讼请求。

【审判】

鄱阳县人民法院认为，被告作为履行城乡规划工作的法定职能部门，理应积极履行其村镇规划许可法定职责，原告依据法定程序通过其所属的高家岭镇政府向被告递交了村镇建房申报审批表，视为原告向被告提出了规划许可申请，被告应当在《中华人民共和国行政许可法》第四十二条所规定的时间范围内作出是否准予许可的行政决定。被告在发现原告申请村镇建房规划许可不符合法律、法规规定时，虽然函告了高家岭镇政府，但被告对高家岭镇政府的函告不是其对申请人作出的不准予许可行政决定。另外，2011年3月高家岭镇政府领导陪同原告到被告单位询问办理规划许可证一事时，被告称已口头告知原告其申请办理建设规划许可证不符合法律、法规规定，建设规划许可证不予办理，其已履行了行政许可法定职责。而根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。故被告的这种口头通知原告申请不予批准的形式不符合《中华人民共和国行政许可法》关于不准予许可行政决定的形式要件，不具有法律效力。故自原告自2009年8月21日提出乡村建设规划许可申请至今，被告一直没有履行其城乡规划许可法定职责，未对原告的建房规划许可申请作出是否准予许可行政决定，被告行为属行政不作为。原告要求被告限期履行法定职责，本院予以支持。原告要求被告赔偿其误工费、交通费、精神损失费，不符合我国国家赔偿法的有关规定，故其该项请求本院不予支持。依据《中华人民共和国和政诉讼法》第五十四条第（三）项、《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

一、对原告洪文勇提出的乡村建设规划许可申请，限被告鄱阳县城乡规划局在本判决生效之日起七日内履行规划许可法定职责。

二、驳回原告洪文勇要求被告鄱阳县城乡规划局赔偿其误工费、交通费、精神损失费的诉讼请求。

【评析】

本案争议的焦点在于：被告鄱阳县城乡规划局在受理原告洪文勇要求办理建设规划许可证申请后是否履行了行政许可法定职责？在决定不准予许可后是否履行了将行政许可结果告知行政相对人的法定义务？ 第一种意见认为，被告鄱阳县城乡规划局在受理原告洪文勇通过高家岭镇政府递交的办理建设规划许可证申请后，积极履行了行政许可法定职责，被告经审查发现原告建房存在违法情况，即书面函告高家岭镇政府原告建房违法，不能办理规划许可证件。另外，2011年3月，被告又曾当面口头告知原告其申请办理建设规划许可证不符合法律、法规规定，建设规划许可证不予办理。故被告已经履行了行政许可法定职责，并将行政许可结果告知了原告，故被告不存在行政不作为行为，法院应判决驳回原告的诉讼请求。

第二种意见认为，原告自2009年8月21日提出乡村建设规划许可申请至今，被告一直没有履行其城乡建设规划许可法定职责，未对原告的建房规划许可申请作出是否准予许可行政决定，更没将行政许可结果依法告知申请人，故被告没有依法履行行政许可法定职责，其行为属行政不作为，法院应判决被告限期履行城乡建设规划许可法定职责。

笔者同意第二种意见，理由如下：

行政许可是一种事前控制的制度，是行政机关依法对个人和组织的特定活动在事前作出一定的限制。个人和组织从事法律、法规设定行政许可的行为，需要经过有权机关的批准。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。从该条我们可以看出行政机关作出不予行政许可书面决定应当履行的义务的规定。

行政机关作出不予行政许可的决定，是指行政机关对申请人的行政许可申请书、申请材料以及申请人的实际情况审查后，认为其不具备法定的全部行政许可条件，因而对其行政许可申请事项作出消极的判断而依法作出的对行政许可申请予以拒绝的书面决定。本案被告鄱阳县城乡规划局在审查原告递交的建房规划申请材料后，发现了原告的申请不符合法律、法规有关规定，并将审查情况口头告知了原告，但被告并没有制作不予许可行政决定书，也没有向原告送达任何书面文书。故此应视为被告鄱阳县城乡规划局没有依法履行行政许可法定职责，其行为属于行政不作为。

实践中行政机关拒绝申请人的行政许可申请，往往存在以下几种问题：一是，行政机关拒绝行政许可申请的，不作决定，只是口头告知申请人不予许可，有的甚至将行政许可申请材料不作任何处理，直接退还申请人。当申请人申请行政复议、提起行政诉讼时，很难证明行政机关拒绝行政许可这一行政行为的存在。本案就属于这类情形。二是，行政机关拒绝行政许可申请的，不说明理由。申请人无从知晓行政机关拒绝行政许可的理由，不能有效地通过行政复议、行政诉讼维护自己的合法权益；三是，行政机关拒绝行政许可申请的，不向申请人交待申请行政复议、提起行政诉讼的权利。有些申请人不知道可以通过行政复议、行政诉讼维护自己的权利，有的申请行政复议、提起行政诉讼时会因超过时效而不能受理。据此，行政许可法作了针对性的规定，行政机关拒绝行政许可申请的，必须履行以下三项义务：一是作出不予行政许可的书面决定；二是说明不予行政许可的理由和依据；三是告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的权利。其中最重要的是要说明不予行政许可的理由和依据。

1、不予行政许可必须作出书面决定。根据本条规定，行政机关不予行政许可的，应当作出书面决定。行政机关对申请人提出的行政许可申请不予批准的，可以通过下列形式作出不予行政许可的书面决定：（1）作出加盖本行政机关印章、注明日期的不予行政许可的书面决定；（2）在申请人的申请书、材料上注明不予行政许可的意思表示，并加盖本行政机关印章、注明日期。

2、不予行政许可必须说明理由。为什么在行政机关拒绝行政许可时必须说明其不予行政许可的理由呢？一方面，获取行政决定的理由，是对行政决定的质疑、起诉的重要前提，同时，通过要求行政机关说明理由与依据，可以督促行政机关作出行政决定时以事实为依据、以法律为准绳，这有助于提高行政决定的正确性。另一方面，说明理由体现了行政机关对申请人申请行政许可事项的认真考虑和对申请人人格的尊重。从我国宪法的要求看，行政机关必须说明理由、解释其决定的合法性是一个宪法上的重要原则，也是人民政府对人民负责的重要体现，是依法行政、理性行政的必然要求。另外，行政机关说明不予行政许可的理由，不能流于形式，必须做到充分、清晰、完整。行政决定中的理由必须充分，只有理由充分才能支持行政决定的正确性、合法性，即行政机关有关不予行政许可的理由必须能够让一般的人认同应当拒绝行政许可申请。同时，行政机关说明理由、依据，必须清晰、完整，说明拒绝行政许可所依据的全部事实基础与证据。

3、行政机关作出不予行政许可的决定应当告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。行政许可直接影响申请人的生产、生活，有的还涉及较大的财产利益，行政机关拒绝行政许可申请的，申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。为防止出现申请人因不懂得行使救济权而不能有效维护其合法权益的书面，行政许可的实施机关在作出不予行政许可的决定时，应当告知申请人享有申请行政复议、提起诉讼的权利。具备条件的，行政机关还应当告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的时间、方式，而不宜简单地以“依法申请复议、提起行政诉讼”应付了事。综上，行政机关作出不予许可行政决定应当按照《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定采用书面告知形式，并说明不予行政许可的理由、告知申请人依法享有救济权。否则，行政机关作出的不予许可行政决定将不符合法定形式要件，而导致不予许可决定无效。

一审合议庭成员：雷瑞甫、胡风云、吴作者：雷瑞甫、胡风云

作者单位：江西省鄱阳县人民法院

俊

第三篇：谢水江诉奉化市国土资源局案：浙江省奉化市人民法院行政判决书(要求履行法定职责)(2006年10月13日)

谢水江诉奉化市国土资源局案：浙江省奉化市人民法院行政判决书

（要求履行法定职责）

发表时间:2006-10-13 9:37:00阅读次数:45

5(2006)奉行初字第21号

原告谢水江，男，1971年11月21日出生，汉族，农民，住奉化市莼湖镇街西村。委托代理人袁裕来，浙江之星律师事务所律师。

委托代理人徐利平，浙江之星律师事务所律师(未到庭)。

被告奉化市国土资源局，住所地奉化市中山西路16号。

法定代表人汪德，男，局长。

委托代理人孙岭洁，男，46岁，奉化市国土资源局干部。

委托代理人方善康，、浙江锦屏律师事务所律师。

原告谢水江因要求被告奉化市国土资源局履行法定职责，于2006年7月26日向本院提起行政诉讼。本院于2006年7月27日受理后，于2006年7月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2006年8月23日公开开庭审理了本案。原告谢水江及其委托代理人袁裕来、被告奉化市国土资源局的委托代理人孙岭洁、方善康到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告谢水江于2006年3月23日向奉化市市长电话办公室反映奉化市莼湖镇莼民路20号陈妙意户违规建房要求查处。被告奉化市国土资源局在收到原告的投诉后遂予以立案调查及答复，但在原告起诉之前未作出处理决定。

原告谢水江诉称：2006年3月，原告东首住户陈妙意未经批准，将原来的二层楼房拆除后，并向西、北、南方向扩建，改建为三楼，共非法占用土地50平方米，3月23自开始，原告向有关部门投诉几十次，至5月18日，市长电话回复及奉化市规划局答复均认为本案应由被告进行查处。5月31日，被告答复由莼湖镇街西村委会自己处理。由于街西村委会没有处理，原告继续向被告投诉，7月5日，被告答复不再受理。原告认为陈妙意未经批准非法占用土地建造房屋，违反了《土地管理法》规定，依法予以查处是被告的法定职责，至今被告仍未履行法定职责，其行为．已构成行政不作为，请求法院判令被告限期对陈妙意非法占用土地建房的违法行为依法进行查处。

被告奉化市国土资源局辩称：陈妙意在拆翻建房屋时移位建房占用街西村宅基地49.56平方米，其侵占的是莼湖镇街西村的集体土地，本案原告谢水江是街西村村民，其不能代表该村集体组织或多数村民的意志，无权提起诉讼。同时原告称陈妙意的建房涉及到了自己的相邻权，从现状看，陈妙意的房屋与原告的房屋根本没有任何接触，且离开一定距离，根本不存在相邻权，故本案原告主体不适格。被告在获悉陈妙意移位建房后，立即进行现场勘测、取证，并向陈妙意发出了“责令停止土地违法行为通知书”，本案正在查处中，根本不存在行政不作为。请法院驳回原告谢水江的起诉。

原告在起诉时提供了以下证据证明其曾于2006年3月23日起向有关部门反映要求被告履行法定职责而提出的申请事项：

1、市长电话办理回复单，原告谢水江于2006年3月23 1

日上午向奉化市人民政府市长电话办公室打电话反映在本市莼湖镇莼民路20号住户违规建房要求查处而提出的申请。经质证，被告认为原告向市长电话办公室反映就莼湖镇莼民路20号户违法建房要求有关土地行政主管部门查处的申请其真实性无异议。

被告于2006年8月9日向本院提供了以下证据及依据：

1、被告于2006年4月7日所作的土地违法案件现场勘测笔录复印件一份；

2、申请人陈妙意的奉化市个人拆翻建审批表复印件一份；

3、奉集建(93)字第9一0591号集体土地建设用地使用证复印件一份；

4、被告于2 006年4月28日作出的责令停止土地违法行为通知书及送达回证复印件各一份；

5、关于谢水江等人反映违法建房问题的调查报告一份；

6、《中华人民共和国土地管理法》第八条、《宁波市农村宅基地管理办法》第二千兰条的规定。经质证，原告认为，对上述证据的真实性无异议，但其证据的内容及依据不能证明陈妙意建房占用的部分土地属合法及被告对违法用地的行为已履行法定职责的事实，原告遂提供了以下证据：

1、奉化市规划局于2006年5月18日所作的关于莼湖镇街西村谢水江等人反映问题的答复；

2、被告于2006年5月31日所作的奉化市国土资源局信访事项处理意见书；

3、被告于2 006年7月5日作出的奉化市国土资源局信访事项不再受理通知书。经质证，被告认为，上述证据的真实性没有异议，但该证据不能证明被告行政不作为，反而证明被告对原告的信访进行了答复，且对申请事项正在查处的事实。

经庭审质证，本院对原、被告提供的证据均确认为有效证据。经审理查明：2006年3月，与原告谢水江房屋同一座向的东、首住户陈妙意未经批准，将原来的二层楼房拆除后，分别向西、北、南方向共占用村集体土地近50平方米改建成三层楼房，致二住户房屋中间的一条行路变窄。原告以陈妙意的违法行为涉及到了原告的相邻权及违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定，遂于2006年3月23日始向奉化市人民政府市长电话办公室及被告单位投诉，要求被告依法予以查处。2 006年4月7日，被告收到原告的投诉后，经过调查于同月28日立案，并于当日向陈妙意发出责令停止土地违法行为通知书，于2006年5月31日，被告答复原告就投诉事项由街西村自行处理，由于街西村委会没有处理，原告继续向被告投诉，2006年7月5日，被告答复不再受理。现被告对原告的原投诉事项正在查处中。

本院认为，原告谢水江以其所在村村民陈妙意非法占用村集体所有土地建房而涉及相邻权起诉被告奉化市国土资源局履行法定职责，具有原告主体资格。原告关于要求查处的申请事项系被告的法定职责，原告的诉讼请求符合法定条件。但被告在收到原告关于要求查处的投诉申请后，遂予以立案调查，并向违法用地者发出了责令停止土地违法行为通知书，至于被告未予及时作出处罚(理)决定，是鉴于案件在查处中需由有关部门配合等实际情况所致，因考虑到被告对原告申请的事项正在着手查处，若确认被告的行为违法或责令限期履行法定职责无实际意义，且对原告的权益亦不会造成一定影响，故对原告的诉讼请求不予支持。依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(四)项的规定，判决如下：

驳回原告谢水江要求被告奉化市国土资源局限期对陈妙意非法占用土地建造房屋的违法行为依法进行查处的诉讼请求。

本案诉讼费280元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费280元；如银行汇款，收款人为宁波市财政税务局预算外资金，帐号为***001，开户银行为宁波市中国银行营业部；如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。

审 判 长戴 亚 忠

审 判员江 早 国

审 判员姚杰

奉化市人民法院

二OO六年九月三十日

书 记 员周梅 舟

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姓名：袁裕来律师时间：2006-12-13 17:02:00

撤诉申请书

申请人谢水江，男，汉族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖镇街西村5组31号。

申请人诉奉化市国土资源局不履行查处土地违法行为法定职责一案，你院正在审理之中。现奉化市国土资源局已经作出处罚决定，故申请撤诉。

此致

宁波市中级人民法院

申请人谢水江

特别授权代理人袁裕来

2006年11月28日

姓名：袁裕来律师时间：2006-10-13 9:30:00

行政上诉状

上诉人（一审原告）谢水江，男，汉族，1971年11月21日出生，住所地奉化市莼湖镇街西村5组31号。

被上诉人（一审被告）奉化市国土资源局，奉化市中山西路16号。

法定代表人汪德，局长。

上诉请求：

一、撤销奉化市人民法院（2006）奉行初字第21号行政判决；

二、判令被上诉人限期对于陈妙意非法占用土地建造房屋的行为依法进行查处。事实和理由：

被上诉人不履行法定职责，一审判决依法应该判令限期履行，驳回上诉人诉讼请求错误。

一、上诉人针对陈妙意未经批准非法占地建房行为，向被上诉人提出投诉，最早时间是3月22日，被上诉人至今没有作出过相应的处理决定，显然已经构成行政不作为。

二、由于陈妙意非法占用土地建房行为涉及了上诉人的相邻权，上诉人有权提起行政诉讼，一审对于此也予认定。

三、一审法院认为，被上诉人未及时作出处罚决定，是鉴于案件查处过程中需由有关部门配合等实际情况所致。

这一理由，不能成立的。《土地管理法》第77条第1款规定“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。”也就是说，不论是否符合城市规划，陈妙意的违章建筑，都应该予以拆除。

退一步说，即使陈妙意的违章建筑是否符合城市规划，对被上诉人作出处罚决定有影响，被上诉人应该由自己作出判断。必须有关部门配合之说，没有法律依据。

综上所述，特提起上诉。

此致

宁波市中级人民法院

上诉人：谢水江

2006年10月11日