论房屋征收补偿决定非诉执行裁执分离模式之构建

第一篇：论房屋征收补偿决定非诉执行裁执分离模式之构建

内容提要：2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布施行，以司法拆迁取代了行政拆迁，将法院推上了拆迁纠纷的风口浪尖。不论是我国的司法体制现状，抑或对行政权和司法权的定位，还是法院的职能作用和软硬件配置都决定了法院无法承受司法拆迁之重任。在现实境况下，破解条例颁行带来的房屋征收补偿决定非诉执行难题，最好的途径是设置法院裁决、行政机关执行的裁执分离模式，能够较好地实现行政权与司法权的理性回归与相互制衡。

2011年1月颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《房屋征收与补偿条例》)取消了房屋征收补偿决定的行政强制拆迁，代之以司法强制拆迁。根据该条例第二十八条的规定，被执行人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级政府依法申请法院强制执行。依照《房屋征收与补偿条例》的规定，凡是房屋征收补偿决定非诉执行案件全部由法院审查并予以执行。但就我国的司法体制现状而言，在对行政权和司法权的定位没有改变的情况下，法院的职能作用和软硬件配置都注定无法承受司法拆迁的重任;而且《房屋征收与补偿条例》关于房屋征收补偿决定非诉执行的制度设计，不仅理论上难以获得有力支撑，而且在实践层面也不具有实际运作的可行性。在现实境况下，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件设置法院裁决、行政机关执行的裁执分离模式，能够较好地解决《房屋征收与补偿条例》带来的非诉执行难题。

一、《房屋征收与补偿条例》出台后法院面临的困境

(一)司法中立性面临挑战

《房屋征收与补偿条例》取消了行政强拆，将拆迁强制执行权完全赋予法院，是以法院足够超然、独立，不受行政机关及其他外力干涉和影响为前提的。但现实状况并非如此，法院的人、财、物均依赖当地政府的财政保障，而各类大中型工程与当地政府利益攸关，法院受理、审判、审查、执行拆迁类案件都不可避免地会受到来自行政机关的压力，难以做到真正的超然和独立。法院并非政府的职能部门，而是专门的审判机关，按照司法被动性和中立性的要求进行司法活动，主动介入纠纷处理并非其职能范畴。但实际上法院常常被政府作为一个职能部门来对待，各地为了使其规划建设的重要项目如期顺利进行，在组织拆迁时，往往将法院纳入指挥协调机构内进行联合执法。此举虽然在一定程度上可以有效整合人力资源，但拆迁纠纷一旦诉至法院，法院在诉前就已参与拆迁活动，与案件存在事实上的利害关系，再审理此类案件，其公正性自然令人怀疑。而且，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，法院难以确保其自身判断取舍的全面正确性，又亲自实施强制搬迁，鉴于目前我国行政权和司法权的配置状况，其作为居间裁断者的定位以及作为权利救济的最后一道屏障的作用势必会因此受到影响，法院的形象和权威也将难免要因此受到损毁。

(二)法院执行力量无法满足司法拆迁的需要

房屋征收补偿案件涉及人员广、社会影响大、矛盾集中容易激化，且拆迁工作具有一定的专业性和技术性，法院现有执行力量无法承受司法拆迁的需要。如：昭通市两级法院执行局目前仅有执行人员100名，有相当一部分执行人员年龄在45岁以上，装备较为落后，两级法院执行人员、执行装备和经费保障已显不足;最近六年两级法院共办理13147件各类执行案件，其中强制执行2984件，另有4177件案件中止、终结或其他处理(包括撤回申请、终结本次执行程序、暂缓执行等)，法院执行力量应付日常执行任务已经疲于奔命，尤其是强制执行案件数量多以及以中止、终结或其他方式处理的案件带来的隐性执行压力，让法院不堪重负。执行实务中，凡是涉及重大、敏感的房屋拆迁强制执行案件，不仅是法院举全院之力，而且还要求助当地政法委调动和整合公安、检察、司法、有关行政机关甚至武警力量，制定周密的执行预案，统一行动，才能完成强制执行任务。按《房屋征收与补偿条例》的规定，所有房屋征收补偿决定非诉执行案件全部归由法院执行，法院不具备相应的执行力量和执行手段，这无疑将给法院带来沉重的压力。

(三)法院没有解决拆迁后续事项的能力

房屋征收补偿并非一拆了事，伴随城市房屋拆迁以及农村集体土地被征用、房屋被拆迁所产生的被征收人的住房安置、城市(农村)低保、子女入学、就业务工、医疗保障等事项，均不在法院职能范围之内，法院无法保障被征收人的以上权利。司法实践中，权益没有得到有效保障成为被征收人上访、闹访的主要理由，也成为影响社会稳定的重要因素。实际上，在房屋拆迁中，被征收人往往处于较为弱势的地位，有很多权益需要得到政府相关行政部门的职能保障。但房屋拆迁案件申请强制执行后，拆迁方往往逃避责任，对被征收人也不再主动做工作，将矛盾推向法院;而当地党政领导机关也往往以法院已经受理案件为由推卸应由政府部门履行的善后责任

。一方面是法院拆了房屋没有善后保障职能，另一方面却是政府行政资源的闲置，法院被推向房屋拆迁矛盾的风口浪尖，处境极为被动。也正因法院无法解决房屋拆迁后续事项，使被征收人质疑司法公正，引起多数被征收人的怨言，认为“官官相护”，社会效果极不理想，影响了法院形象和司法权威。

(四)房屋征收补偿决定非诉执行案件司法审查的新变化

以司法强制拆迁取代行政强制拆迁，市、县级政府向法院申请非诉执行的房屋征收补偿决定案件不仅数量将会明显增加，而且法院审查程序和标准也将会有重大变化。房屋征收补偿决定非诉执行案件的审查标准是否按照拆迁行政案件的严格标准进行，还是有所区别?对于政府作出的补偿决定的审查是否包括合法性、合理性、可执行性或无效性审查?审查过程中是否引入听证程序?这些都是需要司法实务予以解决的，但此前并无经验积累，对于法院来说也是全新挑战。

二、房屋征收补偿决定非诉执行裁执分离模式的设置

房屋征收补偿决定非诉执行案件的审查与执行如何解决?理论和实务界有不同的看法：第一种观点是“裁执合一”，即由法院作出执行裁定并负责具体组织实施强制执行。这种观点的弊端在于：一是拆迁案件一般涉及当事人众多，对抗性极强，极易引发暴力冲突或群体性事件，以法院现有的人力、物力，很难完成此项任务。二是法院亲自实施非诉强制执行，很容易给社会公众造成法院系“拆迁公司”的印象，会严重损害法院的公正形象;而且法院由于自身能力所限，迟迟不能完成强制执行工作，不仅使得拆迁涉及的公共利益难以实现，客观上也严重影响了司法权威。三是法院自裁自执，仍然避免不了行政强拆既当运动员又当裁判员的尴尬，行政强拆存在的弊病仍有可能会在司法强拆中出现。

第二种观点是“裁执分离”，即由法院进行司法审查，作出强制执行的裁决，由行政机关具体组织实施，这是法院和行政机关之间的裁执分离模式。

笔者赞同第二种观点，并认为建立裁执分离的执行模式是现实境况下法院破解房屋征收补偿决定非诉执行难题最为有效的路径。

(一)建立房屋征收补偿决定非诉执行裁执分离模式的可行性

1.法律依据

2012年1月1日起正式施行的《行政强制法》集中反映了尽量扩大行政机关行政强制执行权，确立了行政强制执行裁执分离模式的立法价值取向，这实际上是对《房屋征收与补偿条例》所确立的司法强制执行体制的否定，也充分体现了立法者破解征收与补偿条例所造成的立法技术上难题的智慧。也就是说，对于房屋征收与补偿所引发的拆迁非诉执行案件，建立法院裁定、行政机关执行的裁执分离模式是符合《行政强制法》的立法本意的，只是具体的制度架构需要借助于今后的法律规范的健全以及司法解释的完善。另外，《行政诉讼法》只规定了由行政机关申请法院强制执行，并没有对如何申请执行等具体机制进行设计，也没有对具体非诉执行制度作出专门规定。对于非诉执行申请，法院裁定执行的，由法院负责该具体行政行为的执行，只有最高法院司法解释的支持，却没有法律层面的依据。在我国目前的制度模式下，由法院负责实施行政强制执行，只能视为事实上的状态。这种事实状态实际上是不合理的，需要对其进行改革，而建立拆迁非诉执行案件裁执分离模式就是一种较为可行的路径选择。最高法院2012年4月10日起施行的《关于办理申请法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下简称《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》)也有条件地选择了一定程度上的裁执分离模式，该规定第九条确立了对于法院裁定准予执行的房屋征收补偿决定非诉执行案件一般由作出补偿决定的市、县级政府组织实施，法院执行为例外的原则。

2.裁执分离的优势

裁执分离的优势在于：一是行政机关在人员数量、专业性、经验技术、熟悉情况等方面具有法院所不具有的优势，市、县级政府作为地方政府拥有足够的行政资源以保障具体实施非诉强制执行，并实现行政效率的提高和公共资源的节约。二是法院充分发挥司法审查权的监督作用，同时对需要裁决解决的事项作出判断，能对行政机关的强制执行实施行为进行有效地监督。三是法院避免过早介入拆迁非诉执行，在司法审查与裁决时能够更为超脱和中立，并能促使行政机关依法履职，司法的回归司法，行政的回归行政，司法权和行政权相互制约，实现权力均衡配置，这样更有利于保障被征收人的合法权益，有利于树立法院司法公正形象和维护司法权威。

(二)房屋征收补偿决定非诉执行案件的司法审查

1.案件管辖

被征收人在法定期限内未申请行政复议，也不提起行政诉讼，在征收补偿决定规定的期限内又不搬迁的，按照最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十九条：“行政机关申请法院强制执行其具体行政行为，由申请人所在地的基层法院受理;执行对象为不动产的，由不动产所在地的基层法院受理。基层法院认为执行确有困难的，可以申请上级法院执行，上级法院可以决定由其执行，也可以决定由下级法院执行”的规定，市、县级政府就征收补偿决定申请非诉执行，原则上应由基层法院管辖。最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》中亦明确规定房屋征收补偿决定非诉执行案件由房屋所在地基层法院管辖。不过笔者认为，此类案件的管辖应以基层法院管辖为主，对于中级法院辖区范围内特别重大、矛盾特别突出、涉案人数特别多、可能引发大规模涉法涉诉上访且具有管辖权的基层法院无力承担的，应由中级法院提级管辖进行非诉审查，以便在审查过程中尽可能地争取市、县两级党委支持，整合市、县两级政府行政资源，能动司法，尽量争取化解更多的矛盾，促成政府撤回强制执行申请，减轻执行包袱。另外，高级法院还可以针对不同的案件情况，视其复杂性、影响力以及风险评估和干扰因素的大小等，在全省范围内指定相关法院管辖。通过异地管辖，使受理此类案件的法院避开地方保护主义的干扰，司法审查更为超脱。

所以，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件的管辖，应设置以被征收房屋所在地基层法院管辖为主，中级法院提级管辖为辅，必要时由高级法院指定异地法院管辖相结合的管辖模式。

2.立案审查

对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，法院在立案审查时主要是进行形式审查，按照《行政强制法》最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》、《房屋征收与补偿条例》以及最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》的规定，着重审查以下内容：

一是市、县级政府的强制执行申请是否在被执行人(被征收人)的法定起诉期限届满之日起180日内提出。笔者认为，政府逾期提出强制执行申请，不论其有何理由，法院均应不予受理。毕竟，作为一级政府，对于法定期限其有足够的资源予以关注和把握，法定期限不向法院申请，则应视为政府放弃申请强制执行的权力。最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》关于政府有正当理由，逾期申请强制执行的，法院应予以受理的规定可能放纵政府怠于行使申请强制执行权。

二是市、县级政府的强制执行申请书是否由其负责人签名及加盖政府印章并注明日期;若无，限期补正，未补正的裁定不予受理。

三是市、县级政府是否提供了征收补偿决定及作出决定的依据，被征收人和直接利害关系人的意见及行政机关的催告情况，被征收人的个人情况及财产状况，被征收房屋的情况，补偿金额和专户存储账号相关证据，产权调换房屋及周转用房的地点、面积等相关材料，社会稳定风险评估的相关材料，以及其他证明必须强制执行的正当事由及证据材料。政府未提供法定书面材料和证据的，法院应限期补正，未补正或补正后不符合法定受案条件的，则裁定不予受理。

3.非诉审查标准

对于征收补偿决定非诉审查应采取什么审查标准有不同的意见，第一种是合法性审查，即从补偿决定作出主体是否合法、认定事实是否清楚充分、作出程序是否合法以及适用法律法规是否正确等方面进行。第二种是合法性兼顾合理性审查，对于征收补偿决定明显不合理的裁定不予执行。第三种是合法性、合理性、可执行性审查兼而有之，不具有可执行性的征收补偿决定，法院亦裁定不予执行。第四种是无效性审查，即不审查征收补偿决定的合法性、合理性及可执行性，而是审查其是否属于无效征收补偿决定，有效的征收补偿决定依法裁定执行，无效的则裁定不予执行。

笔者赞同无效性审查标准，原因在于除《行政强制法》第五十七条规定的三种情形外，法院对行政机关非诉强制执行申请进行书面审查并作出是否执行的裁定仅有七天时间，如此之短的时间内是不可能进行合法性、合理性及可执行性的审查的;而且《行政强制法》第五十八条以及最高法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第九十五条都有“明显缺乏事实根据的，明显缺乏法律依据的，其他明显违法并损害被执行人合法权益的”规定，表明立法机关和最高法院都认同“重大且明显违法”的具体行政行为，法院应当裁定不准予执行。而且最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》第六条亦采纳了无效性审查标准。征收补偿决定非诉审查采用无效性标准有明确的法律依据。

至于行政庭组成合议庭对征收补偿决定进行无效性审查时应包含哪些内容，笔者认为，征收补偿决定的非诉审查并非一个单纯的法律问题，而是一个涉及到方方面面复杂关系、利益博弈以及社会稳定的大局问题。因征收补偿决定作出的前提是政府基于公共利益需要对被征收人的房屋进行征收，政府作出了征收决定和征收补偿方案，被征收人在此基础上与房屋征收部门未能达成补偿协议或者房屋产权人不明，房屋征收部门报请市、县级政府才作出征收补偿决定的，这些步骤环环相扣，对征收补偿决定进行无效性审查必须倒回去厘清这些环节，只有每个环节都有效，才能裁定执行。故最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》关于只审查征收补偿决定的有效性的审查标准不够全面，而应涵盖征收决定和征收补偿方案。

具体来说，无效性审查包含以下内容： 一是征收补偿决定是否明显缺乏事实依据和法律、法规依据，是否严重违反法定程序以及明显超越职权，是否明显不符合公平补偿原则，是否明显违反行政目的严重损害公共利益;二是作为征收补偿决定前提的征收决定和补偿方案是否明显缺乏事实依据和法律、法规依据，是否严重违反法定程序，明显超越职权以及明显违反行政目的;三是是否依法进行补偿安置、强制执行预案是否具有可行性，是否可能引发社会稳定风险和存在引发群体性纠纷或可能导致人身伤害等重大社会稳定隐患。第一、二两项为法院绝对裁定不准予执行的情形;第三项为相对的暂缓裁定准予执行的情形，本可经行政机关补正后达到相应要求再裁定执行，但最高法院的《关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》强调，凡是补偿安置不到位或具体行政行为虽然合法但确有明显不合理及不宜执行情形的，法院不得裁定准予执行。故在司法实践中，为确保万无一失，还是应严格按照最高法院《紧急通知》的精神办理。

4.引入听证程序

在裁执分离模式下，对于行政机关的强制执行申请，法院要严格非诉审查程序，围绕重大且明显违法的无效性审查标准，确保法院审查既能有效阻止违法的房屋征收决定、征收补偿决定等进入执行程序，又能尊重行政裁量和立法裁量，最大限度地发挥行政机关政策裁量方面的优势，促进房屋征收与补偿领域给付行政健康发展。笔者认为，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，因为在征收决定、补偿协议以及补偿决定限期履行阶段，征收人与被征收人已经过多次博弈，落实到最后就是补偿是否合理到位、被征收人应不应该搬迁。因为房屋征收出于公共利益的考虑，被征收人实际上处于较为被动的地位，非诉审查环节保障被征收人的程序知情权及参与权至为重要，故应在非诉审查中引入听证程序。即，以下情形应当通知被征收人、行政机关负责人以及邀请人大代表、政协委员、媒体或相关单位与群众参与公开听证：征收决定、征收补偿方案、征收补偿决定是否具有“重大且明显违法”的情形;执行后果可能无法补救的;案外人提出异议且法院认为必要的;被征收人提出申请且法院认为必要的以及法院认为可以进行听证的其他情形。另外，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织要求参与听证程序的，法院应予准许。经过听证程序，结合书面审查情况，法院作出是否执行的裁定。

(三)房屋征收补偿决定非诉执行案件的执行

在裁执分离模式下，法院负责司法审查，市、县政府负责组织实施拆迁。本来行政机关如何执行，应由其根据案件具体情况而定。但在现实境况下，法院不可能在房屋征收补偿决定非诉执行中全身而退，最高法院出台的《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》，也只是有限度的裁执分离，并非真正意义上的裁执分离。如何说服地方政府承担起房屋拆迁的重任，除了有法律依据，更重要的是取得政府对法院职能和工作性质的理解与支持，真正履行起行政强制执行的义务。而法院一旦裁定准予执行，除了向申请机关和被执行人送达裁定书外，还应根据案件实际情况建议申请机关依法采取必要措施，保障征收与补偿活动顺利实施。比如建议行政机关应当制定详细的执行预案，整合行政资源，充分考虑被征收人的各种利益诉求，尽量促使被征收人自动搬迁，慎用强制执行措施，避免因强拆引发群体性事件、严重人身伤害事件、重大信访事件等不良事件，力求实现公共利益和个人利益的平衡。笔者认为，虽然最高法院《关于强制执行房屋征收补偿决定案件的若干规定》设置了行政机关执行为主，法院执行为辅的房屋征收补偿决定非诉执行模式，但从长远来看，各级法院应尽量争取当地政府的理解和支持，把此类案件的执行权归由政府行使，才能实现司法权和行政权的理性回归和相互制衡。

(四)完善房屋征收补偿决定非诉执行的司法救济制度

1.建立被执行人申请复议制度

按照《行政强制法》第五十八条的规定，行政机关对不予执行裁定有异议的，可以在法定期限内向上一级法院申请复议，上一级法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定，实际上已经赋予行政机关申请复议权;但若法院作出执行裁定，被执行人不服执行裁定的，不论是《行政强制法》、《行政诉讼法》，还是《房屋征收与补偿条例》均未赋予被执行人申请复议权。笔者认为，房屋征收补偿决定非诉执行案件经法院审查后作出的裁定，就其本质而言，与诉讼的裁定一样，涉及被执行人的实体和程序权利义务。此类案件实行的“一裁终局”与“二审终审”的诉讼制度相悖。如果被执行人不服法院准予强制拆迁的裁定，可以比照《行政强制法》第五十八条的规定，自收到裁定之日起十五日内向上一级法院申请复议，上一级法院应当自收到复议申请之日起三十日内作出是否执行的裁定。这样不仅可以保证被执行人享有陈述与申辩的权利，也可以通过上一级法院的审查纠正下一级法院审查时未发现或处理不当的问题，还可以满足行政效率要求。

2.完善被执行人异议申诉制度

根据最高法院《关于法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百三十条第一款、第一百三十一条的规定，对于房屋征收补偿决定非诉执行案件，被执行人认为存在不予执行的事由法院应当作出不予执行裁定而未作出的情形，或者被执行人对强制拆迁的裁定有异议，但案件已经进入执行程序的，被执行人可以向受理非诉执行案件法院的上一级法院提出异议并申诉。上一级法院收到被执行人的异议和申诉，应对案件进行审查，异议成立的，可以责令下级法院在指定期限内作出不予执行的裁定，或由上一级法院直接裁定不予执行。通过异议申诉制度，可以为被执行人提供更高级别的司法救济，有利于保障被执行人的合法权益。

第二篇：沈福俊：非诉行政执行裁执分离模式的法律规制

非诉行政执行裁执分离模式的法律规制

作者：沈福俊

摘要: 修改之后的《行政诉讼法》没有采纳对非诉行政执行实行裁执分离模式的建议。最高人民法院主导的裁执分离模式探索缺乏相应的法律依据。《行政强制法》不但没有为该模式的探索提供依据，更未对其作明确规定。由司法解释确定的裁执分离模式与《立法法》关于政府职权的规定不符。由于缺乏依据和审查标准，其“政府实施行为”也难以进入行政诉讼受案范围。从实践需要、法院的承受力以及定位而言，裁执分离模式的提出具有合理性。应当通过制定法律，为裁执分离模式的实施提供法律依据。

关键词: 非诉行政执行 裁执分离 行政诉讼法 行政强制法 法律规制

根据2014年11月1日由第12届全国人民代表大会常务委员会第11次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》，修改后的新《行政诉讼法》第97条关于行政强制执行的规定，没有采纳有些常委会委员和最高人民法院对非诉行政执行采取裁执分离制度的建议（即由法院对行政机关的执行申请进行审查并作出执行裁定，由行政机关组织执行），而是沿袭了原《行政诉讼法》第66条的规定，即“公民、法人或者其他组织对行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行”。其理由是，“2011年通过的《行政强制法》已经对执行体制作出了制度安排，司法实践如果确需建立裁执分离制度，也应该通过修改《行政强制法》来进行”。

[1]

这一举措说明，我国非诉行政执行领域的基本制度并没有在法律上发生改变，目前在实践中实施的裁执分离执行模式未能在法律上得到确立。

同时，新《行政诉讼法》第12条第1款第2项规定，“对行政强制执行不服的”属于行政诉讼的受案范围。但权威观点认为，“本项中的行政强制执行，仅指行政机关的强制执行，不包括法院的非诉强制执行”。

[2]

这也说明，非诉行政执行裁执分离模式中的“政府实施行为”尚难以如同一些法官和学者所主张的那样，可以顺利地进入行政诉讼的受案范围。

近年来，由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第1款的实施，由最高人民法院司法解释确定的“法院裁定、政府实施”的裁执分离模式不仅在学界被很多学者所推崇，而且在实践中也被各级法院积极实施，成为近年来行政强制执行领域的重大改革而引起广泛的关注。从目前趋势来看，法院对实施这一模式热情非常高，实践中已经出现了从房屋征收补偿领域向其他行政执法领域逐步拓展的趋势，[3]

很有可能会通过司法实践将其演变为非诉行政执行中的常态。然而，与此形成鲜明对比的是，2012年1月1日开始实施的《行政强制法》没有对“法院裁定、政府实施”的裁执分离模式作出规定；同时新《行政诉讼法》对实践中这一探索采取了冷淡的态度。

新《行政诉讼法》是在实践中裁执分离模式开展得如火如荼的时候出台的，其对这一探索所采取的态度，非常值得我们深思：裁执分离模式的法律依据究竟在哪里？法院能否对非诉行政执行的体制进行实践性探索？如果要构建裁执分离的执行模式，应当通过怎样的法治途径？这些都是在全面推进依法治国的背景下实施裁执分离模式应当思考和研究的问题。

一、我国非诉行政执行的裁执合一与裁执分离体制

我国行政机关向法院申请强制执行的制度来源于1989年颁布的《行政诉讼法》。该法第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”根据这一规定，我国对行政行为的强制执行分为两类途径：一类是没有行政强制执行权的行政机关申请法院强制执行，另一类就是依法拥有行政强制执行权的行政机关自行强制执行。其中，向法院申请执行行政行为的制度，与行政诉讼中发生法律效力的判决的执行相对应，也被称为非诉行政执行，“非诉行政执行是指法院根据《行政诉讼法》第66条规定，依行政机关的申请，对未经诉讼审查而已生效的具体行政行为进行受理、审查和执行的活动。”

[4]

长期以来，我国非诉行政执行制度采取的是裁执合一的体制。即根据《行政诉讼法》和最高人民法院司法解释的规定，行政机关在不拥有行政强制执行权或者行政机关与法院都依法拥有行政强制执行权的情况下，行政机关向法院申请行政强制执行，由法院行使对被申请执行的行政行为的审查权、裁定权和执行权。其依据如《行政诉讼法》第66条的规定和2000年3月8日公布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第93条。而法院强制执行的方式，则依据《民事诉讼法》的规定进行。可以说，自《行政诉讼法》实施以来，我国在非诉行政执行领域，一直采取的是裁执合一的体制。总的来看，《行政诉讼法》以及《若干问题解释》的宗旨，是一方面尽量限缩行政机关自行强制执行的权力，另一方面尽量扩大法院强制执行的权力，以体现司法对行政的监督与制约。

裁执合一的体制受到挑战或者质疑，是缘于2011年1月《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布与实施。该条例第28条第1款规定：“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。”这一规定改变了原《城市房屋拆迁管理条例》所规定的“行政强拆”与“司法强拆”并存的“双轨制”，明确了只能向法院申请强制执行的“司法强拆”单轨制，在全社会引起了广泛热议，被认为是《国有土地上房屋征收与补偿条例》中最引人瞩目的亮点而备受关注与赞誉。“这在法理上避免了行政机关集运动员与裁判员于一身、自己做自己的法官的悖论，将征收补偿决定置于司法监督之下，无疑是制度上一大进步。”

[5]

“意图通过司法的公平正义为房屋强拆提供一种保护性的制度设置，这无疑是法治观念与制度设计的一大进步”。

[6]国务院法制办、住房城乡建设部在该条例颁布后的答记者问中也认为“取消了原条例中行政机关自行强制拆迁的规定，规定由政府申请法院强制执行，这样也有利于加强对政府征收补偿活动的制约，促使政府加强和改进群众工作„„应当说，立法者的用意是极为明确的，即希望通过将强制拆迁权交给法院来规范目前的拆迁过程中所存在的违法乱纪、甚至是犯罪行为”。

[7]

然而，法院却对由其实施强制拆迁产生了强烈的畏难情绪，其主要原因和理由在于司法强拆的艰难性、复杂性以及法院所应具有的中立地位与实际司法资源的有限性。为此，一些地方法院开始探索“法院裁定，政府实施”的裁执分离模式。如，在《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布实施以后，上海市高院发布《上海市高级人民法院关于〈国有土地上房屋征收和补偿条例〉施行前已取得拆迁许可证项目所涉案件有关审判、执行工作的若干意见》，该意见第23条规定了“强制搬迁在法院监督下由政府部门具体实施”的体制。上海法院的这一探索得到了最高人民法院的肯定。2012年2月27日由最高人民法院审判委员会通过并于同年4月10日起施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》（以下简称《强制执行征收补偿决定案件规定》）第9条规定：“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。”至此，曾经被公众普遍赞扬并寄予厚望的“司法强拆”模式演变为“法院裁定、政府实施”的裁执分离的执行模式，这改变了我国原有的非诉行政执行体制中由法院统一行使强制执行权的格局。

二、由法院主导的非诉行政执行裁执分离模式探索存在明显法律缺陷

近十多年来，随着我国城市化发展的不断推进，因房屋强拆引发的各类社会问题犹如一个个不和谐的音符跳跃在城市线谱的每个角落，自焚血案和暴力抗拆等恶性事件层出不穷；其在当今中国社会所呈现出的高度复杂性、敏感性以及影响的广泛性前所未有，而且“从目前人民法院的职能定位、人员编制等现实条件来看，人民法院的执行力量还难以满足司法强制搬迁的要求”。[8]在《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施后，“司法强拆”并未有多大改观，最高人民法院于2011年9月9日发布的《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》（以下简称《紧急通知》）所指出：“一些地方在土地征收、房屋拆迁强制执行中引发的恶性事件屡屡发生。有的被执行人以自焚、跳楼等自杀、自残方式相对抗，有的以点燃煤气罐、泼洒汽油、投掷石块等方式阻挠执行，有的聚众围攻、冲击执行人员酝成群体性事件，有的法院干警不当使用武器致人死伤等等。„„上述事件虽属少数或个别，但引起的社会关注度极高，造成的社会影响极为恶劣，其中的教训也极为深刻。”《紧急通知》的发布是为了防止司法强拆过程中恶性事件的发生，同时也反映出法院在现实的执行过程中确实面临着诸多难题。特别引人关注的是，《紧急通知》首次从最高法院的角度提出要“积极探索裁执分离即由‘法院审查、政府实施’的模式”。由此可见，实践中城市房屋拆迁所产生的剧烈冲突问题并没有随着司法强拆取代行政强拆而有所减弱。正因为如此，最高法院以“紧急通知”为题对各级法院积极探索裁执分离模式明确提出要求，而且仅仅半年不到，最高人民法院就通过《强制执行征收补偿决定案件规定》这一司法解释正式确立了行政机关向法院申请强制执行补偿决定采取“法院裁定，政府实施”的裁执分离模式，其“紧急”程度可见一斑！

对于《强制执行征收补偿决定案件规定》所确立的裁执分离模式，最高人民法院行政审判庭法官指出，所谓裁执分离，是指作出裁决的机关（机构）与执行裁决的机关（机构）应当分离，即不能由同一机关（机构）既行使裁决权又行使执行权，从而体现权力的监督与制约，防止权力的滥用侵害相对人合法权益。“这一规定的意义在于：征收补偿决定的合法性、正当性需要受到司法机关的监督，经人民法院审查确认合法有效的，才能进入执行程序”，“明确了人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施。这也是从现实可行性出发，经有关国家机关反复协商后形成的共识，符合裁执分离的司法改革基本方向”。

[9]

这一阐释虽然有其顺应实践需求的合理性一面，但裁执分离模式探索中所显现出来的法律依据的缺失，却是值得重视的一个重要问题。

其实，在多年之前乃至在《行政强制法》、《国有土地上房屋征收与补偿条例》的制定过程中，针对我国司法实践中非诉行政执行案件的数量远远高于行政诉讼案件、法院行政案件审判权实际上已经被非诉行政案件执行权“喧宾夺主”的现实状况，有学者主张在非诉行政执行领域建立法院审查裁定、政府具体实施的裁执分离执行模式。

[10]

但是，这类探讨毕竟仅仅停留在学术研究领域，还没有进入法律制度的构建阶段。而在没有法律依据的前提之下，由法院推进和探索非诉行政执行的裁执分离模式，应该说是先天不足。《强制执行征收补偿决定案件规定》第9条“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施”的规定，与我国《行政强制法》、《立法法》等法律存在着诸多的不相符合之处，理应引起足够的重视。

1.《行政强制法》没有为裁执分离模式的实施提供依据。《行政强制法》规定了我国非诉行政执行的基本制度。其中，第13条规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，第53条规定，“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。”笔者认为，《行政强制法》的上述规定，不仅没有为法院探索裁执分离模式提供法律依据，而且还明确了行政机关在不拥有法律所赋予的行政强制执行权的前提之下必须向法院申请强制执行的机制。可以说，《行政强制法》对我国长期存在的行政强制执行体制是基本肯定与保留，所不同的，是进一步强化了“行政强制执行只能由法律设定”的法治原则。

[11]

《行政强制法（征求意见稿）（第四稿）》曾经根据我国非诉行政执行的制度与实践，就申请法院强制执行的案件，统一实行审查权与执行实施权合一的模式，即审查权和实施权均由法院行使。但2011年6月30日颁布的《行政强制法》删除了第四稿中的相关规定，对于“裁执合一”还是“裁执分离”未作规定。对此，《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）〉审议结果的报告》（以下简称《〈行政强制法（草案）〉审议报告》的解释是：草案四次审议稿第60条规定：“行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行。”最高人民法院提出，实践中向人民法院申请强制执行的案件，除依照现行体制由法院审查裁定并执行外，还正在探索对有的案件原来由行政机关强制执行或者申请人民法院强制执行的双轨制，改为均需由行政机关申请人民法院强制执行的单轨制；法院审查裁定执行的，由行政机关组织实施，建议《行政强制法》对此予以体现。法律委员会经同最高人民法院、国务院法制办公室研究，考虑到这种执行方式尚在改革探索，草案对具体执行方式可不作规定，为法院探索改革执行方式留有空间。因此，建议删去草案四次审议稿上述规定。

[12]

有学者由此认为这就是法律允许法院探索裁执分离模式的依据所在，并认为最终公布的《行政强制法》第53条虽规定了行政机关申请法院执行的体制，但并未规定法院审查裁定后的具体执行方式，之后《强制执行征收补偿决定案件规定》规定了裁执分离的执行模式，正是《行政强制法》立法原意的具体化。[13]笔者认为，这一观点与职权法定的法律原则不符；无论是法院，还是行政机关，其职权的分配与行使都必须有明确的法律依据。《行政强制法》最终未作出明确规定，说明立法对裁执分离的执行模式并没有明确的肯定。

为什么《行政强制法》最终没有对非诉行政执行的方式进行明确规定？“其最大的争议焦点便是有关权力尤其是行政权力与司法权力的配置问题。”

[14]

“立法者的这种审慎态度，表明了其对行政强制权违法侵害私人合法权益的担忧，也反映出行政强制领域所涉及利害关系人的复杂性，相关立法须继续‘攻坚’。”

[15]

既然立法还必须继续“攻坚”，其结果没有出来就不能将其作为法律上的最终定论来看待。因此，《行政强制法》删除了草案（第四稿）“行政机关向人民法院申请强制执行的案件，裁定执行的，由人民法院执行”的内容，并不表明该法律已经授权最高法院甚至地方法院可以对强制执行的具体实施进行“自由探索”。笔者甚至认为，立法不作规定，一是默认了原有非诉行政执行制度的延续性和有效性，是维护原有制度稳定性的一个举措，尤其是在新模式的理论探索与实践准备都不够充分的时候；二是便于今后其他法律对具体执行方式根据特殊需要作不同于现行制度的具体规定，而并非是对目前申请法院行政强制执行制度实施过程中法院实施裁执分离模式的法律授权。

至于“为法院探索改革执行方式留有空间”，则是有特指对象的。经仔细研读《〈行政强制法（草案）〉审议报告》，笔者发现最高法院提出要探索的，是将既可以由行政机关自己强制执行，也可以申请法院强制执行的“双轨制”类型案件，[16]

“改为均需由行政机关申请人民法院强制执行的单轨制，法院审查裁定执行的，由行政机关组织实施”，其他非诉行政执行则不属于最高法院的探索之列。因此，将这一段话作为最高人民法院对强制执行征收补偿决定案件以及在更广泛的范围内实施裁执分离模式的法律依据，明显张冠李戴。而在没有明确法律依据的情况下，最高人民法院通过司法解释将我国原有的非诉强制执行制度中的具体职权加以分解，将“司法强拆”的实施权通过司法解释分配给行政机关，不仅不符合法律，也难以在法理上成立。“若果真由人民法院以司法解释的形式对行政强制执行的具体实施问题作出安排的话，在理论上将会形成一个悖论—司法机关为行政机关设定职权。„„由司法解释来作行政强制执行的具体制度安排，总起来说是讲不通的”。

[17]

2.《行政强制法》明确了法院在非诉行政执行中的职权与责任。《行政强制法》不但没有为裁执分离模式的实施提供依据，而且还通过一系列规定，明确了法院在非诉行政执行中的职权与责任，因此，可以说，这一法律并没有改变我国长期存在的非诉行政执行的体制。

第一，《行政强制法》为法院非诉行政执行规定了责任机制。《行政强制法》第8条第2款规定：“公民、法人及其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。”同时，第67条也作了相关规定：“人民法院及其工作人员在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”从字里行间可以看出，法条的规定都是针对“人民法院”这一特定主体，以及“在强制执行中”这一特定情形。从这一责任机制的确立，可以非常明确地看出《行政强制法》是将法院作为非诉强制执行的主体来看待的；否则，法院在行政强制执行中责任机制的确立将丧失基础。

第二，从《行政强制法》的其他规定中也可看出非诉行政执行制度中强制执行权的主体为法院。如《行政强制法》第59条规定：“因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。”第60条规定：“行政机关申请人民法院强制执行，不缴纳申请费。强制执行的费用由被执行人承担。人民法院以划拨、拍卖方式强制执行的，可以在划拨、拍卖后将强制执行的费用扣除。依法拍卖财物，由人民法院委托拍卖机构依照《中华人民共和国拍卖法》的规定办理。划拨的存款、汇款以及拍卖和依法处理所得的款项应当上缴国库或者划入财政专户，不得以任何形式截留、私分或者变相私分。”从上述规定可以明显读出“申请法院强制执行制度中强制执行权的职权主体为人民法院，而不是行政机关”的含义。上述规定也为“司法实践如果确需建立裁执分离制度，也应该通过修改《行政强制法》来进行”的定论提供了法律依据。

3．国务院和最高人民法院均不宜对行政强制执行的职权作出规定。依据《行政强制法》第13条、第53条的规定，行政强制执行应当由法律设定。司法强制拆迁的本质是一种行政强制执行行为，对于该执行制度的设定应当符合《行政强制法》的原则与精神，由法律设定。由于《国有土地上房屋征收与补偿条例》出台于《行政强制法》之前，《行政强制法》颁布并实施以后，该条例第28条第1款关于司法强拆的内容就应当依照《行政强制法》第13条、第53条的规定执行。

而且，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第1款还与《立法法》的相关规定相抵触。《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：„„

（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权„„”可以说，《行政强制法》第13条的规定，是对《立法法》所确立的法律保留原则在行政强制执行领域的具体肯定。应当承认，要求法院履行行政强制执行的职责，实际上是给作为司法机关的法院配置了一项职权，而作为国务院行政法规的《国有土地上房屋征收与补偿条例》是根本不应具有这一权限的。

同样，作为司法机关的最高人民法院，也不能够以司法解释的形式对法院的强制执行作出不同于法律的规定，并且为行政机关设定义务。依据《立法法》第104条第1款“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意”的规定，司法解释的功能在于对法律的某一具体条文在应用中的问题进行解释，而不是创制某一个制度。根据《立法法》第8条的规定，最高人民法院并不具有运用司法解释创制或者分解一种行政强制执行职权并对其进行重新分配的权力，因为不仅法院或者行政机关的非诉强制执行本身属于一种应当由法律设定的职权，而且从《立法法》的角度而言，作为市、县人民政府的职权，也应当由法律规定。因此，最高人民法院以《强制执行征收补偿决定案件规定》这类司法解释的形式，规定“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施”，其实就是在法律之外为政府设定了一项职权，与《立法法》的规定明显不一致。更何况，最高人民法院在此之前已经用连司法解释都不是的《紧急通知》要求各级法院积极探索裁执分离模式，更是与法不符。

因此，从我国《行政强制法》中难以找出法院探索裁执分离模式的法律依据，最高人民法院通过司法解释及司法文件的形式为市、县级政府设定非诉行政执行的实施职权，也与《立法法》法律保留原则的规定相违背。因为涉及到行政权与司法权权限分配的，只能由全国人大及其常委会以法律的形式加以规定。这是我们建立法治国家所应当具有的共识。

三、裁执分离模式中“政府实施”行为纳入行政诉讼受案范围的法律障碍

在《行政诉讼法》的修改过程中，有学者对行政强制执行的规定提出修改意见，其主要观点是对裁执分离模式从制度的角度作出规定，即法院只负责审查非诉行政行为，并在司法审查的基础上作出裁定或决定，余下的具体强制执行的组织实施活动，可交由特定的行政机关负责。

8]

[1然而，新《行政诉讼法》并没有采纳这一观点。因此，《行政强制法》对非诉行政执行所作的制度安排，仍然是现在和今后法院和行政机关进行非诉行政执行的重要依据。

与此相关的一个值得探讨的重要问题，就是裁执分离模式中“政府实施”行为是否可诉的问题。最高人民法院在《强制执行征收补偿决定案件规定》公布后发布《最高人民法院关于认真贯彻执行〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的通知》，要求“对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法而提起的行政诉讼或者行政赔偿诉讼，应当依法受理”。有学者认为，行政机关实施强制拆迁，有利于对强制执行的司法监督和事后救济。由于法院对非诉行政执行过程的审查不像诉讼案件那样严密，同时在执行过程中还暴露出一些新问题（如执行范围、执行对象错误等），因此，由行政机关实施强制拆迁，法院就可能有余地及时审查和纠正强制执行中发现的违法性问题，为当事人提供必要的司法救济。而如果由法院直接执行，就可能少了许多发现问题和为被征收人和其他相关人员提供司法救济的机会。[19]依此观点，似乎是由于司法救济的方便，而故意将应由法院实施的执行行为让给政府实施，从而使该执行行为成为一个“行政行为”。至于“法院应市、县级人民政府的申请经审查作出的裁决的过程，只是发出一个通行证，而不是接过一根接力棒”。

[20]

因此，如此改革的好处之一，就是当事人对“政府实施”的行政行为不服，可以提起行政诉讼，对保障当事人的合法权益有利。笔者认为这一观点从探讨角度而言有其积极的一面，但在目前尚无明确法律依据的前提之下，值得进一步商榷。

1．它与我国长期以来非诉行政执行的“司法权论”或“司法行为论”不一致。前已述及，长期以来，在非诉行政执行领域，无论是执行的裁定权，还是执行的实施权，其主体都是法院，一直到裁执分离模式被提出并被实施后。一个很有说服力的例证是，南京市中级人民法院于2012年2月28日成立专司行政诉讼案件执行和非诉行政案件执行的行政案件执行局，以应对《行政强制法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》实施以后“人民法院职能的拓展与延伸”。

1]

[2与此相适应的是，由于非诉行政执行一直由人民法院作为执行主体，权威的学术观点也一直将这项行政强制执行权视为是一种司法权，或者司法程序中的制度，如“广义的行政强制执行则包括人民法院依行政机关的申请，强制执行行政机关的决定。人民法院实施的强制执行属于司法强制执行，是司法程序中的一种制度”，[22]

“强制执行行为在行政机关依法自行强制执行时，当然可以称为行政行为或具体行政行为，但在申请人民法院强制执行，经法院审查同意，下令强制执行时，它就是司法强制，不应再称为行政行为或具体行政行为”。

[23]

这种观点正是当时我国非诉行政执行制度中法院裁执合一状况在理论上的一种现实反映，而“法院裁定、政府实施”裁执分离模式则是对非诉行政执行体制的重大改变。权威学者目前也积极主张采取裁执分离模式，并对政府实施行为的性质展开分析，“根据裁执分离原则，对于行政决定的强制执行的操作，可以仍由行政机关承担，毕竟从实质上说，具体实施是一种行政行为”。

[24]

从学术角度而言，这样的探讨很有意义，但其毕竟是一种学术探讨，并没有制度上的约束力。况且，从认为法院的非诉执行是一种司法行为到可以将其中的执行实施行为分解为政府的行政行为，其中的跨度太大。不但在理论上缺乏足够的论证和研究，更没有在制度上最终获得确认。因此，将其纳入行政诉讼范围尚为时过早。

2．将非诉行政执行权进行分解没有法律依据，从而也决定了将“政府实施”行为纳入行政诉讼受案范围没有依据。裁执分离模式的理论依据是将强制执行权分为强制执行的裁决权和实施权两部分。其中，强制执行的裁决权属于司法性质的判断，由人民法院行使，而实施权不涉及判断的问题，应交由行政机关行使。“政府组织实施的行为系执行征收补偿决定的具体行政行为。„„通过法院作出的是‘准予’或者‘不准予’执行征收补偿决定的裁定形式来看，法院依申请进行非诉审查后只是进一步肯定征收补偿决定的强制执行效力，因此，政府组织实施的行为和一般的具体行政行为无异。如果被征收人认为政府组织实施的执行行为侵害其合法权益，仍然可以向人民法院提起行政诉讼或者国家赔偿请求。”

[25]

我们姑且不论这种将行政强制执行权进行分解仅仅是由最高人民法院通过司法解释所推行的探索性行为，至今也没有法律依据作为支撑，单是从政府实施行为本身来看，其毕竟是以法院对基础行政行为已经审查后的裁定为前提的，将其与直接依据法律、法规作出的行政行为同等看待，在法理上难以讲通。如果将没有法律依据，仅仅由司法解释作为依据的“行政行为”纳入行政诉讼范围，无论是政府还是法院都会处于非常尴尬的境地。试想，如果法院经过行政诉讼审理的结果与法院准予执行的裁定不一致，将如何处理？如果当事人以法院准予执行的裁定违法而对政府实施行为提起行政诉讼，法院是否受理？如果受理又将如何审判？法院审查的依据是之前法院自己的裁定，还是法律、法规？如果是法律、法规，它们在哪里？这些问题都是非常现实的法律问题，在没有充分的理论论证乃至制度建设之前，就说可以被提起行政诉讼，而且还被付诸实践，[26]

笔者认为不够慎重。而且，将法院的裁定仅仅视为一种“许可”或“通行证”，同样没有相应的法律依据作为支撑，就目前而言，充其量是一种探讨性质的观点。

3．将“政府实施”行为纳入行政诉讼，缺乏司法审查的标准和要素。一个行政行为所涉及的职权、事实、程序等方面的问题，我们称之为“审查要素”；而对该方面是否合法的审查依据和尺度，称为“审查标准”。“审查要素”和“审查标准”是从法院的角度来说的，从行政行为合法要件的角度来说，也可以分别称为“合法要素”和“合法标准”。

[27]

依据司法审查标准的要求，裁执分离中的政府实施行为如果可以被提起行政诉讼，根据《行政诉讼法》的审查标准，是主要证据是否充分、适用法律法规是否正确、是否违反法定程序、是否超越职权、是否滥用职权、是否明显不当。但法院要完成这样的司法审查，其前提是法律首先要对这一类行政行为确定它的合法标准。如对于行政处罚行为，《行政处罚法》以及其他涉及到行政处罚行为的法律、法规和规章在相应的立法中都确定了其合法的标准，这样法院在行政诉讼中就具有了明确的审查标准。如果将裁执分离模式中的政府实施行为起诉到法院，法院将如何审查政府这一行为的职权依据？难道仅仅根据最高人民法院的司法解释或者法院准予执行的裁定？同样，对于政府实施行为，至今没有任何程序规则，法院又如何判断其程序的合法性？因此，对于政府来说，其所实施的强制执行行为没有合法的行为标准；而对于实施司法审查的法院来说，其缺乏审查标准。如果没有法定标准，法院将如何进行行政行为的合法性审查？所以，目前谈论裁执分离中的政府实施行为是一种可以被提起行政诉讼的行政行为，确实因缺乏前提条件而显得不够成熟。

由此可见，将裁执分离模式中的政府实施行为纳入行政诉讼范围，从目前的实践来说仅仅是法院的“一厢情愿”，并没有明确的法律依据。正因为如此，新《行政诉讼法》第12条第2项受案范围中的“行政强制执行，仅指行政机关的强制执行，不包括法院的非诉强制执行”，应当说是明智和慎重之举。

四、建立非诉行政执行裁执分离制度的法治化路径

虽然本文主要的观点认为，在我国目前体制之下，最高人民法院作为司法机关根本无权对非诉强制执行的体制和职权进行改变，裁执分离模式的实施缺乏相应的法律依据。但若从这一模式的现实需要和制度创新角度而言，提出这样的探索还是具有积极意义的。只不过我认为其规范主体应该是全国人大常委会，而不是法院。因此，应当依照法律的途径去实现这一改革。

（一）非诉行政执行裁执分离模式的客观评价

1．司法强拆确实使法院陷入困境。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第28条第1款所确定的“司法强拆”模式实施以后，确实给法院的正常工作带来了一定的冲击，“让本来应当居间裁判的法院具体实施行政性质的强制执行，很有可能会把行政强制拆迁所引发的争议、矛盾和利益冲突转移到法院，法院作为权利救济的最后一道屏障的地位和作用便难免受到质疑，司法的权威亦将难以维护。并且，申请人民法院强制执行，在人民法院裁定予以执行的情况下，由人民法院负责行政强制执行的具体实施，在业务量上将大大增加法院的压力，使得法院不堪重负„„这一制度架构使得全国各级人民法院处于极其被动难堪的境地”。

[28]

这一评价非常中肯。房屋拆迁直接影响到被拆迁人的重大利益，又与地方政府的政绩、财政收入等紧密相连，具有矛盾冲突激烈、化解难度较大、不当干预突出、群体抵抗普遍等特点，这对于法院来说确实是一道难题。最高人民法院自2011年9月发布规范“司法强拆”的《紧急通知》后不到1年，2012年6月又再次发布《最高人民法院关于严格执行法律法规和司法解释依法妥善办理征收拆迁案件的通知》，该通知指出“今春以来，一些地区违法征收拆迁的恶性事件又屡有发生，并呈上升势头”，要求各级人民法院“严把立案、审查、执行关，切实体现‘裁执分离’的原则，不得与地方政府搞联合执行、委托执行”，由此可见法院受“司法强拆”困扰程度之严重！

2．由法院实施强制拆迁乃至其他执行确实不符合其应有的法律定位。“司法强拆”模式的确定，事实上造成了大部分的拆迁矛盾与风险不断转移给了法院，将本应为中立者的法院推向了剧烈对抗、尖锐矛盾的一线；在多重阻力和冲突下，法院可能或者已经承担了难以想象的拆迁压力。而依据宪法，法院是国家的审判机关，主要承担的是审判职能，法院的执行相对而言只是附带性的权力，其并不属于法院的主要职权。同时，司法的权威也主要是通过审判职能来实现的，而不是通过强制执行行政机关的行政行为甚至通过“司法强拆”来实现的。因此，当强制拆迁执行案件大量涌入法院时，法院的力不从心确在情理之中。从这一点而言，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的“司法强拆”既不够科学，也不够合法，甚至也不合情理。当然，该条例的这一规定，一方面是基于实现房屋拆迁领域公平正义的良好初衷，另一方面也是我国长期以来行政强制执行制度“以申请法院执行为主，以行政机关自己执行为辅”体制影响的结果。实际上法院在这样的困难情况下，也难以真正实现其应有的司法审判功能。进一步而言，若由法院来组织实施行政机关所作的行政决定，实际上是变相将法院转变为行政机关最大的执行机构，这不仅不符合宪法对于法院的职能定位，也有悖于法律（尤其是包括《行政诉讼法》在内的各种诉讼法）对其职权的赋予。根据最高人民法院的统计，近几年来，全国法院每年受理的申请非诉行政执行案件在30万件以上，是行政诉讼案件的好几倍。

[29]

从这一角度来说，裁执分离模式的提出，对于从宪法和法律角度准确确定法院应有的审判者地位，保持法院以裁判权为主是有积极意义的。

因此，笔者并不反对在非诉行政执行领域积极探索裁执分离的强制执行模式，相反认为这对于创新我国非诉行政执行制度有一定积极意义。然而，这一模式或者说制度应当如何创建，尤其是其构建与实施如何在法律的框架内进行，则是值得研究的一个重要问题。

（二）非诉行政执行裁执分离模式的确立应当循法而行

笔者认为，非诉行政执行领域裁执分离模式的建立，应当在法律的框架内实行。笔者在前面的论述中已经阐明，无论是强制执行的裁定权，还是实施权，都属于强制执行权的范畴。依据《行政强制法》第13条第1款“行政强制执行由法律设定”以及《立法法》第8条关于人民政府的职权“只能制定法律”的规定，应当通过制定或者修改相应的法律来解决非诉行政执行领域裁执分离模式的制度建构问题。通过这一建构，实现对非诉行政执行裁执分离模式的法律规制。

1．必须完善裁执分离模式的法律依据。笔者之所以在前面的论述中对最高人民法院主导非诉行政执行的裁执分离模式有不同意见，关键在于其在没有任何法律依据的前提下就付诸实践，违背了司法权和行政权都必须有明确的法律依据的原则；而且在法律依据阙如的情况下还规定其中的“政府实施”行为可以被提起行政诉讼，这一举措是不够慎重和严肃的。裁执分离模式的提出与实施毕竟是对我国长期以来的行政强制执行制度的一个重大改变，其不能由司法机关一锤定音，而应当根据《行政强制法》的规定，由法律来确定。虽然最高人民法院在起草《法院强制执行征收补偿决定案件规定》时，“其间多次征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、本院内设部门和下级法院的意见，得到了各有关部门的大力支持和帮助”，[30]

同时，这一司法解释也已经依据《各级人民代表大会常务委员会监督法》第31条关于“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案”的规定，履行了备案手续，但是其毕竟“属于审判工作中具体应用法律的解释”，并不具备在法律之外或者法律没有明文规定的情形下分配行政职权的职能。因此，目前的当务之急，是尽快通过法律依据的完善使裁执分离模式符合《行政强制法》第13条第1款“行政强制执行由法律设定”以及《立法法》第8条关于人民政府的职权“只能制定法律”的规定。

2．如果要将非诉行政执行权分为裁定权与实施权，也应当由法律决定，不能由司法机关决定。笔者建议，应当由全国人大常委会为主导，引导行政法学界的专家学者以及司法机关的法官等对政府实施行为的法律性质进行充分的讨论和论证，在充分研究和论证的基础上形成相应的立法征求意见稿，在向社会征求意见的基础上形成立法草案，供全国人大常委会审议。法律可以规定强制执行的裁定权和实施权分离，并且裁定权属于司法权，由人民法院行使；而强制执行的实施权属于行政权，由行政机关行使，则应当根据法律的规定进行。可以说，在法律制度中明确司法裁定行为与政府实施行为的法律性质是保证这一制度顺利实施的重要环节。

3．可以通过渐进的方式逐步实现非诉行政执行的裁执分离。笔者认为，裁执分离模式的逐步实现，可以从三个方面推进。（1）在目前状态下，鉴于最高人民法院已经在《法院强制执行征收补偿决定案件规定》第9条规定了“人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施”，而且已经付诸实施，因此，建议全国人大常委会在充分讨论和论证的基础上，根据《立法法》第9条关于“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的行政强制措施和处罚、司法制度等事项除外”的规定，授权国务院修改《国有土地上房屋征收与补偿条例》，对国有土地上征收补偿领域裁执分离模式中的政府实施行为作出规定，以明确市、县政府对法院裁定进行具体实施的职权与程序，以解决实践中其没有法律依据的燃眉之急。其授权以及授权以后实施的要求必须符合2015年3月15日经修改后增加的《立法法》第10条、第12条的规定。（2）全国人大常委会授权国务院修改《国有土地上房屋征收与补偿条例》明确政府实施行为的规定在国有土地上征收补偿领域实施一段时间后，依照《立法法》第10条第2款关于“授权的期限不得超过五年”的规定，在授权期限届满后，如果认为在国有土地上房屋征收补偿领域要继续实施裁执分离模式的，应当依据《立法法》第11条关于“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律”的规定，制定《国有土地上房屋征收与补偿法》，从而使法院和政府机关在国有土地上房屋征收与补偿领域实施裁执分离模式有明确的法律依据。（3）如果全国人大常委会认为还必须在国有土地上房屋征收补偿领域之外的其他领域继续推广裁执分离模式的，则应当通过修改《行政强制法》第五章“申请人民法院强制执行”部分，来实现非诉行政执行的裁执分离模式在较广泛的范围内得到法律明确确立的问题。

4．法律应当细化非诉行政执行裁执分离模式合法的标准。在对裁执分离模式进行立法规范的过程中，应当通过细化其合法标准的方式来进行。尤其是对政府实施行为，应当明确其主体资格、职权依据、程序依据、实施标准等。由于裁执分离模式是最高人民法院通过司法解释确立的一种探索性质的实践，根据其“一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施”的规定无法确定准确的实施行为合法的标准，必须通过具体的法律来规定。（1）明确政府实施行为的主体与职权。由谁实施、在什么权限范围内实施，是政府实施行为合法的首要问题。以国有土地上房屋征收补偿为例，如果继续由市、县人民政府作为实施主体，那么对其权限范围应当作明确的规定。（2）明确政府实施行为的法定程序。目前，对政府实施法院的执行裁定究竟依照什么样的程序进行，并没有任何法律规定。如果按照《行政强制法》第四章所规定的“行政机关强制执行程序”进行，则明显属于错误的选择。因此，对于政府实施行为的方式、方法、顺序与步骤的程序规则，法律应当作出明确的规定，以避免政府在程序方面缺乏规则而导致行为的恣意。（3）明确政府实施行为的实施标准，避免由于政府行为的违法与不当对公民权利的侵犯。确定合法标准对于依法规范非诉行政执行的裁执分离意义重大。因为“对行政机关缺乏真正意义上的制定法控制，会使公民失去用以对抗行政权滥用的有效保障；立法机关无法对所有行政行为实施持续的监督；法院在缺少具有引导作用的立法指令的情况下，就没有可以用来衡量行政权力主张的标准”。[31]同时，如果要将政府实施行为单纯地视为一种根据行政决定而实施的行政行为的话，则还必须明确法院准予执行裁定的性质以及在执行中的法律地位。同时，即使要通过行政诉讼解决在具体实施过程中的争议，也必须通过明确裁执分离模式的合法标准，来解决今后将其纳入行政诉讼受案范围后法院对其进行司法审查的审查标准问题。

五、结语

《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点”。应当说，非诉行政执行制度中裁执分离模式的提出是符合这一要求的，尽管其是最高人民法院以司法解释和司法文件的形式提出并被付诸实施的。而目前的任务，是针对实践中实施的情况进行总结，尽快使这一尚没有法律依据的探索合法化，使其成为法律规范之下的一个制度。毕竟，包括裁执分离模式的探索在内的改革都必须在法律的框架内进行，是实现依法治国的一个重要环节。可以说，这正是笔者通过本文探讨裁执分离模式存在的法律问题及其法律规制问题的根本目的所在。

注释:

[1]信春鹰主编：《中华人民共和国行政诉讼法释义》，法律出版社2014年版，第256页。[2]同上注，第38页。

[3]如浙江省高级人民法院于2014年2月出台《关于推进和规范全省非诉行政执行案件“裁执分离”工作的纪要（试行）》，对“裁执分离”工作中的相关问题予以明确。最高人民法院司法解释在国有土地上房屋征收补偿领域确立“裁执分离”的强制执行新机制后，浙江高院积极推动集体土地征收补偿、国土拆违、责令交出土地以及环保责令停产停业等领域的“裁执分离”。2013年，浙江高院与省政府就国土领域推行“裁执分离”达成一致意见，浙江省委转发了省高院文件，要求全面推进“裁执分离”机制。2012年4月至2013年11月，全省法院共适用“裁执分离”机制处理案件达5165件，内容涉及征收补偿、拆迁裁决、违法建筑拆除、环境保护以及民政等多个领域。参见《浙江规范非诉行政执行裁执分离》，http://,2015年3月26日访问。

[4]傅士成：《行政强制研究》，法律出版社2001年版，第280页。

[5]王才亮、程国顺等：《国有土地上房屋征收与补偿条例条文释义与案例指导》，法律出版社2011年版，第231页。

[6]王锡锌：《司法强拆：挑战还是机遇》，《中国审判》2011年第8期。

[7]沈开举主编：《国有土地上房屋征收与补偿条例条文解读与案例评点》，中国法制出版社2011年版，第223～224页。

[8]袁曙宏主编：《行政强制法教程》，中国法制出版社2011年版，第169页。

[9]赵大光、马永欣、王晓滨：《〈关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2012年第11期。

[10]如余凌云：《行政强制执行理论的再思考》，《中国人民大学学报》1998年第4期；郭延军：《行政强制执行权分配首先要解决好合宪问题—〈行政强制法（草案）＞相关条文评析》，《政治与法律》2009年第11期；姜明安：《行政强制立法若干争议问题之我见》，《法学家》2010年第3期；杨建顺：《司法裁判、裁执分离与征收补偿》，《法律适用》2011年第6期；程琥：《“裁执分离”与相对集中行政强制执行权研究》，《法律适用》2012年第10期；等等。

[11]《若干问题解释》第87条规定：“法律、法规没有赋予行政机关强制执行权，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院应当依法受理……法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理。”但根据《行政强制法》的规定，只有全国人大及其常委会制定的法律才能设定行政机关的强制执行权，法律没有赋予行政机关强制执行权的，行政机关只能申请法院强制执行。可以说，《行政强制法》维持了行政机关执行和申请法院执行的体制。而且，在维持这种“双轨制”体制的同时，又明确规定“法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”。反言之，如果法律规定行政机关有强制执行权，行政机关就不得申请人民法院强制执行。该规定改变了《若干问题解释》中“法律、法规”作为行政强制执行依据和“法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行，也可以申请人民法院强制执行，行政机关申请人民法院强制执行的，人民法院可以依法受理”的规定。这是《行政强制法》对我国现行行政强制执行制度作出的调整，事实上也扩大了申请法院强制执行的行政行为范围，强化了司法权对行政权的监督。

[12]参见《全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国行政强制法（草案）〉审议结果的报告》，载信春鹰主编：《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年版，第275～276页。

[13]参见王华伟：《试论非诉行政执行体制之改造》，《政治与法律》2014年第9期。[14]同前注 [10]，杨建顺文。

[15]孙乾：《行政强制法草案四次审议未通过》，《京华时报》2011年4月23日。

[16]我国确实存在这样的“双机制”行政强制执行体制，如《税收征收管理法》第88条第3款规定：“当事人对税务机关的处罚决定逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉、又不履行的，作出处罚决定的税务机关可以采取本法第四十条规定的强制执行措施，或者申请人民法院强制执行。”

[17]杨建顺：《行政强制法18讲》，中国法制出版社2011年版，第135页。

[18]参见应松年主编：《行政诉讼法与行政复议法的修改与完善》，中国政法大学出版社2013年版，第131页。

[19]参见王晓滨：《浅议国有土地上房屋征收中的强制执行实施权》，载《行政执法与行政审判》2011年第2集，中国法制出版社2011年版，第100页。

[20]同上注，第104页。

[21]丁国锋、王磊磊：《全国首个行政案件执行局成立缘由》，《法制日报》2012年3月1日。[22]张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年版，第232页。[23]应松年：《论行政强制执行》，《中国法学》1998年第3期。[24]应松年：《行政强制立法的几个问题》，《法学家》2006年第3期。

[25]陈希国：《“裁执分离”模式中政府行为的性质辨析》，《人民法院报》2014年4月23日。

[26]上海已出现区人民政府按照裁执分离模式实施法院的强制拆迁裁定而被提起行政附带赔偿诉讼并被法院受理的案件。参见顾文剑、陆兵：《七旬夫妇状告闵行区政府索赔2亿 激辩强迁是否合法》，《东方早报》2013年12月12日。

[27]参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2011年版，第246页。[28]同前注 [17]，杨建顺书，第149页。

[29]参见信春鹰：《我国的行政强制法律制度》，《中国人大》2005年第9期。[30]同前注 [9]，赵大光、马永欣、王晓滨文。

[31][美]理查德•B．斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第7页。

作者简介：沈福俊，华东政法大学法律学院教授，博士生导师 文章来源：《法学》2015年第5期 发布时间：2015-11-22