彩礼风俗在案件事实认定中的作用

第一篇：彩礼风俗在案件事实认定中的作用

彩礼风俗在案件事实认定中的作用

---对张某孙某返还彩礼纠纷案件的分析

【引言】

婚约，也就是订婚或定婚，是男女双方以将来结婚为目的而作的事先约定。按我国的民间婚俗，订婚的男女往往会有一些财务往来，这种风俗习惯在我国可谓是古已有之。我国自古以来婚姻的缔结，就有男方在婚姻约定初步达成时向女方赠送聘金、聘礼的习俗，这种聘金、聘礼俗称彩礼。彩礼，也有的地方称为聘礼、纳彩等，是中国几千年来的一种婚嫁风俗。按照这种风俗，男方要娶他家女子为妻时，应当向女方家下聘礼或彩礼。彩礼的多少，随当地情况、当事人的经济状况等各方面因素而定，但数额一般不在少数。有些地方习俗称为纳征，征是成功的意思，即送彩礼之后，婚约正式缔结，一般不得反悔。

现如今在我国，特别是广大的农村，仍然广泛的存在着结婚收受男方家彩礼的风俗，并且已经形成了当地的一种约定俗成的习惯，随着我国经济的不断腾飞，人们的生活水平也在不断的提高，彩礼数额不断增多，农村各家也在这一点上互相攀比，有的当事人为了给付彩礼不得不全家举债，家庭生活苦不堪言。随着司法实践的不断深入和社会关系的日益复杂，虽然婚约对当事人并无法律上的约束力，解除婚约也不需要通过法律程序，但如果双方最终未能结婚往往会发生彩礼返还的纠纷，而且纠纷一旦发生就很难解决，双方协商不成诉讼到法院，导致此类案件的增加。写这篇案例分析，就是为了从临颍法院审判过的一起婚约取消而引起的返还彩礼纠纷案件，来探讨一下彩礼风俗在具体案件事实认定中的作用。

【案例索引】

临颍县人民法院（2009）临民初字第1150号民事判决书。

【案情简述】

原告：张某某，男。

被告：孙某某，女。

原告张某某和被告孙某某经媒人介绍于2009年农历6月6日在媒人家见面，并于当月12日在原告家按当地风俗举行了定亲仪式。在原告与被告按当地风俗换手绢时，原告张某某给付被告孙某某现金3000元、被告孙某某给付原告张某某现金200元；原告张某某的母亲将原告父母及亲友的见面礼3600元交给被告孙某某。双方定亲后，张某某孙某某二人均外出打工、没有来往。后来双方在协商结婚事宜时产生纠纷，并终止了恋爱关系，原告张某某要求被告孙某某返还6600元的彩礼，但索要无果，遂引起纠纷并起诉至临颍法院。

【审判结果】

临颍县人民法院接案后对具体的案情经过详细调查审理后认为：彩礼是男女双方在确立恋爱关系、结婚时所相互交付的一种礼金，这种礼金实质上属于一种附条件的赠与，其成就的条件是男女双方建立合法的婚姻关系，当所附条件不能成就时，收受彩礼的一方应将彩礼返还。

原告张某某与被告孙某某经人介绍相识并按风俗习惯举行定亲仪式，原告给付被告的3000元现金、原告母亲交给被告的原告父母及亲友的3600元见面礼，是以原、被告建立合法婚姻关系为条件的，应属于彩礼。

原、被告后因协商结婚事宜时产生纠纷，恋爱关系终止，未建立合法的婚姻关系，即所附条件不能成就，故被告应将上述彩礼返还原告。同时被告给付原告的200元现金亦属于彩礼，在被告返还原告彩礼时，应予以扣除。

综上，被告应返还原告彩礼6400元。被告辩称原告方所给付的礼金6600元属一般的赠与而不予返还，其辩称于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第四项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第十条的规定，判决被告孙某某于本判决生效后二日内返还原告张某某彩礼6400元。本案诉讼费用50元由被告孙某某承担。

【案例评析】

本则案例是一起典型的因解除婚约而产生返还彩礼纠纷案件。2007年10月29日由最高人民法院审判委员会第1438次会议讨论通过的《民事案件案由规定》将此类纠纷列为第三级案由，即婚约财产纠纷。但如何处理婚约财产纠纷，法律并没有明文规定，通过对相似案例的查阅分析，以及向临颍法院承办此案的张法官请教本案以及相似的案件在审判时应该把握的要点，总结如下：

一、如何理解《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第十条的规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（二）》第十条规定：“当事人请求返还按照习俗给付的彩礼的，如果查明属于以下情形，人民法院应当予以支持：

（一）双方未办理结婚登记手续的；

（二）双方办理结婚登记手续但确未共同生活的；

（三）婚前给付并导致给付人生活困难的。使用前款第（二）、（三）项的规定，应当以双方离婚为条件。”

该解释从司法解释的角度对如何处理婚约财产纠纷提供的一定的参考，在理解、适用时应注意：

1、“彩礼”并不是一个规范的法律用语，仅是习惯用语。司法解释

（二）中涉及的彩礼，具有严格的针对性，必须是基于当地的风俗习惯，为了缔结婚姻关系，不得已而给付的钱款或其他财产，其具有明显的风俗性。如；按照当地习俗给付的见面礼、送好礼、上车礼、下车礼等就应当视为彩礼。在当地没有此类习俗的前提下，一方为了表示缔结婚姻关系的诚心而主动给付另一方的钱款或其他财产则不宜认定为彩礼，应视为赠与行为，如：一方看到对方骑自行车往返不便，而主动购买摩托车送给对方以示诚心。对该摩托车则不宜认定为彩礼，而应视为赠与。

2、不能机械地理解“双方未办理结婚登记手续”一词，比如：有的当事人以夫妻名义同居生活多年、生育有孩子，在解除同居关系时，一方以“双方未办理结婚登记手续”为由请求对方返还曾经给付的彩礼；有的当事人按农村风俗举行了结婚仪式、因不到法定婚龄或者其他原因没有办理结婚登记手续、同居时间不长分手，一方以“双方未办理结婚登记手续”为由请求对方返还曾经给付的彩礼的等情形，这些情形就与该司法解释规定的情形不符，该司法解释实际上是指：一方按照习俗收了彩礼，而双方并没有去办理结婚登记手续，也没有在一起共同生活的情形。

3、“婚前给付并导致

给付人生活困难的。”其中导致给付人生活困难的情形是指“依靠个人财产和离婚时分得的财产无法维持当地基本生活水平”。对于“生活困难”的界定证明，则应当由当地民政部门予以证实。

二、如何确定“彩礼”的范围。

“彩礼”并不是一个规范的法律用语，仅是习惯用语。按照风俗订婚的男女往往会有一些财务往来，俗称彩礼，一般表现为现金、金银首饰、衣物、礼品，它是男女双方在婚约期间的双方赠与物，并且附一定的条件，即男女双方建立合法的婚姻关系。在实践中，一般可以把男女双方赠与的现金、金银首饰等贵重钱物视为应当返还的彩礼，而其他一些衣物、礼品的可不予返还。

在彩礼的界定上还需注意以下几个问题：

1、关于共同花费。一方收到彩礼后，往往会拿出部分彩礼用于共同花销，比如有的为举办婚礼而共同宴请宾客，有的用于共同学习某项技术，有的共同外出旅行，也有的纯粹共同用于朋友间的吃喝玩乐等，那么这些费用是否在计算返还数额时予以扣除，如果单纯依照返还规则，很可能造成显失公正的后果；

2、关于相互赠与财物的问题。在恋爱中，男女双方为了表达心意，通常都会赠与对方定情物、信物等，可以说，这些物品，有的是为了结婚而为的赠与，有的是一方自愿赠与另一方而纯粹与结婚目的无关，对于该类财物，赠与方如果也要求返还，就会有赠与物可以随便撤销之嫌，法官也不可能明知当事人的心理状态；

3、关于亲人赠与财物的问题。一般来讲，对于新人，双方的亲属都会有一定物品或现金的馈赠，对于这部分财产，如果明确是特定给个人的财物，当然应按个人财产来处理，而如果是赠与两个人的，就存在共有分割的问题，比如某些地方俗称的“磕头礼”，如果一概不予认定或只认定为一方所有，就会有违公平。

三、婚约财产纠纷与同居关系析产纠纷的区别。

婚约财产的性质一般应为赠与性质，有些财产的赠与是以双方结婚为成就条件的，而同居关系期间的财产一般应认定为双方共同财产。比如前面所说的：有的当事人按农村风俗举行了结婚仪式、因不到法定婚龄或者其他原因没有办理结婚登记手续、同居时间不长分手，笔者认为这类纠纷应当属于同居关系析产纠纷，如果一方要求对方返还收受的彩礼，则应提供证据证明自己因为给付彩礼而导致生活困难。

四、注意《婚姻法》的结婚自由原则。

《婚姻法》确立了结婚自由原则，对于以订立婚约为名进行婚姻买卖的财物，原则上应当收缴；对于以订立婚约为名诈骗钱财的，应当移交公安机关处理。

【结语】

彩礼作为多年来沿袭的一种婚嫁风俗，要想消除是不现实的。本来男女青年订婚，互相赠送信物无可厚非，但在广大农村，彩礼风俗越来越离谱，由之引起的返还彩礼纠纷也越来越多。作为法律工作者，在具体的社会实践中，会经常遇到这类案件，而且这类案件通常与老百姓的现实生活密切相关，我们必须对之加以重视。

关于彩礼纠纷案件的证明标准，法律应当明确遵循高度概然性原则，即只要当事人所举证据足以让法官对案件的法律真实产生高度信任，并能排除其它合理怀疑，那么就可认定该法律事实达到客观真实。赠送彩礼与一般的民事行为有所不同，赠与方不可能要求对方出具收条等书面手续，以表明其已收到彩礼。婚约财物的给付一般有三种证据予以证明，即当事人陈述（含被告自认）、媒人证言、录音录像等视听资料。其中，媒人证言是最常见、当事人利用最普遍的一种证据。从法理上分析，媒人证言是证人证言，是媒人就其所亲身经历和感知的事实所作的陈述，属原始证据，就处理此类纠纷起着重要作用，但实践中，当事人举证比较困难，一般只能提供证人证言，且多为亲友证言，通常证明力较弱，有许多彩礼案件的证人不愿出庭作证，有的即使出庭作证，也不能保证会做到客观中立，这些都会直接导致当事人对案件处理的不满，给法官的调解工作带来困难。

能否公正审理此类案件，认定事实至关重要。在审判实践中存在着一种倾向，即不分时间、不论性质、不讲责任，只要是原告婚前给付女方的钱物，便一概认定为彩礼而判决被告返还。其实，彩礼是男女双方结婚之前，由男方家庭送给女方的一份礼品或财产，彩礼赠送的方式一般按当地习惯做法进行，有一定的程序和方式，一般要择日、摆酒，且必须有媒人参与，但双方对该笔钱物属于彩礼则不一定要求言明，往往有共同的默契。所以，并不是结婚之前男方所给的任何财物都是彩礼，在实践中对于男方或其近亲属为取悦对方所为的赠与、男方为表露情感所为的赠与、双方在共同消费中由男方支付的费用、男方及其近亲属与女方礼节性交往时的赠与等等，均不应认定为彩礼。

第二篇：事实婚姻在认定重婚罪中的地位

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事实婚姻在认定重婚罪中的地位

[案情简介]

自诉人黄某与被告人罗某于1992年在重庆民政学校学习时相识并恋爱。1994年毕业后，黄某分配在重庆石桥铺殡仪馆工作，罗某分配到宜宾市翠屏区高店镇政府工作。1995年12月，黄某所在单位分住房，双方商量结婚，经罗同意，黄某单位根据其申请出具了结婚登记的有关证明材料，黄某将有关材料寄给罗某，罗即利用担任民政助理员的便利，于同月18日私下办理了结婚证后，寄给了黄某。黄某持证分到住房并取得生育指标。1996年5月，罗某又与张某恋爱，同年7 月未经张同意，利用职务之便私下填写了与张某的结婚证，张得知后，告诉罗两人仅是朋友关系，要罗将结婚证销毁。1997年4月，罗搬办公桌时，该份结婚证掉出被同事拾到，此事败露。黄某得知后，即以重婚罪将罗某、张某二人起诉到法院。

[分歧意见和问题所在]

对于本案中罗某、张某的行为的定性，张某无罪，没有分歧;而对于罗某的行为，有两种截然相反的观点：一种认为罗某的行为构成重婚罪;另一种认为罗某不构成犯罪。

持后一种观点的主要理由是：婚姻的成立是男女双方依照法律规定的条件和程序确立夫妻关系的行为。《中华人民共和国婚姻法》第4条、第5条、第6条、第7条明确规定了婚姻成立须具备的条件和程序。即结婚须男女双方完全自愿，达到法定婚龄(男22周岁，女20周岁)，符合一夫一妻制，没有禁止结婚的近亲关系，没有禁止结婚的疾病，双方亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。《婚姻登记管理条例》第9条、第12条也体现了婚姻法的上述精神。符合以上条件和程序缔结的婚姻为合法有效的婚姻，文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com

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受法律保护。而本案中的当事人黄某与罗某的婚姻关系既不符合婚姻成立的实质条件，也不符合婚姻成立的程序条件。双方登记结婚时，罗某尚未达到法定婚龄(尚差2个多月);其次，黄某没有亲自到场。因此，尽管罗、黄二人办理了婚姻登记，但其违反法定结婚的实质要件和程序要件，其婚姻关系无效，不受法律保护。也就是说，罗某与黄某的婚姻关系无效，而重婚罪是以原有婚姻关系有效为基础而成立的。因而，罗某的行为不构成犯罪，属于民事法律和社会主义道德规范调整的范围。

本案的法律问题的焦点有二：

一、罗某与黄某的婚姻关系是否有效;

二、婚姻关系在法律上有效与否以及事实婚姻是否影响重婚罪的成立。

[评析]

我们持第一种观点，罗某的行为构成重婚罪。

根据现行刑法第258条的规定，重婚罪是指有配偶又与他人结婚或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。该罪的主要特征是，侵犯的客体是婚姻法规定的一夫一妻制的婚姻关系;客观上，行为人有重婚的行为，即有配偶的又与他人结婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为;犯罪的主体，一是有配偶的人，在婚姻关系存续期间又与他人成立婚姻关系;二是没有配偶的人，明知对方有配偶而与之结婚;在主观方面只能是直接故意。

1、罗某与黄某的婚姻关系应确认为有效罗某在办理自己与黄某的结婚证时虽然尚未达到法定结婚年龄，实际仅差两个月的时间，但东窗事发时早已超过法定结婚年龄，应无疑地确认其婚姻关系成立。对此，最高人民法院有关司法解释有比较明确的规定，《婚姻登记管理条例》也体现此精神。例如，《婚 文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com

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姻登记管理条例》第28条规定，违反本条例第12条、第18条的规定予以登记的，婚姻登记机关应当对婚姻登记管理人员给予行政处分，或者撤销其婚姻登记管理人员的资格，并对仍不符合婚姻登记条件的当事人撤销婚姻登记，收回婚姻登记证书。可见，对于后来符合婚姻登记条件的当事人可以确认其婚姻登记有效。

2、婚姻关系在法律上有效与否，并不影响重婚罪的成立众所周知，刑法侧重于对社会秩序的规范和调整，它通过明确的法条规定，对具有社会危害性，刑事违法性和刑罚当罚性的行为亦即犯罪行为予以惩处。犯罪的最本质特征是其社会危害性，重婚罪也不例外。我国刑法之所以对重婚行为予以犯罪化，就是由于重婚行为具有严重的社会危害性，它侵害了我国一夫一妻制的社会主义婚姻关系。在我国，有关司法解释和法规对事实婚姻在法律上的意义和效果已作了明确规定，即不承认事实婚姻的法律效力。1994年出台的《婚姻登记管理条例》从法律上明确规定事实婚姻在婚姻法上无效，不受法律保护。但不能据此就认为：既然事实婚姻在法律上是无效的，那么一个合法婚姻与一个非法婚姻关系共存就不构成重婚罪。前述观点的错误在于，婚姻法不保护事实婚姻，是指对于事实婚姻当事人，法律不赋予、不保护其享有合法婚姻当事人的权利，但并不是说对事实婚姻放任不管，更不是允许事实婚姻的存在。1994年12月14日最高人民法院在有关司法解释中明确指出：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍按重婚罪论处。

由此可见，在婚姻法上，对事实婚姻不予承认和保护;但在刑法上，对事实婚姻应以重婚罪论处，不过这并非是对事实婚姻的承认，而是为了更好地实现刑法在社会生活中的作用，保护一夫一妻的婚姻制度。

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3、罗某在主观上具有重婚的直接故意罗某身为婚姻登记机关的工作人员，熟悉党的政策和法律法规，特别是婚姻法律法规，对于何为合法婚姻，何为非法婚姻以及重婚行为的法律性质和危害后果应有明确的认识。罗某在其与黄某的婚姻关系存续期间，又私自办理自己与张某的结婚证，并与张某长期以夫妻名义同居生活，从主观方面来说，罗某具有重婚的直接故意。首先，罗某对自己的行为及其危害结果等事实情况有明确的认识。罗某很清楚，在自己与黄某婚姻关系存续期间，同时又与张某以夫妻名义同居生活，并私自另开结婚证，构成了重婚事实，严重破坏了一夫一妻的婚姻制度，与我国社会主义道德和婚姻法的基本原则相悖，具有严重的社会危害性。其次，罗某对自己的行为的法律性质和后果有明确认识。罗某从事婚姻登记工作多年，对婚姻法律法规和破坏婚姻法的行为性质及法律后果应比普通人有深刻更明确的认为。罗某明知自己是有配偶的人，一旦再与张某以夫妻名义生活，甚至开具结婚证，即构成重婚罪，触犯婚姻法和刑法，会受到法律的惩处。再次，从意志因素上来看，罗某抱有希望重婚的危害后果发生的心理态度。罗某在其与张某恋爱并迅速发展到同居生活，开具结婚证的整个过程中，始终是积极主动的，特别是在张某不知情的情况下，私自开具结婚证的行为，十分突出地表明了罗某对危害结果的发生抱有“希望”的态度。

综上所论，罗某在其与黄某的婚姻关系存续期间，属于有配偶的人，其与黄某的婚姻关系属于事实婚姻，事实婚姻在重婚罪中，不影响重婚罪的成立，黄某符合重婚罪的主体条件;在主观上明知自己的行为是重婚行为，会发生严重危害结果，并且希望和直接追求重婚危害结果的发生，具有重婚的直接故意;罗某下是在直接故意的心理态度下实施了重婚行为，与张某以夫妻名义同居生活，并私自开具自己与张某的结婚证，完全符合重婚罪客观方面要件的要求;罗某的重婚行为严重危害了我国一夫一妻的婚姻制度，具有严重的社会危害性。根据现行刑法第258条的规定，罗某的行为构成重婚罪。

事实婚姻的认定和解除

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案情简介：

1986年，原告于某与被告张某经人介绍相识，1987年1月举行了结婚仪式，因结婚时张某未满22周岁，故二人未办理结婚登记，之后也未补办结婚登记，一直共同生活至今，并生育一名女孩。2008年4月，于某和张某因生活琐事发生争吵，二人决定不再共同生活，但对孩子由谁抚养的问题协商无法达成一致，遂诉至法院要求确定孩子的抚养关系，但法院告知于某和张某，在未解除婚姻关系前，不能处理孩子的抚养关系纠纷，应先行解除二人的婚姻关系。这让于某和张某很费解，二人并没有办理过结婚登记，虽然一直共同生活，但仍认为自己是同居关系，怎么两人又成了夫妻呢?

法官说法：

我国《婚姻法》第八条规定：“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”由此可知，我国法律对婚姻关系效力的确认以登记为准，而非传统观念上的举行结婚仪式，只举行结婚仪式不办理结婚登记不是合法有效的婚姻关系，而是同居关系，不受我国法律对婚姻关系的保护。但是，我国法律同时也对事实婚姻做出了相关规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第五条，对未按 我国《婚姻法》第八条规定办理结婚登记，而以夫妻名义共同生活的男女是否构成事实婚姻确定了如下认定标准：

(一)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理;文章来源：中顾法律网 www.xiexiebang.com

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(二)1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院应当告知其在离婚案件受理前补办结婚登记;未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。

由此可知，我国《婚姻法》以1994年2月1日为界线，区别了事实婚姻与同居关系。1994年2月1日前，未办理结婚登记，但已经符合结婚实质要件而共同生活的男女双方的关系被确定为事实婚姻，这是我国法律认可的合法有效的婚姻关系，受我国《婚姻法》保护，解除事实婚姻适用解除一般婚姻关系的法律规定。

本案中于某和张某早在1987年1月就举行了结婚仪式，虽然当时张某未到法定婚龄，不符合结婚实质要件，不能办理结婚登记，但是在1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以前，张某已经达到法定婚龄，符合了结婚的实质要件，虽然于某和张某未办理结婚登记，但应当依法认定于某与张某属于事实婚姻，为合法夫妻。在这种情况下，于某或张某可以到法院起诉要求解除婚姻关系并处理孩子抚养问题，但不能直接起诉要求单独解决孩子抚养问题。

第三篇：论医疗技术规范在认定医疗过失中的作用

【关键词】医疗技术规范；医疗过失；鉴定

【中图分类号】d919．

4【文献标识码】b

i文章编号】1007一．9297(2007)01-0006-04

一、医疗过失与医疗技术规范

(一)医疗过失

医疗过失是医疗事故和医疗侵权认定的重要要

件，这可以从分析《医疗事故处理条例》中的相关

内

容得出结论。《医疗事故处理条例》第2条规定：本条

例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医

疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门

规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。

医疗事故的构成要件有：1)事故的主体是医务

人员：2)事故的行为是发生在医疗服务中的；3)事故的后果是造成一定程度的患者人身损害；4)医务人

员主观上有过失。可见与《医疗事故处理办法》相比，现行的《医疗事故处理条例》将归责原则由附有条件

限制的过失责任原则转变为完全的过失责任原则。

前两项都容易明确。而患者人身损害可以通过参照

《医疗事故分级标准(试行)》来确定，也是有一客观

标准的。惟独医疗过失的判断没有一个可以参照的客观标准。而这项内容在医疗事故处理中又非常的重要。

医疗过失是指医师在实施医疗行为时没有履行

其应尽的医疗义务。关于医疗过失的判断，有学者提

出了从医疗水准、地区性差别原则、一般医师与专科

医师的不同义务等方面进行判断；也有学者提出了

医务人员应负有特定的注意义务、医疗者义务的层

次化与类型化等观点。同时对不同的医疗服务阶段的医务人员的义务的差别和医务人员的义务来源进

行了探讨；还有作者提出了认定有无医疗过失的标

准是医务人员是否尽到了应有的注意义务等等。[z

但是这些学者都没有指出这些种种义务出自何处，以及对用何种客观标准用来对医务人员这种专业性

特别强的义务来进行判断，也就是说如何来衡量医

务人员的特定义务呢?根据我国民法的原理对过失的认定是主观说和客观说结合的，由于过失的概念

本身就是一个主客观相统一的概念，因而过失的判

断标准亦采取主客观结合的标准，民法上的过失是

指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应

受非难的心理状态。[3】任何人的客观行为都是在一

定的主观意识支配下产生的，因此可以通过人的客

观行为来推断出行为人的主观意识状况，从而可以

从医务人员的客观医疗行为推断出其在为医疗行为

时主观上是否存在医疗过失。也就是说对于医疗过

失的判断是可以通过医务人员的医疗行为与特定的义务所规定要求的特定医疗行为进行比较而推断的，这就需要有一客观标准来衡量医务人员的义务。

应当说医疗技术规范是医务人员承担义务的渊源，其依据是：第一，《中华人民共和国执业医师法》第22条的规定，医师在执业活动中履行下列义务：遵

守法律、法规，遵守技术操作规范；第二，《护士管理

办法》第23条的规定，护士执业必须遵守职业道德

和医疗护理工作的规章制度和技术规范。因此衡量

医务人员的客观医疗行为有无医疗过失的标准就是

医疗技术规范。

(二)医疗技术规范

医疗技术规范是指由卫生部、国家中医药管理

局制定或者认可的与诊疗活动有关的技术标准、操

作规程等规范性文件。在这里我们可以把《医疗事故

处理条例》第2条规定的诊疗护理规范、常规统称为

医疗技术规范。医疗技术规范可以作为判断医务人

员主观上有无医疗过失的客观标准。通过把医务人

员的医疗行为和医疗技术规范中规定的技术标准、操作规程相比较就可以得出医务人员的医疗行为是

[作者简介]王文革(1968一)，男，汉族，福建古田县人，医学学士，副主任医师，兼职律师，供职于大理学院附属医院和云南大理

苍洱律师事务所．主要从事口腔医学与法律研究。te1．'+86-一872—2257503；e-mail：wenge517@sohu．ccrtl。

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

否有过失，如：全体医务人员都应当知道在肌肉注射

或静脉输注青霉素之前，需对患者作青霉素皮试．若

是阳性则不能肌肉注射或静脉输注青霉素，这就是

一个很基本的医疗技术规范，若医务人员在对患者

肌肉注射或静脉输注青霉素之前不作青霉素皮试，无论是否给患者造成人身损害．就可以得出医务人

员的医疗行为肯定有过失的结论：如果因此而造成患者的人身损害，则可能构成医疗事故。

由此可见医

疗技术规范在认定医疗过失中的重要作用。

二、医疗技术规范在医疗事故技术鉴定中适用

目前进行医疗事故技术鉴定的最主要法律依据

有《医疗事故处理条例》、《医疗事故技术鉴定暂行办

法》和《医疗事故分级标准(试行)》。从《医疗事故分

级标准(试行)》的内容看也有缺陷，医疗事故的分级

主

要是根据患者的人身损害程度，只是从患者人身

损害的客观情况来衡量事故等级，没有医务人员医

疗行为是否有过失及其程度的标准。根据我国的民

法理论．过失可以分为一般过失和重大过失，因此在进行医疗事故技术鉴定时必需要有相关的医疗技术

规范作为判定有无医疗过失的依据，并且区分出一

般医疗过失和重大医疗过失。

在当前大众对医疗事故技术鉴定普遍持不信任的态度．其中的一个重要的原因就是普遍认为医疗

事故鉴定是一种暗箱操作，缺乏透明度。确实目前医

疗事故技术鉴定的过程和结论很少引用具体的技术

规范，如哪个文件(技术规范)第几条等等；因此给人的印象就是对医务人员的医疗过失认定的依据是不

公开的．因而医疗事故技术鉴定有很大的随意性。医

疗过失判定是医疗事故技术鉴定的关键，在目前在医疗事故技术鉴定制度中，所依据的医事法律和行

政法规的都是公开的．广大患者是很容易获悉其内

容的．因此如果医务人员违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章很容易被发现和判断，但由于医

疗技术规范的不健全和不公开，医务人员是否违反

了医疗技术规范，行外人就很难判断。真正让广大患

者感到不透明的恰恰是这一点，也是大众对医疗事

故技术鉴定普遍持不信任的根本原因之一。

根据《医疗事故处理条例》和《医疗事故技术鉴

定暂行办法》的规定，在医疗事故技术鉴定的程序

中．患者方有权通过抽签选择医学鉴定专家，并且可

以根据相关的规定要求有些医学鉴定专家回避，可

以自己参加或有权委托他人参与整个技术鉴定过

程．在技术鉴定过程中可以提出自己的观点，并和对

· 7 ·

方进行辩论，这一点与《医疗事故处理办法》相比是

巨大的进步。在申请鉴定前患者方还可以把自己的身体伤害的具体情况与《医疗事故分级标准(试行)》

相比较．从而得出其人身损害后果是否达到了医疗

事故的程度。但是最根本的问题是，患者方又是如何

根据医务人员的客观医疗行为去推断其在为医疗行

为时主观上是否有医疗过失，广大患者并不知晓医

学鉴定专家用什么标准判断医方有无医疗过失，如

何在鉴定时有针对性地指出医方的哪些医疗行为是

有过失的。同样的问题是．医方又是如何证明自己没

有过失．用什么来标准说明自己对患者已经尽到了

最善义务。更重要的是，医学鉴定专家在进行鉴定时

也没有统一的标准，多是根据自己的临床经验来判

别医方有无医疗过失的．这其中不同的医学鉴定专

家对同一医疗问题可能还有不同学术观点。如果医

学鉴定专家与待鉴定的医疗机构之间有不同的学术

观点，又如何解决这一问题。这一点《医疗事故处理

条例》和《医疗事故技术鉴定暂行办法》都没有明确

规定．因此难免结论会有具有很大的不确定性、不可

预测性．因此引进一个客观标准是很有必要的。如果

引进了医疗技术规范，医学会需在进行医疗事故技

术鉴定之前．也必须将鉴定时所涉及的、需适用的医

疗技术规范向医、患者方予以说明，才可能做到《医

疗事故处理条例》第3条要求的“公开、公平、公正、及时、便民的原则，坚持实事求是的科学态度，做到

事实清楚、定性准确、责任明确、处理恰当”，对医学

鉴定专家的鉴定权力给予一定的制约，避免医学鉴

定专家鉴定时的随意性，使医、患者双方都能信服、认可．也有利于医、患者双方的沟通、理解，最终化解

医疗纠纷。

三、医疗技术规范在审理医疗纠纷案件中的证

明标准作用

自从最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)后，医疗事故技

术鉴定就不再是审理医疗纠纷案件的前置程序和必

经程序。患者若与医疗机构发生医疗纠纷，可以直接

起诉医疗机构．而医疗事故技术鉴定书也不再是“证

据之王”了，如果没有医疗事故技术鉴定书，或者医

疗事故技术鉴定认为不是医疗事故的，人民法院可

以通过医疗纠纷司法鉴定来解决医疗案件中的技术

问题，即医疗机构是否有医疗过失以及医疗行为与

损害结果之间是否存在因果关系。由于我国的诉讼

模式是职权主义，根据《证据规定》中对证据形式和

· 8 ·

内容的规定．即使是有这两种技术鉴定书的结论，法

官也并不是就自然要接受，对作为证据的这些鉴定

结论最终是要经过法庭辩论、质证，法官也要对这些

证据有无可采信性进行判断，而法官没有完整、系统的临床医学知识，对于医务人员在提供医疗服务中

是否有过失很难做出客观的判断．特别是如果这两种

鉴定结论是矛盾的。或者有一方通过专家辅助人制度

对鉴定结论提出反驳，法官依据什么标准对结论进行

取舍?这里似乎涉及了“自由心证”的问题，但法官的“心证”好像缺乏依据。如果引入了医疗技术规范作客

观的衡量标准，法官就相对容易作出判断了。

在医疗纠纷案件中，普遍认为患者方的人身损

害后果是明显的，是可以通过《医疗事故分级标准

(试行)》来衡量的，而要取得医务人员过失和医疗行

为与损害结果之间的因果关系的证据是十分困难的，所以《证据规定》作了在医疗损害案件中举证责

任倒置的规定：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗

机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及

不存在医疗过失承担举证责任。也有学者认为这种

作法是本末倒置。如果有了医学技术规范作判定医

疗过失的依据，有利于法官对医务人员有无医疗过

失进行判断，患者方也能知晓、判断医务人员有无过

失，在对医疗机构提起诉讼之前，能够对胜诉前景做

出评价，增加了对医疗案件诉讼风险的认识，可以减

少不必要的诉讼。

许多法学界的人士对出具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家不签名和不出庭很有意见，目前已

有安徽省、山东省和北京市出现了人民法院要求出

具医疗事故技术鉴定书的医学鉴定专家签名和出庭的规范性文件和案例，如果医疗事故技术鉴定书不

符合《证据规定》的要求很可能就不能作为有效的证

据来使用。但是新问题又出来了，如果出具医疗

事故技术鉴定书的医学鉴定专家真的出庭了，并且

与患者方聘请的专家辅助人—— 医学专家在法庭上

对医疗事故技术鉴定结论进行质证和辩论，那么他

们进行法庭质证和辩论的基础是什么?同样的问题．

在法官不轻信医疗事故技术鉴定书的结论，医疗事

故技术鉴定书要经过质证的情况下，医方又是如何

能够证明自己没有过失?医方的举证责任的程度是

什么?医方的举证怎样才能到法官心中的证明标准?

而法官又是根据什么来甄别、采信哪一方医学专家的结论呢?这些问题的解决就需要一个证明标准。证

明标准是指诉讼中负有举证责任的诉讼主体对案件

情况及其他待证事实进行证明所应到达的程度或要

法律与医学杂志2007年第14卷(第1期)

求。在医疗纠纷案件中，无论是经过医疗技术鉴定还

是司法鉴定．不论是医疗技术鉴定结论还是司法鉴

定结论，最关键的还是医疗过失的认定，若是鉴定结

论有差错．还可以通过法庭的相互质证予以澄清。将

明确而具体的医学技术规范作为证明标准，有利于

在医疗纠纷案件中对医务人员过失的判定。因此，在审理医疗纠纷案件中很有必要需要引入医疗技术规

范作为判定医疗过失的证明标准。

四、目前我国医疗技术规范的现状和展望

在我国医事法律领域中尚有许多法律法规不完

善的地方，尚无一部医事法律、法规来系统、完整地

调整和规范医事领域中的医患关系，但是我国基本

上建立了关于医事基本法律，其中法律共有10部，行政法规共有32部，可以说还是比较完善的。其实

真正缺乏的是没有一整套关于临床、科研、教学、试

用药品等具体医疗行为的操作规范，比如某种疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应证的选择和治愈

标准等等。

卫生部出台的《医疗机构口腔诊疗器械消毒技

术操作规范》、《放射性口腔炎的诊断标准》，《产前诊

断技术管理办法》、《临床输血技术规范》、《医院工作

制度》、《新生儿疾病筛查技术规范》等等，这些就是

典型的医疗技术规范．但是与纷繁复杂的医疗工作

相比，卫生部已出台的与诊疗活动有关的技术标准、操作规程等规范性文件还是很少的。

目前我国的医务人员在临床诊疗工作中所遵循的有关技术标准、操作规程绝大多数是来自医学教

科书和一些药典。在我国的医学教科书中有许多关

于疾病的诊断标准、治疗方案及相关适应征的选择

和治愈标准的论述．这些医学教科书和一些药典多

数是医学专家编写的，自然有医务人员就想到了用

医学教科书来证明自己没有过失，但是法律界人士

对此争议很大 根据法律法规的构成要件、法律渊源

和《立法法》的规定看，这些医学教科书毕竟不能起

到有法律强制效力的规范性文件的作用，因而还不

是法律渊源，不能作为适用法律的依据。因为医学教

科书名目繁多，水平参差不齐，有许多书是这些专家

根据自己的经验来编写的，其中还有一些学术争议的问题，不同的教科书对同样的医疗技术问题可能

有不同的观点，即使是卫生部和教育部指定的教科

书也是不能作为有法律效力的规范性文件，而且由

于医学的高度专业性，要求普遍缺乏医学知识的法

官就教科书内容与待证事实之间的关联性进行认定

法律与医学杂志2007年第l4卷(第1期)

也非常困难，从而导致法官普遍认为这些证据不具

有关联性。其中最大的缺点是没有既定的权威性，广

大民众也难以理解其专业术语。

卫生部及相关部门可以召集权威专家根据其相

应的学科中技术已成熟的、没有大的学术争议的技

术标准、操作规程，制定出其相应学科的医疗技术规

范，以卫生部门的名义公布，使之成为具有法律约束

力的技术规范，并且根据科学和技术的发展进行定

期的修改，既能使广大医务人员根据医疗技术规范

明确操作规程和技术要求，可以指导医师在执业过

程中实施的具体医疗行为，也能使患者知晓医务人

员有无过失，有利于医、患之间的沟通，减少医、患的冲突。但是我国幅员辽阔，各地的医疗技术水平参差

不齐，医疗设备也有很大的区别、技术含量并不相

同，并不合适制定一个全国标准，而是应当根据各地的医疗水准制定具有地方特色的技术标准、操作规

程，而对于一些常见病和成熟的诊疗技术的技术标

准、操作规程是可以制定出全国统一的标准的。

目前。卫生部已委托中华医学会制定《临床诊疗

技术操作规范》(以下简称《规范》)。据相关介绍，这些

技术操作规范是判断医疗过失的依据。问题是这些

《规范》是否具有法律效力?如果有法律效力，那么它的效力层次又是什么呢?如果与其他规范性文件发生

冲突又如何处理呢?在医疗事故技术鉴定中是否可以

直接适用《临床诊疗技术操作规范》来判断医疗机构

是否存在医疗过失。而且要得到司法机关的认同。根

据《医疗事故处理条例》第2条的规定，卫生部似乎是

想将诊疗护理规范、常规(医疗技术规范)提升为一种

法的渊源，但是这里有许多问题值得讨论。

根据我国立法法的规定，国务院的下属部委是

有相应的立法权。可以制定行政规章，但是要有相应的法律依据。然而中华医学会不是国务院下属的部

委也不是～行政机关，因此其制定的规范性文件不

是行政规章，只是一行业规范，是不能成为一种法的· 9 ·

渊源。但是中华医学会制定了的《临床诊疗技术操作

规范》是受卫生部委托的，如果以卫生部的名义颁

布，应当是可以成为一种法的渊源。从立法法来看。

卫生部也有这样的立法权限．但是需要有相应的法

律依据，同时是要以卫生部的名义颁布，使之成为具

有类似部门规章强制性的法律效力，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。但遗憾的是，从目前已出版的部

分《临床诊疗技术操作规范》来看，似乎没有注意这

～ 点。

作为法的渊源，其公布的方式和从内容上看应

当为能够为司法机关所认可，并且大多数公民所能

掌握和运用，而且应当明确规定施行日期，如此才能

成为～ 种法的渊源。因此是要有公开性并作一定的宣传使广大公民知情，虽然广大公民的文化科学素

养较以前有明显的提高，但是其中还是的许多技术的术语不能为大众和司法机关所掌握，这也是一个

很大的问题。就其内容而言。这些《规范》的专业权威

性似乎也有一些值得商榷的地方，其编纂者并不是

国内最权威的专家，有许多内容是一家之说，也是其

漏洞之一。

卫生部制定《临床诊疗技术操作规范》作法是值

得肯定的，但有许多问题考虑不周，应当在公布这些

《规范》的同时，指明制定的法律依据和适用范围，明

确规定施行日期。报国务院备案。而且应当由相关学

科中最具有权威的专家群来制定，内容上要通俗而

易于理解。

参考文献

【1】龚赛红．医疗损害赔偿立法研究【m]．北京：法律出版社，20o1．163-

i21 梁华仁，医疗事故的认定与法律处理[m】．北京：法律出版社，199．64～73

f3] 马俊驹，余延满．民法原论[m】．北京：法律出版社，1998，1043-1049

[4】陈志华．医学鉴定缘何证明无力[n]．健康报，2004—07—27

t5] 冯立中．专家一定要在鉴定书上签名吗?in]．健康报2004-06—8

(收稿：2006--05—31；修回：2006—11-16)

第四篇：法医尸检和现场重建分析在认定疑难杀人案中的作用

【关键词】尸检；现场重建；凶杀

【中图分类号】13919．4；r683．

42【文献标识码】b

【文章编号】1007—9297(2004)02—0139—0

3法医尸体检验结果结合案情与现场情况进行现场重建分

析，是公安部门的法医应具有的基本功，对命案的侦查和审判具

有十分重要的意义，实例报告尚

不多，现报告如下。

案例资料

一、案情简介

某晚10时20分左右张某(男，42岁)在自家开办的公用电

话亭旁看电视时头部被人打伤，经医院颅脑ct检查和急诊开颅

减压及颅内血肿清除术，术中呼吸心跳骤停，抢救无效于次日凌

晨4时20分死亡。据手术记录载：右顶部有一约8 cm长头皮裂

伤，创缘整齐，伤口渗血；左颡骨有一“t”形骨折线，伴硬膜外积

血约80 ml，硬膜下积血及凝血块约150 ml；左额颞顶部脑组织

挫裂伤。清除血肿后于左颞顶部去骨瓣约4 em×6 em后缝合。

经侦查，7天后将犯罪嫌疑人余甲和余乙叔侄二人抓获，二

· 法医学理论与实践·

认定疑难杀人案中的作用

报告)

陈 涛

人供认因余甲与死者张某有矛盾，雇请余乙故意伤害张。据余

乙交待当晚用铁棒先后朝张头部右侧和背部各击一次，后即骑

上摩托车逃跑，途中将致伤铁棒丢人河中。破案后公安人员在其所交待的河中打捞几次未找到此铁棒。余乙仍坚持上述口

供。据当时坐在死者身旁的见证人陈述，当时他突然听见砰的一声响后，转身见买香烟的那人手拿一把二尺多长的棒状物又

朝张某背部打了一下，随即跑开骑摩托车朝市内开去。当时张

某倒在他身上，已不能说话，头上流血，没有摔倒等情节。因当

时天黑又下雨，没能看清楚那人拿的是刀还是棒，但肯定是一长

物。

二、现场勘查记录l摘录l

现场位于某市南城一粮站前，318国道国人行道内侧。死者

张某开办的一间小杂货店内，零售香烟、副食，兼营公用电话。

其旁放一张竹制凉床，床上撑有蚊帐及遮雨塑料布蓬。蚊帐已

倒下，其前面可见较多喷溅点状血迹和大片血液浸染。床前地

面有少许滴落状血迹和雨水浸过的血迹。勘查时天正下着雨，附近没有路灯而光线较差。

· 140 ·

三、原尸体检验记录及法医鉴定意见

次日上午8时～10时，当地法医尸检见右头顶部有一条5．8

cm×0．6 cm的纵行条形挫裂创，已被缝合。折开缝线见两侧创

缘不整齐，伴条形表皮剥脱及皮下出血；创角呈分裂状；创腔内

有组织间桥。左侧颞顶部外表未见明显损伤，有15 cm 长手术切

口。右侧背部腋后线上第6～7肋间可见一斜行的条状表皮剥

脱伴皮下出血斑6 clqfl×0．7 cm，周围8 cm×6 cm 范围内可见皮

肤青紫。右上臂背部肘关节上4．5 cm 处见o．5 cm×1．8 cm 创

口，创角较锐，创缘整齐，周围无表皮剥脱，创腔内无组织间桥，深达肌层。

剖验见左颞顶头皮下出血广泛，左颞部一4．5 cm×3．5 cm

大小长方形手术骨窗，其后缘有一冠状走行的骨折线，向左延伸

至颅底，向右延伸至矢状缝；骨窗硬膜外血肿6 cm×1．5 cm，左

颞顶部少量硬膜下血肿，左颞叶13 cm× 9．5 cm范围内广泛脑

挫伤，双颞叶底面4．5 cm×2．5 ciyi范围内脑挫伤；右颞叶底面

3cm×0．5 cm 范围三处点灶状脑挫伤。鉴定结论：张某系生前被

他人用具有条形接触面的钝器打击头部致严重颅脑损伤而死

亡。

四、法医病理复核检查

案卷移送市检察院后，经审查提出：法医尸检检见死者头部

有二处伤，连同背部右侧和右上臂损伤，共有4处损伤，而且右

上臂为锐器伤，但犯罪嫌疑人供认和侦查认定是用铁棒作案，致

伤工具是锐器还是钝器，是一种还是两种，是否还有他人作案，并不清楚。从而将案卷退回该市公安局，要求请专家复核鉴定。

复核时根据法医原尸检笔录、损伤照片，结合医院手术记

录，认定损伤如下：

1．右头顶部挫裂创，创口长5．8 cm，呈矢状走向，创缘下整

齐，缝合后创缘两侧伴镶边状鲜红色擦挫伤带，整个创口所伴擦

挫伤带，宽o．65 cm，其外缘平直，与正常头皮分界十分清晰；前

创角平而较深，后面创角较浅而擦挫伤呈分叉状；该创右侧顶骨

上可见一条长约3 clqfl的线状骨折，与上述创口走行一致，亦呈

矢状方向，并阻断左侧冠状走行的线形骨折。

2．左颞顶部头皮外表未见明显擦挫伤，剖开可见头皮下出

血，

第五篇：略论MCAI积件在新课程理念内化为地理教学行为中的作用

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略论ＭＣＡＩ积件在新课程理念内化为地理教学行为中的作用

作者：李永平

来源：《沿海企业与科技》2005年第04期

[摘 要]新课程理念内化为中学地理教学行为的方法与途径是地理教学中一个亟待解决的重大课题，新课程理念冲击着传统的教学模式和课件教学手段。文章从MCAI积件教学特点及在内化新课程理念为地理教学行为的独特优势和具体体现，论述MCAI积件在新课程理念内化为地理教学行为中的作用。

[关键词]MCAI(多媒体计算机辅助教学)；积件(Intepable Ware)；新课程理念内化；地理教学行为

[中图分类号]G434

[文献标识码]A