关于如何在审判实践中克服和纠正不符合法律规定的习惯作法

第一篇：关于如何在审判实践中克服和纠正不符合法律规定的习惯作法

人民法院实行司法改革以来，已经取得了阶段性成果，关于如何在审判实践中克服和纠正不符合法律规定的习惯作法。我院也在审判工作运行管理模式、审判组织形式等方面进行了一系列卓有成效的改革。公众普遍反映我院从审判作风到审判质量都有了较大的转变和提高，审判人员的业务素质和精神面貌也都有了较大改观。但是，一些当事人及诉讼参与人反映,在审判活动中一些不符合法律规定的习惯作法仍然存在，如何切实保障和维护当事人各项诉讼权利是我院亟待解决的问题之一。为了更好地了解和掌握在审判实践中我院审判人员有哪些不符合法律规定的习惯作法妨碍了当事人诉讼权利的行使以及社会各界对此问题的反映及态度，我院就此问题向当事人、旁听群众展开了问卷调查。调查反映，当事人及旁听群众对我院审判人员是否“严格依照法律规定，充分保障当事人实现各项诉讼权利”方面的不满意率相当高，认为在诉讼的各个阶段都存在妨碍当事人充分行使各项诉讼权利的问题。在此后召开的律师座谈会上，律师们也认为这一问题在我院已经非常突出，依照程序法的规定切实保障当事人实现各项诉讼权利已经成为我院的当务之急。鉴于如何以正当程序保障当事人诉讼权利的实现已经在审判实践中表现得非常突出和紧迫，我院研究室认为及时解决和规范这一问题既是我院重视并着力解决群众关心的热点、难点问题的具体体现，同时也有助于实现司法公正，提高司法效率，进一步扩大司法改革的成果。为此，我院研究室将这一问题作为专题调研课题进行了调研。在研究室的主持下召开了专家研讨会，专家们论证了当事人享有的诉讼权利的性质以及目前切实保障当事人各项诉讼权利的必要性和迫切性，指出程序公正是司法公正的前提和基础，我院审判人员应当转变司法理念，树立程序观念，充分保障当事人的诉讼权利，以程序公正保证实体公正，最终实现司法公正。在听取专家意见的基础上，研究室对我院审判实践中存在的诸多不符合法律规定的习惯作法的主要表现形式、形成原因等进行了较为系统的调研、分析，并提出了相应对策，在一定程度上推动了我院维权活动的开展。现将专题调研报告如下：

一、当事人享有的诉讼权利的性质及内涵诉讼权利是当事人请求人民法院对自己提出的诉讼请求进行公正审判的权利。这种权利从诉讼法的角度出发，也可以称作程序保障请求权或司法保护请求权。以往审判人员常常“重实体、轻程序”，在一定程度上忽略了当事人的程序保障请求权。法院进行司法改革以来，针对传统观念和习惯做法也进行了一些调整和改革，但这些调整和改革都未从根本上明确当事人享有的诉讼权利是一种什么性质的权利，关注的焦点也基本上集中在作为国家的审判机关即法院如何行使审判权保障法律规定的程序原则的贯彻和实施上，而忽视了当事人享有的诉讼权利（程序权利）对法院审判活动行为的约束作用。在调研过程中，我们认识到要想切实保障和落实当事人的诉讼权利就必须首先明确当事人享有的诉讼权利的性质和内涵。

（一）当事人享有的诉讼权利的性质随着社会法治化步伐的加快，各国都在不断扩充公民接受公正裁判权利的渠道，许多国家都规定了公民有接受公正审判的权利，即程序保障请求权。一些国家将这种权利作为法律制度的核心并在宪法中予以规定。我国宪法虽然没有关于程序保障的直接规定，但是宪法第33条关于公民在法律面前一律平等、第125条关于公开审理、第126条关于法院独立审判等的规定，却可以看做是程序保障的宪法依据。在法律面前一律平等包含着公民可以平等地享受包括宪法在内的所有法律赋予的权利以及通过法律程序实现权利及获得权利救济的内容。而第125条和第126条就是实现第33条规定的程序保障权利的有效方式。所以，第33条、第125条和第126条的规定不仅是宪法原则，而且也是程序原则的宪法化。因此，我国程序保障的指导思想是建立在国家根本大法—宪法的基础之上，当事人享有的诉讼权利究其实质是宪法权利。

（二）当事人享有的诉讼权利的内涵宪法和诉讼法赋予当事人的诉讼权利具有以下内涵：

1、程序主张权。即当事人在诉讼程序开始以后，享有充分的权利就涉及实体法及程序法问题的事实和法律阐述自己的主张。程序主张权赋予当事人提出自己的主张并就该主张提出证据并加以证明的权利，同时要求法院必须充分保障当事人行使主张权的机会，法院的裁判必须就当事人主张的具体事实、依据特定的法律进行。

2、程序平等权。它包括两层含义：当事人享有平等的诉讼权利；法院平等地保护当事人诉讼权利的行使。所谓平等保护是指法官在诉讼程序进行中应给予双方当事人平等的机会便利和手段；法官对各方的意见和证据予以平等地关注，并在制作裁判时将各方的观点均考虑在内。

3、程序法律行为的及时终结权。当事人享有要求法院在法律规定的审限内及时审结案件的权利。具体表现为当事人应当有权知悉个案的审理期限；如果案件延审，当事人有权询问原因及解决的办法；因为法院的原因造成诉讼迟延时，当事人有权要求法院及时审结案件。

4、对法院和法官的请求权。当事人对法院和法官的请求权可以概括为（1）要求法院在法律规定的范围内就当事人的请求进行审判的请求权，我国宪法第126条规定了此项权利；（2）要求法官中立的请求权。宪法虽然没有明确规定法官的中立，但法院组织法、法官法以及诉讼法都规定了回避制度，这是宪法关于法院独立行使审判权原则的具体化和制度保障；（3）要求法官行为理性的请求权，法官的行为必须以确定、可靠和明确的认知为基础而非随意或恣意，法官对其决定应当阐明理由；（4）要求适用法律统一、确定的请求权。这种统一和确定包括各地区、各个法院之间对相似案件处理上的偏差值在正常范围内，适用的法律基本一致，即执法原则和尺度的统一。

二、更新司法理念，强化程序意识，切实保障和维护当事人各项诉讼权利是实现司法公正的客观要求。司法公正不仅包括实体公正，也包括程序公正。在诉讼法上实体公正也就是结果公正，是指法院裁判的内容正确、适当、无误，它包括案件事实认定真实和法律适用准确两方面。公正的裁判结果是法院或法官通过整个诉讼过程所要达到的一种理想结果。然而，这种理想结果的实现必须以程序公正为前提。虽然公正的程序并不必然产生公正的结果，但当事人对诉讼程序产生的不公正感和人们对程序不公正的评价却会降低人们对实体公正的信任程度，甚至动摇实体公正的根基。因此，以正当程序来保障法律的实施和当事人诉讼权利的实现是实现司法公正的客观要求，具体表现在以下几个方面：

（一）它是保障当事人实现法定权利的需要当事人享有的诉讼权利不仅是诉讼法规定的权利，而且也是宪法赋予的权利。但是以往当事人在行使诉讼权利的时候，常常由于不谙法律或者存在阻碍当事人接受裁判权利的各种障碍而不能在实质上充分行使其诉讼权利。而强化程序保障，则通过在诉讼中充分给予双方当事人对等的“攻击”、“防御”机会，并形成制度化的程序以及在诉讼过程中严格遵守这样的程序要求，来保障当事人法定权利的实现。

（二）它是法院全面履行审判职能的需要作为国家的审判机关，法院的审判职能是其最重要的职能。以往法院的审判职能主要体现在追求司法的实体公正上，认为程序公正只是实现实体公正的手段而已，处于辅助地位。这种实体至上的作法和观念导致实践中将实体法适用正确与否作为评判裁判结果的主要标准,使诉讼程序的严肃性和权威性受到极大损害。从某种意义上讲，实体公正是相对公正，因为这种公正要受到时空条件的限制，很难有唯一的标准或结论。而诉讼程序则是被宪法以及诉讼法明文规定的，违反诉讼程序的结果是显而易见的，与实体公正相比，程序公正更具有绝对性的特点。审判实践中法官对当事人及其诉讼代理人的意见不予采纳或不予重视，开庭审理走过场，合议庭“审而不判”等现象实质上都是“重实体轻程序”的表现。的确，相对于实体规范而言，程序具有其工具性的一面，但我们同时也应当看到，“适当的实体规范是经由程序铺设的轨道通过公正、有效的程序形成的”。因此，程序公正不仅是司法公正的重要组成部分，而且具有优先性。树立程序与实体并重的思想，在保证法院全面履行其审判职能的同时，对我国的司法实践亦具有重要的现实意义。

（三）它是推进和深化司法改革的需要法院的一系列审判方式改革措施的推进，已经开始涉及审判组织的改革，如审判长选任机制的实施。这意味着今后合议庭或者独任审判员决定案件的权力越来越大，如何防止审判权力的滥用将是今后面临的一个重要课题。程序保障可以在一定程度上起到监督制约作用。因为程序的公开性使法律程序的要素已为公众知晓，法官的行为必须要受程序规则的约束和公众的监督。一方面，程序的公开便于各级人大、各级检察机关行使法律监督权；另一方面，程序的公开也通过保证当事人对程序的了解和参与程度，限制法官滥用审判权。因此，完备的程序能够限制恣意的发生和权力的滥用，对司法改革的深化亦起到保障和推进作用。

（四）它是诉讼民主和文明执法的客观需要在社会主义市场经济条件下，诉讼制度应当是民主的诉讼制度。司法审判的民主化程度越高,司法审判的透明度就越高，程序的公开性就越强，程序的作用得到越充分地发挥；反之，司法审判越具有专制特征，司法审判就越不透明，程序的秘密性越强，而其作用就越弱。因此，诉讼民主要求诉讼程序的每一个阶段和步骤都应当以社会公众看得见的方式进行,以充分保障当事人的各项诉讼权利。

（五）它是提高诉讼效率和效益的需要强化程序保障的价值在提高诉讼效率和效益方面主要体现在：一是强化程序保障有利于迅速及时解决争讼。诉讼效率强调以最少的时间耗费来解决争讼，当事人诉诸法院的目的在于让法院尽快解决争议。因此，对诉讼案件的认识不可能无限期地进行下去，对诉讼行为必须有时间上的限制，审理期限和诉讼期间的设置便是出于此目的。强化程序保障要求法院做到遵守审限规定，及时审理案件，提高办案效率，以及时保护当事人的合法权益；二是遵守程序安排可使当事人以最少的花费利用诉讼制度达到其诉讼目的，法院以最少的司法资源的耗费解决争讼。在民事诉讼中有关诉讼费用、诉讼周期、诉的合并、简易程序以及代表人诉讼等制度，都是为了实现诉讼效益而设立的，是实现诉讼效益的保障。在诉讼过程中，依照法律规定简化诉讼程序，实现诉讼效益也是现代诉讼制度所追求的目标。

（六）它是当代司法与国际接轨的需要，是法制进步的标志。我国的法制建设起步较晚，经过近20年的努力，已经构建了比较完备的社会主义法律体系。但最初的法制建设主要是以经验为指导，以实体法为中心，工作也主要是应急性的。英美国家对接受程序保障极为重视，并将其作为一个基准来衡量一个法律或者一个程序是否正当。程序公正观念已被越来越多的国际文件承认和接受。中国入世之后，中国政府承诺我国人民法院将努力做到“平等、统一、独立和透明”，所有这些都必须以程序公正为保障。而我国宪法关于程序保障的规定比较抽象，对程序建设也尚未形成体系，一些程序规则还比较粗糙，不利于操作，需要进一步分析、论证和技术处理。因此，强化程序保障不仅是我国司法系统恪守政府承诺、维护我国司法权威的前提条件，也是与国际接轨的需要和法制进步的标志。

三、当前审判实践中存在的妨碍当事人充分行使诉讼权利的突出问题虽然宪法和诉讼法为当事人借助诉讼程序接受司法救济和裁判提供了法律保障，但在调研过程中，我们发现，由于各种条件的限制和存在于审判人员头脑中的传统观念的束缚，长期以来，在审判实践中，诉讼的各个阶段都或多或少、程度轻重不同地存在着不符合法律规定的、影响当事人充分行使诉讼权利的问题和习惯作法。 

（一）在立案审查阶段，主要存在以下问题：

1、执行立案制度不规范，当事人享有的知情权得不到充分保障。如对不符合立案条件的案件不向当事人说明不能立案的具体原因和理由，或对当事人提交的诉讼材料不符合要求的，不向当事人指明具体问题或明确应当补正的诉讼材料，而是简单处理，不予立案。

2、立案部门办事效率有待提高，不能做到对符合立案条件的案件都能在法定立案期限内及时立案。

3、在是否受理当事人的反诉问题上存在不规范问题。当被告提出反诉时，若反诉理由不能成立的，审判人员仅口头告知不受理反诉，不对当事人充分阐明不受理的理由；或者符合反诉条件予以受理的，审判人员简化诉讼程序，缩短对方当事人的答辩期限，或者当事人答辩后，未依据诉讼法的规定将答辩意见送达反诉人。

4、不能充分保障当事人对诉讼费数额异议权的行使。如不详细告知当事人交纳诉讼费的具体事项，当事人对预交诉讼费金额产生异议未全额缴纳时，简单视为当事人放弃诉讼权利。

5、对当事人提出的正当查询事项不予答复或者互相推托等。

（二）在庭前准备阶段，主要存在以下问题：

1、对当事人进行的诉讼指导不够，尤其没有针对个案有重点地进行指导，使得当事人不知道自己在诉讼中有哪些权利和义务，也就不能很好地行使诉讼权利、履行诉讼义务。

2、对当事人举证的指导和引导不够。由于当事人一方较难归纳和总结出案件争议的焦点和需要提交的证据，并且受经济条件的限制和法律水平的制约，很难要求所有当事人都能针对自己的诉讼主张围绕争讼焦点向法院提交证据材料，因此，法官有必要根据具体情况对当事人进行举证指导。

3、证据材料的接收没有统一的手续和收据。有的审判人员接收证据材料时，不向当事人出具收据，材料丢失后又无据可查，或者拒收证据材料时，不向当事人解释拒收的理由。

4、需要勘验时，不能提前通知双方当事人或其成年亲属，致使有些当事人或其成年亲属不能及时到达勘验现场，或者在勘验笔录上没有各方当事人的签名或盖章。

5、不告知当事人合议庭组成人员名单，或者变更合议庭成员后不发变更通知。

（三）在开庭审理阶段，主要存在以下问题：

1、开庭不在指定的法庭，而是随便指定地点，或者在指定的法庭开庭时，不按照最高法院的规定着装及准时开庭。

2、不能全面落实关于公开审判的有关规定，如公开开庭审理的案件，没有发布公告，或者以法庭太小、没有事先登记、没有准备等为由不允许群众参加旁听，或者不允许新闻记者进行采访和发表有关报道。

3、庭审时，不能充分保证当事人当庭陈述或辩论所享有的民主、平等、完整、自愿的权利。对当事人没有围绕案件重点或事实进行陈述或辩论时，不对其进行指导，而是随意打断当事人的陈述或辩论，或者不能保证双方当事人享有平等的陈述权和辩论权，偏袒一方，或者当事人认为尚有未阐明的问题需要再次进行陈述或对该辩而未尽辩之事宜请求再一轮的辩论时，法官不予许可。

4、对当事人在某些事项上持有异议并向法院提出异议申请时，不对异议作出答复，调查报告《关于如何在审判实践中克服和纠正不符合法律规定的习惯作法》。如当事人对鉴定结论、鉴定过程或者法院委托的鉴定人持有异议时，或者当事人认为合议庭对扰乱诉讼秩序的行为的处理不当持有异议时，法院对当事人提出的异议申请不作答复。

5、调解和撤诉没有完全坚持自愿原则，存在“以劝压调、以拖压调、以判压调”等现象。

6、中止审理没有严格履行审批程序，或者中止审理后不向当事人说明中止审理的理由。

7、拒绝当事人或者代理律师提出的合理的查阅、复印卷宗材料的要求。(四)在举证、质证方面存在以下问题：

1、审判人员对当事人举证的范围和法院依职权调查取证的范围没有界定和理顺。有的审判人员主动代当事人调查、收集证据，而有的审判人员则在举证和查证分工上搞绝对化，对其有义务调查收取的证据不去收集，而让当事人承担举证不能的后果；或应由法院调查取证时，以给当事人或律师开具调查令的方式代替依职权取证。

2、不及时处理当事人提出的证据保全申请，致使有些证据灭失或因延迟难以取得，当事人不得不承担举证不能的后果。

3、以提高审判效率为由，不按规定程序进行质证；对一方当事人在庭上才提交的新证据，不征得对方当事人的同意，当庭即予以质证，使庭前证据交换变成走过场；或对庭审后一方当事人提交的证据不交给对方当事人经过质证程序即作为定案的依据。

4、对于当事人确实由于客观原因超过法院规定的举证时限提交证据的，简单以超过举证时限为由否定该证据所具有的证明效力。

5、对当事人本应一审提交的证据而留待二审、再审举出，故意钻法律空子或者玩弄诉讼技巧的行为不能及时予以处罚，使按规定提交证据的当事人要承受二审或再审法院依据新证据改判的结果，既给当事人增加诉累，也不利于维护裁判的稳定性和权威性。

（五）在合议庭评议方面，有些合议庭成员没有充分认识到作为法定审判组织，合议庭应对案件集体负责，不能再依赖庭长、院长对案件的审批把关，造成合议走过场，对有关案件事实以及当事人的诉辩意见等不进行评议；合议质量不高，合议庭成员经常弃权或者发表模棱两可的意见；审判人员个人违反法律规定，擅自以自己的意见作为合议意见；泄露合议庭成员的具体意见等。

（六）在裁判文书方面，主要存在以下问题：

1、有些裁判文书对当事人的诉讼请求和相关证据情况客观、如实反映不够。 

2、审判人员担心言多必失，在裁判文书中对案件争议内容缺乏必要的表述，回避矛盾和问题。

3、由于文字综合水平有限，文书不能准确概括当事人的诉讼请求以及辩护意见，有的文书文理不通、有多处错漏

4、文书不能充分体现质证和认证的过程以及理由，缺乏对证据的充分分析和论证。

5、文书理由部分套话过多，不能针对当事人的理由和请求明确表示采信、支持或反对的理由，尤其在总结性说理的“本院认为”部分，往往偏重认定结论，忽视认证说理，削弱了裁判的说服力和公信力。

（七）在宣判以及审限管理方面，存在以下问题：

1、宣判行为不规范。具体表现为：宣判活动不在指定场所进行，有些案件违反诉讼法的规定,简化宣判程序，以送达代替宣判；有些审判人员不履行宣判的必要程序，让书记员代为宣判，或者不向当事人宣读判决，即催促当事人签收；对当事人提出的质疑不耐心解释说明。

2、在审限管理方面主要是案件不能在法定审限内结案时，审判人员不提前告知当事人延审并说明延审的理由；一审结案时向二审法院移送卷宗较慢，或者二审结案后向一审法院移送卷宗较慢，导致审判周期的人为延长。

（八）在涉案款物管理方面，对涉案款物的管理没有统一的交接手续和凭证，不利于妥善保管款物；对依法没收、发还、变价处理的涉案款物缺乏相应规范的管理方式。

（九）在执行方面，存在以下问题：

1、执行效率不高，个别案件久拖不执；或者受“地方保护主义”影响，不能积极执行受托执行的案件。

2、改变执行程序，不能按规定顺序清偿，或者不按公平原则分配执行的财产。

3、实践中有些执行员观念上存在“重视保护申请执行人权益，漠视保护被执行人权益”的现象，导致不能平等保护当事人双方的权益。

4、中止执行或执行终结没有严格履行审批程序。

5、尚未完全杜绝与执行案件的当事人“同吃、同住、同行”或者以方便执行为由借用交通工具。

6、对执行标的物的管理不严。

四、关于对产生诸多妨碍当事人充分行使诉讼权利问题的原因分析以上我们列举了在诉讼过程中存在的可能影响当事人不能充分行使其诉讼权利的具体问题，这些问题的出现，究其实质主要是由于审判人员缺乏必要的程序规范意识和诉讼民主意识造成的。具体分析有以下几个方面的原因：

（一）在审判管理上过分侧重法官办案规范化，没有充分认识到诉讼程序的价值意义以往由于忽视对当事人诉讼权利的保障,表现在审判管理上,法院过分强调法官办案规范化，而对法官如何保护当事人诉权，防止法官侵害当事人诉权的监督、管理不到位。在审判人员的观念中，解决纠纷是诉讼所追求的唯一目标，而对解决纠纷过程中所要求或实现的程序正当性就不去追求了。实行审判方式改革以来，在强化当事人举证责任、强化庭审功能及强调公开审理等方面进行了一系列改革。但均未涉及如何从整体上、宏观上体现诉讼的程序正义性，程序的作用也未得到充分的发挥。这与现代司法理念的要求相距甚远。现代司法理念要求法官彻底扭转传统观念，充分认识到诉讼程序的价值，在审判中追求合理、正当、科学的司法程序，以程序公正促进司法公正。

（二）对当事人诉讼权利的性质缺乏必要的界定和认识以往我们对当事人诉讼权利的性质的认识从未上升到宪法权利的高度，总认为宪法是对基本法律原则的规定，没有涉及具体的诉讼权利。一个国家倘若不能给予社会成员以充分的司法保障，帮助他们及时、适当地获得司法救济权利，这个国家的法治就很难最终实现。因此，法官应当明确诉讼程序的设置源于宪法的程序规定，当事人享有的诉讼权利受宪法及法律保护，审判人员无权限制和剥夺，我们在诉讼各个阶段体现程序的平等、公开等权利是对宪法原则的体现。

（三）法官对诉讼程序的主导意识过强，缺乏诉讼民主意识。当前，随着司法改革进程的推进和司法的不断进步，在审判活动中要求法官必须居中裁判，在诉讼法律制度的规范下，以诉讼参与人为主体，围绕案件事实、争执焦点、是非责任、适用法律等问题，通过双方当事人的诉讼言辞对抗，在法官指导下，当庭陈述、当庭举证、当庭质证、当庭辩论以及公开认证，从而解决讼争。因此，法官应当从传统的干预或替代当事人行使各种权利的习惯羁绊中解脱出来，不能把诉讼权利和审判权混淆起来或者以审判权代替诉讼权利，而应全面、客观地听述、听证、听辩。从而在审理案件中处于超然的中立地位，对案件持客观态度，使审判方式更趋规范、科学，更符合审判规律。

（四）证据立法相对滞后我国诉讼法对证据的规定比较原则，并且大多数都是在实行审判方式改革之前制定的，而我国诉讼模式在从职权主义向以职权主义为基础、吸收当事人主义优点的转变过程中，必然要求相应配套法规的修改或完善。其中由于证据立法的相对滞后，对证据制度的规定过于原则，可操作性不强及尚未制定完备系统的证据规则等原因导致在实践中引发了诸多实体和程序上的问题。如举证制度不健全，对当事人举证的指导和引导工作未给予足够重视；对举证时限没有具体规定，当事人可以随时提出证据，造成诉讼效率得不到提高，诉讼成本变得昂贵；证据交换制度有待规范和健全等。这些问题不仅使当事人的诉讼权利得不到保障，而且也不利于司法公正、高效价值目标的实现。

（五）其他方面的原因影响当事人行使诉讼权利还有诸多方面的原因，如案件数量逐年上升，审判工作超负荷运转的状况日益严重，为片面追求结案率使审判人员忽视程序规范要求，将精力主要放在案件实体审理上，不重视程序的严谨、规范。

五、解决妨碍当事人充分行使诉讼权利问题的相关对策针对目前妨碍当事人充分行使诉讼权利的各种问题，我们认为应从以下几个方面加以改进。

（一）在立案审查阶段，应做到：

1、规范立案程序，所有案件均由审前程序机构统一进行审查立案、证据交换、排期、送达后转审判庭依法审理，严禁各审判庭擅自收案立案。

2、提高立案部门办事效率，对符合立案条件的案件在法定立案期限内及时立案。对经审查发现的当事人提交的诉讼材料中不符合要求的问题应一次全部用书面材料指明，并告知当事人正确的起诉手续及应交诉讼费数额，以减少当事人往返次数。

3、保障当事人的知情权。对不符合立案条件的案件要向当事人说明不能立案的具体原因，讲清道理及依据，不能简单处理或冷硬横推。对经审查不符合立案条件，但当事人坚持起诉的，应以书面方式告知其不予受理，并对不予受理的具体原因及法律依据予以明确。

4、依法按规定收取诉讼费，书面详细告知当事人交费的具体事项，如交费数额、地址及帐号。当事人对预交诉讼费金额有异议的，允许当事人在一定期限内申请法院复核，法院应尽快作出复核通知。对当事人提出的缓、减、免交诉讼费申请，应将审查结果书面通知申请人。

5、凡当事人明确提出反诉请求递交反诉状的，审判人员必须收取，并出具诉讼材料收取凭证。经审查认为反诉符合受理条件的，必须按照诉讼法规定的程序发出受理通知书，并保障被反诉方15天的答辩期。经审查反诉不符合受理条件的，法院应书面通知反诉人不予受理，并说明理由及依据。

6、立案部门对当事人的正当询问和请求必须件件及时予以答复，不能推托。

（二）在庭前准备阶段，应做到：

1、加强对当事人参诉、应诉的指导，针对个案有重点地告知当事人案件的争讼焦点和庭审要求，明确当事人在诉讼中享有的权利和义务。

2、对当事人进行举证指导，向当事人明确举证原则和方式，指导当事人围绕诉讼主张和案件焦点举证。

3、对当事人提交的各种书面材料，审判人员不得以任何理由拒绝接收，接收诉讼材料时，必须开具收取清单和回执。当事人提交原件的，结案时当事人要求退还的，审判人员应制作复本并注明核对无误后，将原件退还当事人。

4、需要接待来院的当事人时，必须由两人以上在法庭接待，禁止审判人员私下或单独会见当事人。

5、当事人确实由于客观原因超过法院规定的举证时限举证的，不能简单否定其效力，应根据具体情况采取对该证据的交换、质证等措施。

6、需要勘验时，应提前通知双方当事人或成年亲属到场，到场各方当事人及其亲属须在勘验笔录上签字。当事人及其亲属接到通知后，拒绝到场或无故不到场的，不影响法院勘验。

7、对于涉及专门领域的事实问题，当事人无力举证而申请我院进行鉴定的，应当委托双方当事人共同认可的鉴定机构或个人进行鉴定。当事人不能达成共同委托意向的，由我院决定委托有相应资格、资质的鉴定机构或个人进行鉴定，但应当告知当事人具体的鉴定机构或鉴定人员。当事人有异议的，须书面提出申请，合议庭对当事人的书面异议应进行审查并作出书面决定。

8、为保障当事人申请回避权的行使，审判人员在送达应诉传唤手续的同时，一并将《应诉须知》及合议庭人员组成通知送达当事人，诉讼过程中变更合议庭成员的，亦应向当事人发变更通知。

9、在采取财产保全、先予执行强制措施后，审判人员应即时将裁定书送达被执行人。若被执行人提出复议申请，应书面将复议决定通知复议申请人，必要时可由法官主持双方听证。

10、为确保庭审规范，合议庭成员在开庭前应在审判长主持下共同研究确定案件争议焦点、合议庭成员的分工以及庭审程序等。

（三）在开庭审理阶段，应做到：

1、必须严格按照最高法院的规定，除特殊情况外，开庭必须一律在法庭、着审判服进行，法庭布局及席位设置不得擅自变更；严格执行关于公开审判的有关规定，包括提前公布案情、开庭时间、地点以及允许符合旁听条件的群众参加旁听、允许新闻媒体进行采访、发表相关报道等。

2、庭审陈述、辩论阶段，应保证当事人享有平等的当庭陈述、当庭辩论权，法官在必要时可以提醒或指导当事人的陈述或辩论，但除当事人陈述、辩论脱离争议焦点和审判范围外，审判人员不得无故终止、打断当事人发言。当事人认为对方发言脱离争议焦点和审判范围时，有权向合议庭提出异议，合议庭应当庭对该异议作出支持或否定的决定。

3、庭审中一方当事人提出新证据时，是否当庭质证，应征得对方当事人的同意。庭审后一方提交的证据，应及时送达对方当事人，并限期提出书面意见，如确属涉及重大事实的证据，应另行开庭质证。

4、对用于鉴定的材料，法官应进行质证，在鉴定过程中如出现新材料，双方当事人有知悉权和异议权，法院应对当事人的异议进行审查。鉴定结论作出后，应及时送达双方当事人，当事人对鉴定结论、鉴定过程以及鉴定人有异议的，法院应当开庭质证，必要时通知鉴定人出庭接受质询。5．当事人要求对证人证言进行质证时，法院应当开庭质证，并要求该证人到庭，否则不能将该证言作为定案的依据。

6、当事人认为合议庭对诉讼中扰乱诉讼秩序或侵害当事人诉讼权利的行为不予处理或者处理不当时，有权向合议庭、庭长、院长提出异议，对当事人提出的异议，必须书面答复当事人。

7、调解和撤诉必须坚持自愿的原则，严禁采用强迫手段强制当事人接受调解或撤诉，当事人有权要求书记员将主持调解的审判人员的言论记录在案。

8、案件是否中止审理，必须按照程序规定报庭院长审批，审判人员不能擅自决定。

9、当事人有权对庭审笔录进行核查，要求补正，可逐页签字予以确认；对庭审中形成的笔录及诉讼材料，当事人和代理律师提出要求查阅或复印的，承办人不得拒绝，法律规定的涉密、隐私案件除外。

（四）在举证、质证行为的规范方面，首先应明确当事人举证的范围和法院依职权调查取证的范围。最高法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中规定了法院调查取证的范围，因此，对属于法院职权范围内调查取证的，法院不能委托当事人或律师取证，必须亲自收集，不属法院取证范围的，法院不能代行举证义务；其次，坚持当庭举证、当庭质证以及认证内容必须公开。为此，必须将庭前证据交换工作落到实处。未经质证的证据不得作为定案依据，法官在质证过程中应当处于主持、听证的状态，无需答辩或反驳当事人的质询；第三，及时处理当事人对证据保全提出的申请，不予采纳时，应书面告知当事人。

（五）关于合议庭评议：在实行审判长选任制后，应统一实行固定合议庭制，同时建立和完善审判长主持下的合议庭负责制。合议庭应当充分发挥其享有的依法独立审判、评议、决定案件的作用。具体为，合议不能流于形式，走过场，合议庭成员应在审判长主持下，就当事人的诉辩意见、提供的证据以及辩护人、代理人的辩护、代理意见等逐一评议，合议庭成员应充分发表自己的意见；合议必须坚持少数服从多数的原则，审判人员个人无权决定合议庭的意见；一旦意见确定后，无论意见是否统一，都必须严格执行合议庭评议意见，并不得泄露合议庭成员的具体意见。

（六）在审限管理方面,应做到：不能在法定审限内结案的，审判人员应提前向当事人发出延审通知书，并说明原因，以保障当事人的知情权；为缩短审判周期，凡我院审结的一审民事案件，应尽快将上诉状送达对方当事人答辩，答辩期满或收到答辩状后，应尽快将卷宗移送二审；凡我院审结的民事二审案件，应在宣判后尽快将一审诉讼卷宗退回一审法院。

（七）在裁判文书方面：诉讼文书样式必须符合最高法院的样式要求，增加文书的公开性，即公开审判经过，公开诉辩意见，公开举证和质证要点及公开认证意见等；增强文书的说理性，论述要有针对性，对当事人所述事实理由和请求有针对性地明确表示是否采信、支持或反对及其理由，同时论证说理要严谨、充分；提高裁判文书的公正性，注意平等对待和表述各方当事人的意见，不能带有倾向的取舍当事人的陈述意见，其中“原告（上诉人）诉称、被告（被上诉人）辩称、第三人诉称”部分可由当事人在审判人员指导下自行起草或者由审判人员归纳后由当事人签字认可后，直接在裁判文书中表述。证据的采信也必须注意公正，不能有选择地引用或者删节证据；提高审判人员文化素质和语言文字的综合表达水平，从而提高裁判文书的文字水平。

（八）在宣判方面：宣判必须严格依法公开进行，先期公布宣判案件的具体情况，并允许旁听；宣判活动应统一在法庭或指定场所进行，严禁以送达代替宣判；宣判时，承办人和书记员必须到场，宣读裁判文书全文后，耐心听取当事人对裁判结果的具体意见，回答当事人的质疑，解释说明裁判理由，且须向当事人交待必要的诉讼权利；书记员应将上述内容在宣判笔录中记明，并由当事人审阅无误后签字；口头宣判的案件，应在法定时限内向当事人送达书面裁判文书。

（九）在涉案款物管理方面：应严格规范涉案款物管理，对涉案款物实行专人、专库、专帐管理；完善接收涉案款物的手续，接收涉案款物时，必须认真清点、核对，并当场开具正式收据，入卷备查；对涉案款物进行没收、销毁、变卖等处理时，必须手续齐全并能在卷宗中如实反映；对涉案款物必须妥善保管。

（十）在执行管理方面，执行员应严格依照法律规定的执行程序开展执行工作，使执行程序法定化，同时高度维护双方当事人的知情权，增强执行的透明度，力求在执行工作中实现执行程序合法、执行主体平等、执行过程公开、执行效率及时和执行结果合理等原则。具体要求为：

1、坚持严格贯彻“执立分离”原则，执行案件统一由告诉庭负责立案，执行庭或执行员不得擅自立案或者先执后立。

2、注重提高执行效率，执行案件应争取在法定时限内执结，不得推诿和无故拖延；坚决根除“地方保护主义”，对其他法院委托我院执行的案件，应及时反馈执行情况。

3、采取执行措施时，既要考虑法律效果，也要考虑社会效果，尤其是采取强制执行措施时，必须依照法律规定,不得滥用强制措施。

4、中止执行和终止执行必须符合法律规定的条件，并严格经庭院长审批，执行员个人不得擅自决定中止执行或终止执行。

5、坚持执行廉政的有关规定，避免与执行申请人或被执行人“同吃、同住、同行”。

6、严格管理执行标的物，任何人不得占用、低价收买或挪作他用。综上所述，人民法院要切实保障和维护当事人的各项诉讼权利，审判人员必须更新观念，强化意识，树立现代的、民主的司法理念。作为审判机关，其区别于旧式衙门的根本点在于法官要在法律规定的范围内，依法保障当事人的各项诉讼权利。因此，人民法院的各项改革应以维护当事人各项诉讼权利，从而确保司法公正为出发点和归宿，充分落实人民法院的审判职能，为实现依法治国伟大方略作出努力。

第二篇：浅谈人民法院在审判实践中如何贯彻社会主义荣辱观

当前，举国上下掀起了学习社会主义荣辱观的热潮，各行各业都在各自的领域内探索符合自身工作实际的荣辱观评价机制。笔者结合自己多年从事审判机关工作的经验，对法院的案件审理和队伍建设进行简要分析，并提出一点粗浅的认识。

一、深刻认识社会主义荣辱观的重要指导意义

社会主义荣辱观的树立，为人民法官的公正审判赋予了道德准绳。践行以“八荣八

耻”为主要内容的社会主义荣辱观，有利于广大法官养成正确的世界观、人生观和价值观，有利于他们提高明辨是非、美丑、善恶的能力。广大法官、干警只有把“八荣八耻”的要求作为尺度，记之于心，践之以行，才能够在司法工作中始终坚持正确的前进方向，真正贯彻“公正司法、一心为民”的工作指针，做一名人民满意的好法官。

社会主义荣辱观的树立是公民遵纪守法、远离犯罪的前提和基础，同时也是人民法官认真履职，远离徇私枉法的前提和基础。大力提倡社会主义荣辱观，从生活细节出发，教育广大人民群众“勿以恶小而为之，勿以善小而不为”，坚守正确的人生准则和价值体系，可以使人民群众做到明辨是非，防微杜渐，有效预防和减少违法犯罪，使广大法官常修法官之德、常思贪欲之害、常怀律己之心，认真履职，远离徇私枉法。

树立社会主义荣辱观，对于人民法院打击违法犯罪、化解社会纷争具有很强的现实针对性。在当今经济体制转轨、社会转型期，人们的道德观念和价值取向趋于多元化，在新事物新观念不断产生的同时，一些不道德现象也开始在社会蔓延，一些丧失荣辱观的思想正在影响着社会生活。社会主义荣辱观的提出，抓住了解决问题的要害，教育引导全社会知荣明耻，是预防违法犯罪、化解社会矛盾、节约司法资源、建设社会主义和谐社会的治本之策。

二、寻找荣辱观与各项审判工作的结合点

一是要把践行“八荣八耻”与构建“和谐社会”、“平安社会”结合起来，坚持党风廉政建设，增强人民法官抓好审判工作的责任感和使命感，牢固树立正确的民主政治观、司法公正观、办案效率观、审判公开观、司法中立观、职业廉洁观，积极推进社会主义法制进程，为创建“平安社会”、“和谐社会”提供强有力的司法保障。

二是要把践行“八荣八耻”与实现“公正与效率”工作主题紧密结合起来，进一步树立了解民情、关注民生、倾听民怨、维护民权的司法理念，建立健全公开、透明、科学、严谨的审判体制，建设一支清正廉洁的法官队伍。

三是要把践行“八荣八耻”与开展社会主义法制教育活动结合起来，针对自身在审判作风、工作作风、业务水平、廉洁自律等方面存在的问题，找出长期影响和制约法院工作和自身建设的根本问题，并正视问题、解决问题；从司法体制改革入手，建立健全科学、公正、高效、廉洁的现代审判制度和运行机制，不断提高审判工作质量和效率，有效地为维护社会稳定、促进经济发展服务。

四是要把践行“八荣八耻”与法官职业道德建设紧密结合起来，自觉抵制吃喝玩乐、酒绿灯红的不良行为，警惕各种腐朽思想和拜金主义侵蚀；保持纯洁的交友圈、娱乐圈和生活圈，不为利所诱，不为情所累，不为色所惑；认真查找和解决法官特别是法院领导干部作风方面存在的突出问题，树立人民法院文明办案、热情服务的良好形象，培养实事求是、求真务实的工作作风。

五是要把践行“八荣八耻”与“公正司法、一心为民”的工作指针相结合，积极推行预约立案、巡回审判等司法便民措施，加强诉讼指导，告知诉讼风险；加强和规范审判公开，及时满足当事人查询案件审理、执行情况等合理要求；加大对社会弱势群体的司法救助力度，严格诉讼费的缓、减、免，确保经济上有困难的当事人能够打得起官司；加强申诉和信访接待工作，及时解决从信访中反映出来的法院工作中存在的问题，从源头上减少涉讼信访。

三、用荣辱观切实推进法院的各项工作

社会主义荣辱观教育是培养和造就新时代法官队伍的基础，人民法院必须以此为契机，把握大局、讲究方法，不断创新学习方法和教育思路，推进法官职业化进程，打造一支以公正司法为荣，以徇私枉法为耻；以勤奋学习为荣，以不学无术为耻；以讲究司法礼仪为荣，以低俗蛮横为耻的新时代法官队伍。

一方面，要通过社会主义荣辱观学习，不断加强法官、干警的荣辱意识、道德操守，进而内化为生活、工作的精神动力，勤于自省、严于自律，不断提高人民法官以社会主义荣辱观指导审判实践的能力。另一方面还必须接受他律，即坚持党的绝对领导，认真接受人大、政协、群众和舆论等各种监督；主动向人大常委会、政协常委会汇报，到各乡镇征求、听取意见；主动邀请人民陪审员参加案件的审理。要严格纪律，严格党纪国法和以法律法规为基础制定的机关各项规章制度，切实发挥审监庭的作用，不断落实各项纪律的执行情况，实现审判工作中用语、着装、开庭值庭的规范；严守社会公德，要把社会主义荣辱观内化为个人修养和道德操守，进而形成明荣辱、知使命、树形象、比贡献的良好风气，影响和激励法官明荣辱之分、做当荣之事、拒为辱之行，养成良好的职业习惯，自觉融入公正高效的审判实践。

第三篇：人民陪审制度在审判实践中的适用现状和发展前景

人民陪审制度在审判实践中的适用现状和发展前景

人民陪审制度是宪法和人民法院组织法规定的一项审判制度。《人民法院组织法》规定，人民法院审理第一审普通程序案件，由审判员组成合议庭或者由审判员与人民陪审员组成合议庭进行审理。通过以上规定可以看出，人民陪审制度具有三个特征：

1、人民陪审制度是由审判人员以外的人与审判员组成合议

庭来参加案件审理的制度；

2、人民陪审员参与审理的案件必须是第一审普通程序案件；

3、人民陪审制度是一个弹性制度，人民法院可自行选择是由审判员组成合议庭还是由审判员与陪审员组成合议庭来审理案件。人民陪审制度应该说是我国法制民主化的一个集中体现，它最初建立的最终目的和意义在于加强人民群众对案件审理的事中监督。不可否认的是这一制度曾经在一定程度上确实起到了增加案件审理的透明度，确保司法公正的作用，但作为一项法律制度他始终具有法律制度所不可避免的缺撼，因而在目前的审判实践中它并没有取得预期的效果。

一、人民陪审制度实行的现状及成因

随着社会主义市场经济的逐步建立，经济流转的加快，人民法院的民事、经济案件大量涌现，审判力量的明显不足与案件的大量增加的矛盾日益突出，从这些现象来看，似乎人民陪审制度正可弥补审判力量的不足。而且2000年9月，最高人民法院向全国人大常委会提交的《关于完善人民陪审制度的决定（草案）》第一条也对陪审案件的范围作了明确的规定：

1、法院审判的第一审刑事案件和涉及人身权

利的第一审民事案件，应当适用陪审制；

2、法院审判的第一审具有较大社会影响或者专业性较强的民事、行政、知识产权、海事、海商案件可以适用陪审制；

3、当事人申请适用陪审制的其他一审案件。

然而人民陪审制度实施的现实情况却大大出乎人们的意料。在很多法院，除了极少数涉及未成年人犯罪的刑事案件由审判员与人民陪审员组成合议庭进行审理外，绝大多数案件的合议庭仍是由审判员组成，甚至有的法院都没有相对固定的人民陪审员群体，很多法官连谁是人民陪审员、到哪去找人民陪审员都不清楚。究其原因，笔者认为主要有以下几点：

1、《人民法院组织法》中关于陪审制度的规定不是强制性的，是否采用陪审制完全由法院或法官自行决定。而法院的审判人员为了图通知开庭的一时之便利，往往自行组成合议庭对案件进行审理。

2、国家在陪审员的组成、报酬、职责等方面没有一整套相应的规定，使人民陪审制度在审判实践中难以具体操作。作为一项法律制度，它的规定往往是原则性的，概括性的，要保证它的实施，必须制定出一系列的相关规定与其配套使用，以便法官在审判实践中具体操作。大陆法系与英美法系都实行陪审制，无论哪一个法系都对陪审员的任职条件、产生方式、待遇、职责等作出了明确而具体的规定，甚至每一个法庭都有其相对固定的陪审人员，因而相对来说法官在实践中也易于操作。而我国的陪审人员的产生则是比较随意的，一般都是从工、青、妇、街道、社区等群众团体和群众性自治组织中产生，人员不相对固定，有时甚至会出现谁有时间谁参加的“拉郎配”的现象，使本来应该很认真很严肃的问题变得很随意很草率，在某种程度上也损害了法律的尊严。

3、人民陪审员自身法律知识的匮乏，也是人民陪审制度不能得以实行的一个重要因素。案件的审判工作本来就是一件专业性较强的工作，作为一个审判人员除了具有良好的职业道德修养、较高的人格魅力以及对法律的熟悉外，还应该具有较高的理解法律、适用法律的水平和技能。为了适应这一要求，《中华人民共和国法官法》将法官任职的基本条件规定为法律本科以上学历。人民陪审员虽然不是法院的审判人员，但他在陪审时履行的也是审判职责，他的任职条件也应该参照法官的任职条件，这样才能充分地发挥人民陪审制度的作用，确保案件审判质量的提高。但由于人民陪审员来自于群众团体，人员又不相对固定，他们虽有一定的工作经验，但却不具备相应的法律专业知识，即使是为了实行人民陪审制度而让其参加陪审，也会只陪不审，审而不议，使人民陪审制度建立的初衷难以实现，人民陪审完全流于形式。久而久之，法院审判人员不愿意请陪审员参加合议庭，陪审员自己也不想再充当聋子的耳朵摆设了。

4、错案追究制也使得审判人员从内心不愿意请人民陪审员参加合议庭。采用普通程序审理的案件大多是疑难复杂的案件，审判人员希冀通过组成合议庭来达到集思广益的目的，而人民陪审员因其法律专业知识的缺乏，往往不能给审判人员提出实质性的有价值的意见，使审判人员组成合议庭审理案件的最终目的不能得以实现。如果审判人员因采纳人民陪审员的错误意见导致错案的，由于人民陪审员不是法院内部的工作人员，无法对其实行错案追究，这样错案的责任就理所当然地落到审判人员的身上来了，而这正是每一个审判人员最不愿意的。

二、人民陪审制度的存废问题首先从人民陪审制度制定的立法环境和立法背景来看，当时的新中国正处于百废待兴的历史条件下，广大人民群众对国民党政府愚

2、人民陪审制度不能确保司法公正。人民陪审制度设立的最终目的在于确保司法公正，但人民陪审与司法公正之间并无必然的因果关系。由于人民陪审制度在审判实践中已完全流于形式，案件的审理结果大多仍然由审判人员说了算，利用人民陪审制度来作为监督人民法院审判的一只眼睛已形同虚设，甚至有的人民陪审员自已也难以确保绝对的清廉。公正自在人心。司法公正从总体上看仍应是相对的。对同样的法律条文，不同的人可能有不同的理解，因而同样的案件可能产生完全不同的判决，这是非常合理也是非常正常的。试图通过人民陪审这一方式实现司法的绝对公正不仅是不现实的也是不可能的。而要真正地提高人民法院的办案质量，减少司法腐败的发生，必须从提高审判人员的业务素质，提高法官的职业道德，全面贯彻和落实错案追究制度等方面入手。文秘114版权所有

3、新的审判方式改革的逐步深入也使人民陪审制度失去了存在的必要。为了提高审判效率，加快经济流转，最终实现经济诉讼、方便诉讼，近年来，在法院系统内部推行了审判方式的改革，其中最重要的一点就是极力扩大简易程序的适用范围，将第一审适用普通程序审理的案件的数量减少到最低限度。据此，人民法院适用简易程序审理的案件的数量成明显上升趋势，直接开庭，当庭判决，大大缩短了诉讼周期，使法院的审判人员有足够的时间和精力投身到为数不多的普通程序的案件审理过程中，而无需用人民陪审员来减轻法院审判人员的工作压力，因而人民陪审制度在客观上亦无存在的必要。

4、人民陪审员自身素质也难以适应现代审判的要求。由于人民陪审员一般来自于人民团体，法律知识普遍匮乏，加上法律、法规不断更新、增加，司法解释一个接一个的出台，就连法院的审判人员还要经常地学习与培训，作为陪审员如何能适应新形势的需要？中国加入WTO后，对法院的审判工作提出了更新、更高的要求，法官精英化是法院人事制度改革的必然趋势，法院的大多数的审判人员都将因此失去案件的裁决权，人民陪审员又凭借什么得以继续存在？

综上所述，人民陪审制度在新的历史条件下已无存在的必要，亦无存在的可能，应该予以废除。

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第四篇：论民事法律行为在司法审判实践中的意义

论民事法律行为在司法审判实践中的意义

民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容，它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带；是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁；是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物，是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求，而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现，社会主义市场经济新秩序的建立，无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。

考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创民事行为这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。

第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调

首先，我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为，这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如：合同是一种双方民事法律行为，而无效合同也是合同，也应是民事法律行为，但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在无效婚姻，在继承关系中存在无效遗嘱等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念，理应反映它们的共同特征和一般本质，从逻辑学上讲，其外延应比合同等下位概念要大，所以仅将民事法律行为界定为合法行为，违反了一般与个别的辩证关系。其次，将民事法律行为界定为合法行为，与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为，包括合法行为和违法行为，并不仅指合法行为。因而，将民事法律行为界定为合法行为，在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次，民事行为的独创，由于《民法通则》未作明文规定，使得人们在对其含义的理解上莫衷一是：有人认为，民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念；有人认为，民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为；甚至有人认为，民事行为是统率民法上所有行为的总概念，从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。

以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了民事行为概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的合法却无效的矛盾；另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。

第五篇：民间借贷纠纷案间接代理在审判实践中的运用

民间借贷纠纷案间接代理在审判实践中的运用

何云

主旨：我国合同法确立了间接代理制度，人民法院在处理涉及间接代理因素的合同纠纷时，应突破传统代理制度形成的审判思维，根据第三人是否行使选择权的前置条件，准确确定直接承担民事责任的相对人，以避免错误地追加诉讼主体，增加诉累，浪费司法资源。

案情

1994年5月1 日，时任村办企业―――秭归县燎原建筑安装工程公司(下称燎原公司)的经理韩永洲，因公司投资兴建砖厂且资金不足，其以自己的名义向罗成凤借款50000元。双方约定，借款期限3年，按年利率30%付息，每年付息15000元，到1997年4月30日一次性付清本息。韩永洲借得该款后，以罗成凤丈夫徐长安的名字记入公司财务帐，用于公司砖厂建设。韩永洲之后数次到罗成凤家中，以收旧条、立新据的方式向罗成凤付息。1997年3月，燎原公司经工商行政管理审核批准注销。韩永洲1998年5月1日在向开办单位村委会移交燎原公司债务清理分类明细移交表上载明，从徐长安(实为罗成凤)处所借的50000元欠款由其本人负责偿还。2000年9月28日，韩永洲向罗成凤重新写下一份借据，内容为：“借到罗成凤原借款金额56000元，今年9月26日结算数为58000元。春节前还清不另计息，若还不清的部分按年计15%息金。经手人：韩永洲。” 2000年11月5日，罗成凤诉至一审法院，要求韩永洲立即偿还欠款58000元。韩永洲作出该欠款系职务行为，应由燎原公司的开办单位松树坳村委会偿还的抗辩后，罗成凤仍未变更诉讼请求，继续坚持要求由韩永洲清偿。

审判

一审法院认为：罗成凤以借据为证，要求韩永洲偿还欠款，理由正当，应予支持。韩永洲辩称该借款不是个人借款，因其未提供相应证据，故应承担举证不能之责。遂于2001年4月判决韩永洲向罗成凤偿还借款本息56000元。

韩永洲上诉称，该款是为燎原公司建砖厂所借，系企业行为而非个人借款，本人不应成为被告。请求二审法院驳回罗成凤的诉讼请求。

二审法院认为，韩永洲借款时任燎原公司经理，其向罗成凤出具的借据虽有其本人签名，但不能因此简单地认为属个人行为，应追加燎原公司为被告以查清事实。遂撤销原判，发回重审。

一审法院重审时，将燎原公司的开办单位松树坳村委会追加为被告。松树坳村委会辩称，该款属于韩永洲个人债务，应由其个人偿还。罗成凤则增加了利息的诉请。审理认为，罗成凤是基于对韩永洲个人信任而向其提供借款。该借款行为引发了两个不同的法律关系：一个是罗成凤与韩永洲之间的民间借贷法律关系;另一个是韩永洲与燎原公司之间的单位内部集资法律关系。且韩永洲向松树坳村委会移交的公司财务明细帐上并无罗成凤之名，罗成凤与燎原公司并不存在直接的民间借贷关系。本案审理的是罗成凤与韩永洲之间的民间借贷纠纷，应认定该借款为韩永洲的个人借款。松树坳村委会不是本案债务的承担人，应退出诉讼。遂判决韩永洲偿还罗成凤借款及利息63800元。

韩永洲仍以职务行为为由提起上诉。二审法院认为，双方债权债务关系明确，借款应由韩永洲个人偿还，遂驳回韩永洲的上诉，维持原判。

韩永洲仍然不服终审判决，向二审法院提出再审申请。二审法院以原一审、二审漏列、漏判当事人为由，撤销一、二审判决，将案件再次发回原审法院重审。

一审法院再审法院认为：韩永洲不论是在任公司经理期间，还是在公司注销后，其每次向罗成凤付息以及更换借条，都是其亲自上门办理，并署自己的名字;其1998年5月1日向村委会出具的关于燎原公司债务清理分类明细移交表已承诺罗成凤的借款由其个人偿还;在罗成凤向法院起诉前，韩永洲对清偿债务并未表示过异议。这些表明其一直将该款视为自己个人所借。另从罗成凤主张权利的过程分析，她从未向燎原公司或开办单位村委会行使过债权，而一直是向韩永洲个人主张权利。直至起诉前韩永洲也并未提出异议，这说明双方对权利义务关系的主体十分清楚。罗成凤基于对韩永洲个人的信任而提供借款，至于韩永洲借款后如何使用、如何做帐，罗成凤并不明知也从未过问。故不宜将民间借贷和单位内部集资两个不同的法律关系混同处理。本案审理的是罗成凤与韩永洲之间的民间借贷纠纷，故罗成凤要求韩永洲立即偿还欠款的理由正当，主张成立。遂判决：韩永洲偿还罗成凤借款及新增利息63800元;松树坳村委员会不承担清偿罗成凤债务的民事责任。

韩永洲再次上诉称借款属于企业行为;其承诺偿还仅表明与松树坳村委会的内部法律关系，不具对外效力;其与松树坳村委会应承担连带清偿责任。

二审法院认为，韩永洲向罗成凤借款虽为燎原公司建砖厂所用，但这只是韩永洲为完成企业内部集资，以个人名义向他人借款。其与罗成凤之间的民间借贷法律关系，与单位内部集资法律关系，是两个不同的法律关系，其行为属于个人借贷，其主张应与松树坳村委会承担连带清偿责任的理由不能成立。遂于2005年4月判决驳回上诉，维持原判。

评析

一、本案的最终处理虽然是正确的，但这一结果步履维艰，跚跚来迟。而且案件的处理，不论是在程序上还是实体上，都还存在一些瑕疵。如在程序上，一审确定不承担民事责任的当

事人退出诉讼，一审法院对二审法院裁定再审的案件适用审判监督程序，对当事人不承担民事责任采取判项方式确定等，这些做法都是值得商榷的。在实体上，对罗成凤与燎原公司借贷关糸的否定，以及合同相对论法律规则的选择适用，均并非无可挑剔。因为本案的审理时间均发生在合同法己经实施的1999年之后。由于合同法确立了间接代理制度，对合同相对论的适用设立了一定的前置或限制条件。在法律有新规定的情况下，仍按传统的法律规则和审判思维处理本案是欠妥的。类似本案的单位工作人员，为了本单位的经营需要，以自己的名义与他人发生交易而形成欠款债务，被诉至法院的情形在司法现实中一定范围的存在。而在裁判中，法院以工作人员的行为属于职务行为而认定其不承担付款责任，从而驳回原告诉讼请求的情形亦十分常见。如《中国法院网》2006年7月4日所登《从两则案例谈职务行为、直接代理与间接代理的区分》一文中所举的个人借款公用，因原告坚持起诉借款人，被法院以借款属于职务行为而驳回了诉讼请求的个案就是忽视间接代理中第三人选择权的同类典型案例。造成这种裁判结果的根本原因，就在于法院忽视了对间接代理法律规则的灵活应用。

二、何谓“间接代理”?它是与直接代理相对应的一种特殊的例外代理制度。直接代理强调的是“以被代理人的名义”，在许多大陆法系国家都将代理仅限于直接代理，强调“亮名说”，也称“显名代理”;而间接代理并不要求被代理人“亮名”，在英美法系国家被称之为“隐名代理”。在合同法颁布以前，我国法律未确立间接代理的法律制度。通常适用的代理制度即民法通则第六十三条规定的直接代理制度：“代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。”其构成要件是：被代理人为代理人授权;代理人以被代理人的名义同第三人实施法律行为;被代理人对代理人的代理后果承担责任。1999年10月1日我国新实施的合同法则确立了间接代理制度。合同法第四百零二条和第四百零三条相继规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。“受托人以自己 名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”

这两条规定设立了委托人行使介入权和第三人行使选择权两项法律制度，确定了间接代理特殊的构成要件。即除了“委托人的授权”外，还须具备另外两个特殊构成要件：

1、代理人以自己的名义与第三人进行法律行为;

2、委托人行使介入权和第三人行使选择权后，委托人才可能承受代理行为的后果。此种代理与直接代理的法律后果存在重大不同。

三、依笔者愚见，本案情形完全符合以上间接代理的法律特征，应适用间接代理的法律规则处理。从案情得知，韩永洲借款不仅用于公司的砖厂投资，而且也以罗成凤之夫徐长安之名记入公司财务帐。尤其是公司终止时，其向村委会办理的债务移交清单中，有韩永洲负责清偿的承诺记载。这表明韩永洲对外借款虽以自己的名义，但将此款记入公司财务帐时，并未以自己的名义，这便不能成就其与公司的内部集资法律关糸，这与公司终止时将此款作为外部债务处理方式一脉相承。如果此款韩水洲是以自己的名义存入公司，那么在外部债务中则不会产生欠徐长安之款的债务明细记载，更不会出现韩永洲的清偿承诺。换言之，倘若韩水洲就此款与公司形成内部集资法律关糸，那么公司终止清算时的债务明细则应有公司欠韩永洲50000元的记载，韩永洲既使放弃这笔借款的债权，也不会产生承诺清偿的情形。否则，那无异于说韩永洲承诺替公司偿还公司欠自己的帐。这在逻辑和行为上是十分荒谬的。此款虽然用于公司且以徐长安之名记帐，但这与公司终止时由韩永洲来负责清偿该债务并不矛盾。因为公司终止时的

清算方式，在现实中多种多样，只要债权人认可即行，即使在韩永洲与公司构成间接代理的情况下，韩永洲作为公司经理和此款的经手人，其仍可从债务承担的角度来承诺负责此款的偿还，如果韩永洲是以个人承包的方式经营燎原公司的，那么这种清偿承诺则更有实质上的可行性和意义。在多因一果的情形下，不能从韩永洲的还款承诺结果，溯回推论出韩永洲与罗成风是个人借款关系的唯一原因。另韩永洲对罗成凤的借款是以其夫徐长安之名记入公司财务帐的，公司财务明细帐上自然应无罗成凤之名，故以明细记载上无罗成凤之名来认定其与公司并无直接的借贷关系，在论证方法上也显谬误甚远，荒唐过甚。

有观点认为，本案中的韩永洲在向罗成凤时，身为燎源公司的经理，故其行为既不是直接代理。也不是间接代理，而是韩永洲所主张的职务行为。笔者不同意这一观点。这是因为，不论是职务行为还是直接代理，其在与他人发生民事行为时，都应当向对方披露所代理或代表的委托人，应说明其借款的最终用途或者实际借款人。因为经理职务的身份并不能使人得出一普通民事行为必然是公务性质的结论。且最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第58条规定：“企业法人的法定代表人和其他工作人员，以法人的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应承担民事责任。”可见行为人即使是经理，其“在从事行为时必须是以法人的名义进行”才符合职务行为的构成要件。而本案中，韩永洲在向罗成凤借款时，并未作这种说明或披露，罗成凤也无作出表见代理的判断依据。故不宜认定为职务行为。

四、需要指出，间接代理在理论上属于隐名代理，依其披露规则制度，其应在代理合同签订后至第三人诉讼前披露委托人。因为诉讼后，第三人再行变更，则违反了合同法第四百零三条三款“第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，但第三人不得变更选定的相对人。”的规定。虽然罗成凤在向人民法院提起诉讼后，韩永洲作出了借款属于企业行为 的抗辩，但并不是严格意义上的披露。再则，第三人的选择权，是指在受托人与第三人的合同关系中，因委托人的原因造成受托人不履行义务，在受托人向第三人披露隐名委托人后，第三人据此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张权利，即可以选择请求委托人承担违约责任，也可以请求仍然由受托人承担违约责任。但第三人只能择其选一，选定后不得变更。间接代理中第三人选择权是一种权利，而不是一种义务。与其它民事权利的行使一样，奉行私权自洽原则。其可以自主行使该权利，其也自愿放弃该权利。不具有强制性，故司法不应横加干预。本案中罗成凤在借给韩永洲现金时，并不知道韩永洲是为其所在公司的公务之用，其中途收取利息时，也不知道利息是公司向其直接支付，其并不明知韩永洲是履行公司的职务行为。甚至在2002年12月9日韩永洲向罗成凤出具欠条时，韩永洲也未向罗成凤披露借款是用于公司的项目投资，仍在欠条上署上自己的名字。因此，罗成凤有充分理由认为，其是在同韩永洲发生民间借贷关系。尽管实质上其与燎原公司存在着民间借贷关系，但因韩永洲未作披露，其也不明知，法律应认可其向韩永洲主张权利。另从诉讼风险上考虑，罗成凤仅掌握着韩永洲签名的借据，并无其它可认定其借款实际被燎原公司占有和使用的确切证据，其既不知道韩永洲出具的借据可以直接约束委托人燎原公司，也不知道韩永洲不予还款的直接原因是否归责于燎原公司。其贸然起诉燎原公司或村委会，会遭致对方以“双方无直接法律关系”的理由抗辩，胜诉把握难定。本案中，即使韩永洲的诉讼抗辩是一种适格的披露，罗成凤也有对韩永洲或燎原公司或村委会的相对人选择权，而其在诉讼中自始至终不作选择或诉讼主体的变更，法院则不应强制性地追加或变更诉讼主体，使案件久诉不决。

五、法律为何在直接代理之外又增设间接代理制度?这是基于间接代理在社会交往和社会关糸的调整中，有直接代理鞭长莫及的特殊功效：

1、现代商业交易和社会活动频繁，民事主体的参与量随之增加。在民事活动中，知悉和确定其民事行为的义务主体及其诚信和经济实力十分重要，而间接代理的“隐名”对于确定民事关系的相对人具有清晰、直接的确定性，有助于维

护交易的安全。

2、在直接代理的民事活动，虽然在知悉和全面掌握与其进行民事活动的相对人是可能的，但要判断直接代理人是否善意地传达了被代理人的真实意思，却有相当难度，往往有进行调查验证的费用支出，延缓交易时间。而间接代理可减少交易成本，促进交易便捷。

3、间接代理制度有条件地赋于第三人的选择权，其可以选择具备债务清偿能力的义务主体主张权利，以最大限度地维护自己的合法权益。如本案中，如果燎原公司尚未注销，且其债务清偿能力大于韩永洲个人，在韩永洲作事先披露的情况下，其突破“合同相对论”的界限直接向燎原公司主张权利，以实现自己的权利主张。

4、第三人选择权的行使，可减轻不应承担义务的相对人的民事责任，防止了诉累，减少了社会调节成本，节省了司法资源。如果本案没有韩永洲在燎原公司注销时的债务清偿承诺，即假设本案债务确实应由燎原公司或村委会承担，那么在韩永洲清偿债务后，则其可以再向燎原公司或村委会主张权利，但这样势必增加一次诉讼。而在间接代理情形下，罗成凤也可以选择韩永洲或燎原公司或村委会，这样就避免了一案两诉的情形，对社会有利。

5、有利于与国际惯例接轨，我国的外贸企业有两种形态，其中一种是无外贸经营权的外贸企业，他们在我国的外贸易经济中发挥着重要作用，为了解决这类企业在从事进出口业务与贸易国的经济法律制度衔接，引进英美法系的隐名代理来规范或解决经济纠纷，能更好地为经济建设服务。总之，间接代理丰富和完善我国民法的代理制度内容，对社会关系的灵活调整具有十分重要的作用。但是，间接代理和直接代理在代理制度中的地位是有一定区别的。直接代理制度应当适用于一般情况，而间接代理只适用于一些特殊情况。直接代理是一般规则，间接代理属例外规定。从适用间接代理角度判评，本案费时耗力的五年七审，并无二审发还的程序之必须，亦无提起再审的实体之的必要.“当断不断，反受其乱”，久诉屡审，既影响了诉讼效率，又浪费了司法资源。它折射出我们法官在合同法颁布后，对其确立的间接代理制度，了解不够，知之甚浅，运用茫然。个中教训，值得深思。人民法院在处理涉及间接代理因素合同纠纷时，应突破传统代理制度形成的审判思维，根据第三人是否行使选择权的前置

条件，准确确定直接承担民事责任的相对人，以避免错误地追加诉讼主体，增加诉累，浪费司法资源。