如果出现合同纠纷,建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序

第一篇：如果出现合同纠纷,建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序

如果出现合同纠纷，建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序

如果出出合同纠纷，建筑合同一般怎样设定解决履行过程中的纠纷的程序呢？

建筑合同一般履行时间比较长，履约过程复杂。建筑合同的标的物不是在签订合同时就已经确定存在的；而是要在履约过程中由合同双方互相配合，共同完成的。在建筑合同的履行过程中，随时都可能出现各种纠纷。这就决定了建筑合同不能仅仅设定一个在事后一揽子解决纠纷的程序；而是要设定程序在合同履行过程中随时解决纠纷，以保证合同的顺利履行。比如，在工程的施工过程中，业主认为墙面平整度不够，而承包商认为已经达到要求；业主认为地砖缺角应当更换，而承包商认为不影响使用和美观可以满足合同要求。我们不能指望诸如此类的纠纷都到仲裁机构或法院去解决。因此在建筑合同中设定随时解决纠纷的程序，非常必要。

FIDIC合同条件设定的争议解决程序非常值得我们参考。该合同规定了三阶段程序：任何争议都应书面提交工程师，工程师应在84天内作出决定。除非合同应终止，承包商应继续工程实施，同时双方均应执行工程师的决定。任何一方对工程师的决定不满或工程师未能作出决定，则应在70天内通知其仲裁的意向。如未通知其仲裁意向，则工程师的决定就成为最终裁决并对各方有约束力。在仲裁意向通知后56天以内双方应试图通过友好协商解决纠纷，然后双方当事人可以正式提交仲裁。任何一方不遵守工程师作出的最终并具有约束力的决定，另一方可以直接提起仲裁，以便使工程师的决定成为仲裁机构的裁决。在工程进行中，业主、工程师和承包商各自的义务不得以仲裁正在进行为理由而加以改变[1]。

上述争议解决程序充分考虑了建筑合同在特殊性，利用工程师的决定及时解决纠纷，保证工程的进度尽可能不受双方纠纷的影响。此外，还正式规定了友好协商的程序，使双方当事人在有时间和程序保证的情况下体面进行友好协商，避免纠纷陷入僵局。在上述程序仍不能解决纠纷，当事人可以提交仲裁。仲裁可以审查工程师的所有决定，确保工程师能够公正。

在上述争议解决程序中，工程师的地位非常特殊。工程师是业主雇佣以管理合同的，在这一点上他就是业主的代表。作为业主的代表却解决业主与承包商之间的纠纷，很多人怀疑其能否公正。在一些国际工程中，工程师承担项目的前期工作，比如勘探和设计工作。对于因这些工作的缺陷而导致的业主与承包商之间的纠纷，很多人更是怀疑工程师的公正性。FIDIC自己的解释是：当事人的任何一方按合同规定的程序对工程师的决定表示反对的话，则该决定没有约束力[2]。因此，并不会导致不公正的结果。

在1995年出版的FIDIC《设计－建造与交钥匙工程合同条件》设立了一个更加中立的争端裁决委员会（dispute adjudication board）。该委员会由双方协商的一人或三人组成，取代上述工程师在解决争议中的地位[3]。此外，英国ICE制定的新工程合同（NEC）也设立了类似机制以解决建筑合同履行过程中随时发生的纠纷。

由工程师解决争议的优点是工程师深入合同管理的细节，对有关争议可以迅速作出判断。此外，这种办法可能更节省开支。但其公正性确实也是令人担忧的。设立争端裁决委员会理论上讲更加公正，但他们对工程进展并不深入，能否准确、迅速判断争议的性质也并非没有问题。我们的建议是，如果工程比较小，承包商对工程师的公正性又比较相信，选择工程师解决争议的机制就可以了；如果工程比较大，增加些开支并不算很大的负担，选择争端裁决委员会的方案更加合理。

我国GF-1999-0201《建设工程施工合同》没有规定在合同履行过程中随时解决争议的机制。其第37.1款规定：“发包人承包人在履行合同时发生争议，可以和解或者要求有关主管部门调解。”这一规定没有任何意义。当事人在适用这一合同的时候应当参考上述FIDIC的方案在特殊条款中约定合同履行过程中解决争议的条款。

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第二篇：中外合资经营企业合同履行中纠纷的解决

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中外合资经营企业合同履行中纠纷的解决

涉外股权确权纠纷，就目前案件受理的情况以及一般学理分析来看?其含义应当是具有涉外因素的，当事人争议标的为某一公司之股东身份权益的纠纷。其具有以下几个突出特点：(1)涉外性。涉外股权确权纠纷应当是在主体、客体或者法律关系任一方面具有一定涉外因素的纠纷;(2)行政关联性。由于股东身份按照我国内地法律均应经过登记备案，外资企业之股东身份还应当经过外经贸主管部门审批，因而涉外股权确权纠纷就必然关涉上述两个行政程序的法律效力问题;(3)争议标的的身份性。涉外股权确权纠纷，争议的标的不是股东的财产性权益，而是着重于股东的身份性权益。尽管股东的财产性权益是其身份权的自然延伸，但涉外股权确权纠纷的产生却首先是由于身份权的争议而起;(4)诉讼利益的关联性。涉外股权确权纠纷一般情况下是围绕在国内组建的公司或者投资经营的项目而展开。

一、涉外股权确权纠纷的性质

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对于涉外股权确权纠纷，当事人是应当通过民事诉讼程序予以解决，还是应当首先通过行政复议或行政诉讼程序予以解决?涉外股权确权纠纷性质为平等主体之间的民事财产权益纠纷，理应适用涉外民事诉讼程序。对于争议股权所涉及的工商登记与外贸主管部门的审批，在民事诉讼程序中法官有权直接审查和否认，无须另行或先行启动行政复议或行政诉讼程序。这是行政权的执行性与司法权的最后审查性决定的。

涉外股权确权纠纷必须面对的两个行政法上的问题是，如何看待工商机关的股权登记以及外贸主管部门的行政审批。股权登记的性质属于商事登记，而就商事登记而言，我国适用的是登记对抗主义，即未经登记不会导致商事行为的无效或失效，只是该事项不会产生对抗第三人的效果。股权或股东登记也并没有创设股东权利或资格的作用，没有列入登记的股东名单的人，并不必然否定其享有股权，即使列入登记的股东名单的人，也完全可能并不具备股东资格，股东权利的实际行使也并不会受到该工商登记的约束。在民事诉讼过程中，有关股权或股东的工商登记内容并不具有实质意义的行政预决效力，对于民事裁决不产生必然的影响或约束，而仅仅是起到一种外在证据的作用，完全可以被当事人所提供的相反证据推翻，对于其登记效力的否定也并不需要另行启动行政复议或行政诉讼程序。此做法已为司法实践和理论界普遍接受和认同。而对于人民法院所作出的关于股权确权的生效裁决，则不仅对于当事人直接产生约束力，而且也将对工商

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部门产生约束力，工商部门应当据此协助变更股东的工商登记手续。国家工商行政管理总局亦为此于2002年2月20日下发了《关于外商投资企业股权争议问题处理意见的通知》，其中规定：相关当事人就外商投资企业投资权属发生争议，需要重新确认的，应当根据实际出资情况，经当事人协商一致，或者经司法、仲裁机关依法确认权属后，依法定程序办理审批及变更登记手续。另外，由于人民法院所作的股权确权裁决会造成登记股东的增加或减少，同时也会对企业或公司的责任形式或法人性质产生影响。如确认了对于外资企业的隐名中方股东的股权，或者确认了对于内资性质的有限责任公司的隐名外方股东的股权，改变了原企业性质的，工商部门还应对此办理相应的变更登记手续。对于外贸主管部门的审批同样存在类似的问题，外贸主管部门的行政审批也不能产生对抗或者限制司法审查的作用。

二、涉外股权确权纠纷的管辖依据及法律适用

有观点认为，涉外股权确权纠纷应当由我国内地法院专属管辖，并且应当强制适用我国内地法律。其依据为民事诉讼法第二百四十六条以及合同法第一百二十六条第二款、中外合资经营企业法实施条例第十二条、中外合作经营企业法实施条例第五十五条。

首先，涉外股权确权纠纷的性质属确认之诉，而非给付之诉。确认之诉是指，请求人民法院确认当事人之间存在一定法律关系或确认

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当事人相应民事权利的诉讼。上述法律条文解决的是合营或合资企业合同的订立、履行、效力、解释、执行及其争议的解决，其性质为合同纠纷，将其适用于股权确权纠纷并不适当。其次?上述观点所援引的管辖依据和冲突规范，根据其文义解释来理解，也只能局限于合营或合作合同当事人之间，具有相对性，不能约束到合同以外的第三人?而股权确权争议人的范围并不局限于合营或合作合同当事人。再次，涉外股权确权纠纷的产生也并不一定基于合营或合作合同，还可能涉及外资企业、内资企业，甚至是港、澳、台、国外公司的股权(当然，在此种情况下，应当着重强调诉讼利益的关联性。因此?涉外股权确权纠纷的管辖权的确定显然并不能完全依照上述专属管辖的法条来处理。

对于涉外股权确权纠纷的法律适用问题，民法通则中并没有与之相适应的冲突规范。上述法律条文也并不能完全适于涉外股权确权纠纷。

值得注意的是，在实务界还有一种倾向于运用最密切联系原则以及当事人协商的办法 来确定涉外股权确权纠纷的司法管辖及准据法的做法，虽然此种做法也不无道理，但如果当事人协议选择外国法院管辖并适用外国的法律，而我国法院对其判决承认与执行都相当困难的情况下，必然会使我国的外资管理处于相当不稳定的状态。因而，此种做法值得斟酌。

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既然如此，应当开拓一种新的思路来确定涉外股权确权纠纷的管辖与法律适用问题。由于涉外股权确权纠纷具有很强的行政关联性，如果完全摈弃专属管辖的原则与强制适用东道国法律的规则，就不可避免的会带来一系列的东道国行政机关的决定与法院地国的规则相冲突的后果，而这种冲突必然会危及我国的外资政策与立法，触动我国的外资行政管理体制。因此，应当将涉外股权确权纠纷作为一种独特的案件类型，以立法或者司法解释的形式确立我国法院对这类案件的专属管辖权以及强制适用我国法律的规则。

三、法院审查与确认涉外股权的基本原则

法院审查与确认涉外股权必须把握以下几个要点：第一，应该以实际出资为最终判断标准，将外贸主管部门的审批与工商行政管理部门的登记作为基本的参酌标准;第二，应当确立司法审查的最终权威，行政机关的审批登记不能对抗司法判决;第三，涉外股权的确定应当符合国家强制性的法律、法规，全面否认“权力股”、“黑社会股”的法律地位;第四，应当本着公平合理的原则对待技术股、劳动力股、经验股等复杂多样的股份存在形式;第五，要注意分辨股权与债权的区别，对名为入股实为借贷的情况要审慎审查;第六，对于“隔代股权”一般不予确认。所谓“隔代股权”，是针对有的企业主张确认对自己子公司再投资形成的孙子公司的股权的情形而言的，在此种情况

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下，除非依“揭开公司面纱”的理论剔除子公司的中间环节，一般不予确认。

 房屋拆迁后，原来的租赁合同还有效吗 http://s.yingle.com/y/ht/1131668.html

 关于消化吸收和技术开发重点项目实行合同管理 http://s.yingle.com/y/ht/1131667.html

 在哪些情形下适用指定代理

http://s.yingle.com/y/ht/1131666.html

  如何解除合同 http://s.yingle.com/y/ht/1131665.html 二手

买

卖

留

心

四

种

纠

纷

http://s.yingle.com/y/ht/1131664.html

 合同履行遵循的一般准则

http://s.yingle.com/y/ht/1131663.html

 解除劳动合同是否要付“违约金” http://s.yingle.com/y/ht/1131662.html

 合同无效或者被撤销的法律后果

http://s.yingle.com/y/ht/1131661.html

 从本案看抵押权的实现

http://s.yingle.com/y/ht/1131660.html

 关于印发《广东省高级人民法院关于审理商品房 http://s.yingle.com/y/ht/1131659.html

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 单方解除劳动合同如何赔偿

http://s.yingle.com/y/ht/1131658.html

 定金与相关问题研究

http://s.yingle.com/y/ht/1131657.html

 租赁合同登记的好处

http://s.yingle.com/y/ht/1131656.html

 北京市人民政府办公厅转发市工商局关于加强北 http://s.yingle.com/y/ht/1131655.html

 关于契约及继承问题解释的复函

http://s.yingle.com/y/ht/1131654.html

 委托代理关系因哪些原因而终止

http://s.yingle.com/y/ht/1131653.html

  无效合同确认书 http://s.yingle.com/y/ht/1131652.html 合同履行中的不安抗辩权和后履行抗辩权 http://s.yingle.com/y/ht/1131651.html

 解除租房合同协议书

http://s.yingle.com/y/ht/1131650.html

 买卖合同货物的交付地点

http://s.yingle.com/y/ht/1131649.html

 仓储保管合同实施细则

http://s.yingle.com/y/ht/1131648.html

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 关于实施《陕西省技术合同登记管理办法》的几 http://s.yingle.com/y/ht/1131647.html

 先合同义务的两个问题

http://s.yingle.com/y/ht/1131646.html

 后合同义务不履行损失扩大共担责任 http://s.yingle.com/y/ht/1131645.html

 什么是合同中的代理

http://s.yingle.com/y/ht/1131644.html

 如何理解合同法关于买卖合同履行地的规定 http://s.yingle.com/y/ht/1131643.html

  合同的形式 http://s.yingle.com/y/ht/1131642.html 关于合同当事人仅给付了定金应当 http://s.yingle.com/y/ht/1131641.html

 房地产抵押权若干问题探讨

http://s.yingle.com/y/ht/1131640.html

 复代理具有什么特征

http://s.yingle.com/y/ht/1131639.html

 关于贯彻实施中华人民共和国劳动合同法有关问 http://s.yingle.com/y/ht/1131638.html

 行使代位权必须符合的条件

http://s.yingle.com/y/ht/1131637.html

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 违反先合同义务致对方产生损害事实之信赖利益 http://s.yingle.com/y/ht/1131636.html

 效力待定合同制度的反思

http://s.yingle.com/y/ht/1131635.html

 本案被告不适用后履行抗辩权

http://s.yingle.com/y/ht/1131634.html

 关于如何确定加工承揽合同履行地 http://s.yingle.com/y/ht/1131633.html

 浅论我国《合同法》的“先履行抗辩权”制 http://s.yingle.com/y/ht/1131632.html

 上海市房屋土地资源管理局

http://s.yingle.com/y/ht/1131631.html

 约定不明的合同如何履行

http://s.yingle.com/y/ht/1131630.html

 “后合同义务”不容忽视

http://s.yingle.com/y/ht/1131629.html

 简论债权人代位权客体的立法完善 http://s.yingle.com/y/ht/1131628.html

 合同法中关于合同转让的法律法规2018最新 http://s.yingle.com/y/ht/1131627.html

 合同终止还是合同解除

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 怎样确定合同的支付时间

http://s.yingle.com/y/ht/1131625.html

 山东省经济合同管理条例

http://s.yingle.com/y/ht/1131624.html

 中国农业银行关于印发《中国农业银行担保借款 http://s.yingle.com/y/ht/1131623.html

  抵押权的实现 http://s.yingle.com/y/ht/1131622.html 如何认定农村房屋买卖合同的效力 http://s.yingle.com/y/ht/1131621.html

 消除股权质押的“后顾之忧”

http://s.yingle.com/y/ht/1131620.html

 北京市技术合同认定登记管理办法 http://s.yingle.com/y/ht/1131619.html

 劳动合同无效的法律责任

http://s.yingle.com/y/ht/1131618.html

 出境后是否可以继续承租原公有住房 http://s.yingle.com/y/ht/1131617.html

 先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究 http://s.yingle.com/y/ht/1131616.html

 最高人民法院印发《关于适用〈涉外经济合同法 http://s.yingle.com/y/ht/1131615.html

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 以合同履行地确定管辖法院应具备的条件 http://s.yingle.com/y/ht/1131614.html

 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，需要承担什么 http://s.yingle.com/y/ht/1131613.html

 论抗辩权在双务合同履行中的适用 http://s.yingle.com/y/ht/1131612.html

  二手车辆买卖合同 http://s.yingle.com/y/ht/1131611.html 双务合同

先

履

行

抗

辩

权

制

度

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 房屋租赁期间承租人死亡的，合同还有效吗 http://s.yingle.com/y/ht/1131609.html

 合同担保的方式解读

http://s.yingle.com/y/ht/1131608.html

 最高人民法院经济审判庭关于建筑工程承包合同 http://s.yingle.com/y/ht/1131607.html

 房屋租赁合同的终止条件是什么

http://s.yingle.com/y/ht/1131606.html

 买卖合同质量纠纷中举证责任的承担 http://s.yingle.com/y/ht/1131605.html

  装修合同注意事项 http://s.yingle.com/y/ht/1131604.html 进行代

位

权

诉

讼的若

干

问

题

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 如何确定合同履行地

http://s.yingle.com/y/ht/1131602.html

    合同义务面面观 http://s.yingle.com/y/ht/1131601.html 先合同义务概念 http://s.yingle.com/y/ht/1131600.html 《集体合同规定》 http://s.yingle.com/y/ht/1131599.html 债权人

代

位

权的几

个

问

题

http://s.yingle.com/y/ht/1131598.html

 企业在试用期辞退员工有法律风险 http://s.yingle.com/y/ht/1131597.html

 无民事行为能力人民事活动的代理与限制行为能力人民事活动代理有何特殊的地 http://s.yingle.com/y/ht/1131596.html

 司法实践中的后履行抗辩权

http://s.yingle.com/y/ht/1131595.html

 国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合 http://s.yingle.com/y/ht/1131594.html

 同时履行抗辩权的概念和性质

http://s.yingle.com/y/ht/1131593.html

 被代理人的追认权有什么特征

http://s.yingle.com/y/ht/1131592.html

 关于加强部直属航务系统有偿合同科研项目管理 http://s.yingle.com/y/ht/1131591.html

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 销售方不开发票购货方不能拒付货款———同时 http://s.yingle.com/y/ht/1131590.html

 逾期付款的时间应该从什么时候算 http://s.yingle.com/y/ht/1131589.html

 解除劳动合同的经济补偿金

http://s.yingle.com/y/ht/1131588.html

 技术引进合同审批办法

http://s.yingle.com/y/ht/1131587.html

 浅析合同解除及相关问题

http://s.yingle.com/y/ht/1131586.html

 合同履行地点不明确

http://s.yingle.com/y/ht/1131585.html

 承租房屋时应谨防租房陷阱

http://s.yingle.com/y/ht/1131584.html

 房客被判违约定金被房东没收

http://s.yingle.com/y/ht/1131583.html

 当事人双方都违反合同的，如何承担民事责任 http://s.yingle.com/y/ht/1131582.html

 借款合同展期担保人责任可能免除 http://s.yingle.com/y/ht/1131581.html

 履行风险预防的合同法律对策

http://s.yingle.com/y/ht/1131580.html

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 关于拆迁设有抵押权房屋的法律问题 http://s.yingle.com/y/ht/1131579.html

 物业服务合同的特点

http://s.yingle.com/y/ht/1131578.html

 关于如何确定合同签订地问题的批 http://s.yingle.com/y/ht/1131577.html

 债务人提前履行合同的法律后果

http://s.yingle.com/y/ht/1131576.html

 混合担保中保证人能否免责的一种特殊情形 http://s.yingle.com/y/ht/1131575.html

 效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的 http://s.yingle.com/y/ht/1131574.html

 什么是限制民事行为能力人

http://s.yingle.com/y/ht/1131573.html

 正当行使后履行抗辩权

http://s.yingle.com/y/ht/1131572.html

 出租人把出租房抵押出去，原租房合同有效吗 http://s.yingle.com/y/ht/1131571.html

 合同履行的原则

（三）http://s.yingle.com/y/ht/1131570.html

 企业间借款合同法律效力

http://s.yingle.com/y/ht/1131569.html

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第三篇：建筑工程施工合同签订及履行过程中应注意的问题

建筑工程施工合同签订及履行过程中应注意的问题

一、合同签订过程中应注意的问题 合同主体应适格

对通过市场跟踪所选择的合同当事人，应核查其资质证书、企业资信、注册资本等工商登记信息，并核查其使用的印鉴是否合法与真实，及验明其是否具有主体资质、权利能力、行为能力。

对于联合体投标的项目，国家有关规定或者招标文件对投标人的资格条件具有相关的规定，联合体各方均应具备规定的相应资格条件，由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定联合体的资质等级，并应由联合体各方共同确定联合体投标单位的牵头人。

对于代订合同的经办人，应请其出具委托人的授权委托书，并核查其是否处于委托书的委托权限和期限内。

合同内容应公平合法

合同文件内不得存在违反国家法律、行政法规的禁止性规定，否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。

依据相关法律和司法解释的规定，合同无效的情形包括以下情况，而存在违反上述规定的施工合同将导致无效或者部分无效：

(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;

(4)承包人非法转包建设工程的。

在劳务分包合同中，对于分包人不能按照合同约定履行工期、质量和文明安全施工等义务，施工企业经常使用“罚款”作为此类违约行为的责任承担方式，但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管理相对人的违法行为进行的制裁，对于平等的民事主体之间则不宜适用，而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。

在材料设备采购合同中常有“随建设单位的付款情况付款”的条款，但此等说法构成合同约定的模糊，出卖人有权随时请求作为买受人的施工企业支付已供货物的价款。合同用辞应规范

合同用辞应表述准确，同样用辞的涵义应相互一致，不能存在互相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。

例如不能将劳务合同中的“月进度款”写成“预借生活费”，应明确验收合格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整体竣工验收合格”，应明确质量标准是达到“结构长城杯标准”还是“获得结构长城杯，并以获取证书为准”，“两年保修期满后付款”和“保修期满两年后付款”的约定存在着截然不同，此等内容或其同类内容都是合同签订过程中常出现的问题，需要予以严格的避免和消除。合同形式应与合同内容相符

在部分施工材料采购过程中，一方面由于建筑施工企业的各职能部门人员比较熟悉购销合同的操作，另一方面因各建筑施工企业比较重视分包合同的管理而引致相关签字盖章手续较购销合同的繁琐，合同经办人员往往签订《材料购销合同》以实现简化盖章手续而保障工程进度需要等的目的，但实际签订的合同并非属于仅负责材料供货及运输的购销合同，而是属于尚包括材料安装及验收等的分包合同，例如对于一些石材、保温材料的供应合同。

在此等情况下，由于受到材料采购合同标准文本的局限，从而未能在合同内约定工期、工程质量验收及详细结算依据、程序等条款，一旦施工企业在产生合同纠纷下追讨供货商的工期违约、质量验收不合格等的赔偿，则很难找到相应的合同依据。

例如在一起配电箱等的材料设备采购合同纠纷中，合同约定“工程验收付合同价的10%”，工程验收是否发生成为双方争议的焦点。供货商认为工程验收指设备验收，即货到后通电一试即可，验收的义务由买受人承担，买受人自行对机器进行调试证明合格即为验收;而施工企业则认为验收指供电设备所属系统的验收，作为施工单位的买受人无权验收，应由供电局执行验收，故出卖人要求的合同价10%的货款支付尚不具备付款条件。

此类纠纷在施工企业的合同管理中非常普遍，故对于名为购销合同、实为分包合同的合同，应尽量使用分包合同的适用文本，或参照分包合同的管理要求而对所使用的材料采购合同标准文本做出所需的完善。重视黑白合同

“白合同”即在当地政府主管部门备案的合同。一些建设项目的发包人可能要求与承包人在备案合同基础上另行签订相关的补充协议，并在其中就价款、工期、质量、让利、取费等对承包人提出相对“白合同”而言更为苛刻的合同条件，以作为执行合同使用，从而构成“黑合同”。

根据最高人民法院司法解释的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。简言之，白合同的效力高于黑合同，该司法解释为平衡建筑市场发承包双方利益、维护承包人权利提供了相关的法律依据。

施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下，应以超过发包人的热情而追求白合同的签订，而不能简单认知为白合同仅用于合同备案及无所谓。当合同的实质性条款发生变更后，施工企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变更备案手续。

值得说明的是，上述司法解释条款的出台已日益获得发包人的重视;发包人以节省备案费用为理由而压低备案合同价款或者在黑白合同内采用不同的计价方式等，都会给合同双方的实际合同履约带来很大的问题。遇到此等情况时，施工企业应在合同履行中时刻注意两个合同的差异存在，并适时做好相关的准备。合理限制三方协议、债权转让协议在分包合同中的应用

建设工程的合同安排中常常存在由发包人选定指定分包人、由总承包人与指定分包人签订相关分包合同、并由发包人直接支付分包工程款给指定分包人的情况。在此情况下，虽然通过合同约定甚至通过签订相关的三方协议而免除了总承包人履行分包工程付款的义务，但是合同条款内没有对总承包人自行分包的分包人与指定分包人的有关合同权责做出进一步的规定。

例如总承包人自行分包的分包人造成的工期延误属于总承包人自行造成的延误、发包人不负责补偿给总承包人造成的损失，但指定分包人造成的工期延误属于发包人及总承包人均不承担责任的延误、但发包人须负责补偿给总承包人造成的损失等。由于没有此类条款的约定，合同履行中极易引致合同双方的争议，从而影响到合同的正常履行，故须注意予以补全。

二、合同履行过程中应注意的问题 洽商变更应重视价款请求权

《施工合同》示范文本通用条款第31条“确定变更价款”内对承包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明确的时限规定(均为14天)，其中的第31.2条内并规定了若承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告，则视为该项变更不涉及合同价款的变更。

故施工企业办理洽商变更时应充分重视所述的14天时限限制，并遵循此等程序性约定而建立动态的、系统的洽商变更内部管理台帐，在接到洽商后于台帐中载明洽商发生的时间，妥善保管原件，适时将复印件提交给相关的预算人员计算具体费用，并在14天内报出《洽商变更费用报审表》，及同时请监理工程师或者甲方代表在《工程变更洽商编报登记表》上履行文件接收的签署手续，包括在签收表上填妥变更单编号、变更内容、变更日期、调整价款、编报日期、签收时间、签收人等内容，签收表的每一条内容都应按时间顺序而与《洽商记录》一一对应。

否则，逾期不提交获得确认的《洽商变更费用报审表》，可能构成承包人对合同赋予的价款请求权的放弃。

重视经济索赔的管理

当出现如甲供材料延迟供货、指定分包合同延误、重大设计变更等情况和付款延迟等发包人违约情况时，承包人可向发包人提出工期延长和直接损失补偿的索赔;在此等情况下，施工企业须注意遵循合同约定的索赔提出时限。

根据《施工合同》示范文本通用条款第36条“索赔”的约定，承包人应在索赔事件发生后28天内向工程师发出索赔意向通知，并在发出索赔意向通知后28天内向工程师提出延长工期和/或直接损失补偿的索赔报告及有关资料。

施工企业应注意掌握发生索赔事件的原因、确定有权索赔的合同条款依据、准备索赔金额计算的相关证据和人材机费用的计算方法等，从而使索赔的提出具有法律依据和事实依据。施工企业还需注重诚信履约，为索赔的解决创造良好的合作基础，并防止对方提出反索赔。施工企业并应正确掌握索赔的尺度，既不能关系至上、义气第一，从而忽视应有的合理索赔;也不能过分斤斤计较而影响到融洽的项目合作关系。施工企业应将当前利益与长远利益、工作关系与企业信誉相互权衡而做出所需的合理取舍，以实现预期的管理目标。

掌握结算的主动权

项目实践中常常存在由于建设单位的推诿而迟迟不能顺利进行工程结算的情况，最高人民法院为此出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其中的第20条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

该司法解释确立了“过期视为认可”的原则，其立法用意即有效制约发包人逾期不结算工程价款，从而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出明确约定。施工企业应善于利用此条款的规定，在备案合同中写明“工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将相关资料移交甲方，甲方自接到上述资料后

天内审核完毕，到期未提出异议，视为乙方提交的结算已获得甲方的认可”，或者在合同结算条款中约定执行《建设工程价款结算暂行办法》规定。做好工程资料的管理

施工过程会形成各种类型的大量工程资料，其中对诉讼工作具有较高价值的资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认(限)价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。

施工企业应在合同履行中做好此等资料原件的收集和保管。法律规定：无法与原件核对的复印件不能单独作为认定案件事实的依据;在只有复印件而没有原件、对方当事人又对该证据予以否认的情况下，复印件不能单独作为认定事实的依据，需要其他相关证据进行证据补强。

施工企业还应规范相关文件的签字、签收手续，洽商记录、索赔报告、结算书应有接收单位授权签收人的签收记录，会议纪要应有与会人员的亲笔签名，打印的名字不具法律效力。在对方拒绝签收情况下，可采用特快专递或者公证送达的方式完成相关的证据保全。提高形成证据的能力

施工企业在注重工程资料积累的同时，还应注意每份证据是否具有证明力以及所具有证明力的大小。例如对于同样一份工期延期协议，有的协议为“××工程竣工时间×年×月×日”，下附甲方盖章;而另一份协议则为“××工程双方协商同意工期延期至×年×月×日竣工”或“应甲方要求，竣工日期延至×年×月×日”。第一份协议显然仅能证明工程的实际竣工时间，发包人仍有权追究承包人的工期延误赔偿责任;而第二份协议则说明了承包人不承担相关的工期延长责任，只要承包人在顺延后的竣工日期前完工，即不承担相关的工期延误赔偿责任。

《会议纪要》的内容反映了施工过程的实际进展情况，其上有发包人、承包人、监理单位三方的签字，故每份会议纪要实质上相当于一份协议，在诉讼中具有很强的证明力，特别是对于索赔事件的处理。施工企业应对监理单位整理的《会议纪要》认真逐条的审阅、修改及谨慎签字，并应努力将甲供货物延迟供货、指定分包工程滞后等情况尽可能的载入《会议纪要》中，以作为日后索赔或反索赔的依据。恰当运用诉讼技巧

提请诉讼或者仲裁后，施工企业应恰当地运用诉讼技巧。例如通过使用录音公证而证明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等;适时申请诉前财产保全，采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行;运用《合同法》第286条款及相关司法解释的规定而向法院申请确认工程款的优先受偿权;恰当的运用公证，邮寄送达等保全公证手段而对《催款函》等进行证据保全以防止丧失诉讼时效。

三、结束语

随着目前建筑市场法律体系的逐步完善、各种合同标准文本的推广使用，以及施工企业内部印章管理、合同会签、合同交底等制度的建立和完善，施工企业的合同管理工作在预防和减少纠纷产生，降低经营风险和成本、促进企业健康发展上越来越发挥着巨大的作用。施工企业只有遵循合同的约定正确履行合同义务、并通过自身合同管理水平的不断提高，才能满意实现预期的管理目标。

第四篇：_建筑施工企业在合同签订、履行过程中应注意的问题(精)

建筑施工企业在合同签订、履行过程中应当注意哪些问题? 引言

什么是合同?《合同法》第二条规定 :合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同与协议有区别吗?合同是 联系市场主体的纽带,企业的一切经营行为都是围绕合同而展开的, 因为施工企业必须充分重视合同管理和保障其实质性的工作质量。施 工企业涉及的常见合同,类别有工程施工合同、工程分包合同、材料 采购合同、和劳务分包合同等, 现在我结合所认知的施工企业合同管 理现状和自身的司法实践经验, 对上述合同的在签订和履行过程所应 当注意的问题做出以下的分析,供各位领导、同事参考。

1.合同签订过程中应当注意哪些问题? 第一、审查合同主体是否适格? 判断一个合同主体是否适格,应当核查其营业执照、资质证书、企业资信、注册资本等工商登记信息,(这些工商登记信息我们可以 通过红盾网来查询或者直接到当地工商局去查询 ,并核查其使用的 印鉴是否真实与合法,来验明其是否具有主体资质、权利能力、行为 能力。

对于联合体投标的项目,国家有关规定或者招标文件对投标人的 资格条件具有相关的规定, 联合体各方均应当具备规定的相应资格条 件, 由同一专业的单位组成的联合体应按照资质等级较低的单位确定 联合体的资质等级, 并应由联合体各方共同确定联合体投标单位的牵

头人。

对于代为签订合同的经办人,应当要求其出具委托人的授权委 托书,并核查其是否处于委托书的委托权限和委托期限内。

第二、合同内容是否合法

合同内容应当合法,不得存在违反国家法律、行政法规的禁止 性规定,否则将导致合同无效或者合同内部分相关条款的无效。依据相关法律和司法解释的规定,建设工程合同无效的情形包括 以下几种情况:(1承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(3承包人非法转包建设工程的。

注意 :在这里特别强调有关非法转包的问题,因为法律是禁止建 设工程转包的,但是在现实生活中又大量存在,那么如何进行规避 呢?我们可以将建设工程肢解后分包,签订若干份分包合同。在劳务分包合同中, 对于分包人不能按照合同约定履行工期、质 量和文明安全施工等义务,施工企业经常使用“罚款”作为此类违约 行为的责任承担方式,但“罚款”一词主要使用于行政机关对行政管 理相对人的违法行为进行的制裁, 对于平等的民事主体之间则不宜适 用,而应使用赔偿金、违约金等合同用辞。

第三、合同用辞是否规范

合同用辞应当规范,同样用辞的涵义应相互一致,不能存在互 相矛盾、含糊不清、易产生误解或歧义的表述。

例如不能将劳务分包合同中的“月进度款”写成“预借生活费” , 应明确约定验收合格后付款是指“单项工程验收合格”还是“工程整 体竣工验收合格” ,应明确质量标准是达到“结构长城杯标准”还是 “获得结构长城杯,并以获取证书为准” ,是“两年保修期满后付款” 还是 “保修期满两年后付款” , 这些内容都是合同签订过程中常出现 的问题,需要予以严格的避免和消除。

第四、区分“黑白合同”

什么是“黑白合同”?“黑白合同”又称“阴阳合同” ,是指建 设工程施工合同的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实 质性内容相异的合同, 通常把经过招投标并经过备案的正式合同称为 “白合同” ,把实际履行的补充协议称为“黑合同”。

根据最高人民法院司法解释的规定,当事人就同一建设工程另 行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一 致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。简言之, “白 合同”的效力高于“黑合同” ,凡是“黑合同”中对“白合同“的实 质性内容进行了变更的,变更的内容是不具有法律效力的。

施工企业在目前无力改变“两套合同”的现状下,应当以超过发 包人的热情而追求“白合同”的签订,而不能简单认知为“白合同” 仅是用于合同备案而无所谓。当合同的实质性条款发生变更后, 施工 企业应积极的敦促发包人适时办理相关的合同变更备案手续。

2.合同履行过程中应当注意哪些问题? 第一、应重视价款请求权

《施工合同》示范文本通用条款第 31条“确定变更价款” ,对承 包人提出变更价款报告和发包人工程师确认变更价款报告做出了明 确的时限规定(均为 14天 , 其中第 31.2条规定了若承包人在双方确 定变更后 14天内不向工程师提出变更工程价款报告,则视为该项变 更不涉及合同价款的变更。

施工企业在办理价款变更时应充分重视前面所述的 14天时限限 制,并在 14天内报送《费用变更报审表》 ,同时请监理工程师或者甲 方代表在《费用变更报审表》上履行文件接收的签署手续。否则, 逾期不提交获得确认的《费用变更报审表》 ,可能构成承包人对合同 赋予的价款变更请求权的放弃, 从而导致合同价款变更, 但因未在规 定时限内提出价款变更而得不到相关法律的支持。

第二、应重视工程签证

什么是工程签证?工程签证是指工程承、发包双方在施工过程中 按合同约定或者施工惯例对支付各种费用、设计变更、顺延工期、造 价调整、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议。由于越 来越多的工程建设项目通过招标来确定承包方, 低价中标是国际上通 行的建设工程评标方法, 面对日益激烈的市场竞争, 许多施工企业为 了承揽到工程, 不得不得采取极力压价的办法。低价中标带来的后果 往往使施工企业面临亏损的处境,因此我们必须作到“低中标,勤签 证”。2004年 9月, 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题解释》 ,对工程签证的作了明确的规定,使工程签 证有了法律的依据。该解释第 19条规定:“ 当事人对工程量有争议的, 按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人 同意其施工, 但未能提供签证文件证明工程量发生的, 可以按照当事 人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”

第三、重视经济索赔的管理

当出现如材料延迟供货、指定分包合同工期延误、重大设计变 更、付款延迟和发包人违约等情况时, 承包人可向发包人提出工期延 长和直接损失补偿的索赔;在此等情况下, 施工企业须注意遵循合同 约定的索赔时限, 一定要在该约定时限内提出索赔。根据 《施工合同》 示范文本通用条款第 36条“索赔”的约定,承包人应在索赔事件发 生后 28天内向监理工程师发出索赔意向通知,并在发出索赔意向通 知后 28天内向工程师提出延长工期或直接损失补偿的索赔报告及有 关资料。

第四、掌握结算的主动权

项目实践中常常存在由于建设单位的推诿而迟迟不能顺利进行 工程结算的情况, 最高人民法院为此出台了 《关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 , 其中的第 20条规定:当事 人约定, 发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复, 视为认 可竣工结算文件的,按照约定处理。该司法解释确立了“过期视为认 可”的原则,其立法用意即有效制约发包人逾期不结算工程价款,从 而鼓励合同双方对结算期限的法律后果做出了明确约定。我们应善于 利用此条款的规

定,在备案合同中明确约定“工程竣工验收后,乙方 提出工程结算并将相关结算资料移交给甲方,甲方自接到上述资料

后 x xx 天内审核完毕，到期未提出异议，即视为乙方提交的结算文 件已获得甲方的认可” 那么这样的结算文件是具有法律效力的。第五、做好工程资料的管理 施工过程会形成各种类型的工程资料，其中对诉讼工作具有较高 价值的资料主要有：招投标文件、合同、洽商记录、认（限）价单、会议纪要、工作联系单、竣工验收单、图纸等。我们在合同履行中一 定要做好此等资料原件的收集和保管。否则，一旦发生诉讼纠纷就很 有可能因为工程资料原件丢失而导致败诉。第六、要恰当的运用诉讼技巧 建设工程诉讼纠纷是比较普遍的，当我们迫不得已而提请诉讼或 者仲裁后，我们应恰当地运用诉讼技巧。例如通过使用录音公证而证 明施工中签字人的身份及相关的施工决议事项等； 适时申请诉前财产 保全，采取查封房产、冻结账号等措施而保证将来判决的执行；运用 《合同法》 286 条款及相关司法解释的规定而向法院申请确认建设 第 工程的优先受偿权； 恰当的运用公证，邮寄送达等手段而对 《催款函》 等进行证据保全以防止丧失诉讼时效。6