刑法学 规范教案（精选五篇）

第一篇：刑法学 规范教案

刑法学教案

宝鸡文理学院政法系

吕晓伟 《刑法学》教案教学参考书目

王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2003 年第2版。马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社 2000 年修订版。高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，中国法制出版社 1999 年版。杨春洗主编：《刑法基础论》，北京大学出版社 1999 年版社 1997 年版。陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆 2001年版。马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社 2002 年版。赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社 1997 年版。储槐植著：《美国刑法》，北京大学出版社 1996 年版。贾宇主编：《刑法学》，西安交通大学出版社 2004 年第1版。张明楷著：《刑法学》，法律出版社 2003 年第2版。

张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社 2004年版。陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社 2003年版。

马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社 2000 年修订版。

刘宪权主编：《中国刑法理论前沿问题研究》，人民出版社2005年版。

【意】贝卡利亚著：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版。

【日】西原春夫著：《刑法的根基和哲学》，法律出版社2004年第1版。

【日】大谷实著：《刑法总论》，法律出版社2003年第1版。

【日】大谷实著：《刑法各论》，法律出版社2003年第1版。

第一部分

目录

上

编

刑法总论 绪

言

（2课时）第一章

刑法概说（8课时）第二章

刑法的基本原则（8课时）第三章

刑法的效力范围（8课时）第四章

犯罪概念与犯罪构成（6课时）第五章 第六章 第七章 第八章 第九章 第十章 第十一章 第十二章 第十三章 第十四章 第十五章 第十六章 第十七章 第十八章 第十九章 下

编

第二十章

第二十一章第二十二章第二十三章第二十四章第二十五章第二十六章第二十七章第二十八章第二十九章第三十章

犯罪客体（3课时）犯罪客观方面（6课时）犯罪主体（6课时）犯罪的主观方面（6课时）排除社会危害性的行为（6课时）犯罪停止形态（8课时）共同犯罪（6课时）罪数形态（8课时）刑事责任（2课时）刑罚概说（4课时）

刑罚的体系和种类（6课时）刑罚裁量（6课时）

刑罚裁量制度（6课时）刑罚执行制度（4课时）刑罚消灭制度（3课时）刑法各论

刑法各论概述（6课时）危害国家安全罪（3课时）危害公共安全罪（8课时）

破坏社会主义市场经济秩序罪（8课时）侵犯公民人身权利、民主权利罪（14课时）侵犯财产罪（12课时）

妨害社会管理秩序罪（12课时）危害国防利益罪（4课时）贪污贿赂罪（6课时）渎职罪（6课时）

军人违反职责罪（2课时）

第二部分

教

案

上编

刑法总论

绪

言

【教学内容】

1、学习刑法学的现实意义；

2、刑法学的研究对象；

3、刑法学的研究方法；

4、刑法学的理论体系。

【教学目的】培养学生对刑法学的初步认识，帮助学生树立学好刑法学的信心。【教学重点】刑法学的研究对象与研究方法。【教学难点】刑法学的研究对象。

【教学时数】3课时。

一、学习刑法学的现实意义：

1、刑法学作为法学主干课程，是刑事法学的基础，直接关系到能否取得法学学士学位。

2、刑法学在司法实践中占据着重要的地位。刑法是统治阶段管理社会的重要工具，具有极强的阶级性和威慑力。

3、刑法学可以帮助学生充分认识自己行为的合法性，特别是能够帮助学生预防犯罪。

二、刑法学的研究对象

1、通行观点：刑法学的研究对象就是刑法及其所规定的犯罪和刑罚。

2、通行观点存有缺陷，没有把“刑事责任”在研究对象中反映出来。刑事责任是相对独立的范畴，是联结犯罪与刑罚的一个必不可缺的环节，三者之间互相不能代替。刑法学的研究对象应当是刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚，而不能仅仅是“刑法及其所规定的犯罪和刑罚。”

3、刑法学与其他法学学科特别是与犯罪学、犯罪心理学、监狱法学、刑事诉讼法学、刑事证据学、犯罪侦查学等学科有一定联系，但因其研究对象不同，刑法学与这些学科的区别亦很明显。

4、本学科主要是研究中国刑法学，只能以中国的刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚为主，适当借鉴外国或历史上有关经验来确定对象范围。

三、刑法学的研究方法

辩证唯物主义和历史唯物主义是研究刑法学的根本方法。即应该遵循唯物主义认识论，坚持理论与实践相结合，立足本国，放眼世界，使刑法学的研究来自实践，并为实践服务。这就是说，分析的方法、比较的方法、历史的方法、理论联系实际的方法，都是刑法学研究的方法。

四、刑法学的理论体系

我国刑法学的理论体系是以我国刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚为研究对象而建立起来的。刑法学的理论体系不可能离开刑法的体系，但它又不能简单照搬刑法的体系。一般的刑法理论体系是按刑法学总论和刑法学分论来设立的。刑法学总论一般包括：刑法的基本原则、主要范围、犯罪论、犯罪构成、排除犯罪性的行为、故意犯罪停止形态；共同犯罪、一罪与数罪、定罪、刑事责任、刑罚论、刑罚的体系和种类、刑罚裁量、刑罚执行、刑罚消灭。刑法学分论包括：分论概述、危害国家安全罪、危害公共安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯公民人身权利、民主权罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪、危害国防利益罪、军人违反职责罪等。我国刑法学体系的历史沿革

1、以刑法典章节为依据

2、绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论

3、绪论、犯罪总论、刑事责任论、刑罚总论、罪刑各论

三、本教案的体系 总论：绪论，犯罪总论，刑事责任和刑罚论；罪刑各论 ： 十大类罪。作用：

1、指导刑事立法

2、促进刑事司法

3、繁荣法学教育

五、刑法学的学派

1、沿革刑法学

2、解释刑法学

3、比较刑法学

第一章

刑法概说

【教学内容】

1、刑法的概念

2、刑法的性质；

3、刑法的创制；

4、刑法的完善；

5、刑法的目的；

6、刑法的任务；

7、刑法的体系；

8、刑法的解释。

【教学目的】通过对刑法最基本问题的讲解，让学生对刑法自身有一个清楚的认识。【教学重点】刑法的概念、解释。【教学难点】刑法的性质

【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】4课时。

一、刑法的概念

1、刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。具体地讲，刑法是掌握政权的阶级即统治阶级，为了维护本阶级政治上的统治和经济上的利益，根据自己的意志，规定哪些行为是犯罪和应负刑事责任，并给犯罪人以何种刑罚处罚的法律。

2、刑法有广义和狭义之分。广义不仅仅指刑法典，还包括单行刑事法律及非刑事法律中的刑事责任条款；狭义仅指刑法典。

3、刑法还可分为普通刑法与特别刑法（单行刑法、附属刑法）。

二、刑法的性质

刑法的性质有两层含义：一是刑法的阶级性质；二是刑法的法律性质。

1、刑法的阶级性质

刑法的阶级性质是由国家的阶级本质决定的。我国刑法建立在以生产资料公有制为主体、多种经济成分共同发展的经济基础之上，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义的根本制度，保护广大公民当前及长远的利益，是人民民主专政的重要工具。

2、刑法的法律性质

刑法作为法律体系的重要组成部分，它与其它部门法如民法、经济法等比较起来，具有两个显著特点：

（1）刑法所保护的社会关系的范围更为广泛。

刑法所保护的是所有受到犯罪侵害的社会关系，是其它部门法的保护法。如果 把其他部门法比作“第一道防线”，刑法则是“第二道防线”。（2）刑法的强制性最为严厉。

刑罪不仅可以剥夺犯罪分子的财产、限制或剥夺犯罪分子的人身自由，剥夺犯罪分子的政治权利，而且在最严重的情况下可以剥夺犯罪分子的生命。

三、刑法的创制

我国刑法的创制，经历了一个长期而曲折的过程。

1、建国初期，制定并颁布了一些单行刑事法规，如《中华人民共和国惩治反革命条例》。2、1950年至1954年9月，前中央人民政府法制委员会主持起草了两个稿本，但未引起中央领导人的注意，未被列入立法议程，至多只能是立法资料。3、1954年10月至1956年11月，全国人大常委会办公厅法律室共写出13稿，至1957年6月28日，已写出22稿，后由于“反右”斗争和法律虚无主义思潮的抬头，刑法草案没有公布。4、1962年5月开始至1963年10月9日，全国人大常委会法律室将刑法草案写至33稿，经中共中央政治局常委和毛泽东审查，曾考虑公布，后因“四清”、“文革”等政治运动的冲击，最终没能公布。5、1979年2月，人大常委会法制委员会宣告成立，从当年3月中旬开始，起草小组以第33稿为基础，先后写出3个稿本。第二个稿本于当年5月29日中央政治局原则通则。1979年7月1日五届人大二次会议审议后一致通过，7月6日正式公布，1980年1月1日起施行。

四、刑法的完善

1979年刑法典的颁布施行，标着我国刑事法治迈入了一个新的阶级。但是由于1979年刑法在观念上较为保守，在内容上失于粗疏，以致于在很短的时间内便显露出与社会现实生活的诸多不适应。

1997年3月14日通过了新修订的《中华人民共和国刑法》，于1997年10月1日起施行。新刑法典包括总则、分则、附则三部分，共15章，条文为452条。

我国新刑法典是在总结1979年刑法典施行17年多来的经验基础上修订的一部统一的、比较完备的法典。其统一性和完备性，突出表现在以下几个方面：

1、将1979年至刑法典实施17年多以来由全国人大常委会作出的有关刑法的修改补充规定和决定（即单行刑事法律）研究修改后编入了新刑法典，并将一些民事、经济、行政等法律中“依照”、“比照”1979年刑法典有关条文追究刑事责任的规定（即附属刑法规范），改为新刑法典的具体条款。

2、将拟制定型、较为成熟的反贪污贿赂法草案稿和中央军委担请全国人大常委会审议的惩治军人违反职责罪条例草案编入了新刑法典，在新刑法典分则第八章和第十章中分别规定了贪行贿赂罪、军人违反职责罪两章。

3、新刑法典大量充实了犯罪罪种，尤其是新型犯罪的罪种，从而成为此次修订刑法的最重要内容之一。新设了160多个罪名，使中国刑法中的罪名总数达413个。4、1998年全国人大常委会颁布了一个单行刑法，并且截至2007年共通过了6个刑法修正案。

五、刑法的目的

1、刑法制定的目的就在于惩罚犯罪，保护人民。这是由我国刑法的性质决定的。

2、惩罚犯罪与保护人民是制定刑法的目的的两个方面，这两个方面是密切联系、有机统一的。

六、刑法的任务

刑法任务是刑法目的的展开。我国刑法第2条规定了刑法的任务。具体说，刑法的任务包括以下四个方面：

1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

2、保护社会主义的经济基础。

3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。

4、维护社会秩序。

七、刑法的体系

1、刑法的体系是指刑法的组成和结构。我国修订后的刑法典分总则、分则和附则三个部分。其中总则、分则各为一编，在编之下，再根据法律规范的性质和内容有次序地划分为章、节、条、款、项等层次。

2、从“但是”开始的这段文字，学理上称之为“但书”。我国刑法条文中的“但书”，所表示的大致有以下几种情况：（1）“但书”是前段的补充。如刑法第13条前段规定了犯罪，后段系对什么是犯罪的补充。（2）“但书”是前段的例外。如刑法第65条“……是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。”凡有“……但是……除外”的均属这种情况。（3）“但书”是对前段的限制。如刑法第21条第2款规定紧急避除应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。

八、刑法的解释

1、刑法解释就是对于刑法规范含义的阐明。按解释的效力分类，刑法的解释可分为立法解释、司法解释和学理解释。

2、按解释的方法分类，刑法解释可分为条理解释和论理解释。

论理解释又分为当然解释，扩张解释和限制解释。

第二章

刑法的基本原则

【教学内容】

1、刑法基本原则的界定

2、罪刑法定原则

3、适用刑法人人平等原则

4、罪责刑相适应原则；

5、刑法的其他基本原则。

【教学目的】通过学习刑法基本原则，让学生明白基本原则在刑事立法、司法实践中均具有重要现实意义，这些原则对理解现有的刑法条款具有极大的帮助作用。

【教学重点】

1、罪刑法定原则；

2、适用刑法人人平等原则；

3、罪责刑相适应原则。【教学难点】刑法基本原则的理解。【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】4课时

第一节

罪刑法定原则

一、刑法基本原则的界定

1、刑法基本原则是刑事立法和刑事司法中一个带有全局性、根本性的问题，是贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。

2、我国刑法规定了三项刑法基本原则，即：罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则、罪责刑相适应原则。

二、罪刑法定原则的含义

1、罪刑法定原则的含义是：什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪构成条件是 什么，有哪些刑种，各个种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”

2、罪刑法定原则具有重大的意义，不仅有利于维护秩序，也有利于保障人权。

3、罪刑法定原则从产生之日起发展到今天，已经经历了几百年的历史。在这几个世纪中，世界各国的经济、经济、文化、社会状况都发生了深刻的变化。这些变化反映在刑法上，罪刑法定原则从绝对的罪刑法定到相对的罪刑法定的转变，正是在这一时代背景下进行的。两种类型的罪刑法定原则在内容上的差别，反映了刑法立法由较为严格到灵活多变的发展趋势。

（一）绝对罪刑法定原则及其内容

绝对罪刑法定原则是一种严格的、不容任意选择或变通的原则，它要求犯罪和刑罚的法律规定，必须是绝对的。司法机关和司法人员只能被动的执行法律，而没有任何自由裁量的权力。这一立法思想反映在刑法立法上，就形成了绝对的罪刑法定原则。其基本内容为： 绝对禁止适用类推和扩大解释，把刑法条文对犯罪种类、犯罪构成要件的明文规定，作为对现行案件定罪的唯一根据。对于法律没有明文规定的行为，不论其危害性大小，一概不能通过类推或扩大解释以犯罪论处。绝对禁止使用习惯法，把成文的刑法典和刑法法规作为刑法的唯一渊源。对于刑法上没有规定的行为，不允许通过适用习惯法来定罪量刑。绝对禁止溯及既往，把从旧原则作为解决刑法溯及力问题的唯一依据。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁布的新法没有溯及既往的效力。

绝对禁止法外施刑和不定期刑，要求刑罚的名称、种类、幅度，都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。

（二）相对罪刑法定原则及其内容

相对罪刑法定原则是一种较为灵活的原则，是对传统的绝对的罪刑法定原则的修正。其基本内容是：

在定罪的根据上允许有条件的适用类推和严格限制的扩大解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提，以有利于被告人为原则，不允许任意类推；进行扩大解释必须以不超越解释权限为前提，以符合立法本意为原则，不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。在刑法的渊源上，允许习惯法成为刑法的间接渊源，但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有对行为的违法性、有责性和构成要件符合性的确定，必须借助习惯法加以说明时，习惯法才能成为对个案定性处理的根据在刑法的溯及力上，允许采用从旧兼从轻原则，作为禁止刑法溯及既往的例外。即新的刑事法律对颁布以前的行为，原则上没有溯及力。但是，当新法不认为是犯罪或处刑较轻时，则可以适用新法。在刑法的种类上，采用相对的不定期刑。即刑法在对刑罚的种类作出明文规定的前提下，可以规定具有最高刑和最低刑的量刑幅度，法官有权根据案件的具体情况，在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。

从当今世界各国的刑事立法和司法时间来看，早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战，代之而起的相对罪刑法定原则，成为各国刑法改革的发展方向。

三、中国实行罪刑法定原则的必要性和现实可行性

（一）价值取向

（二）制度保证

（三）现实国情

四、含义及要求

（一）含义

对法的理解，刑法的三种形式。包括刑法典、单行刑法及附属刑法。

（二）要求

法定化。即犯罪和刑罚必须事先规定，不允许法官擅断。

实定化。即对什么是犯罪及犯罪所产生的法律后果都必须由实体法规定。明确化。即刑法条文必须文字清晰意思确切，不可含糊或模棱两可。

五、罪刑法定原则在我国刑法中的体现

（一）新刑法典实现了犯罪的法定化和刑罚的法定化。

（二）新刑法典取消了类推制度，这是罪刑法定原则得以真正贯彻的重要前提。

（三）新刑法典重申了刑法在溯及问题上从旧兼从轻的原则。

（四）在分则罪名的规定方面，新刑法典已相当详备。

（五）在具体犯罪的罪状以及各种犯罪的法定刑设臵方面，新刑法典增强了法条的可操作性。对于大量犯罪，尽量使用叙明罪状；在犯罪的处罚规定上，注重量刑情节的具体化。

六、罪刑法定原则的司法适用

（一）正确认定犯罪和判处刑罚

（二）正确进行司法解释

第二节

适用刑法人人平等原则

一、适用刑法人人平等原则的含义 刑法典第4条规定：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”适用刑法人人平等原则的含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。

二、理论依据（必要性）

（一）预防犯罪的要求

（二）维护合法权益

（三）是实现价值追求的要求

（四）是刑法本身的要求

三、基本要求

1、就犯罪人而言，任何人犯罪都应受到法律的追究，任何人不得享有超越法律规定的特权，对于一切犯罪行为，不论犯罪人的社会地位、家庭状况、职业状况、财产状况、政治面貌，才能业绩如何，都一律平等的适用刑法，在定罪量刑上一视同仁，不应有所区别对待，依法惩处。

2、对被害人而言，任何人受到犯罪侵害，都应当依法追究犯罪，保护被害人的权益，被害人同样的权益，应当受到刑法同样的保护；不能因为被害人的身 份、地位、财产状况等情况的不同而对犯罪人予以不同的刑法适用。

3、但这一原则并不否定因为犯罪人或被害人特定的个人情况而在立法上、司法上允许定罪量刑有其符合刑法公正性的区别。立法上如累犯，未成年人犯罪，中止、自首、立功的犯罪分子。司法上如犯罪人的主体情况以及被害人的个人情况，如果是对犯罪行为的危害程度及犯罪人的主观恶性大小有影响的，也允许及要求在适用刑法上有所区别和体现。其关键在于犯罪人、被害人的身份等个人情况对犯罪的性质和危害程度有无影响，有影响的在定罪量刑时有所区别，无影响的不应有所区别。

因此不可孤立机械的理解该原则，它要和罪责刑相适应原则相互配合来合理调节刑法的适用。

四、适用刑法人人平等原则的具体体现

适用刑法人人平等原则具体体现在定罪、量刑和行刑三个方面：

（一）定罪上一律平等

（二）量刑上一律平等

（三）行刑上一律平等

第三节

罪责刑相适应原则

一、罪责刑相适应原则的含义

1、刑法典第5条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”这便是罪责刑相适应原则。该原则的含义是：犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院也应判处相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相符，罪当其罪，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。

2、刑罚的轻重不是单纯地与犯罪分子所犯罪行相适应，而且也与犯罪分子承担的刑事责任相适应，也即在犯罪与刑罚之间通过刑事责任这个中介来调节，因此，称之为罪责刑相适应，比称之为罪刑相适应原则要更准确些、贴切些。罪刑相适应原则是否包括刑罚个别化在内，存在着争论；但罪责刑相适应原则肯定是把刑罚个别化包括在内的。

二、历史沿革

三、理论基础

（一）报应主义（公正）

（二）功利主义（效益）

（三）现代条件下，应是两者的统一。以报应为主，适当地兼顾功利。

四、基本要求

（一）刑事立法中对各种犯罪的处罚原则规定，对刑罚裁量、执行制度以及对各种犯罪法定刑的设臵，不仅考虑其社会危害性，还要考虑行为人的主观恶性和社会危害性。

（二）刑事司法上，法官对犯罪的裁量刑罚，不仅要看危害行为及其所造成的危害结果，而且要看整个犯罪事实，包括罪行和行为人各方面因素所体现的社会危害性程度，讲求刑罚个别化。

五、罪责刑相适应原则的立法体现

罪责刑相适应原则在刑法中的具体表现是：

（一）确立了科学严密的刑罚体系

从性质上讲，我国刑罚包括生命刑、自由刑、财产刑、资格刑；从程度上划定，有重刑也有轻刑；从种类上分，有主刑和附加刑。

（二）规定了区别对待的处罚原则

我国刑法典总则根据各种行为的社会危害性程度和人身危险性的大小，规定了轻重有别的处罚原则。如预备犯、未遂犯、中止犯、主犯、从犯、累犯、自首、立功、缓刑等。

（三）设臵了轻重不同的法定刑幅度

为各种犯罪规定了可以分割、能够伸缩、幅度较大的法定刑。

六、罪责刑相适应原则的司法适用

（一）纠正重定罪轻量刑的错误倾向，把量刑与定罪臵于同等重要的地位。

（二）纠正重刑的错误思想，强化量刑公正的执法观念。

（三）纠正不同法院量刑轻重悬殊的现象，实现执法中的平衡和协调统一。

第四节

其他学理原则

一、罪责自负原则

1、罪责自负原则的含义：“一人犯罪一人当”，谁犯了罪，就由谁承担刑事责任；“刑罚过于一身”，只处罚有罪的人，不连累那些与犯罪分子仅有家属、亲戚、朋友、邻居等关系而并没有犯罪的人。

2、罪责自负原则在我国刑法中的体现是：（1）明确规定了犯罪概念和犯罪构成的共同要件，划清了罪与非罪的界限，特别是明确规定了各种犯罪的主体范围，更有利于直接防止株连无辜。

（2）明确规定了共同犯罪的条件和刑事责任原则，对于主犯、从犯、胁从犯和教唆犯的处理应依法进行。

（3）规定了各种刑罚的适用对象，从根本上排除株连无辜的可能。

3、罪责自负原则要求在司法活动中注意下列问题：

（1）认真调查，深入实际，做到案件事实清楚，证据确实充分。（2）对共犯只能以其预谋范围内的犯罪为依据处罚。（3）对单位犯罪要只追究单位及其直接责任人员。（4）不能随意扩大犯罪主体范围。

二、主客观相统一原则

1、基本含义：对犯罪嫌疑人、被告人追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。

2、该原则在我国刑法中的具体表现：

①任何一种犯罪，都需具备罪过（故意或过失）。②不可抗力或意外事件，不是犯罪，不能客观定罪。③精神病人病发时缺乏故意或过失，不负刑事责任。④正常防卫和紧急避免不负刑事责任。⑤预备犯、未遂犯、中止犯，要依法处理。

3、贯彻该原则在司法实践中须注意以下两个问题： ①坚决反对主观归罪

主观归罪有两种表现形式，一是把思想或故意当作犯罪处理；二是把事前的 犯意当作事中的犯意，以事前的犯意定罪判刑。

②坚决反对客观归罪

客观归罪在实践中也有两种形式：一是强调行为、结果的客观危害性，对缺乏主观要件的意外事件、精神病人的侵害等定罪判刑；二是以行为所造成的实际结果确定犯罪的性质，而忽视行为人对结果所持的真实心理状态。

三、惩罚与教育相结合原则

1、基本含义：刑法不仅是惩罚犯罪的武器，而且也起着教育的作用。

2、该原则在刑法中的体现：缓刑、减刑、假释制度；免刑、非刑罚处理方法的运用；反对刑讯逼供等。

3、司法实践中贯彻该原则，必须注意： ①反对单纯惩罚主义。

②即使是对犯罪分子进行惩罚，也要寓教于惩，多做教育工作。

③要充分认识惩罚与教育相结合原则不仅体现了我国刑法的本质和任务，而且也是由无产阶级改造世界、改造人类的伟大历史使命决定的。

第三章

刑法的效力范围

【教学内容】

1、刑法的空间效力

2、刑法的时间效力 【教学目的】让学生掌握刑法的效力范围，明白刑法在什么地域内对什么人在什么时间具有法律效力。

【教学重点】

1、我国刑法在我国领域内的效力；

2、我国刑法在我国领域外的效力；

3、刑法的生效和失效；

4、刑法的溯及力问题。

【教学难点】刑法的溯及力问题

【教学手段】讲授法

案例分析法 【教学时数】3课时

刑法的效力范围，即刑法的适用范围，指刑法在什么地域内对什么人和在什么时间具有效力。我国刑法典第6条至第12条明文规定了我国刑法的效力范围。

一、刑法的空间效力概述

刑法的空产效力，也称刑法地域的适用范围，指刑法的效力所及的地域，亦即刑法在什么地域内对什么人适用。这就是国家的刑事管辖权问题。一个国家的刑法采取什么原则规定自己的刑事管辖权，历来有各种不同的主张或学说：

1、领土原则或叫属地主义

凡是在本国领域内犯罪的，都适用本国刑法。反之，在本国领域外犯罪的，都不适用本国刑法。

这种原则的出发点是维护国家的主权，但对本国人在国外的犯罪以及外国人在本国领域外危害本国国家和公民利益的犯罪，不适用本国刑法，显然不利于对国家主权的维护和对国家和公民利益的保护。只有英、美等个别国家单纯采用领土原则。

2、国籍原则，或叫属人主义

不问犯罪人的行为是在国内或在国外，只要是本国人犯罪的，都适用本国刑法。该原则可以弥补领土原则的不足，但单纯使用这一原则，会使外国人犯罪受不到处罚，不利于维护国家主权和保护国家及公民的利益，因而现代各国没有单纯采用国籍原则。

3、自卫原则，或叫保护主义

不问犯罪地是在国内或在国外，也不问犯罪人的国籍如何，凡是侵害本国国家或公民利益的犯罪，都适用本国刑法。自卫原则的出发点是保护本国国家和公民的利益。该原则作为对领土原则和国籍原则的补充，可以弥补上述原则的不足，已为世界各国刑法典普遍地采用。

4、普遍原则，或叫世界主义

不问犯罪在何处实施，犯罪人国籍如何，也不问侵害何国的利益，只要实施犯罪，任何国家都可以适用本国刑法。

我国刑法关于空间效力的规定，是以领土原则为基础，以国籍原则、自卫原则、普遍原则为补充。

二、我国刑法在我国领域内的效力 刑法典第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这是对领土原则的规定。它表明不论犯罪人是我国公民或外国人，也不论被侵害的是我国利益或外国利益，只要是在我国领域内犯罪的，都适用我国刑法。

（一）关于“中华人民共和国领域内”

1、中华人民共和国领域内，是指我国国家主权所及的空间区域，亦即我国国境以内的空间区域。具体包括：

①领陆

②领水（领水包括内水和领海，我国的领海宽度为12海里）③领空（邻陆和领水的上部空间）④领土延伸：船舶、飞机、航空器、驻外使馆

2、刑法典第6条第2款规定“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法”。这是为了补充领土原则而规定的旗国主义。我国的船舶或航空器视为是对我国领土的一种延伸。这种延伸的领土在法律地位上与真正的领土是完全一样的。

3、如果犯罪行为实施在本国，而犯罪结果发生在外国，例如，通常所举的例子：在本国境内开枪射击，杀害了临国边境居民，或者从外国发信给居住在本国的国民，诈骗收信者的钱财。那么，究竟算是在本国领域内犯罪还是在外国犯罪呢？对此，刑法现论上主要有三种不同理论的观点：①行为地说。行为之地就是犯罪地；②结果地说。结果发生之地，才是犯罪地。③综合说。不论是犯罪实施之地或者结果发生之地，都应认为是犯罪之地。总之，前面两说失之于片面，不利于维护国家主权与保护国家或公民的利益，均不足取。第三种理论既克服了前面两说的片面性，更有利于维护国家主权，保护本国利益，因而为很多学者所赞同，并为许多国家的刑法典所采用。根据维护国家的主权和保护本国的利益的原则，参考国外已有的主法例，我国刑法采用综合说，于第6条第3款规定：“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。”从而适用我国型法。

（二）关于“法律有特别规定”

1、对享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题的特别规定。我国刑法第11条规定规定：“享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。”

在我国享有外交特权和豁免权的人不是在我国可以为所欲为，而是负有尊重我国的法律、法规的义务；并且他的管辖豁免可以由派遣国政府放弃。在这种情况下，如果他们中有人犯了罪，就可以适用我国刑法。否则，对他的刑事责任问 题也不是不闻不问，而是要通过外交途径解决。例如要求派遣国将其召回，或者宣布其为不受欢迎的人，或者让其限期离境等。

2、我国香港、澳门特区享有独立的司法权和终审权，刑法典在港、澳不能适用，以后台湾地区根据“一国两制”统一以后，刑法典在台也不适用。

刑法典第90条规定：“民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。”因此，为了照顾少数民族地区的特殊情况，尊重他们的风俗习惯和文化传统，因而授权民族自治地方制定符合当地情况的变通或者补充的规定。当然，这一规定必须尊循刑法的基本原则，并且它只能在变通或者补充规定的问题上才能排斥法典；除此之外，民族自治地方仍然适用刑法典，以保持我国法制的统一。

三、我国刑法在我国领域外的效力

（一）我国刑法第 7条关于我国公民在我国领域外犯罪分为两种情况加以规定：（该条实质也是国籍原则的规定）

1、第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。”根据上述规定，我国公民在我国领域外犯罪的，不论当地的法律是否认为是犯罪，或者所犯是何种罪行以及罪行轻重，也不论所犯罪侵犯的是何国利益或何国公民的利益，原则上都适用我国刑法。所谓法定最高刑，不是笼统地指刑法分则某个条文的最高刑，而是指某一条文中与罪行轻重相应的法定刑幅度的最高刑。规定“可以不予追究”，指不是绝对不予追究，而是保留追究的可能性，是否追究，主动权仍然掌握在我们手里。

2、第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”国家工作人员和军人在我国领域外所犯之罪即使是法定最高刑为3年以下有期法刑的，也要追究其刑事责任。

（二）我国刑法第8条关于外国人在我国领域外的犯罪规定（该条实质是关于自卫原则的规定）

我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”据此，我国人在我国领域外的犯罪，需要具备如下条件，才可以适用我国刑法：

1、侵犯了我国的国家利益或公民利益，依照我国刑法已构成犯罪；

2、按照我国刑法的规定，这种法定最低刑为3年以上有期徒刑。所谓法定刑，指刑法分别某个条文中与罪行轻重相应的法定刑幅度的最低刑；

3、按照犯罪地的法律，这种犯罪也应受处罚；否则，如果按照犯罪地的法律不受处罚时，则不适用我国刑法。条文规定“可以适用本法”，即可以适用也可以不适用我国刑法。因为犯罪人是外国人，又在我国领域外，很难被我们逮捕归案，并且不易引渡过来，所以在适用我国刑法上，不能不规定得比较灵活一些。

（三）我国刑法关于普遍原则的规定 刑法典第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”该条实质是有关刑事普遍管辖原则的规定。要适用该条，必须具备如下条件：

1、追诉的犯罪是我国缔结或者参加的国际条约所规定的国际犯罪。

2、追诉的犯罪是我国在所承担条约义务的范围之内。

3、追诉的犯罪系发生在我国领域之外，如果是发生在我国领域之内，则应依据领土原则适用我国刑法，而不需要依据普遍原则。

4、犯罪人必须是外国人包括无国籍人。

5、对追诉的犯罪，我国刑法有明文规定。

6、犯罪人是在我国领域内居住或者进入我国领域。

（四）外国判决的效力 刑法典第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”由此看来，外国法院的判决对我国没有约束力，仍然可依照我国法律进行审判。不过，在外国所判处的刑罚，已经执行一部或全部时，如果再予执行，将会使犯罪人受到双重处罚。为了合理解决这一问题，我国刑法规定可以免除处罚或者减轻处罚。

四、刑法的失效和生效

刑法的时间效力，是指刑法从何时发生效力，何时失去效力，以及对生效以前实施的犯罪是否适用，亦即刑法是否具有溯及既往的效力。

1、刑法的生效

刑法的生效即刑法发生效力。我国刑法的生效时间有两种情况： ①自公布之日生效。

②在公布后经过一定时间的某一日期生效。

2、刑法的失效

刑法的失效即刑法失去效力。刑法在如下几种情况下失去效力： ①废止。

②由其他法律代替。③修改。

五、刑法的溯及力问题

（一）刑法的溯及力问题，即刑法是否具有追溯既往的效力问题，指刑法生效后能否适用在其生效之前的犯罪行为。对于溯及力问题，刑法理论上有几种不同的主张：

1、从新原则。即主张刑法具有溯及力，适用裁判时法。

2、从旧原则。即主张刑法没有溯及力，适用行为时法。

3、从轻原则。即不论新刑法或旧刑法，哪个刑法处罚轻，就按哪个刑法处理。亦即新刑法处罚轻，就有溯及力；否则，就没有溯及力。

4、从新兼从轻原则。即新刑法原则上有溯及力，但旧刑法处罚较轻时，依照处罚较轻的旧刑法处理。

5、从旧兼从轻原则。即新刑法原则上没有溯及力，但新刑法处罚较轻时，依照处罚较轻的新刑法处理。

（二）我国刑法关于溯及力问题的规定

我国刑法在溯及力问题上，采取从旧兼从轻原则，这在刑法典第12条上有明确规定。具体来讲，对1949年10月1日中华人民共和国成立以后，1997年10月1日刑法生效以前实施的行为，应按以下情况分别处理：

1、修订前的刑法不认为是犯罪，刑法认为是犯罪的，只能适用修订前的刑法，刑法没有溯及力，即不能依照刑法的规定追究行为人的刑事责任。

2、修订前的刑法认为是犯罪，刑法也认为是犯罪，但旧刑法较新刑法处刑 相同或较轻，适用修订前的刑法追究刑事责任，刑法没有溯及力。

3、修订前的刑法认为是犯罪，刑法不认为是犯罪或者处刑较轻的，刑法有溯及力，即适用现行刑法。

4、刑法施行以前，依照修订前的刑法已作出的生效判决，继续有效。按照审判监督程序重新审判的案件，适用当时的刑法。

第四章

犯罪概念与犯罪构成

【教学内容】

1、我国刑法中的犯罪概念及其基本特征；

2、犯罪概念与犯罪构成的联系与区别；

3、犯罪构成的概念与特征；

4、犯罪构成的共同要件。

【教学难点】犯罪概念与犯罪构成的关系

【教学手段】讲授法

案例分析法 【教学时数】3课时

第一节

犯罪概念

一、犯罪概念的类型 犯罪概念，是犯罪内在特征与外在特征的抽象概括。现代世界各国刑法关于犯罪概念，归纳起来存在以下三种类型：

（一）形式概念 犯罪的形式概念，是指对犯罪仅从法律特征上给予定义，而未涉及犯罪的本质特征。犯罪的形式概念仅仅从形式上说明犯罪的刑事违法性和应受惩罚性，并未提及犯罪的阶级本质。

（二）实质概念 犯罪的实质概念，是指仅揭示犯罪的本质特征而不涉及其他法律特征。在西方国家刑事立法中，从未有过犯罪实质概念的规定，有些刑法学者曾试图提出关于犯罪实质概念的主张，但都未成功，在他们看来，资产阶级的利益是全社会的利益，多从道德出发界定犯罪，而不与刑法相联系，并未揭示犯罪的阶级实质，带有很大的任意性。

（三）实质与形式相统一的概念 犯罪的实质与形式相统一的概念，是指从犯罪的本质特征和法律特征两个角度对犯罪进行界定。

二、我国刑法中的犯罪概念

我国刑法第13条规定犯罪的概念，从该法条来看，犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为。具有如下三个基本特征：

（一）严重社会危害性，即犯罪是严重危害社会的行为

1、社会危害性是犯罪最本质最基本的特征。所谓严重的社会危害性，是指行为对刑法所保护的社会关系是否造成损害的特性。在我国，国家利益与人民利益一致，犯罪的严重社会危害性实质上是指对国家和人民利益的危害性。

2、犯罪的严重社会危害性是通过我国刑法第13条所列举的犯罪侵犯客体来表现的。决定犯罪的社会危害性大小的因素，主要包括：其一，行为侵犯的客体，即行为侵犯了什么样的社会关系；其二，行为的手段、后果以及时间、地点；其三，行为人的情况及其主观因素。

3、司法实践中如何考察社会危害性呢？其一，运用历史、发展的观点；其二，运用全面的观点；其三，透过现象抓住本质。

（二）刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为

犯罪是一种违法行为，但不是一般意义上的违法行为，而是刑事违法行为，即触犯刑法的行为。

（三）应受刑罚惩罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为。

1、犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。如果某一行为不应当受刑罚处罚，就意味着它不是犯罪。

2、“不应受刑罚”与“不需要刑罚”不同。不受刑罚指行为人的行为根本不构成犯罪，自然不存在应受刑罚的问题；不需要刑罚，指行为已经构成犯罪，但考虑行为人的主体情况、犯罪情节等因素，从而免予刑事处罚。免刑说明，行为还是犯罪，只是不给予刑罚处罚，它与不应当受到刑罚处罚不能等同。

3、严重的社会危害性是刑事违法性和应受刑罚惩罚性的基础，是犯罪的最基本属性；刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，与应受刑罚惩罚性一起构成社会危害性的度量。

第二节

犯罪构成

一、犯罪构成的概念和基础

1、犯罪构成的概念：犯罪构成是依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。

2、犯罪构成与犯罪概念的联系：概念是构成的基础，构成是概念的具体化。①犯罪概念的社会危害性与刑事违法性，也是犯罪构成的基本特征； ②犯罪构成是犯罪概念及其基本特征的具体化，通过一系列主客观要件具体而明确地体现犯罪的社会危害性，同时使犯罪概念的法律特征得以具体化，反映出犯罪行为的刑事违法性和应受刑罚惩罚性。

3、犯罪构成与犯罪概念的区别：

犯罪概念从整体上回答什么是犯罪，犯罪有何特征，使我们从原则上区分罪与非罪；

犯罪构成是解决构成犯罪的具体规格和标准问题，进一步回答犯罪是怎样成立的，构成犯罪需具备哪些条件。

4、犯罪构成的三个特征

（一）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一

（二）犯罪构成要件 犯罪构成要件，是指从同类案件形形色色的事实中经过抽象、概括出来的带有共性的，对于犯罪性质和危害性具有决定意义的事实。

（三）犯罪构成要件具有独立性

行为成立犯罪所需的构成要件，必须由我国刑法加以规定或包含。

二、研究犯罪构成的意义

（一）有助于区分罪与非罪，此罪与彼罪

（二）有助于正确量刑

三、犯罪构成的共同要件

1、每种犯罪都具有四个共同的构成要件：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。

2、犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面的含义

3、犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样的顺序排列，是传统犯罪构成理论所采用。因为，首先进入人们认识视野的是犯罪客体，其次才是犯罪行为，再次便需要查明实施侵害的行为是否符合犯罪主体要件，最后还必须确定行为人是否具有罪过心理，这一顺序符合人们认定犯罪的规律。

4、有学者提出顺序应排为犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。理由是：符合犯罪主体条件的行为人，在其犯罪心理态度支配下，实施一定犯罪行为，危害一定的社会关系。这种排序有一定道理，但不符合人们认定犯罪的常规。

第五章

犯罪客体

【教学目的】掌握犯罪客体的基本含义，明确犯罪客体在定罪中的作用。【教学重点】

1、研究犯罪客体的意义；

2、犯罪直接客体的分类；

3、犯罪对象的概念；

4、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别。

【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】2课时

第一节

犯罪客体概述

一、犯罪客体的概念

1、犯罪客体是我国刑法所保护的，为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是构成犯罪的必备要件之一。

2、社会关系是人们在共同生产、生活中形成的人与人之间的相互关系，包括物质关系和思想关系。为犯罪所侵害的，受我国刑法所保护的社会关系仅仅是社会关系中最重要的一部分。

二、研究犯罪客体的意义

（一）有助于认识犯罪的本质特征

（二）有助于准确定罪，分清此罪与彼罪的界限

（三）有助于正确量刑

第二节 犯罪客体的分类

按照犯罪行为侵害的社会关系的范围，刑法理论将犯罪客体划分为三个层次：一般客体，同类客体，直接客体。这种分类，一方面可以揭示各类犯罪客体的属性，正确认识犯罪客体在刑事司法中的作用；另一方面，可以揭示犯罪的共性与个性特征，从更深的层面上认识犯罪，总结规律，制定正确的刑事政策。

一、犯罪的一般客体

犯罪的一般客体，是指我国刑法所保护的社会主义社会关系的整体。一般客体反映了一切犯罪客体的共性。研究一般客体，就是对刑法所保护社会关系作整体性研究，揭示了一切犯罪的共同属性，便于运用刑法同犯罪行为进行斗争。

二、犯罪的同类客体

1、犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。

2、划分犯罪的同类客体，是根据犯罪行为侵害的刑法所保护的社会关系的不 同进行的科学分类。作为同一同类客体的社会关系，往往具有相同或相近的性质。我国刑法分则根据同类客体的原理，将犯罪分为十大类。

三、犯罪的直接客体

犯罪的直接客体，是指某一犯罪行为所直接侵害的我国刑法所保护的社会关系，即我国刑法所保护的某种具体的社会关系。直接客体是研究犯罪的重点，也是司法实践中凭借客体来区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的关键。

（一）简单客体和复杂客体

简单客体、复杂客体的基本含义。

简单客体：一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。

复杂客体：犯罪行为所直接侵害的客体包括两种以上关系。

（二）主要客体、次要客体和随机客体

主要客体、次要客体、随机客体在定罪中的作用及其基本含义。

随机客体是指在某一具体犯罪侵害的复杂客体中可能由于某种机遇而出现的客体，也称随意客体、选择客体。一般情况下，往往是加重刑事处罚的原因和依据。如非法拘禁罪，侵害主要客体是他人的人身自由权利，如果非法拘禁致人重伤、死亡时，就危害到他人的健康权利、生命权利。随机客体只影响量刑不影响主罪。

（三）物质性客体和非物质性客体

前者如经济关系、财产关系以及人的生命、健康权利；后者如政治制度、社会秩序、人格、名誉等。

第三节

犯罪客体与犯罪对象

一、犯罪对象的概念

犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为所作用的客观存在的具体人或者具体物。犯罪对象的基本含义是：

（一）犯罪对象是具体的人或物（不是抽象的，以利于司法操作）

（二）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物（不同于犯罪所得之物、所用之物）

（三）犯罪对象是刑法规定的人或物（包括物体和人体两种）

二、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

（一）犯罪客体决定犯罪性质，犯罪对象则未必

（二）犯罪客体是任何犯罪的必要构成要件，而犯罪对象则仅仅是某些犯罪的必要构成要件

（三）任何犯罪都会使犯罪客体受到危害，而犯罪对象则不一定受到损害

（四）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是

联系：犯罪行为作用于犯罪对象即通过犯罪对象（具体物或人）来侵害一定的社会关系。

第六章

犯罪客观方面

【教学目的】掌握犯罪客观方面的构成要件，明确其在定罪量刑方面具有十分重要的作用和意义。

【教学重点】

1、犯罪客观方面的概念与基本特征

2、危害行为的两种基本形态

3、我国刑法对危害结果的不同规定方式

4、刑法因果关系的基本观点和基本问题

【教学难点】危害行为的形态及刑法上的因果关系 【教学手段】讲授法

案例分析法 【教学时数】6课时

第一节

犯罪客观方面概述

一、犯罪客观方面的概念与特征

1、犯罪客观方面的概念

2、特征：①客观性；②具体性；③多样性；④法定性。

二、研究犯罪客观方面的意义

1、区分罪与非罪的重要依据；

2、区分此罪与彼罪的客观标准；

3、正确分析和认定犯罪主观方面的客观基础；

4、影响正确量刑的主要因素。

第二节

危害行为

一、危害行为的概念和特征

1、概念

危害行为不同于合法行为，合法行为不具有社会危害性，危害行为具有社会危害性。危害行为不同于犯罪行为，二者虽具有社会危害性，但危害行为的外延大于犯罪行为，危害行为要成为犯罪行为，还必须在社会危害性的基础上，同时符合犯罪构成的其它三个要件。如不满14岁的人实施了杀人、放火、抢劫等严重暴力行为，由于这些行为具有社会危害性，应是危害行为，但由于其主体未达到刑事责任年龄，这些危害行为不应认为是犯罪行为，不应负刑事责任。

2、基本特征： ①主体特定性 ②有意性 ③有害性 ④刑事违法性

下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为： 第一、欠缺有害性的行为

①反射动作

②睡梦中或精神错乱形态下的举动 ③身体受暴力强制情况下的行为（如果行为人仅仅是精神上受强制而实施了或不实施某种行为，是否是刑法意义上的危害行为，需具体分析。）④不可抗力引起的行为。第二、欠缺有害性的行为 第三、欠缺刑事违法性的行为

二、危害行为的基本形态

（一）作为

1、作为的概念（“不当为而为之”）

2、许多犯罪只能表现为作为形式

3、作为的特征

①外在表现是人的身体的积极动作 ②不是仅指单个的举动，而通常由一系列积极举动组成 ③违反刑法禁止性规定

4、作为的实施方式主要包括两类： ①利用行为人自身条件的作为。

一是利用自己的身体条件；二是利用自己的自然身份实施的行为；三是利用自己的法定身份实施的作为。

②利用外力条件的作为：一是利用他人的行为（间接正犯）；二是利用动物的行为；三是利用物质工具的作为；四是利用自然力的作为。

（二）不作为

不作为的概念，即“当为而不为”，构成刑法中的不作为，客观方面须具备三个条件：

1、行为人负有实施某种积极行为的特定义务。特定义务一般有三个来源： ①法律明文规定的特定义务；（其他法律、法规所规定的义务为刑法所承认）②职务上或业务上要求履行的义务； ③行为人的先行行为产生的义务。

2、行为人有履行特定义务的实际可能性。

3、行为人未履行特定义务。

（三）大多数犯罪只能由作为方式构成，有一些犯罪只能由不作为方式构成；有一些犯罪既可以由作为方式构成，也可以由不作为方式构成（即不纯正不作为犯）

（四）正确理解作为与不作为问题，应注意下述两点：

1、并非一切场合下的不作为犯罪危害程度都轻于作为犯罪。

2、作为与不作为方式的不同，并不影响犯罪的性质。

第三节

危害结果

一、危害结果的含义

1、关于刑法中的危害结果即犯罪结果，刑法理论上存在着不同的见解。

2、对危害结果的理解有广义和狭义之分。广义的危害结果，指一切对社会的危害事实，包括直接结果与间接结果，这种结果存在于各种形式的犯罪中。狭义的危害结果，亦对直接客体造成的危害，并非存在于任何犯罪之中。我国法学界是从狭义的角度去理解危害结果。

3、危害结果的具体含义，包括以下几层含义

①危害结果可以是实际危害，也可以是现实危险状态； ②产生危害结果的原因只能是危害行为；

③危害结果具有客观性，它是一种客观存在的事实； ④危害结果具有法定性。

二、我国刑法对危害结果的规定

我国刑法在总则和分则中分别不同情况对危害结果加以相应规定。

（一）在故意犯罪和过失犯罪的概念中明确规定危害结果。

（二）以对直接客体造成某种有形的、物质性危害结果，作为某些故意犯罪既遂的标准。

（三）以发生某种物质的现实危险状态，作为某些故意犯罪既遂的标准

（四）以发生严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准

（五）以发生某种特定的严重危害结果，作为此罪与彼罪的区分界限

（六）以造成物质性危害结果的轻重程度，作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准

第四节

危害行为与危害结果之间的因果关系

危害行为与危害结果之间的因果关系的基本含义、研究意义。

一、因果关系的客观性

刑法理论上通常所论的刑法因果关系，是指危害行为与危害结果之间客观的关系，并不涉及行为人主观心理态度的内容。

二、因果关系的相对性

1、引起一定现象发生的现象是原因；被一定现象引起的现象是结果。

2、因果关系的特定性表现在它只能是人的危害行为与危害结果之间的因果关系。

3、理解因果关系的特定性时须注意：①刑法因果关系中的原因，是指危害社会的行为；②作为刑法因果关系中的结果，是指法律所要求的已经造成的有形的、可被具体测量确定的特质性危害结果。

三、因果关系的时间序列性

从发生时间上看，原因必定发生在先，结果只能在后，二者的时间顺序不能颠倒。在结果之前的行为只有起了引起和决定结果的发生作用，才能证明是结果发生的原因。

四、因果关系的条件性和具体性

刑法因果关系是具体的、有条件的。在刑事案件中，危害行为能引起什么样的危害结果，没有一个固定不变的模式。因此，查明因果关系时，一定要从实施危害行为的时间、地点、条件等具体情况出发作具体分析。

五、因果关系的复杂性

刑法中的因果关系形式，可以概括地归纳为以下几种：

1、一因一果。一个危害行为直接或间接地引起一个危害结果。

2、一因多果。一个危害行为可以同时引起多种结果。此时，要分析主要结果与次要结果，直接结果与间接结果，这对于定罪量刑是有意义的。

3、多因一果，多个危害行为造成一个危害结果。它最明显的表现有两种情况：①责任事故；②共同犯罪。

4、多因多果。多个危害行为同时或先后引起多个危害结果。典形表现形式是集团犯罪。

六、因果关系的必然联系与偶然联系

1、因果关系的必然联系与偶然联系问题，实际上就是必然因果关系与偶然因果关系的问题。

2、传统观点坚持必然因果关系，否认偶然因果关系；另有学者主张摒弃偶然与必然因果关系的争论，另寻问题解决的途径。

3、我们认为，除必然因果关系外，还存在着偶然因果关系。偶然因果关系是指某种行为本身不包含产生某种危害结果的必然性，但是在其发展过程中，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展开过程相交错，由后来介入的这一原因合乎规律地引起了这种危害结果。

4、事物内部的、对结果发生起根本的、决定性作用的原因同结果之间是必然因果关系；事物外部的对结果发生起非根本的、非决定作用的原因同结果之间是 偶然因果关系。因而，不能把因果性与必然性混为一谈。

5、偶然因果关系表现为两种情况：一是出现在两个正在进行的必然发展过程的交叉点上；二是出现在两个前后发生的必然过程的汇合点上。一般情况下，偶然因果关系对量刑具有意义，某些情况下亦可能对定罪与否产生影响。

七、不作为犯罪中的因果关系

1、刑法理论界对不作为犯罪的因果关系问题存在不同学说。持“否定论”者认为，不作为犯罪中不存在因果关系问题；持“准因果关系论”者认为，不作为犯罪在客观上不存在因果关系，但在法律上将不作为看做引起危害结果的原因，与作为犯罪同等对待，是一种法律拟制的因果关系。

2、不作为的危害行为与危害结果的因果关系是客观存在的，并非法律拟制。不作犯罪，因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的义务为前提。

八、刑法因果关系与刑事责任

1、行为犯、危险犯一般不存在解决刑法因果关系的问题，但实害犯不同。

2、实害犯中危害行为与实害结果关系为追究行为人的刑事责任提供了客观基础，但是如要使行为人对自己的行为造成的危害结果负刑事责任，行为人还必须具备主观上的故意或过失，否则，即使具备因果关系，如果行为人缺乏故意或过失，仍不能构成犯罪和使其负刑事责任。

3、不能将刑法因果关系，与刑事责任混为一谈。

第五节

犯罪客观方面的其他要件

犯罪客观方面的其他要件的概念，其他要件在有些犯罪中是必要条件，在有些犯罪中是选择要件。

一、构成要件的时间、地点、方法

1、构成要件的时间是指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定时间。

2、构成要件的地点，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的特定场所。

3、构成要件的方法，指刑法规定的某些犯罪构成必须具备的实施危害行为的特定方式。

二、犯罪的时间、地点、方法是对定罪量刑的意义

1、在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，即构成要件的时间、地点、方法对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。

2、对大多数犯罪来论，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成条件，但是往往影响犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对正确量刑具有重要意义。

第七章

犯罪主体

【教学目的】通过学习犯罪主体，知道在犯罪论体系及司法实践中均有重要意义。【教学重点】

1、犯罪主体的共同要件

2、刑事责任能力的程度

3、我国刑法中刑事责任能力阶级的划分；

4、我国刑法中未成年人犯罪案件的处理；

5、精神障碍与刑事责任能力；

6、犯罪主体特殊身份的分类；

7、单位犯罪的概念和特征；

8、单位犯罪的处罚原则

【教学难点】刑事责任能力

单位犯罪的认定

【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】6课时

第一节

犯罪主体概述

一、犯罪主体的概念

1、现代世界各国刑法虽对犯罪主体作出过不同的规定，但均未对犯罪主体的概念作过明确界定。

2、根据我国的刑法规定，我国刑法中的犯罪主体是指实施危害社会的行为，依法应当负刑事责任能力的自然人和单位。其中自然人主体是最基本，最有普遍意义的犯罪主体，而单位主体不具有普遍意义。

3、自然人犯罪主体，是指具备刑事责任能力、实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。

二、犯罪主体的共同要件

1、犯罪主体的概念并不等同于犯罪主体的要件。前者概括地揭示犯罪主体的本质特征，后者则具体地反映其本质特征。各国刑法对自然人犯罪主体的要件，大致都分为两个层次，即一般层次和特殊层次。一般层次是指任何犯罪主体，都必须具备的要件或特征（此即一般主体），特殊层次是指某些犯罪要求在具备犯罪主体的共同要件的基础上附加特殊身份条件（此即特殊主体）。

2、我国刑法中犯罪主体（仅就自然人而言）的共同条件有两个： ①犯罪主体必须是自然人

第一，所未自然人，是指存有生命的人类独立的个体。古代刑法中曾存在把人类以外之物作为犯罪主体，刑及禽兽、昆虫，罚及风雨、物品。现代刑法普遍地将自然现象、动植物、物品和尸体排除在犯罪主体之范围之外，将犯罪主体只限于有生命的人。

第二，我国刑法中犯罪主体仅限于人，而非人以外之物，这因为；其一，犯罪是主客观要件的统一；其二，刑法的目的是预防犯罪，对人类以外之物施加刑罚，达不到预防犯罪的目的。

第三、对于利用动物实施犯罪的，犯罪主体为利用者本人，动物是犯罪工具。②作为自然人的犯罪主体，必须具备刑事责任能力。

刑事责任能力是人辨认和控制自己行为的能力，要受到自然人的年龄、精神状况等多种因素的制约与影响。只有那些达到一定年龄、精神正常的自然人，才能够成为犯罪的主体。

三、研究犯罪主体的意义：

1、定罪方面

只有具备法律所要求的犯罪主体要件的人，才能构成犯罪并被处以刑罚，不具有犯罪主体要件的人，即使实施了刑法所禁止的危害社会的行为，也不构成犯罪。

2、量刑方面

在具备犯罪主体要件的同样情况下，犯罪主体的具体情况也可能不同，而不同的具体情况又影响到刑事责任的大小程度。

第二节

刑事责任能力

一、刑事责任能力的概念和内容。

（一）刑事责任能力的概念

1、概念：刑事责任能力就是行为辨认和控制自己行为的能力。

2、本质：刑事责任能力的本质是人实施行为时所具备相对自由意志能力，是行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是辨认能力与控制能力的统一。

3、作用：刑事责任能力对于犯罪主体的成立与否以及行为人应承担的刑事责任的轻重，具有重要的作用和意义。

（二）刑事责任能力的内容

1、基本含义：刑事责任能力的内容是行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。

2、辨认力与控制力的关系：①辨认能力是刑事责任能力的基础；②控制能力是刑事责任能力的关键。

二、刑事责任能力的程度

1、人在刑法意义上的辨认和控制自己行为的能力（即影响和决定人的刑事责任能力程度）有两个方面的因素：①知识和智力成熟程度；②精神即人的大脑功能正常与否。只有知识和智力成熟且精神正常人，才具有刑事责任能力，才在刑法意义上有能力辨认和控制自己的行为。

2、根据年龄，精神状况等因素影响刑事责任能力责任能力有无和大小的实际情况，各国刑事立法对刑事责任能力程度采用三分法或四分法。三分法将刑事责任能力分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力和限定（减轻）刑事责任能力三种情况。四分法是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。

3、我国刑法对刑事责任能力采用四分法进行划分： ①完全刑事责任能力

各国刑事法对此概念和内容一般未予规定，而是由刑法理论和司法实践结合刑法中关于责任能力和限制责任能力的规定来加以概括。依照我国刑法，凡年满18周岁精神和生理功能健全且智力与知识发展正常的人，都是完全刑事责任能力人。这种人实施了犯罪行为的，应当依据负全部的刑事责任，不能因其责任能力因素减免刑事责任。②完全无刑事责任能力

完全无刑事责任能力指行为人没有刑法意义上的辨认或控制自己行为的能力。依照我国刑法，不满14周岁的人和行为时因精神疾病而不能辨认或不能控制自己行为的人属完全无刑事责任能力人。③相对无刑事责任能力

相对无刑事责任能力是指行为人仅限于对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能力的情况。我国刑法规定，对已满14周岁未满16周岁的未成年人是相对无刑事责任能力的人。④减轻刑事责任能力

减轻刑事责任能力又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力、部分刑事责任能力，指因年龄、精神状态、生理功能缺陷等原因，行为人辨认或者控制自己行为的能力较安全责任能力有一定程度的减弱、降低的情况。我国刑法明文规定的限制责任能力人有四种情况：已满14周岁不满18周岁的未成人、又聋又哑的人、盲人、尚未安全丧失辨认或者控制能力的精神病人。第三节

影响刑事责任能力的因素

影响刑事责任能力的因素包括刑事责任年龄、精神障碍、生理功能丧失以及生理醉酒。

一、刑事责任年龄

（一）刑事责任年龄的概念和意义

1、概念：指法律所定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为负刑事责任必须达到的年龄。

2、意义：达到刑事责任年龄，是自然人具备责任能力作为犯罪主体的前提条件。刑事责任年龄问题，对于从理论上认识责任年龄与责任能力的关系，把握犯罪主体条件的本质，以及司法实践中正确定罪量刑，都具有重要的意义。

（二）刑事责任年龄阶级的划分

1、现代世界各国刑事立法一般根据刑事责任能力随年龄因素的逐步发展过程，结合本国少年儿童的实际情况和同犯罪作斗争的实际需要把刑事责任年龄划分为几个阶段。

2、我国刑法以教育为主、惩罚为辅的刑事政策为指导，从我国政治、经济、文化教育状况、少年儿童的成长过程以及各类犯罪等实际情况出发，并适当借鉴国外立法例，顺应刑法的世界发展趋势，把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任、相对负刑事责任与完全负刑事责任三个年龄阶段。

3、完全不负刑事责任年龄阶级。

不满14周岁，完全不负刑事责任。对于因不满14周岁不予刑事处罚的实施了危害社会行为的人，应依法责令其家长或监护人加以管教，也可视需要对接近14周岁，如12至13周岁的人由附收教养。

4、相对负刑事责任年龄阶段

已满14周岁不满16周岁是相对负刑事责任年龄阶段，也称相对无刑事责任年龄阶段。法律要求他们对自己实施的严重危害社会的行为即“故意杀人、故意伤害敌人重伤或死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪”负刑事责任。对因不满16周岁而不予刑事处罚的实施了危害社会行为的未成年人，应依法责令其家长或者监护人加以管教，在必要的时候也可以由政府收容教养。

5、完全负刑事责任年龄阶段

我国刑法规定要求已满16周岁的人对自己实施的行为（一切危害行为）负刑事责任。

（三）未成年人犯罪案件的处理

对未成年人犯罪案件的处理应采取两条重要而特殊的原则

1、从宽处罚的原则

2、排除死刑适用的原则

二、精神障碍

（一）完全无刑事责任的精神病人

（二）完全负刑事责任的精神障碍人

（三）限制刑事责任的精神障碍人

三、生理功能丧失

四、生理醉酒

第四节

犯罪主体的特殊身份

一、犯罪主体特殊身份的概念

1、犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。

2、刑法规定不要求以特殊身份作为要件的主体，称为一般主体；刑法规定以特殊身份作为要件的主体，称为特殊主体。

二、犯罪主体特殊身份的分类

（一）自然身份与法定身份

（二）定罪身份与量刑身份

三、研究犯罪主体特殊身份的意义

（一）犯罪主体特殊身份影响行为的定罪

（二）犯罪主体特殊身份影响行为的量刑

第五节

单位犯罪

一、单位犯罪的立法沿革

1988年海关法首次规定了单位犯罪，在其后的13个单行刑法和附属刑法中都规定有单位犯罪，罪名达到49个之多。

二、单位犯罪的概念和特征

具备刑事责任能力，实施了刑法分则明文规定可以由单位构成犯罪的公司企业、事业单位和机关、团体。我国以总分则结合的确立单位组织刑事责任能力。公司企业事业单位机关团体为本单位谋取不法利益，经单位集体决定或负责人员决定实施的犯罪，是单位犯罪。

（一）单位犯罪的主体包括：公司、企业、事业单位、机关、团体

（二）单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪

（三）单位犯罪必须由刑法分则条文明确规定

三、单位犯罪的认定

1、单位的性质不影响单位犯罪的成立

2、不以单位犯罪论处的情况

99年6月司法解释规定：国有、集体公司、事业单位企业，还包括合资、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营公司、企业、事业单位。这样就将合伙企业和不具备法人资格的私人独资企业排除在单位犯罪之外。

四、单位犯罪的处罚原则

对单位犯罪一般采取双罚制，但法律另有规定的除外。

（一）原则上绝大多数情况处罚相同，但量刑时考虑到是为团体利益，共同决定与实施，责任分散，故轻于自然人犯罪，但对危害社会治安的严重犯罪则处罚与自然人犯罪相同。如：走私武器弹药罪。

2、少数情况下其法定刑低于自然人犯罪如：受贿罪与单位受贿，后者的法定刑处5年以下有期徒刑或者拘役，低于前者。

（二）我国的法律规定以双罚制为主。

1、双罚制 127个单位犯罪的罪名，其中121个实行双罚制 表述为：对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。

2、单罚制 只有6种罪名实行单罚制，只处罚直接责任人而不处罚单位。如：私分国有国有资产罪、私分罚没财物罪、妨害清算罪、提供虚假会计报告罪，工程重大安全事故罪、强迫职工劳动罪、资助危害国家安全犯罪活动罪。少数犯罪只处罚个人不处罚单位，因这种案件个人在其中的作用较大。

四、如何认定 单位犯罪

（一）利益归属的团体性（例如为单位利益实施的盗窃行为）

（二）犯罪意志的整体性 以下情形可以认定为单位意志

1、单位负责人的认定。如：按照法律规定或者单位规定，如董事长、总经理、主要负责人

2、经过集体讨论。如董事会的决议可以视为单位集体讨论。

3、授权或事后追认。但根据高法解释：

1、个人为进行犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者在单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。

2、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

五、单位刑事责任能力 特点：期限性和限制性

（一）单位的刑事责任能力以其撤销作为丧失的标志，单位的刑事责任能力可以延伸，如果该单位被撤销或合并，对其此前发生的犯罪行为能否承担刑事责任的问题。因为刑事责任不可以所谓连带，而且不可以转让、转移。自然人犯罪与单位犯罪不同，后者虽然被撤销或合并，但实施该行为的自然人仍存在，故仍可以追究自然人的刑事责任。

（二）限制性体现在对单位的处罚，即只能判处罚金，且罪名仅限于刑法所界定的范围。

单位也可以构成过失犯罪主体如：出具证明文件重大失实罪的主体只能是中介组织、工程重大安全事故罪。讨论：

1、单位犯罪的主体问题

2、如何认定单位犯罪及单位与自然人间的共同犯罪

第八章

犯罪的主观方面

【教学目的】掌握犯罪主观方面的基本内容，正确运用主观方面进行定罪与量刑。

【教学重点】

1、犯罪主义方面的概念及其所包含的内容；

2、犯罪的故意及其基本类型；

3、犯罪的过失及其基本类型；

4、犯罪的目的与动机之间的关系；

5、意外事件的概念和特征。

【教学难点】间接故意与过于自信的过失的区别 【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】6课时

第一节

犯罪主观方面概述

一、主观方面的概念

指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。

二、主观方面的特征

1、是行为人的心理态度

2、以一定的危害行为与危害结果为内容（故意、过失）

三、故意过失是主观方面的必要要件，目的、动机是选择要件。由于意外事件与刑法上的认识错误，与主观方面密切相关，也有必要纳入犯罪的主观方面来进行探讨。

四、正确理解犯罪主观方面，需明确以下几个问题：

1、罪过是行为人负刑事责任的主观基础

如果行为人的某种行为不是出于故意或过失这两种心理态度，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪。

2、犯罪主观方面与客观方面是对立的统一 确认某人构成犯罪并追其刑事责任，在客观上必须具有刑法所禁止的危害社会的行为，同时在主观上也必须具有犯罪的故意或过失。

3、罪过在刑法规定的犯罪中有着不同的结合方式

①只能由故意构成的犯罪；②只能由过失构成的犯罪；③可由故意和过失构成

第二节

犯罪故意

一、犯罪故意的概念

1、故意犯罪的含义

2、犯罪故意的含义

3、故意犯罪与犯罪故意的区别

4、犯罪故意包括以下两项内容：①认识因素 ②意志因素

（一）犯罪故意的认识因素（明知自己的行为会发生危害社会的结果）

1、认识的内容

“明知”包含以下三个方面的内容：

①对行为本身的认识 ②对行为结果的认识 ③对特定的犯罪对象、时间、地点和方法的认识。按照法律规定，“明知”是指行为人明知其行为及行为结果的危害性，而并不要求行为人明知行为及结果的刑事违法性。只有当某种行为一向不为刑法所禁止，后来在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知道法律已禁止而仍实施该行为的，就不能讲他是故意违反刑法，而是此时他也往往同时缺乏对行为及结果的社会危害性的认识，这种情况下很难认定行为人具有犯罪的故意。

2、认识的程度

明知“会发生”有两种情况：一是行为人明知自己的行为必须导致危害结果的发生；二是行为人明知自己的行为可能导致某种危害结果的发生。

（二）犯罪故意的意志因素

1、希望：使自己对行为的认识，按自己的意愿转化为客观现实；

2、放任：在认识的基础上，以一种听之任之的态度继续运用自己的意志控制决定行为性质的各种条件，最终导致危害结果发生的心理过程。

二、犯罪故意的类型

（一）直接故意

1、概念：明知自己的行为必然或者可能发生危害结果，并且希望这种结果发生。

2、构成因素： 认识因素（明知行为必然或可能发生危害影响结果）意志因素（希望危害结果的发生）

3、两种表现形式：

①行为人明知发生危害结果，希望结果发生； ②行为人明知可能发生危害结果，希望结果发生。

（二）间接故意

1、概念：明知行为可能发生危害结果，放任这种结果发生。

2、构成因素：①认识因素（明知可能发生危害结果）②意志因素（放任危害结果发生）

3、认识因素：指导行为人对危害结果发生的可能性有认识，而不存在必然性认识，即根据对自己本身的能力、犯罪的时间、地点、环境以及对工具、对象等情况的了解，认识到基本种危害结果的发生，只是具有可能性，而不是具有必然性。

4、意志因素，放任危害结果发生的心理态度，即对危害结果的发生抱着听之任之的态度，发生了危害结果，不违背行为人的本意；没有发生危害结果，也不违背行为人的本意。

5、间接故意的三种情况：

①行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一个危害结果发生。

②行为人为了实现一个非犯罪的意图而放任某种危害结果的发生。③在突发性犯罪中，行为人不计后果，放任严重后果的发生。

6、直接故意与间接故意的联系：

①认识因素上，对自己的行为会发生危害结果都有明确的认识。②意志因素上，对危害结果的发生都不是排斥、反对的态度。

7、直接故意与间接故意的区别：

①认识因素上，直接故意中行为人对危害结果的认识包括必然、可能性两种认识，间接故意中行为人对危害结果的认识只有可能性一种。②意志因素上，直接故意中行为人希望危害结果的发生。间接故意中行为人放任危害结果的发生。

③成立条件上，直接故意中，特定危害结果是否发生，不影响犯罪的成立； 间接故意中，只有发生了特定的危害结果，才能构成犯罪。

8、绝大多数犯罪只能由直接故意构成，只有少数故意犯罪既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。但由于直接故意和间接故意均属于故意犯罪的范畴，属于相同罪质的犯罪，因此，在确定罪名时无须具体区分。

第三节

犯罪过失

一、犯罪过失的概念

1、过失犯罪的概念（应当预见，因疏忽大意而没有预见；或已预见而轻信能够避免，以致发生结果的行为）

2、犯罪过失的概念（心理态度）

3、过失犯罪与犯罪过失的区别，前者（犯罪行为），后者（心理态度）

4、犯罪过失的内容

①认识因素（应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果）

②意志因素（疏忽大意没有预见，或已经预见而轻信能够避免，导致危害结果发生）

5、犯罪过失的特征

①行为人的实际认识与认识能力不一致 ②行为人的主观愿望与客观效果不一致

6、行为人在过失犯罪的情况下所实施的危害社会的行为并非自觉自愿的。在过失犯罪的情况下，行为人本来能够通过对客观事物的认识，避免危害结果的发生，但行为人却在有自由意志的况下，严重不负责任，从而导致危害结果得以发生。（对结果不追求，但由于有意志自由，故而负刑事责任）

二、犯罪过失的类型

（一）疏忽大意的过失

1、疏忽大意的过失的概念（又称无认识的过失）

2、疏忽大意的过失的基本特征

①行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果

何谓应当预见？指行为人在行为时对危害结果的发生既有预见的义务，又有预见的能力。这种预见义务是指行为人在行为时对危害结果的发生负有预见的责任，这种义务来源于法律或规章制度的规定或根据共同生活准则或生活经验来确定的。

行为人对危害结果应当预见的判断标准怎样？一是主观说，亦称个人标准说，主张判断能否预见应根据行为人在当时的条件下，其本身所具有的能力和水平来衡量；二是客观说，亦称社会标准说，主张判断能否预见应根据社会上一般的能力和水平来衡量；三是折衷说，亦标混合标准说，主张判断应否预见应以主观标准为根据，以客观标准作参考。

②行为人由于疏忽大意没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。“没有预见到” 指行为人在实施行为的当时没有想到自己的行为可能发生危害社会的结果。

（二）过于自信的过失

1、过于自信过失的概念（有认识的过失）

2、过于自信过失的特征；

①行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。

对危害结果的预见，只能是预见到这种结果可能发生，而不是预见到这种结果必然发生。这种预见分两种情况：一是认识到了自己行为发生危害社会的抽象危险（即这种预见比较抽象，尚未具体化到特定的犯罪样态）；二是认识到自己行为可能发生危害社会结果的具体危险。

②行为人轻信能够避免但未能避免，以致发生危害结果

轻信能够避免包含着以下三方面意思：一是行为人对危害结果的发生，持否定态度；二是相信能够避免危害结果的发生有一定的实际根据；三是相信能够避免危害结果的发生的根据并不可靠。

3、过于自信的过失与疏忽大意的过失的关系

①相同点：对危害结果的发生均持反对、排斥态度 ②区别：过于自信过失（对危害结果的发生有所预见）

疏忽大意过失（对危害结果的发生应当预见而没有预见）

4、过于自信的过失与间接故意的关系

相同点：①认识因素（对危害结果的发生均有认识）

②意志因素（对危害结果的发生均持非希望态度）区别点：①对危害结果的认识程度不同

过于自信过失（仅是预见到结果可能发生，认识程度较低）间接故意（明知危害结果现实可能发生，认识程度较高）②对危害结果发生的心理态度不同

过于自信过失（危害结果的发生违背行为人的本意）间接故意（危害结果的发生并不违背行为人的本意）③承担的刑事责任轻重不同

过于自信过失（过失犯罪，主观恶性较小，处罚相应较轻）

间接故意（故意犯罪，主观恶性大，处罚相应较重）

三、意外事件

1、刑法16条之规定称为广义的意外事件，包括了狭义的意外事件和不可抗力两种情况。

2、广义意外事件的特征是：

①行为人的行为在客观上造成了损害的结果

特定的客观事实（危害结果）的出现，是意外事件成立的前提条件。②行为人主观上没有任何过错

主观上既无故意，又无过失

③损害结果的发生是由于不能预见或不能抗拒的原因引起的。导致意外事件发生的原因有二：一是由于不能预见的原因所引起的；二是由于不能抗拒的原因所引起的。

第四节

犯罪的目的和犯罪动机

一、犯罪目的和犯罪动机的概念

1、一般来讲，动机是推动行为人去追求某种目的的内心起因或内在动力，而目的是行为人在一定的动机推动下希望通过实施某种行为来达到某种结果的心理态度。（此即动机与目的一般意义）

2、犯罪目的

①概念（犯罪人希望通过犯罪行为达到某种危害社会的结果的心理态度）②犯罪目的只存于直接故意犯罪中，间接故意和过失犯罪不存在犯罪目的。③绝大多数故意犯罪的条件中未规定犯罪目的，有些故意犯罪的条文中还规定有犯罪目的，如侵犯著作权罪、赌博罪。

3、犯罪动机

①概念（刺激犯罪人实行犯罪行为以达犯罪目的的内在冲动或内心起因）②一般来讲，犯罪目的的确立，是以一定的犯罪动机作指引；如果不能弄清犯罪动机，便不能真正地了解罪犯为何要追求某种犯罪目的。

二、犯罪目的与犯罪动机的关系

1、联系

①都是犯罪人实施犯罪行为中的主观心理活动，均反映了行为人主观恶性及社会危害性；

②目的以动机为前提，是动机的延伸和发展；动机对目的的形成具有促进作用。③有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的。

2、区别

形成的时间先后不同，动机在前，目的在后。同一种犯罪的目的相同，而动机则可能不同。一种动机可能导致几种不同的目的。

动机与目的在某些情况下所反映的需要并不一致。

目的与动机在定罪量刑中作用不同。目的作用偏重于影响定罪，动机作用偏重于影响量刑。

三、研究犯罪目的与犯罪动机的意义

（一）研究犯罪目的的意义

1、当犯罪目的成为构成要件时，可以成为区分罪与非罪、此罪与彼罪的标准。

2、当犯罪目的不是必要要件，而是选择要件时，其对定罪亦有重大意义，因为通过犯罪目的有助于查明主观要件。

（二）研究犯罪动机的意义

1、犯罪动机影响量刑。

2、犯罪动机在特定情况下也影响定罪，如刑法第13条中“但书”之规定。

第五节

刑法中的认识错误

刑法中的认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上的意义或者对有关客观事实存在的不正确认识。分为两种：一是行为人对法律的认识错误；二是行为人对事实的认识错误。

一、行为人对法律的认识错误

指行为人在有意识的实施某种行为时，对自己行为的法律性质或意义有不正确的认识。通常包括以下三种情况：

1、误认无罪为有罪。（依法不构成犯罪，识认为犯罪，应按无罪处理。）

2、误认有罪为无罪。（依法构成犯罪，误认为无罪，应按有罪处理。）

3、对定罪量刑的误认。（已经认识行为构成犯罪，但对定罪量刑有误认，应依法定罪量刑）

二、行为人对事实的认识错误 行为人对事实的认识错误，指行为人对与自己行为有关的事实情况所产生的不正确的认识。主要有以下几种情况：

1、对客体的认识错误（按意图侵害的客体定罪）

指行为人对其危害行为侵犯的社会关系的性质产生的不正确认识。客体错误在这种情况下排除行为人对超出其认识范围的实际结果的故意。即对这种客体认识错误的案件，应当按照行为人意图侵犯的客体定罪。

2、对行为对象的认识错误

①误认甲对象为乙对象，两者体现的合法权益相同。这种认识错误不影响对行为人的定性。

②误认甲对象为乙对象，两者体现的合法权益不相同。这种认识错误应当结合行为人在主观与客观方面的实际情况进行定性。③误将非犯罪对象当做犯罪对象加以侵害。这种情况一般可按故意犯罪未遂定罪。

④误将犯罪对象当做非犯罪对象加以侵害，不应认定为故意犯罪，而应根据实际情况认定为故意犯罪或意外事件。

3、对行为的认识错误

①对行为性质的认识错误，指行为人对自己行为的性质所产生的不正确理解。如假想防卫、假想避险等，这种情况不能定为故意犯罪，而只能认定为过失犯罪或意外事件。

②对行为方法的认识错误。指行为人对自己所用手段是否会发生危害结果存在

不正确认识，包括三种情况：一是行为人所用手段本来会发生危害结果，但误认为不会发生结果。如有过失，则定为过失犯罪，如无过失，则认定为无罪。二是本欲使用会产生危害结果的手段，但由于认识错误却使用了不会发生危害结果的手段。这种情况应认定为犯罪未遂。三是行为人因为愚昧而使用的手段不可能导致危害结果发生，但行为人误认为可以导致危害结果发生。这种情况属迷信犯，应认定为无罪。

4、对因果关系的认识错误

指行为人对自己危害社会的行为与危害结果之间的因果联系产生的不正确认识。主要有以下几种：

①因果内容的错误：一是实际结果小于行为人预想结果。这时构成未遂犯罪；二是实际结果大于行为人预想的结果。只对实际结果负故意犯罪责任，对超出原有故意范围的，只负过失犯罪的责任。

②因果联系的错误：误认为犯罪结果是由自己行为引起的，实际上是由行为人以外的其他原因造成的。行为人只负未遂犯罪的责任。

③因果进程的错误：行为人对因果内容无误，而对因果关系的进程却产生歪曲的反映。行为人负犯罪既遂的责任。

第九章

排除社会危害性的行为

【教学目的】掌握正当防卫、紧急避险的概念、特征及其在司法实践中的认定。【教学重点】

1、排除社会危害性行为的本质特征；

2、实施正当防卫时要注意的问题；

3、在进行紧急避险时要遵守的要求。【教学难点】防卫过当的认定 【教学手段】讲授法

案例分析法 【教学时数】3课时

第一节

排除社会危害性行为概述

一、排除社会危害性行为的概念和特征

1、概念

是指某种行为在形式上似乎符合犯罪构成，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，相反是对社会有益的行为。如：正当防卫，紧急避险，正当业务行为等。

2、特征

①正当性

②善良性

③私力性

④有利性

⑤损害性

二、排除社会危害性行为的种类

1、正当防卫

2、紧急避险

3、执行命令行为

4、正当业务行为

5、科学研究和自然探险行为

6、受害人承诺的行为和推定受害人承诺的行为

第二节

正当防卫

一、正当防卫的概念

法条（第20条）为了使国家公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利 受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害行为人造

成损害的属正当防卫，但是不能明显超过必要限度并造成重大损害。

二、性质

从保障公民人身和财产安全的救济形式可分为两种：第一种使诉诸法律，即所谓“公力救济”；第二种使直接诉诸暴力，即所谓“自力救济”。前者是保护公民人身和财产安全的一般形式，后者是在公力救济所不济的紧急情况下，为保障本人的性命和财产安全而采取的暴力手段，是一种特殊形式。随着权利本位观向社会本位的发展，正当防卫被认为不仅是维护个人利益的自卫权，同时也是维护社会利益的法律行为。体现在我国刑法中，正当防卫目的除了维护本人利益外，还可以是国家、公共利益或他人利益，客观上也有利于鼓励公民同犯罪行为作斗争，使犯罪分子不敢轻举妄动。正是从这个意义上来说，正当防卫在本质是一种有利于社会的自力救济

三、正当防卫的条件

（一）起因条件--有现实的不法侵害行为

1、必须有不法侵害存在

故对合法行为不可以实施正当防卫，故对正当防卫再进行一次正当防卫？同样对紧急避险亦不可以实行正当防卫，如执法人员依法拘捕人犯，依法扣押、搜查有关物品物什。案例：

2、不法侵害是否仅限于犯罪行为？ 它既包括犯罪行为，还包括一般违法行为。但并非对所有的犯罪行为和违法行为都可以实施正当防卫，只有那些具有暴力性、破坏性、对客体造成损害且在时间上具有一定急迫感的不法侵害行为，才可以适用正当防卫。如：

3、不法侵害是现实存在的

即其侵害行为是真实存在而不是行为人主观臆想或推测的，否则属于假想防卫。①假想防卫是指不法侵害并不存在，行为人却误以为存在而错误地行使所谓正当防卫，造成他人损害的行为。②对于假想防卫依照对事实认识错误的处理原则来解决，要么是过失犯罪，或者是意外事件。③有人认为“假想防卫”以“正当防卫”的存在为前提，笔者认为这只是借用“防卫”的词汇。

4、不法侵害通常应是人的不法侵害。

（1）受到牲畜等动物的侵害，如果是其自发的，侵害人进行的反击可以认为是紧急避险，而不是正当防卫，但是如果是人唆使动物伤害他人，则可以视其为人的行为的延伸。动物只是人行为的工具，可以适用正当防卫。

（2）精神病人的侵害。行为人是否意识到伤害者是精神病人，如果明知又不得不进行反击，可以视为紧急避险。作者批驳了视此为“有条件防卫”和只是在万不得已的情况下实施正当防卫的观点。

（二）时间条件

1、“正在进行”是指不法侵害行为已经开始尚未结束的进行状态。“已经开始”一般可以理解为已经着手直接实行侵害行为。但是实践中，有些情况下如：杀人犯持刀砍向被害人，强奸犯施以暴力或者以暴力相威胁。不法侵害虽尚未着手，但客观的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫，就有可能散失防卫时机，故可以实行正当防卫。

2、“尚未结束”是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以利用防卫手段予以制止或排除，包括行为本身正在进行之中和行为已经结束而导

致的危险状态尚在继续中，前者如放火犯正在向房屋浇汽油，后者如抢劫犯打昏物主抢得某种财物尚未逃离现场。

3、防卫不适时的情况（1）事先防卫

其不法侵害行为尚处在预备阶段或者犯意表示阶段，对合法权益的威胁尚未达到现实状态，就对其采取损害某种合法权益行为。如“先下手为强”的非法侵害。（2）事后防卫

在不法侵害已经结束情况下，对侵害人的某种权益进行打击的行为，一般表现在以下几种情况中：

①不法侵害行为已自动中止；②不法侵害人已被制服或者已丧失侵害能力；③侵害行为已实施完毕，危害结果已发生，无法挽回；

这些属事后防卫，大多属报复性的侵害，但也有少数属认识错误。如行为人在杀人过程中突发恻隐之心中止犯罪正准备向外走时，而受害人误以为其是暂时停顿去取作案工具，而趁机实行反击，属认识错误，对于前者按故意犯罪论处，后者按过失犯罪或意外事件处理。

（三）对象条件

1、不法侵害人（法律只规定了反击的对象，而没有限定实行反击的人，反击对象与实行反击的人之间是何种关系，在所不问。）理由在于：（1）达到防卫目的最直接有效途径；（2）自身行为的非法性质。

2、不法侵害人的特殊情况

（1）受到动物的侵害时，由于动物或无人豢养的动物袭击，其不属不法侵害，故无正当防卫之说，如是受人指使则按正当防卫论。

（2）受到精神病人或无责任能力的人的侵害时，如果视精神病人或无责任能力人实施侵害行为在明知情况下实行反击为紧急避险，那么由于紧急避险的条件较为苛刻，尤其是侵害人与受害人的生命权、健康权都是平等的，这种避险行为可能没有实际意义。故有学者认为对其无论是否明知其为精神病人或无责任能力人均可以适用正当防卫，况且正当防卫的对象不以主观上有责任为必要，不能因为构成要件中主体条件不符而不负刑事责任，就否认其不法侵害的性质。

（3）对第三者实施的侵害行为，如果出于不得已可以视为紧急避险，如果不是明知其为第三者则以假想防卫论，故意对第三者实施侵害，以故意犯罪论。

（四）主观条件--为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。

1、防卫意图（认识因素和意志因素）

包括对于正在进行的不法侵害的认识和对于制止正在进行的不法侵害的决意。是认识因素和意志因素的统一。正因为正当防卫本身的合法性，故不研究其故意或过失问题。但对假想防卫则有罪过形式，一般以过失为主，但不排除直接故意（或者是意外事件）。

我国法律规定可以防卫的权利包括国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益。

2、不具备防卫意图的几种情况：（1）防卫挑拨

是指行为人出于侵害目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行的不法侵害，事后借口防卫加害对方的行为。（形式上是符合但实际上不具备正当的防备意图，36 反而是出于侵害意图，是有预谋的不法侵害行为）提问：正当防卫能否事先有准备？ 在防卫挑拨中，虽然所谓防卫形式上可能完全符合正当防卫的条件，但由于其不具备正当防卫的意图，而是出于侵害意图，故应以故意犯罪追究刑事责任。防卫挑拨的特征在于：严重的侵害结果，故意的罪过形式，预谋的非法意图，挑拨的语言行动。

（2）相互的非法侵害

指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如相互斗殴，因其双方行为都是非法，故一般不存在正当防卫问题。（案例）

但是，如果非法侵害一方已经明显放弃侵害，如求饶、逃跑、宣布认输或不再斗殴，而另一方以穷追不舍继续加害，则已经放弃侵害方可以实施正当防卫。（3）为保护非法利益而实行的防卫 如抢劫赌场，盗窃他人走私货物的案件，赌博犯和走私分子可否采取防卫手段保护赌资和走私货物与赃款？一般认为因其所保护的不是公民的合法权益，缺乏防卫意图的正当性，不成立正当防卫。应该对侵害者和防卫者分别追究法律责任。

（五）限度条件

1、是指防卫行为不能明显超过必要限度而给不法侵害人造成重大损害。几种观点：

（1）客观需要说--防卫人制止不法侵害所必需的限度，即只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使在强度、后果 超出对方可能造成的损害，也不认为是超过限度。

（2）基本适应说--防卫行为和不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上基本适应，而不能超过太大。

（3）相当说--原则上以制止不法侵害必需为，同时，又不能在两者间存在过于悬殊的差异。

分析这三种观点，笔者认为应兼采“客观需要说”和“基本适应说”的主张。

2、我国刑法规定：

（1）“没有明显超过必要限度并造成重大损害”这两者必须同时具备，即只有明显超过必要限度并造成重大损害的才负刑事责任；并规定了无限防卫权。

三、我国正当防卫立法的变化

79刑法：为了使公共利益、本人或者他人的人身或其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是，应当酌情减轻或者免除处罚。变化体现在：增加了“国家利益”和“财产”权利，在限度上放宽；保护的利益更明确、具体；保护的权益也更加具体；限度上“

四、无限防卫权（特殊防卫）

（一）法条（第20条第3款）”对正在进行的杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威胁人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属防卫过当，不负刑事责任。

（二）立法理由

鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪的严重社会危害性及其对被害人潜在性严重危害结果。

（三）对法条的理解--是否只要实施上述五种行为，就可以实施特殊防卫？

1、一般认为，严重危及人身安全的暴力犯罪约束着前面五种犯罪。

2、何为“行凶”？法律上没有规定“行凶罪”相照应，又无语文上的立法如司法解释，这就要求法官根据对“特殊防卫权”的价值理解。

行凶是借来语，百姓日常使用“行凶”涵义极广，即包括使用致命暴力打杀他人，也包括学生、朋友、邻里间的一般殴打。但作为法律概念应有其较为固定的内涵。行凶至少应当符合下列条件：

（1）是对他人施以致命或严重危及他人生命、健康权益的暴力，这种行凶的暴力，即非简单的杀人、抢劫、强奸、绑架行为，又是杀伤人的行为。

①它既无显而易见的杀人行为，也未明确宣布其共有杀害他人的确定犯意。②行凶者具有或杀死或致命伤害他人的不确定故意。此处行凶不是仅指伤人，还包括杀人的不确定故意，正因此立法上没有直接规定重伤害列举在绑架等之后。（2）不法侵害行为是否构成刑法意义上的行凶，应结合不法侵害他人的行为的施暴强度、器具、部位、环境及施考虑。即主要从以下方面考察：强度是猛烈还是一般的拍打、抽打；施暴部位致命还是非致命的；施暴器具、手段可能是致命还是一般不致命的；施暴者的个人人格、文化、思想品德等；施暴环境，即其发生现场对施暴人有利还是防卫人有利。

（3）对“严重危及人身安全的暴力犯罪”的理解 ①对“危及”的理解

是指不法侵害很可能损及防卫人的人身安全而非已经损及。危及是或然概念，损及是已然概念。即前者是指发生损害的可能性，后者是发生损害的现实性。两者的联系在于行凶的不法侵害正在进行。人身安全的含义

②对“人身安全”的理解，应与其并列行为本条有言杀人、抢劫、强奸、绑架行为一致，故本条严重危及人身安全，是指生命安全何健康安全的重度侵犯。③标准是以防卫人所处形势判断，防卫人正遭受着致命伤害或生命安全的紧急威胁。

④对“暴力犯罪”的理解

本条暴力犯罪的形态，都处在未遂状态。“行凶”是指对他人施以致命暴力，严重危及他人生命、健康权益的行为，行凶者在主观上是间接故意即放任故意。“行凶”的场合，不法侵害者实施的或死或伤的暴力犯罪。“杀人是暴力犯罪”这一论断未必正确。如慢性投毒的杀人方式。五暴者个人人格等因素综合没有明显超过必要限度并造成重大损害"；规定了无限防卫权（特殊防卫）。

三、防卫过当及其刑事责任

（一）防卫过当的概念和特点

在实施防卫过程中，防卫明显超过必要限度而造成重大损害的行为。防卫过当在主观上有罪过性，客观上有危害性，从总体上来说是一种非法侵害行为，这也是其区别于正当防卫的本质特征，也是其负刑事责任的根据。但防卫过当与正当防卫一样，具有行为的防卫本质，只是因为其明显超过必要限度因而造成重大损害，才使合法变为非法，故我国法律规定应对其减轻或免除处罚。

（二）防卫过当的刑事责任 防卫过当的罪过形式

1、几种观点：（1）只能是疏过；（2）过失；（3）间接故意或过失；（4）故意；（5）四种皆

可。防卫过当以正当防卫的存在为前提。正当防卫的目的和动机与犯罪的目的和动机不可能同时并存，故不可是直接故意，事后加害因其不属于防卫过当，它可能是一种直接故意的犯罪。这样，防卫过当的罪过形式可能是间接故意，大多数情况下是疏忽大意的过失，在极个别情况下可能是过于自信的过失。

（三）定罪

防卫过当本身不是罪名，分则亦对此未作任何规定，在司法实践中直接依据其所构成的罪名根据刑法有关条文定罪，如在间接故意心理支配下，客观上造成了死亡结果，可以援引刑法第232条故意杀人罪处罚。如果是过失，则可以定为过失致人死亡罪，即只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质以及犯罪人的主观罪过形式，依据有关条文确定，也不排除是意外事件。

（四）量刑

--应该减轻或免除处罚？应综合考虑以下因素： １、过当程度； ２、罪过形式； ３、防卫目的； ４、权益性质。

笔者认为：对防卫过当不应有过多的限制。不能因其非法持有刀枪而否定其正当防卫性质，但对其非法持有枪支行为依法追究其相应的刑事责任，也不应以行为人过去的表现来判断其行为的合法性。

第三节

紧急避险

一、紧急避险的概念

刑法第211条规定：为了使国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他利益免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的不负刑事责任。

二、性质

紧急避险的本质在于：当两个合法权益相冲突，又只能保全其中之一的紧急状态下，法律允许为了保全较大的权益而牺牲较小的权益。虽然造成了较小权益的损害，但从整体上来看，它是有益于社会秩序的行为，不仅不负刑事责任，而且应受到鼓励与支持，它是一种权利，也是公民道义上的一种义务。在某些情况下，还是公民的法律义务。正当防卫针对的是不法侵害，故不产生赔偿问题。紧急避险牺牲的是合法利益，尤其是第三人合法权益，故应予以赔偿。至于责任由谁来负担，则按照民法上相关责任原则来承担。

三、条件（构成）

（一）起因条件--有危险需要避免

1、危险是指某种有可能立即对合法权益造成危害的紧迫事实状态。主要来源于以下方面：

（1）来自于自然力量：山崩海啸、地雷等风暴；（2）来自动物侵袭；

（3）来自社会的危害社会行为；

（4）来自人的生理、病理原因的危险；如为抢救病人强行拦车送其去医院。

2、危险险是客观现实的存在，而不是假想推测的存在，否则即构成假想避险，39 应按处理事实认识错误的原则，确定其是否负刑事责任。

（二）时间条件--危险正在发生

行为人在危险尚未出现或已经结束的情况下实施所谓避险，称为避险不适时。对其行为造成的损害达到犯罪程度的应负刑事责任。

（三）对象条件--第三者的合法权益

尤其是在这种危险来自人的危害社会行为时，对象决定了其性质是正当防卫还是紧急避险。

（四）主观条件--正当的避险意图，包括避险认识和目的。１、避险认识是指对正在发生的危险的认识。行为人认识到：（１）正在发生的危险的存在；

（２）认识到只能以紧急避险的方法排除这种危险；（３）认识到损害较小的合法权益可以达到避险目的。

２、避险目的。是行为人实施避险行为所希望达到的结果。在我国只能是避免国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险。由于这一正当目的，它所保护的权益必须是合法的。

（五）限制条件

1、迫不得已条件下

只有行为人找不到其他任何方法排除危险的情况下，才允许选择紧急避险，理由在于其损害的是合法的利益。

2、损害的利益必须小于所避免损害的利益

（1）即为了保护一个合法权益而损害另一个合法权益，既不能等于更不能大于所保护的利益。如：不能为保护一个人的健康而去损害另一个人的健康，也不能为了保护某人的财产利益而去损害他人或者国家的同等价值或者更大价值的财产利益。

（2）衡量合法利益大小基本标准是：

人身权利>财产权利，生命权利>其他人身权利，但不同的人的生命权利是平等的，无所谓大小问题，财产权利可以用财产的价值来衡量。这里有一个比较疑难的问题：可否用损害另一个人的健康的方法，来紧急避险以保护其生命权？（3）不超过必要限度造成不应有的损害。

（4）避险本人危险不适用职务上、业务上负有特定责任之人。是指某些人依法承担的职务或者所从事的业务活动本身，就要求他们与一定的危险作斗争。

三、避险过当及其刑事责任

（一）避险过当

1、是指避险行为超过必要限度造成不应有的损害的行为。

2、构成要件

（1）客观上实施了超过了必要限度的避险行为，造成了合法权益的不应有的损害。

（2）主观上对避险过当行为有罪过。

多数情况下，是疏忽大意的过失，少数情况下是间接故意或者过于自信的过失。

（二）刑事责任

1、定罪

避险过当不是一个独立的罪名，刑法分则也无独立的法定刑。在追究其刑事责任，40 根据行为人的主观罪过形式和过当行为特征，按照分则相应条款定罪，与前相同，司法文书要同时引用刑法总则关于防卫过当的条款，说明其特殊性。

2、量刑

应减轻或者免除处罚。

四、正当防卫与紧急避险的区别

（一）危险的来源不同；

（二）损害的对象不同；

（三）行为实施的条件不同；

（四）必要限度的标准不同；

（五）对职务、业务的要求不同。

第四节 其他排除犯罪性的行为

一、履行法定义务

是指国家机关及其工作人员履行法律、法令明文规定的职责的行为。如：人民法院、检察院和公安机关依法对犯罪嫌疑人的拘留逮捕和搜查等行为。条件是：（1）法律明文规定的应该执行或者是可行的；（2）必须由法律规定的特定身份的主体去行使；（3）必须在法定限度内实施；

（4）主观上必须是依法行使权利或者履行义务的意图。

二、执行上级命令

是指在国家法律认可范围内依照上级机关工作人员命令而实施的行为。条件是：（1）执行的命令所属上级国家机关工作人员发布的；（2）该命令本身是其职权范围内的事项；（3）命令的形式合法；

（4）没有明显的犯罪性内容；

（5）执行命令的行为不能超过必要限度。

三、正当业务行为

是指行为人从事法律允许实施的各种专业性较强而有可能造成损害的业务行为。如：医疗、竞技行为等。其条件是：

（1）从事的业务行为必须是法律所允许的；（2）行为人具有法律认可的从业资格；（3）从事业务没有超出法律允许的范围；

（4）没有违背法律规定或者认可的从业规章、竞赛规则或者所在单位制度等。

四、自救行为

是指行为人在其权利被侵害时，依靠自身力量来保全自己权利或者恢复原状之行为。自救行为与正当防卫的区别：

（1）保护的利益不同。前者限于自身的合法权益，后者则更为广泛。

（2）实施的时间不同。前者是在不法侵害行为结束后实施的，后者则是在不法侵害行为正在进行时实施。

41（3）方法要求不同。前者限于对不法侵害者限制人身自由或者扣押其财物。后者则宽泛得多。

五、基于权利人自愿的行为

包括权利人明确承诺的损害、推定权利人承诺的损害、权利人的自损行为等。对于安乐死以及双方相约自杀的法律定性值得探讨。权利人明确承诺的损害的条件为：损害的对象只能是其有权处分的本人权益；不得以法律禁止的方式实施；并且是行为人真实的意思表示。本章重点难点：

1、正当防卫是否过当的认定；

2、防卫过当的罪过形式认定。

第十章 犯罪停止形态

【教学目的】掌握停止形态的概念，明确其在定罪量刑中具有重要意义。【教学重点】

1、犯罪停止形态的概念；

2、犯罪既遂的特征；

3、犯罪预备的特征；

4、犯罪未遂的特征；

5、犯罪中止的特点。【教学难点】停止形态的认定

【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】6课时

第一节

犯罪停止形态概述

一、犯罪停止形态的概念

1、广义的犯罪形态与犯罪停止形态

2、犯罪停止形态的种类 ①单一停止形态：犯罪一经成立只有一种形态，过失犯罪和间接故意犯罪均要求危害结果发生，不存在预备、未遂、中止和既遂的问题。

②多种停止形态：犯罪行为在发展过程中，因为停顿而呈现不同形态，直接故意犯罪具有多种停止形态

3、直接故意犯罪中多种停止形态相互排斥。

4、停止形态是行为的形态而不是行为中某一动作的状态。

5、停止形态是犯罪过程中呈现的形态。

6、停止形态是一种案发形态。（即犯罪时犯罪行为所呈现的形态。）

二、犯罪停止形态与刑法其他问题的关系

（一）犯罪停止形态与犯罪阶段

犯罪阶段表现的是犯罪行为的时间顺序，停止形态体现的是犯罪行为在不同阶段所具有的特征。

（二）犯罪停止形态与定罪

1、从逻辑上讲，每一种直接故意犯罪，都应当有预备、中止、未遂和既遂4种形态，且这些形态均构成犯罪，而司法实践的认定却有所不同。

2、某些特别严重的犯罪如杀人、强奸、绑架等，任何一种形态都是犯罪。

3、对于结果需发生特定结果方构成犯罪，如故意伤害罪、生产、销售伪劣产品罪。

4、对于举动犯（行为犯）只有既遂，而没有未遂和中止。如投放危险物质罪。

（三）犯罪停止形态与量刑 对于预备犯、未遂犯、中止犯、既遂犯我国刑法分别规定了不同的刑事责任。

第二节

犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念

1、犯罪既遂在刑法中没有明确的概念和特征，学术界对之提出了一系列理论。

2、犯罪既遂的目的说。

①基本观点：犯罪行为以达到行为人的目的为既遂，例外为未遂。②缺点：第一，把既遂局限于有目的的犯罪，而目的犯罪并不等于故意犯罪；第二，虽然没有实现犯罪目的，并不影响既遂的成立。

3、犯罪既遂的结果说。

①基本观点：客观上出现法定的结果即为既遂，否则为未遂。

②缺点：该说用于结果犯是正确的，但对于行为犯、举动犯来讲，并不要求具有危害结果的出现才成立既遂。

4、犯罪既遂的构成条件 ①基本观点：行为具备刑法规定的犯罪构成的全部要件时为既遂，否则为未遂。该说是我国型法理论的通说。

②缺点：第一，构成要件既是既遂成立的标准，又是犯罪成立与否的标准； 第二，构成要件齐备说是指基本要件齐备呢，还是指选择要件也须齐备呢？

5、把握犯罪既遂，须注意以下几点：

①犯罪既遂只存在于直接故意犯罪中，过失犯罪、间接故意犯罪只存在犯罪成立与否的意义；

②犯罪既遂应当是主客观的统一

③犯罪既遂应是齐备犯罪构成全部要件的行为。

6、犯罪既遂的概念：指已经成立直接故意的犯罪，其客观方面齐备法律规定的结果或行为的犯罪形态。

二、犯罪既遂的类型

（一）行为犯

1、概念：以危害行为的完成作为犯罪客观要件齐备标准的犯罪。

2、特点：

①只要实施刑法规定的犯罪行为，客观方面即为完备，就构成既遂。②结果的有无不影响犯罪的成立，结果的出现构成结果加重犯。

（二）举动犯

1、概念：犯罪一经着手实施其客观方面的要件即告完整或齐备的犯罪。

2、与行犯的区别：

行为犯中的行为如果没有完成，客观方面还不具备完整性，还可能成立未遂。而举动犯中无既遂、未遂之分。

（三）结果犯

1、概念：由危害行为和危害结果共同构成犯罪客观方面的犯罪。

2、特点：危害结果是客观方面的必备要件，这种结果是与行为性质相同且表现为有形的、可以计量的具体危害结果。

（四）危险犯

1、概念：指危害行为和危害行为造成的危险状态共同构成客观方面完整性的犯罪。

2、特点：

①危害行为和危险状态必须同时具备； ②危险犯是结果犯，也存在着未遂形态； ③危险犯中的危险结果是一种现实的危险。

第三节

犯罪预备

一、犯罪预备的概念和特征

犯罪预备指行为人为了实行犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志外的原因尚未着手实行的犯罪形态。犯罪预备的特征是：

（一）客观上实施了准备工具，制造条件的行为

1、准备工具包括购买工具、制造工具、变造工具、转借工具等。但当准备工具的行为是被刑法规定的独立犯罪行为时，该行为构成独立的犯罪。

2、制造条件包括搜集与犯罪对象有关的各类信息。

（二）主观上是为了实行犯罪 行为人主观上必须具备犯罪的目的

1、目的是为了自己实行犯罪，如果为了他人实行犯罪，则构成共同预备或帮助犯；

2、必须是为了实施某种具体犯罪（建议阅读此段教材）

（三）行为人没有着手实行犯罪

（四）犯罪行为停留在预备阶级是由于行为人不能控制的原因

二、犯罪预备与犯意表示的异同

犯意表示是指行为人将自己的犯罪意图流露于外并为他人所知悉的行为。犯罪表示必须已经为他人所知悉，否则谈不上犯意表示。

犯罪预备和犯罪表示的区别

1、犯罪预备是一种主观影响客观世界的积极行为；犯意表示是仅为表达行为人心理状态的活动，不是积极行为。

2、犯罪预备对早日着手实行犯罪和确保犯罪目的具有重要意义；犯意表示不会对犯罪的着手实行起促成作用。

3、犯罪预备本身独立地具有社会危害性；犯意表示不具有实际的社会危害性。

4、犯罪预备表明行为人已经开始犯罪，尽管这种开始不是着手实行；而犯意表示中，行为人没有以任何形式开始实施犯罪。

犯罪预备和犯意表示的联系：

犯罪预备属于广义的犯意表示；无论是犯罪预备还是犯意表示，都是在犯罪的心理状态支配下的主观见之于客观的活动，都是能够被认识的。

三、预备犯的刑事责任

1、法条规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚

2、处罚原则：

①预备犯应当受到处罚 ②对预备犯比照既遂犯处罚 ③可以从轻、减轻或者免除处罚

第四节

犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念和特征

法条规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

特征：

（一）行为人已经着手实行犯罪

1、犯罪着手是指行为人开始实施犯罪的实行行为。对有预备行为的故意犯罪来说，着手意味着犯罪预备的终结；对没有预备行为的故意犯罪来说，着手是犯罪意志转化为犯罪的原始起点。共同犯罪中，一人预备犯罪，则共同着手。

2、不能犯未遂指由于行为人主观认识上的原因或行为手段或行为对象等原因，犯罪不具备得逞的客观可能性。

①工具不能犯

②对象不能犯

三、未遂犯的刑事责任

1、法条规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

2、对未遂犯确定处罚时，要把握以下几点： 未遂犯具备社会危害性，应当予以处罚； 未遂犯一般比照既遂犯处罚；

未遂犯可以比照既遂犯从轻、减轻

2、着手是实行行为的开始，所以着手的性质与实行行为的性质是同一的。犯罪的实行行为，是指刑法分则规定的体现犯罪本质特征的行为。首先，实行行为是体现犯罪本质特征的行为；其次，实行行为是构成犯罪客观方面的行为，不涉及犯罪其他要件；第三，实行行为有无实际的结果，能否导致实际的结果，都是不确定的。

（二）犯罪没有得逞

1、从主观上看，未得逞是指犯罪的直接故意内没有完全实现。在结果犯中，没有实现其目的或犯罪结果的故意；在行为犯中，行为人欲实施完毕的行为没有实施完毕。

2、从客观上看，未得逞应分别不同情况认定，结果犯中是以犯罪性质所决定的结果没有出现为未得逞；行为犯中是以刑法规定的实行行为没有实施完毕为未得逞。

（三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因

行为人意志以外的原因，是指行为人没有预料到或者不能控制的主客观原因。

二、犯罪未遂的类型 在刑法理论上，根据犯罪未遂行为的特征和犯罪未遂的原因，将犯罪未遂分为以下类型：

（一）实行终了的未遂和未实行终了的未遂

1、实行终了的未遂是指行为人已经将犯罪的实行行为实施完毕，但由于行为人意志以外的原因犯罪没有得逞。

2、未实行终了的未遂是指行为人在实施实行行为的过程中，由于行为人意志以外的客观因素的介入，导致行为人不敢或不能把行为实行终了，以致犯罪未得逞。

3、意义：对实行终了的未遂社会危害性相对大些，其处罚比未实行终了未遂要重些。

（二）能犯未遂和不能犯未遂

1、能犯未遂是指根据犯罪时的主客观情况，犯罪行为本来有可能得逞，但由于行为人意志以外因素的介入使犯罪没有得逞。

处罚；

对于产生了后果的未遂与未产生后果的未遂，实行终了的未遂和未实行终了的未遂，能犯未遂与不能犯未遂应区别对待。

第五节

犯罪中止

一、犯罪中止的概念和特征 法条规定：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

概念：行为人主动、自愿地放弃犯罪或者有效地防止犯罪结果发生的犯罪形态。

特征：

（一）行为人主观上有中止犯罪的决意

中止犯罪的决意，指行为人在客观上能够继续犯罪和实现犯罪结果的情况下，自动作出的不继续犯罪或不追求犯罪结果的选择。

1、行为人必须明确认识到自己能够继续犯罪或实现犯罪结果，即使实际上根本不可能实现犯罪结果，也构成犯罪中止的主观基础。

2、中止行为具有自动性。在主观上，犯罪中止是一种弃恶从善的心理。

3、中止犯罪的决意必须是完全的、无条件的、彻底的，而不是部分的、有条件的或暂时的。

需注意，行为人中止犯罪的主观原因来自各个方面，但这些因素不影响犯罪中止的成立。

（二）行为人客观上实施了中止犯罪的行为 行为人客观上实施了中止犯罪的行为

1、中止行为是停止犯罪的行为

2、中止行为既可以作为的形式实施，也可以不作为的形式实施

3、中止行为以不发生犯罪结果为成立条件（这种结果是指行为人主观追求的和行为所必然导致的结果，而不是任何结果，在有些情况下，行为产生了某种犯罪结果，也可以成立犯罪中止。）

（三）犯罪中止必须发生在犯罪过程中

1、犯罪过程，包括预备犯罪的过程、实行犯罪的过程与结果发生的过程。

2、行为人产生犯罪后立即打消犯罪念头的，不是犯罪中止，因为尚没有进入犯罪的过程；

犯罪已达既遂，行为人实施的防止结果发生的行为，即使在一定情况下恢复了犯罪对象的原状，也不属于犯罪中止。犯罪中止只能是事中行为。

（四）犯罪中止必须是有效的

行为人是否有效地停止了犯罪行为或者有效地避免了犯罪既遂。在行为犯中，以行为是否实施完毕为标准，实施完毕前有效停止的，成立犯罪中止；在结果犯和危险犯中，中止行为以实施防止了犯罪结果和危险状态出现为有效。

二、犯罪中止的类型：

根据犯罪中止所处的犯罪形态和中止行为的特征，将犯罪中止作如下分类：

（一）预备行为的中止和实行行为的中止

1、预备阶段的中止：在犯罪预备过程中，着手实行犯罪之前而停止实施犯罪行为的，属于预备阶段的中止，都属于不作为形式的中止。

2、实行阶段的中止：已经着手实行犯罪，在犯罪过程中中止犯罪实行，表现形式是作为与不作为。

（二）实行终了的中止和未实行终了的中止

1、实行终了的中止：行为人已经实施完毕犯罪行为，结果的发生尚需一个过程，在过程结束之前而中止犯罪，只能发生在结果犯中。

2、未实行终了的中止：犯罪的实行行为未实施完毕时中止了行为的实行。

3、实行终了的中止的危害性大于未实行终了的中止。

三、中止犯的刑事责任：

法条规定：对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

1、犯罪中止是犯罪行为，应负刑事责任。

2、对于中止犯，应当而不是可以减免处罚。

3、对于没有造成损害的中止犯，应当免除处罚。

4、对于造成损害结果的中止犯，应当减轻处罚。

第十一章

共同犯罪

【教学目的】掌握共同犯罪的有关知识。

【教学重点】

1、共同犯罪的概念；

2、共同犯罪的成立条件；

3、共同犯罪的认定；

4、共同犯罪的形式；

5、共同犯罪人的种类；

6、共同犯罪人的刑事责任。【教学难点】共同犯罪人的刑事责任 【教学手段】 讲授法

案例分析法 【教学时数】5课时

第一节

共同犯罪的构成条件和形式

一、共同犯罪的概念和构成条件

概念：共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。构成条件：

（一）犯罪主体必须是在二人以上

1、此处的人，既指自然人，也指单位。即两个以上的自然人或两个以上的单位或一方是自然人另一方是单位均可构成共同犯罪。

2、自然人作为共同犯罪主体，必须是达刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人。一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，利用没有刑事责任能力的人去共同实施危害行为，不成立共同犯罪。

（二）客观方面必须具有共同的犯罪行为

1、各共同犯罪人所实施的行为都必须是犯罪行为。

2、各共同犯罪人的行为相互联系，指向共同的犯罪目标。

3、各共同犯罪人的行为都与发生的犯罪结果具有因果关系。

4、共同犯罪的表现形式，大多表现为共同的作为，也有作为与不作为的结合，还有共同不作为。

（三）犯罪主观方面必须具有共同的犯罪故意

1、认识因素：①各个共同犯罪人不仅认识到自己在实施某种犯罪，而且还认识到有其他共同犯罪人一道共同实施该种犯罪；②都认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并且认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪之间具有因果关系。

2、意志因素：①各共同犯罪人在经自由选择之后，决定与他人共同实施犯罪。②各共同犯罪人对结果都持希望或者放任的态度。

3、共同犯罪故意的类型：一般为共同直接故意，在个别情况下也可能是共同间接故意，还有可能是直接故意与间接故意相结合。

二、共同犯罪的认定

根据我国刑法规定的共同犯罪的概念及其成立的条件，以下几种情况不构成共同犯罪。

（一）二人以上共同过失行为，不构成共同犯罪

1、共同犯罪中要求二人以上主观方面具有犯罪联络，共同过失缺乏犯罪联络，只能分别构成过失犯。

2、共同犯罪中行为人间具有具体的分工，而共同过失犯罪中，行为人间没有具体的分工，只要根据各自的过失犯罪情况分别定罪科刑即已足够。“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照所犯的罪分别处罚。”

（二）单方故意与单方过失行为共同造成某种危害结果的，不构成共同犯罪。

1、过失地引起或帮助他人实施故意犯罪，不构成共同犯罪

2、故意地教唆或帮助他人实施过失犯罪。

（三）两人以上实施犯罪时故意内容不同的，不构成共同犯罪

（四）同时犯，不构成共同犯罪

（五）超出共同故意范围的犯罪，不构成共同犯罪

（六）事前未通谋的窝藏行为、包庇行为，不构成共同犯罪。对于共同犯罪的认定，有两个问题予以探讨：

1、仅仅参与共谋，未参与犯罪的实行的，是否构成共同犯罪？成立共同犯罪，适用预备犯条款。

2、单方面具有共同犯罪的故意能否成立共同犯罪？对于片面帮助犯，应当以从犯论处，对于实行犯，则以单独实行犯论处。

三、共同犯罪的形式 概念：共同犯罪的形式是指二人以上共同犯罪的形式、结构或者共同犯罪人之间的结合方式。共同犯罪的形式分为以下四种：

（一）任意的共同犯罪与必要的共同犯罪

1、任意的共同犯罪：既可以由一人单独实施，也可以由数人共同实施的犯罪。如故意杀人罪、放火罪、盗窃罪、贪污罪等。

2、必要的共同犯罪：只能由二人以上共同实施而不能由一人单独实施的犯罪。

①聚众性的共同犯罪：以不特定的多数人的聚合行为作为犯罪构成必要条件的犯罪，如组织越狱罪、聚众扰乱社会秩序罪；

②有组织的共同犯罪。三人以上共同故意实施的具有特定组织形式的犯罪。第一，一般性的集团犯罪；第二，黑社会性质组织的犯罪。

3、共同犯罪能否任意形成取决于刑法分则对某个罪的规定方式，而不是指刑法分则规定的个罪本身。

（二）事前有通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪

1、事前有通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人在着手实行犯罪之前即已形成共同故意的共同犯罪。一般来说，只要行为人于事前有故意的沟通，即可视为存在通谋。在刑法分则中，对事前通谋有明确规定的是窝藏、包庇罪。区分事前有无遇谋，不仅对量刑，而且对正确定罪具有非常重要的意义。

2、事前无通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人在着手实行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主观联络，而是在实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。

（三）简单的共同犯罪与复杂的共同犯罪

1、简单的共同犯罪是指二人以上共同故意直接实行某一具体犯罪客观条件的行为的共同犯罪，即每个共同犯罪人都是实行犯。

①各共犯实行的是相同的行为，也可表现为二人以上对不同对象实行相同行为②各共犯实行不同行为，但都属于某犯罪客观方面要件的行为。

2、复杂的共同犯罪 概念：指各共同犯罪人并非都直接实行某一犯罪构成要件的行为，而是互有分工、彼此配合地实施不同的行为。

②三种表现形式：

第一、不同犯罪人分别实施教唆行为和实行行为； 第二、不同犯罪人分别实施实行行为与帮助行为；

第三、不同犯罪人分别实施教唆行为、实行行为和帮助行为。

（四）以共同犯罪有无组织形式可分为一般共同犯罪与特殊共同犯罪

1、一般共同犯罪

2、特殊共同犯罪 ①犯罪集团

主体数量特定性、目的明确性、犯罪活动组织性、成员稳定性 ②黑社会性质的组织

第二节

共同犯罪人的种类和刑事责任

共同犯罪人的分类，是指按照一定的标准，将共同犯罪人划分为不同的类型。我国刑法采用了分工分类法与作用分类法相统一的做法，将共同犯罪人划分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种。

一、主犯及其刑事责任

（一）主犯的概念和种类 主犯是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。它包括以下两种情况：

1、组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的主要分子。①必须是犯罪集团中的犯罪分子，即犯罪集团的主要分子。②必须实施了组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的行为。

2、在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

这种主犯是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，具体来说，包括以下几种犯罪分子：

①犯罪集团的骨干分子。

②在某些聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。在全部具有可罚性的聚众犯罪（如组织越狱罪）和在部分具有可罚性的聚众犯罪（如聚众扰乱社会秩序罪）中，起组织、策划、指挥作用的犯罪分子是主犯；

在具有个别可罚性的聚众犯罪中（如聚众扰乱公共场所秩序、交通秩序罪中），首要分子是该种犯罪的主体条件，其他参加者一律不构成犯罪，因此，一般不存在主犯与从犯之区别。

需要注意的是，对主犯的认定应当以各共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，而不能仅仅只看犯罪分子有无某种头衔、称号或者年龄大小来规定。另外，主犯可能是一个，也可能是几个。

（二）主犯的刑事责任

1、对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。“集团所犯的全部罪行”指首要分子组织、领导的犯罪集团在预谋犯罪的范围内所犯的全部罪行。

2、对于犯罪集团首要分子以外的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

①对于具有全部可罚性的聚众犯罪和部分可罚性的聚众犯罪的首要分子，按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；

②对于在集团犯罪和聚众犯罪之外的其他共同犯罪中起主要作用的，按参与犯罪处罚。

二、从犯及其刑事责任

（一）从犯的概念和种类

从犯就是在共同犯罪中起次要作用或辅助作用的犯罪分子。

1、在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子。

2、在共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子。这种从犯的犯罪行为常表现为提供犯罪工具、指示犯罪目标、查看犯罪地点、排除犯罪障碍以及事前通谋、答应事后隐匿罪犯、消灭罪迹、窝藏赃物等行为。

对于从犯的认定应注意考虑如下方面：

①行为人在共同犯罪中所处的地位（即从属、被支配地位）； ②行为人在共同犯罪中的实际参与程度（只参与一部分活动且缺乏积极主动精神）

③行为人具体罪行的大小（所起作用小）

（二）从犯的刑事责任

法条规定：对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。注意事项：

1、所采用的是必减主义，且无须比照主犯处罚。

2、并非所有的从犯实际受到的处罚都一定比主犯要轻。

三、胁从犯及其刑事责任

（一）胁从犯的概念和特征

胁从犯是指在共同犯罪中被胁迫参加犯罪的人。具有两个特征：

1、行为人本不愿意或不完全愿意参与共同犯罪，只是由于受到他人的暴力威胁才参加共同犯罪。（即主观上有意志自由，只是受到一定限制。）

2、犯罪行为消极，缺乏积极主动精神。

（二）胁从犯的刑事责任

法条规定：对于胁从犯，应当按照他的犯罪情节减轻或者免除处罚。

胁从犯的犯罪情况主要从以下两个方面考虑：

1、被胁迫的程度；

2、在共同犯罪中的作用。

四、教唆犯及其刑事责任

（一）教唆犯的概念和特征

第二篇：刑法学教案doc

刑法学（总论）辅导教案

第一章 刑 法 概 说

本章重点：刑法的概念、性质（尤其是法律性质）、任务、体系和解释。

本章的难点：广义刑法与狭义刑法的外延；刑法与其他部门法的区别；刑法解释的主体不同导致的解释效力的不同。

本章的基本要求：了解刑法的基本属性、创制及完善过程；全面掌握刑法的体系和各种解释方法。本章的课时安排；3课时。

第一节 刑法的概念和性质

一、刑法的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。详言之，是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级政治上、经济上的统治，根据自己意志，规定那些行为是犯罪和应负的刑事责任，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律规范的总称。

刑法有广、狭之分，广义的刑法——是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。狭义刑法——是指刑法典，如《中华人民共和国刑法》。

另外，还有把刑法分为普通刑法与特别刑法。普通刑法——是指具有普遍效力的刑法，如刑法典。特别刑法——是指仅适用于特定人、时、地、事的刑法，包括单行刑法和附属刑法。

二、刑法的性质

刑法的性质包含两层性质：一是刑法的阶级性；二是刑法的法律性。

1、刑法的阶级性。它是指刑法的阶级属性，即是哪个阶级意志的体现，为哪个阶级利益服务。我国刑法是建立在以生产资料公有制为主体，多种经济成分共同发展的基础上，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义根本制度，保护广大公民利益，惩罚犯罪，确保现代化建设顺利进行的重要工具。

2、刑法的法律性质。它是与其他部门法相比，而呈现刑法所特有的性质。表现为：第一，刑法调整的社会关系最广泛；第二，刑法是其他部门法的后盾法；第三，刑法的强制性最严厉。

第二节 刑法的创制

一、刑法的创制

刑法的创制，就是刑法的制定过程。我国第一部刑法典经历了漫长的创制过程。表现为：

1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如惩治反革命条例、惩治贪污条例等，为刑法的制定奠定了基础。2、1950年——1954年9月，法制委员会起草了两个草案：一是《中华人民共和国刑法大纲草案》，二是《中华人民共和国刑法指导原则草案》。3、1954年10月——1956年11月，法律室共起草了13稿。4、1957年6月28日，已写出22稿，经中共中央法律委员会、中央书记处审查，准备提交全国人大代表讨论后，以草案的方式公布，但因“反右”斗争的进行而搁浅。5、1961年10月——1963年10月9日，经过多次修改，形成了33稿，且经中央政治局和毛泽东同志审查，准备公布，但“四清”运动和文化大革命开始，又一次被搁置了。6、1976年10月粉碎“四人帮”后，从1978年10月开始，对33稿进行修改、补充，于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第八次会议通过，7月6日公布，1980年1月1日生效。

二、刑法的完善

1、刑法完善的必要性和可能性。计划经济背景下颁布的刑法，不适应市场经济发展的需要，再加上改革开放的深入发展，“宜粗不宜细”立法指导思想的影响下制定的刑法急需修改。我国陆续颁布24个单行刑法，为全面修改刑法奠定了基础，再加上刑法学研究的深入，完全具备修改的条件。

2、刑法修改的阶段。第一，酝酿准备阶段（1982—1988.2）。最高立法机关认识到刑法确需修改，并着手收集和整理材料；第二，初步修改阶段（1988.3—1989.6）。列入立法议程，并尝试性的拟定了修改稿。第三，重点修改阶段（1991年），主要讨论反革命罪的修改问题。第四，全面修改阶段（1993——1996.12），刑法的体系、罪名作了大面积的修改，组织有关部门及专家、学者讨论，拟定出草案供立法机关通过。第五，立法审议通过（1996.12——1997、3），第八届全国人大会第五次会议通过。1997年10月1日施行。

2、刑法修改的原则。A、坚持刑法的统一性和完备性原则。制定一部将方方面面的犯罪容纳在一起的法典。B、坚持刑事法治原则和加强刑法保障功能。罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等、正当防卫、对公民人身

权的保护等，均体现了这一原则。C、立足本国国情与借鉴外国立法经验相结合的原则。如反革命罪的修改、国际刑法规定的国际犯罪转化为国内刑罚的相关罪名。

第三节 刑法的根据和任务

一、刑法的根据

1、制定刑法的法律根据。宪法第28条有专门规定。

2、制定刑法的实践根据。我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是制定刑法的实践根据。

二、刑法的任务

刑法第2条规定了刑法的任务。具体说来有四项任务：

1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

2、保护社会主义的经济基础。

3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。

4、维护社会秩序。

刑法的总任务是为社会主义现代化建设服务，为经济建设排除干扰、创造良好的治安和经济环境。

第四节 刑法的体系和解释

一、刑法的体系

刑法的体系，是指刑法的组成和结构。或者说，刑法内容的排列和组合。

我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、段等层次。全文用统一的序号。

1、总则——是关于犯罪、刑事责任、刑罚的一般原理原则的规范体系。A、刑法的任务、基本原则、适用范围。B、犯罪——犯罪的一般原理（成立要件）。C、刑罚——刑罚的一般原理（刑种、体系）。D、刑罚的具体运用——量刑、行刑制度。E、其他规定——刑法术语、名词的立法解释。

2、分则——是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系。共分为十章：A、危害国家安全罪； B、危害公共安全罪；

C、破坏社会主义市场经济秩序罪，其中又分为八节小类罪； D、侵犯公民人身权利、民主权利罪； E、侵犯财产罪；

F、妨害社会管理秩序罪，其中又分为九节小类罪； G、妨害国防利益罪； H、贪污贿赂罪； J、渎职罪；

K、军人违法职责罪。

3、条文的结构。条文采用统一编号，便于引用准确。条文的结构不尽统一，有的只有一款，有的有两、三款。所谓“款”，条文另起一段行文的，就叫款。有的条文分若干项。所谓“项”，是用序号编排的，如剥夺政治权利：

（一）、（二）------。有的条文包含多个意思，用句号或分号隔开，隔开的部分称为“段”，前段、中段、后段。如“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”它就有三段内容。

关于“但书”的规定。但书——是指刑法条文中，用“但”、“但是”转折词引导的句子，就是但书。有几种情况：（1），但书是对条文前半部分的补充，如第13条，关于犯罪概念的但书规定。（2）但书是前半部分的例外，如第65条关于累犯的规定，“但是过失犯罪除外”。（3）但书是对前面的限制，如对防卫过当的，应负刑事责任，但是应当减轻或免于处罚。

二、刑法的解释

刑法的解释——是对刑法规范含义的阐明。解释的意义是以便准确无误地理解刑法规定和刑法精神。以不同的标准，可以分成不同种的解释。

（一）以解释的主体或者解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。

1、立法解释。最高立法机关——全国人大及其常委会所作的解释。有三种情况：A、附在刑法典中，如第五章。B、对立法的说明。如加重处罚，立法机关的代表所作的说明。C、刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。如对第93条第2款的解释，“其他依法从事公务的人员”包含不包含农村村民委员会的成员。

2、司法解释。最高司法机关所作的解释。在我国是指最高人民法院和最高人民检察院作的解释。凡涉及审判过程中应用法律问题，由最高人民法院负责解释。凡涉及到检察业务适用法律时，由最高人民检察院负责解释。两家可以联合解释。值得引起思考的是检察机关应当不应当享有解释权，同学们可以研究。

以上两种解释都是有效解释，但两者解释的效力不同。发生冲突时，后者无效。

3、学理解释。有国家宣传机构、社会组织、科研部门、学者、专家及司法工作者所作的解释。这种解释不具有法律效力。但不可轻视之，它可以推动刑事立法和司法，为立法提供理论支撑、为司法提供参考。

（三）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。

1、文理解释。对条文的字、词、句概念、术语，从字面含义上加以解释。既不广于字面含义，又不窄于字面含义，不偏不依的解释。

2、论理解释。根据立法精神、联系实际，从逻辑上所作的解释。又分为当然解释、扩张解释和限制解释。当然解释——刑法虽未明确规定，但按情理应包含在刑法规定的内容之中。如、偷税受到两次行政处罚又偷税的构成偷税罪，那末偷税三、四次-----，当然应构成了。

扩张解释——超出字面含义所作的解释。破坏交通工具罪的工具，除了刑法列举的汽车、火车、轮船、电车、飞机之外，还应扩张解释，包括大型的拖拉机、索道车。

限制解释——对刑法条文作狭于字面意思的解释。如伤害罪，就应当作限制解释，不能说殴打致人鼻孔出血，就构成伤害罪。

第二章 刑法的基本原则

本章重点：基本原则的概念、三大基本原则及其理论根据。

本章难点：罪刑法定原则派生原则及其发展；罪责刑相适应原则的司法适用。

本章的基本要求：全面系统地掌握三大原则的含义、价值、立法、司法体现；了解其他原则的基本内容 本章的课时安排：3课时。

第一节 刑法基本原则的概念和意义

一、刑法基本原则的概念

关于这一问题，学界是有争议的，有的主张是刑法所特有的原则；有的主张只是贯穿于刑事立法中的原则；有的主张刑罚的原则也是基本原则。

刑法的基本原则——贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约刑事立法和司法并体现我国刑事法治精神的准则。

二、刑法基本原则的意义

坚持基本原则，能使刑事立法更加规范、明确、具体，更具有操作性，又便于司法人员严格司法，做到司法公正、公平，保障无罪的人不受非法追究，不至于殃及无辜。

第二节 罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则——是指什么行为是犯罪和犯罪后给予何种刑罚处罚，都必须明文规定在刑法条文中。即，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

这一原则的理论依据是费尔巴哈的心理强制说和孟德斯鸠的三权分立说。最早的渊源是1215年的英约翰王签署的《自由大宪章》。后在资产阶级启蒙思想家的影响下，1789年法国《人权宣言》的规定，体现了这一原则。

该原则的意义在于：是对罪刑擅断的否定，注重保护人权，实现刑事法治。

其派生原则有：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止类推；禁止重法溯及既往。有人主张当代的罪刑法定，应增设刑罚法规的正当性（惩罚范围的合理性和惩罚力度的适当性）、明确性、实体的正当程序原则等。

二、在我国刑法（立法）中的体现

79年刑法只能说基本上坚持了罪刑法定原则，原因是存在类推。97年刑法比较好的体现了该原则：A、总则关于犯罪、刑罚的规定、量刑原则、刑罚制度。B、取消了类推；C、溯及力上坚持从旧兼从轻原则；D、分则上规定了具体罪的罪状、法定刑、量刑情节。

三、罪刑法定的司法适用

1、严格依照刑法的规定，认定案件的性质，该给予刑罚处罚的也应按照规定予以处罚。

2、正确进行司法解释。司法解释对于司法实践具有指导意义，但司法解释不能违背立法精神，不能“法官造法”，不能以司法解释代替刑法条文。

第三节 适用刑法人人平等原则

一、含义

这一原则是指“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。具体含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的出身、地位、职业、性别、财产状况、贡献大小、资格、业绩等，都应追究刑事责任，不允许任何人享有特权。

二、该原则的体现

1、定罪上的平等；

2、量刑上的平等 ；

3、行刑上的平等。

第四节 罪责刑相适应原则

一、含义

罪责刑相适应原则，是指犯多重的罪，就应承担多重的刑事责任，即重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，所以又称之为罪刑均衡、罪刑相称原则。

这一原则是罪刑法定原则派生的原则，它是对罪刑擅断、重刑主义的否定。贝卡尼亚提出了罪刑阶梯论。随着罪刑相适应原则的发展，学界和有关国家刑法提出了或者规定了刑罚个别化原则。它是指对具体个案的犯罪人，在量刑时既要根据罪行的轻重，又要根据犯罪人的人身危险性，确定刑罚的轻重。我国刑法的规定（如累犯、自首、再犯、立功等），充分体现了这一原则。

二、罪责刑原则的立法体现

1、确立了科学严密的刑罚体系，以适应各种不同犯罪的处罚。

2、规定了区别对待的处罚原则，如对预备犯、未遂犯、主犯、从犯等。

3、设置拉轻重不同的法定刑，规定了不同的情节。

三罪责刑相适应原则的司法体现

1、纠正重定罪轻量刑的错误观念。

2、纠正重刑主义的错误观念，追求量刑公正。

3、纠正不同法院之间量刑不平等的现象，追求执法的平衡和统一。

第五节 刑法的其他基本原则

除刑法条文明文规定的原则之外的，体现在刑法中的原则，称之为其他原则。主要包括罪及个人原则、主客观相统一原则和惩罚与教育相结合原则。

一、罪责自负原则

罪责自负原则，是谁犯了罪，谁承担刑事责任，不得株连那些与犯罪分子有亲属关系而没有参与犯罪的人。即一人犯罪一人当。

该原则的立法体现在：A、明确了犯罪概念和构成条件；B、明确了共同犯罪的构成条件，容易把共同犯罪人与非参加人区分开来；C、没受财产刑的规定；D、对审判时怀孕的妇女不适用死刑，也体现了不株连无辜。

该原则的司法适用：A、在侦查、起诉、审判活动中，必须收集各种证据，做到事实清楚、证据确凿充分，防止错判。B、对共同犯罪的处罚严格于构成条件，缺少主观要件或缺少客观要件的，不构成共同犯罪。C、对单位犯罪严格依照刑法规定。D、对特殊主体构成的犯罪，要查明行为人的主体身份。

二、主客观相统一原则

主客观相统一原则，是指对被告人追究刑事责任，必须坚持主客观相统一的构成条件。犯罪的危害性在罪过心理的支配下的危害行为。坚持这一原则，防止主观归罪或客观归罪。

该原则的立法体现：A、故意、过失的刑法规定；B、意外事件的规定；C、正当防卫和紧急避险的规定；D、严重精神病人不负刑事责任的规定；E、对预备犯、中止犯、未遂犯的规定；F、分则对每一种罪主客观要件的规定。

该原则的司法适用：A、反对主观归罪；B、反对客观归罪。

第三章 刑法的效力范围

本章重点：刑法效力的范围、种类；我国刑法关于空间效力的规定；溯及力的规定。

本章难点：空间效力的各种原则及其利弊；我国属人原则与属地原则的规定；从旧兼从轻原则的“轻”的含义。

本章的基本要求：准确掌握我国刑法空间效力的规定及意义，溯及力的规定；了解空间效力的各种原则。本章课时：3课时。

第一节 刑法的空间效力

刑法的效力，亦称刑法的适用范围，是指刑法对那些人、那些地域和什么时间内具有效力。它分为刑法的空间效力和时间效力。

一、刑法空间效力概述

它是指刑法对地域的效力和对人的效力。关于这个问题，各国采取的原则不同，大致有以下几种：

1、属地原则。——以地域为标准。

2、属人原则。——以人的国籍为标准。

3、保护原则。——以保护本国利益为标准。

4、普遍原则。——以保护国际社会的共同利益为标准。评价：以上各种原则都有其正确性，也有其局限性。

二、我国刑法的属地管辖原则

“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。

1、领域的含义。包括领陆、领水、领空和领土延伸（航天、航海器具、我驻外使领馆）。

2、“法律的特别规定”：A、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任；B、少数民族地区的特别规定；C、特别刑法的规定；D、香港、澳门特别行政区的法律规定。

三、我国刑法的属人管辖权

1、我国公民在我国领域内犯罪，一律适用我国刑法。

2、我国公民在我国领域外犯罪，原则上适用，但按我国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究；——没有实行“双重犯罪”原则，存在着不科学性。中华人民共和国国家工作人员和军人在我国领域外犯本法之罪的，适用本法。

对我国公民在领域外犯罪，依照刑法应当追究的，如果已经受到外国刑罚处罚，可以免除或减轻处罚。——这种规定在某种意义上说，违背了“一事不二罚原则”，也是消极承认外国法院判决的效力。

四、我国刑法的保护管辖权

外国人在我国领域外，对我国或我国公民犯罪的，按照刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。两个条件：A、犯罪较重——法定最低刑为3年以上有期徒刑的；B、犯罪地国的法律也规定为犯罪的，——体现了“双重犯罪原则”。

对犯罪的外国人，如果在外国已经受到刑罚处罚，我国可以免于处罚或减轻处罚。

五、我国刑法的普遍管辖权

对我国缔结或参加的国际条约规定的国际犯罪，我国在承担条约义务的范围内行使管辖权。具备两个条件：在条约规定的范围内；限于国际犯罪。

举例：A国人，在B国领域内，劫持了C国的飞机，迫降于D国机场上，最后，A国人逃到E国。分析：如果E国加入了反对劫持航空器的国际公约，E国就有普遍管辖权。

第二节 刑法的时间效力

一、刑法的生效时间

它是指刑法何时开始适用。有两种方式：A、公布之日就是生效之日；B、公布后，间隔一段时间生效。

二、刑法的失效时间

它是指刑法何时停止适用。有两种方式：A、明示终止效力；B、默示终止效力。

三、刑法的溯及力

它是指刑法生效后，对它生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力，否则就无溯及力。

各国对此规定了不同的原则：

1、从旧原则。——新法无溯及力。

2、从新原则。——新法有溯及力。

3、从新兼从轻原则。——新法有溯及力。但旧法处罚较轻或不认为是犯罪的，适用旧法。

4、从旧兼从轻原则。——新法无溯及力。但新法处罚较轻或不认为是犯罪的，适用新法。对第3、第4两个原则进行比较。

我国刑法关于溯及力的规定，是采用从旧兼从轻原则。体现在第12条的内容上：

第一，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，依旧法不为罪。——体现了从旧原则。第二，旧法认为是犯罪，但新法不认为是犯罪，依新法不为罪。——体现了从轻原则。

第三，新、旧法都认为是犯罪，并且未过追诉时效的，原则上依旧法追究；——体现了“从旧”，但是新法处罚较轻的，依新法。——体现了从轻原则。

如何比较新、旧法何者为轻？主要从法定刑的轻重上比较，还要从量刑标准、量刑制度、行刑制度等比较。要贯彻“有利于被告人原则”。

讨论司法解释的溯及力问题。

见最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日公布的《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》：A、自发布或规定之日起实行，效力适用于法律的施行期间；B、当时未处理的，按新的解释处理；C、已经处理的行为，适用新解释对被告人有利的，适用新的解释；D、已经处理的，未有错误的，不再变动。

第四章 犯罪概念与犯罪构成

本章重点：犯罪概念的三种类型；我国刑法中的犯罪概念；我国刑法中犯罪的基本特征；犯罪构成的概念和特征；犯罪构成的一般要件。本章的重点在于理解我国刑法中的犯罪概念，明确犯罪构成的特征及一般要件。

本章难点：犯罪概念与犯罪构成不仅是犯罪论的基础，而且在整个刑法学体系中也占有极其重要的地位。一方面，犯罪概念回答“什么是犯罪”的问题，犯罪构成回答“犯罪怎样才能成立”的问题，这两个问题都是犯罪论的基本问题；另一方面，由于犯罪是刑事责任的前提，刑罚是刑事责任的基本承担方式，犯罪论因而成为刑事责任论和刑罚论的逻辑前提，这就从根本上决定了犯罪概念与犯罪构成在整个刑法学体系中的重要性。

本章的基本要求：了解我国刑法中的犯罪概念，全面掌握犯罪构成的特征及一般要件。本章的课时安排；3课时。

第一节 犯罪概念

一、犯罪概念的类型

犯罪概念，是犯罪基本特征的高度抽象与概括。现代各国学者和立法对犯罪概念的表述多种多样，但归纳起来，主要表现为以下三种类型：

（一）犯罪的形式概念。犯罪的形式概念，是指仅从法律形式上对犯罪下定义，而不涉及犯罪的社会政治本质的犯罪概念类型。

（二）犯罪的实质概念。犯罪的实质概念，是指仅揭示犯罪的社会政治本质而不涉及其法律特征的犯罪概念类型。

（三）犯罪的混合概念。犯罪的混合概念，即犯罪的实质与形式相统一的概念，是指从犯罪的社会政治本质和法律形式特征两个角度对犯罪进行界定。

二、我国刑法中的犯罪概念

我国《刑法》第13条规定了犯罪概念。根据该条规定，概括地说，犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的危害社会的行为。可以看出，犯罪具有以下三个基本特征：

（一）社会危害性，即犯罪是危害社会的行为。

（二）刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为。

（三）应受刑罚处罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为。犯罪的上述三个基本特征是相互联系、紧密结合的，是区分罪与非罪的根本标准。

第二节 犯罪构成

一、犯罪构成的概念和特征

犯罪构成是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。它具有以下三个特征：

（一）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。犯罪构成之所以必须是主客观要件的有机统一，原因是多方面的。

（二）犯罪构成决定某一具体行为的社会危害性及其程度。任何一种犯罪，都可以用很多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件。只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征才是犯罪构成的要件。

（三）犯罪构成是刑法所规定的，具有法定性。换言之，行为成立犯罪所需的构成要件，必须由我国刑法加以规定或包含。只有经过法律选择的案件事实特征才能成为犯罪构成要件。

二、犯罪构成的一般要件

我国刑法分则规定了400余种犯罪，这些具体犯罪的犯罪构成各不相同，但是概括起来说，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这是因为，要追究任何犯罪的刑事责任，司法机关都要回答“该犯罪侵犯了什么？”、“是怎样侵犯的？”、“是谁侵犯的？”、“是由于什么侵犯的？”这四个问题，在各种具体犯罪中带有共性的这些问题，经理论的提升，就成为犯罪构成的上述四个一般要件。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等。犯罪主体是指实施危害社会的行为并且承担刑事责任的自然人或单位，有的犯罪构成还要求特殊主体，即具备特定职务或身份的自然人或性质有所限定的单位。犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的行为及其结果所持的心理态度，有些犯罪的犯罪构成还要求有特定的犯罪目的。

三、犯罪构成的分类

在社会现实生活中，犯罪行为的表现形式和危害程度是多种多样、十分复杂的，因而刑法中规定的犯罪行为的犯罪构成也是多种多样、不一而足的。为了深入研究犯罪构成，需要将多种多样的犯罪构成加以分类。一般来说，以不同标准，从不同角度，可以将我国刑法中的犯罪构成作以下分类：

（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。所谓基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一种故意犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成。所谓修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的未完成形态和共同犯罪的形式，变通而成的犯罪构成。

（二）普

通的犯罪构成与派生的犯罪构成。所谓普通的犯罪构成，是指刑法条文就某种犯罪行为的通常危害程度所规定的犯罪构成。所谓派生的犯罪构成，是指刑法条文以普通的犯罪构成为基础，就同种犯罪行为的较重或较轻危害程度所规定的犯罪构成，这一犯罪构成与普通的犯罪构成有着内在的有机联系。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。

（三）叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成。所谓叙述的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成的要件予以详细的或简单的叙述的犯罪构成。所谓空白的犯罪构成，是指刑法条文没有明示某种犯罪的构成要件，而是有待援引其他法律来说明构成要件的犯罪构成。

（四）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成。所谓简单的犯罪构成，是指刑法条文规定的某一犯罪的构成要件均单一化的犯罪构成。所谓复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的某一犯罪的构成要件并非都单一化的犯罪构成。

第五章 犯罪客体

本章重点：本章主要阐述犯罪客体的概念；犯罪的一般客体，犯罪的同类客体，犯罪的直接客体；犯罪对象的概念，犯罪对象与犯罪客体的关系。本章的重点在于明确犯罪客体的分类，特别是直接客体的分类，理解犯罪对象与犯罪客体的关系。

本章难点：犯罪客体作为犯罪构成必须具备的一般要件之一，集中体现了犯罪的社会危害性。任何一种行为，如果不侵害刑法所保护的某种客体，就不可能构成犯罪。行为侵害的客体越重要，它对社会的危害性就越大。可见，犯罪客体是决定犯罪的社会危害性及其程度的首要条件。

本章的基本要求：明确犯罪客体的分类，特别是直接客体的分类，理解犯罪对象与犯罪客体的关系。本章的课时安排；3课时。

第一节 概述

一、犯罪客体的概念

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系，是构成犯罪的一般要件之一。它的主要特征是：

（一）犯罪客体是一种社会关系。社会关系是人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称，包括物质关系和思想关系两个方面。

（二）犯罪客体是刑法所保护的社会关系。社会关系涉及社会生活和政治生活的方方面面，其内容、范围极其丰富、广泛。并非所有社会关系都能作为犯罪客体来对待。作为犯罪客体的社会关系，不是一般的社会关系，而是我国刑法所保护的社会关系。刑法之所以保护这些社会关系，乃是因为这些社会关系是各种社会关系中最重要的一部分。

（三）犯罪客体是被犯罪行为侵犯的社会关系。犯罪客体是社会关系，这不意味着社会关系就是犯罪客体。除了那部分并非最重要的社会关系不能成为犯罪客体外，即使是最重要的社会关系，如果它没有受到犯罪行为的侵犯，也还不能称作犯罪客体。这就是说，犯罪客体是被犯罪行为所侵犯的社会关系。这说明，犯罪客体与犯罪是密不可分的。

二、犯罪客体的立法形式

我国刑法对犯罪客体的规定，采取了多种多样的方式：

（一）直接明确规定犯罪客体的立法方式；

（二）通过规定犯罪客体的物质形态而表明犯罪客体的立法方式；

（三）通过指明犯罪所违反的非刑事法律、法规而表明犯罪客体的立法方式；

（四）通过指明犯罪所侵犯的社会关系的主体而表明犯罪客体的立法方式；

（五）通过描述犯罪的行为特征而揭示犯罪客体的立法方式。

三、研究犯罪客体的意义

（一）有助于认识犯罪的社会政治本质。

（二）有助于划分犯罪的类别，建立刑法分则的科学体系。

（三）有助于准确定罪，分清此罪与彼罪的界限。

（四）有助于准确评估犯罪行为的社会危害程度，正确量刑。

第二节 犯罪客体的分类

一、犯罪客体的一般分类

对犯罪客体进行分类具有重要意义。通过分类，我们可以进一步认识犯罪客体的结构和层次，正确看待犯罪客体在刑事立法和司法中的作用。按照犯罪行为侵害的社会关系的层次的不同，刑法理论将犯罪客体划分为三类：犯罪的一般客体、犯罪的同类客体、犯罪的直接客体。这三者之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪的一般客体，是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系的整体。犯罪的一般客体，反映着犯罪的一般本质和共同属性。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的、我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。犯罪的同类客体与犯罪的一般客体，是特殊与一般、个性与共性的关系。犯罪的直接客体，是指某一犯罪行为所直接侵害的、我国刑法所保护的某种具体社会关系。犯罪的直接客体的意义在于，它作为具体犯罪构成的一个要件，深刻展现了具体犯罪的社会危害性状，因而是司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪等界限的关键。

二、犯罪直接客体的分类

鉴于犯罪的直接客体的重要意义，刑法理论对其作了进一步分类研究。现将其通常分类法介述如下：

（一）简单客体与复杂客体。根据具体犯罪行为侵犯的具体社会关系的多少，可以分为简单客体和复杂客体。简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。复杂客体，是指犯罪行为所直接侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。

（二）主要客体与次要客体。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的具体社会关系。次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的社会关系，也称辅助客体。次要客体虽不决定犯罪的法律性质，但也对犯罪的具体特征产生重要影响。在同类犯罪中区分此罪与彼罪，次要客体有时还起着决定性的作用。

（三）必要客体与选择客体。必要客体，是指某种具体犯罪构成所必需的直接客体。选择客体，也称随意客体，是指某一具体犯罪构成所不必要，但

为具体犯罪行为所偶然侵犯的具体社会关系。一般情况下，选择客体往往是从严进行刑事处罚的原因和根据。

第三节 犯罪客体与犯罪对象

一、犯罪对象的概念

犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。许多具体的犯罪行为，都直接作用于一定的人或物，从而使刑法所保护的社会关系受到侵害，阻碍、影响社会的正常运行。在这种情况下，人们对犯罪行为所直接作用的人或物的感知，是他们进而认识犯罪行为的社会危害性的必经阶段和重要媒介。犯罪对象的主要特征是：

（一）犯罪对象是具体的人或物。

（二）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。

（三）犯罪对象是刑法规定的人或物。

犯罪对象在犯罪构成中的作用，主要表现为：其一，有些犯罪只能由特定的对象才能构成。其二，在某些犯罪中，犯罪对象是决定犯罪构成整体性质的一个十分重要的要素，不同的犯罪对象构成不同性质的犯罪。其三，在某些犯罪中，犯罪对象的数量是划分罪与非罪、轻罪与重罪的界限。

二、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

犯罪对象与犯罪客体是两个既有联系又有区别的概念。两者的联系在于：首先，犯罪对象中具体的人是刑法保护的而为犯罪所侵害的社会关系的主体，即社会关系的承担者，而犯罪对象中具体的物，则是刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会关系的物质体现，即社会关系的承受者。其次，在有犯罪对象的许多犯罪中，犯罪行为对犯罪客体的侵犯，是通过对犯罪对象的直接作用来实现的。在这种情况下，犯罪行为如果离开了对犯罪对象的直接作用，也就谈不上侵犯了一定的社会关系。但是，犯罪对象与犯罪客体是有着显著区别的，不可将两者混淆。它们的区别主要是：

（一）犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象一般不决定犯罪的性质；

（二）犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，而犯罪对象并非如此；

（三）任何犯罪都必然使犯罪客体受到一定的侵害，但却不一定损害犯罪对象；

（四）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。

第六章 犯罪客观方面

本章重点：本章主要阐述犯罪客观方面的概念与特征；危害行为的概念和特征；危害行为的基本形态；危害结果的含义，我国刑法对危害结果的不同规定方式；危害行为与危害结果的因果关系的基本观点和基本问题；犯罪客观方面的其他要件。本章的重点在于明确危害行为与危害结果的概念，理解危害行为的两种基本形态和刑法因果关系的基本观点和基本问题。

本章难点：犯罪是人的主客观相统一的行为，它包括两类基本要件，即主观的要件和客观的要件。在犯罪构成的四个一般要件中，犯罪主体和犯罪主观方面属于主观的要件，犯罪客体和犯罪客观方面属于客观的要件。研究犯罪客观方面，是犯罪构成理论的基本内容之一，对司法实践正确定罪量刑具有重要意义。

本章的基本要求：明确危害行为与危害结果的概念，掌握危害行为的两种基本形态和刑法因果关系的基本观点和基本问题。

本章的课时安排；5课时。

第一节 概述

一、犯罪客观方面的概念与特征

犯罪客观方面，是指刑法规定的、成立犯罪所必需的、人的外在行为表现。它具有以下几个特征：

（一）外在性；

（二）必需性；

（三）法定性。

二、犯罪客观方面的内容

犯罪客观方面的内容，包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、犯罪时间、犯罪地点和犯罪方法等说明犯罪客观方面的客观外在特征。根据它们在犯罪构成中的地位不同，可以分为必要要件与选择要件两类：必要要件是指所有犯罪构成都必须具备的要件；选择要件是指某些犯罪构成所必须具备的要件。危害行为是所有犯罪构成都不可缺少的要件，没有危害行为也就没有犯罪，这是没有疑问的。但是对危害结果、因果关系是必要件还是选择要件的问题，却有争议。

根据我国刑法的规定，刑法意义上的危害结果，有广义与狭义之分。所谓广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的侵害事实，它包括属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果，危害行为的直接结果和间接结果，物质性结果和非物质性结果。

我国刑法理论通常是从狭义的角度去理解危害结果的。从这个意义上说，危害结果是选择要件，而不是必要要件。但是根据刑法的规定，危害结果是某些犯罪成立的构成要件。因此，它是犯罪构成的选择要件。犯罪的时间、地点与方法也是如此。

三、研究犯罪客观方面的意义

在犯罪构成的诸要件中，犯罪客观方面处于基础地位，它既是犯罪主体与犯罪客体的纽带，也是认定犯罪主观方面的客观依据。因此，研究犯罪客观方面，对定罪量刑具有极其重要的意义：

（一）犯罪客观方面是区分罪与非罪的尺度。

（二）犯罪客观方面是划分此罪与彼罪的界限。

（三）犯罪客观方面是正确分析和认定犯罪主观方面的客观基础。

（四）犯罪客观方面是确定刑罚轻重的依据。

第二节 危害行为

一、危害行为的概念和特征

危害行为是我国刑法中犯罪客观方面的首要因素，在犯罪构成中居于基础地位。

（一）行为的含义

我国刑法是在三种不同的意义上使用“行为”一词的：一是指最广义的行为，即泛指人的一切行为，而不限于犯罪行为。二是指广义的行为。这时，行为即指犯罪行为。三是指狭义的行为，即危害行为，这时“行为”专指犯罪客观方面的行为。上述三类行为虽然都称为“行为”，但意义不同，不能混淆。

（二）危害行为的含义和特征

我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作或静止。它不同于犯罪行为，更不同于合法行为。危害行为具有以下三个基本特征：首先，危害行为是人的活动。其次，危害行为是人的身体动作或静止。再次，危害行为是行为人的意志支配的结果。复次，危害行为是对社会有危害的行为。最后，危害行为是触犯刑法的行为。

根据危害行为的基本特征，下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为：一是欠缺主体性的自然现象。二是欠缺有体性的思想活动。三是欠缺有意性的行为。四是欠缺有害性的行为。五是欠缺法定性的行为。

二、危害行为的基本形式

刑法上规定的危害行为，其客观表现是多种多样、千差万别的，但是我国刑法理论从不同角度对危害行为作了基本的类别划分，从而揭示了危害行为的基本形式。

（一）作为与不作为

将形形色色的危害行为分为作为与不作为，是我国刑法理论对危害行为最重要的分类，以至有的学者称作为与不作为是危害行为的基本形态。需要指出，作为与不作为这种划分，是我国刑法理论的通说。

1、作为

所谓作为，就是行为人用积极的身体动作去实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为。按照行为人是否借助于外力来划分，作为可分为两种：一是自身的作为，即行为人只依靠自身的一系列积极的动作与举止所进行的作为。二是借力的作为，即行为人借助工具、利用动物和自然力，甚至利用别人的行为帮助自己所实施的作为。

2、不作为

所谓不作为，是指消极地不实施刑法要求实施的行为，是人的消极行为。也就是说，从行为状态上看，不作为是一种消极的身体静止，它表现为行为人应为而不为，即消极地不实施一定行为；从主体上看，不作为是负有特定行为义务的人的行为。

构成刑法上的不作为，客观方面必须具备三个条件：第一，行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是不作为成立的前提。一般认为，特定义务有三个来源：一是法律的明文规定。二是职务或业务上的要求。三是行为人的先行行为引起的义务。第二，行为人有履行特定义务的实际可能。这是不作为成立的条件。第三，行为人未履行特定义务。行为人负有特定义务，而且能够履行，但没有履行，就引起刑事法律后果，构成不作为犯罪。这是区别作为与不作为的根本标志。

为正确理解犯罪的作为与不作为问题，还应明确以下几点：其一，不能把作为与不作为的划分同故意与过失的划分相混淆。其二，应当正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度。其三，要正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。

（二）实行行为与非实行行为

除作为与不作为这种最重要的划分外，刑法理论还根据刑法总则与分则对危害行为在犯罪构成中的不同规定，将危害行为分为实行行为与非实行行为。

1、实行行为

实行行为是指刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，它是继犯罪的预备行为之后的行为，始于犯罪着手之时，止于犯罪的结束。实行行为在犯罪构成中具有十分重要的地位，是具体犯罪构成客观方面的基本内容，是我国刑法中危害行为的主体部分，是大多数具体犯罪所必须具备的行为要件。

2、非实行行为

非实行行为是指刑法总则规定的对刑法分则规定的实行行为起补充作用的行为。非实行行为包括犯罪的预备行为、犯罪的组织策划行为、指挥行为、教唆行为、帮助行为等。非实行行为作为危害行为的一部分，同实行行为一起构成了我国刑法规定的危害行为的总体，对认定犯罪有重要意义。

第三节 危害结果

一、危害结果的含义

如前所述，危害结果有广义与狭义之分，我国刑法理论通常是从狭义上理解危害结果的。因此，所谓危害结果，是指危害行为对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或现实危险状态。其含义是：

（一）危害结果具有客观性，它是一种客观存在的事实；

（二）产生危害结果的原因只能是危害行为；

（三）危害结果可以是实际损害，也可以是现实危险状态；

（四）危害结果具有法定性。

二、危害结果对定罪量刑的作用

我国刑法关于危害结果的规定，有以下几种不同情况，反映了在不同犯罪中危害结果的不同意义。

（一）以对直接客体造成某种有形的、物质性危害结果，作为某些故意犯罪既遂的标准。

（二）以发生某种特定的现实危险状态，作为某些故意犯罪既遂的标准。

（三）以发生严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准。

（四）以发生某种特定的严重危害结果，作为此罪与彼罪区分的界限。

（五）以造成物质性危害结果的轻重程度，作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准。

第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系

一、刑法上的因果关系的概念

危害行为与危害结果之间的因果关系，又称刑法上的因果关系，是指犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。按照现代刑法的个人责任原则，一个人只能对自己的危害行为所造成的危害结果负刑事责任。因此，当危害结果已经发生，要使某人对这一结果负责任，就必须查明这一结果是他的危害行为所造成的。正确理解刑法上的因果关系问题，对于正确解决刑事责任问题有着重要意义。

（一）刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的联系。这种联系在于：首先，因果关系都具有客观性。其次，因果关系具有相对性。再次，因果关系具有顺序性。复次，因果关系具有条件性。最后，因果关系具有复杂性。

因果关系的形式是复杂的，刑法因果关系亦然。犯罪形式的复杂性决定了刑法因果关系的复杂性。可分为以下三种：（1）单独的因果关系。（2）竞合的因果关系。（3）介入的因果关系。

（二）刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的区别。刑法上的因果关系的特殊性，主要表现为以下两点：首先，范围的特定性。其次，内容的法定性。

二、刑法上的因果关系的认定

不能将刑法因果关系与刑事责任混为一谈。如何认定刑法上的因果关系，是自19世纪中叶以来，刑法理论长期争论的焦点之一，至今尚无定论。大陆法系刑法因果关系学说主要有：条件说、原因说、相当因果关系说等。英美法系刑法因果关系理论主要有：近因说、预见说、刑罚功能说等。我国刑法因果关系理论主要有五种观点：一是“必然因果关系说”。二是“两个因果关系说”。三是“必然因果关系与偶然因果关系统一说”。四是“实质性联系说”。五是“高概率因果关系说”。秉持传统观点的学者坚持“必然因果关系说”，否定偶然因果关系的存在；但是目前，“两个因果关系说”较为通行，一般认为，这种观点既有哲学根据，又有刑法依据。

不作为犯罪因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的行为义务为前提。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样认定。否认不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。

第五节 客观方面的其他要件

一、客观方面的其他要件概述

犯罪客观方面的其他要件，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的特定的时间、地点和方法(手段)等客观要件。任何犯罪都是在一定的时间、地点，采取一定的方法实施的，但仅有极少数犯罪把它们作为构成犯罪的必备要件。

一般来说，犯罪时间是指犯罪从预备开始到结果发生所持续的时间，是犯罪客观方面的选择要件；对于没有预备阶段的犯罪而言，犯罪时间始于实行行为的着手，终于危害结果的发生；对于具有非物质性危害结果的犯罪来说，犯罪时间仅指犯罪的预备行为和实行行为所实施的时间，因为这种犯罪一经实施，非物质性危害结果即行产生。

犯罪地点是指犯罪发生的场所与位置，它也是犯罪客观方面的选择要件。刑法理论通常将犯罪地点分为犯罪行为地与犯罪结果地，前者是犯罪行为的实施地点，后者是犯罪结果的发生地点。犯罪行为地与犯罪结果地既可能是分离的，也可能是合一的。

犯罪方法，又称犯罪手段，是指行为人在实施犯罪时所采用的具体方式和手法，它也是犯罪客观方面的选择要件。犯罪方法属于刑法上的危害行为的范畴，但它并不等于危害行为，而只是危害行为的一部分。刑法理论根据不同标准，将犯罪方法分为徒手的犯罪方法与借力的犯罪方法；暴力性方法与非暴力性方法；智能性方法与非智能性方法；等等。

二、犯罪的时间、地点、方法对定罪量刑的意义

在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，即构成要件的时间、地点、方法对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。应当指出，虽然对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成要件，但是往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对正确量刑具有重要意义。

第七章 犯罪主体

本章重点：本章主要阐述犯罪主体的概念；犯罪主体的共同要件，刑事责任能力的概念和内容，刑事责任能力的程度，刑事责任年龄等刑事责任能力诸影响因素，主体特殊身份的概念、分类与意义；单位犯罪的概念和特征，单位犯罪的处罚原则等。本章的重点在于明确刑事责任能力的程度和刑事责任能力诸影响因素，理解未成年人犯罪案件的处理原则和单位犯罪的处罚原则。

本章难点：犯罪主体是犯罪构成的四个一般要件之一，即任何犯罪的成立都需要犯罪主体的存在。犯罪主体是犯罪行为的实施者，只有实施了犯罪行为的人，才是犯罪主体，没有实施犯罪行为的人不是犯罪主体。犯罪主体又是刑事责任的承担者，凡是实施了犯罪行为的人，都应当承担刑事责任，而刑事责任的基本实现形式是承受刑罚，因而犯罪主体也是刑罚的对象。因此，研究犯罪构成和刑事责任，都离不开对犯罪主体的研究。

本章的基本要求：了解刑事责任能力的程度和刑事责任能力诸影响因素，明确未成年人犯罪案件的处理原则和单位犯罪的处罚原则。

本章的课时安排；3课时。

第一节 概述

一、犯罪主体的概念

根据我国刑法规定和刑法理论，我国刑法中的犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体，单位主体在我国刑法中则不具有普遍意义。有鉴于此，本章第四节专门对单位犯罪加以阐述，其余各节均限于研究自然人犯罪主体问题。

自然人犯罪主体（简称犯罪主体），是指具备刑事责任能力、实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。

我国刑法中犯罪主体的一般要件有两个：

（一）犯罪主体必须是自然人。

（二）犯罪主体必须具备刑事责任能力。

二、研究犯罪主体的意义

研究犯罪主体，对于司法实践中正确定罪量刑，具有重要的意义。

（一）犯罪主体在定罪方面的意义

首先，犯罪主体是区分罪与非罪的重要标准。其次，犯罪主体是区分此罪与彼罪的重要界限。

（二）犯罪主体在量刑方面的意义

犯罪主体除具有区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的意义之外，还影响到量刑。这是因为，在具备犯罪主体要件的同样情况下，犯罪主体的具体情况也可能不同，而不同的具体情况又影响到刑事责任的大小程度。我国刑法对于未成年人犯罪、又聋又哑的人和盲人犯罪、限制责任能力的精神病人犯罪、国家机关的工作人员犯罪的处罚问题等，都规定了有别于一般人的刑罚。因此，研究我国刑事立法与司法中有关犯罪主体的问题，对刑罚的正确适用具有重要意义。

第二节 自然人犯罪主体的成立条件

一、刑事责任能力的概念

刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。

我国刑法理论认为，刑事责任能力的本质，是人实施行为时具备的相对自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为时具备的相对自由的认识和抉择行为的能力。因此，刑事责任能力是行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是辨认能力与控制能力的统一。通常而言，一定年龄的人，只要智力发育正常，就自然具备了刑事责任能力。当然，即使达到一定年龄的人，也可能因精神状况、生理功能缺陷等原因不具备、丧失或者减弱刑事责任能力。不具备刑事责任能力的人即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱的人，其刑事责任相应地减轻。刑事责任能力作为犯罪主体的核心和关键要件，对于犯罪主体的成立与否以及行为人应承担的刑事责任的轻重，具有至为重要的意义。

二、刑事责任能力的内容

刑事责任能力的内容，是行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。明确二者的含义及其相互关系，是正确把握刑事责任能力概念的前提。

刑法意义上的辨认能力，是指行为人对自己的行为在刑法上的性质、意义、后果的辨别认识能力。行为人有能力正确认识自己的行为是否被刑法所禁止和制裁，他才具有刑法意义上的辨认能力。刑法意义上的控制能力，是指行为人决定自己是否以行为触犯刑法的能力，也就是决定自己行为的方向、力度、方法、时间、地点等的能

力。刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须俱备。

刑事责任能力中的辨认能力与控制能力之间，存在着不可分割的有机联系。一方面，辨认能力是刑事责任能力的基础。另一方面，控制能力是刑事责任能力的关键。

三、刑事责任能力的程度

决定和影响人的刑事责任能力的程度的因素有哪些呢？概括地说，有两个方面：一是智力发育程度。二是精神发育程度。

根据年龄、精神状况等因素影响刑事责任能力有无和大小的实际情况，各国刑事立法对刑事责任能力程度采用三分法或四分法。三分法将刑事责任能力分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力和限定(减轻)刑事责任能力三种情况。四分法是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。无论是三分法还是四分法，都承认在刑事责任能力的有无之间存在着中间状态的限定(减轻)刑事责任能力的情况。下面依据我国刑法采取的四分法，对刑事责任能力程度问题予以阐述。

（一）完全刑事责任能力

完全刑事责任能力是指行为人对刑法规定的所有犯罪都具有辨认和控制能力。根据我国刑法规定，凡年满18周岁、精神正常的人，都是完全刑事责任能力人。完全责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负全部的刑事责任，不能因其责任能力因素减免刑事责任。

（二）完全无刑事责任能力

完全无刑事责任能力是指行为人完全没有刑法意义上的辨认或控制自己行为的能力，也就是行为人对刑法规定的所有犯罪都没有辨认或控制能力。我国刑法第17条的规定，不满14周岁的人都是完全无刑事责任能力的人。我国刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”

（三）相对无刑事责任能力

相对无刑事责任能力，亦称相对有刑事责任能力，是指行为人仅对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能力的情况。我国刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

（四）减轻刑事责任能力

减轻刑事责任能力是完全刑事责任能力和完全无刑事责任能力的中间状态，又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力、部分刑事责任能力，是指因年龄、精神状况等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，虽然具有刑事责任能力，但其辨认或控制自己行为的能力较完全刑事责任能力有一定程度的减弱、降低的情况。我国刑法明文规定的限制责任能力人有四种情况：（1）已满14周岁不满18周岁的未成年人不具备完全刑事责任能力；（2）又聋又哑的人可能不具备完全刑事责任能力；（3）盲人也可能不具备完全刑事责任能力；（4）尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人不具备完全刑事责任能力。

四、影响刑事责任能力的因素

（一）刑事责任年龄

1、刑事责任年龄的概念

刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害行为负刑事责任必须达到的年龄。我国刑法中的刑事责任年龄制度，主要解决不同年龄段的人刑事责任的有无问题，同时还规定了对未成年犯罪人的从宽处罚原则。因此，研究刑事责任年龄问题，对于从理论上认识责任年龄与责任能力的关系，把握犯罪主体要件的本质，对于司法实践中正确定罪量刑，都具有重要意义。

2．刑事责任年龄阶段的立法划分

古今中外刑事立法都或多或少地涉及了刑事责任年龄问题。我国刑法以教育为主、惩罚为辅的青少年刑事政策为指导，从我国政治、经济、文化、教育、未成年人的成长规律以及现实犯罪结构等方面国情出发，借鉴国外立法例，以刑法第17条专门对刑事责任年龄作了全面规定。根据这一规定，刑法学界把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄阶段、相对负刑事责任年龄阶段与完全负刑事责任年龄阶段。

（1）完全不负刑事责任年龄阶段

完全不负刑事责任年龄阶段，亦称绝对无责任年龄时期，是自然人对自己实施的危害行为依法完全不负刑事责任的年龄阶段。根据我国刑法第17条的规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任。

（2）相对负刑事责任年龄阶段

相对负刑事责任年龄阶段，亦称相对有责任年龄时期，是自然人对自己实施的部分危害行为依法负刑事责任的年龄阶段。根据我国刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，对自己实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。

（3）完全负刑事责任年龄阶段

完全负刑事责任年龄阶段，又称完全负责任年龄时期，是自然人对自己实施的危害行为依法全部负刑事责任的年龄阶段。我国刑法第17条第1款规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”

3．未成年人犯罪案件的处理

我国刑法中刑事责任年龄制度，主要解决的是认定犯罪方面的问题。基于未成年人的生理、心理特征：既有容易被影响、被引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，我国刑法从刑罚根本目的出发并结合未成年人违法犯罪的特点对未成年人犯罪案件的处理采取了两条重要而特殊的处理原则。（1）从宽处罚的原则。（2）排除死刑的原则。

在司法实践中，依法处理未成年人犯罪案件，还应当注意以下三个问题：一是刑事责任年龄的计算问题。二是未成年人犯罪中的年龄界限问题。三是跨责任年龄阶段犯罪的认定问题。

（二）精神障碍

一般来说，一个人达到法律规定的刑事责任年龄，就具有了相应的刑事责任能力。但是，如果这个人有精神障碍尤其是精神病性的精神障碍，其刑事责任能力则可能受到影响。近代各国刑事立法关于精神病者的概念，规定极不一致。我国刑法第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题，这为司法实践解决实施危害行为的精神病人和其他精神障碍人的刑事责任问题提供了基本的法律依据。

1．完全无刑事责任的精神病人

我国刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这是确认精神障碍人无刑事责任能力的法律依据。刑法学界普遍认为，认定精神障碍人为无刑事责任能力，必须同时具备两个标准：（1）生物学标准。（2）心理学标准。

2．完全负刑事责任的精神障碍人

责任能力完备而应完全负刑事责任的精神障碍人包括以下两类：（1）精神正常时期的“间歇性精神病人”。我国刑法第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”（2）大多数非精神病性的精神障碍人。非精神病性的精神障碍人，大多数并不因精神障碍使其辨认或者控制自己行为的能力丧失或减弱，而是具有完全的刑事责任能力，因而原则上对其危害行为依法负完全的刑事责任。但是，在少数情况下，非精神病性的精神障碍人也可成为限制刑事责任能力人甚至无刑事责任能力人，从而导致其刑事责任的减免。

3．限制刑事责任的精神障碍人

我国刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”限制刑事责任的精神障碍人，亦称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人，是介于无刑事责任的精神病人与完全负刑事责任的精神障碍人的中间状态的精神障碍人。

（三）生理功能丧失

一般来说，达到刑事责任年龄的精神正常人，就开始具有刑事责任能力。但是，人的刑事责任能力也可能因重要的生理功能丧失而受到影响。刑法第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人，简称聋哑人；盲人，是丧失视觉能力的人，即双目失明的人。

（四）生理醉酒

我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，”这是确认醉酒状态者有刑事责任能力的法律依据。醉酒，医学上通常称为“酒精中毒”、“乙醇中毒”，是指由于饮酒所致的精神障碍。精神病学根据酒精造成人的精神障碍程度的不同，把醉酒划分为“急性酒精中毒”和“慢性酒精中毒”两大类。急性酒精中毒中又可以有生理性醉酒和病理性醉酒之分。刑法第18条第4款规定要负刑事责任的醉酒状态，通常被认为仅指生理性醉酒。而病理性醉酒则不同，它是一种由于少量饮酒即可引起的严重精神障碍。

对醉酒人犯罪案件处罚时，应当注意到行为人在醉酒前有无犯罪预谋，行为人对醉酒有无罪过心理，醉酒犯罪与行为人一贯品行的关系等予以轻重不同的处罚，以使刑罚与犯罪的醉酒人的责任能力程度及其犯罪的社会危害性相适应。

第三节 犯罪主体的特殊身份

一、犯罪主体特殊身份的概念

犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。这些特殊身份不是自然人犯罪主体的一般要件，而只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。

通过分析我国刑法分则规定的各种犯罪，可以看出，犯罪主体按照法定的要件可分为两类：一类是只要求具备自然人和刑事责任能力这两个一般要件即可的犯罪主体；另一类是要求在具备上述两个一般要件的前提下还须具备特殊身份的犯罪主体。因此，以是否要求特殊身份要件为标准，自然人犯罪主体可分为一般主体与特殊主体。在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。身份犯可以分为真正身份犯与不真正身份犯。真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份该犯罪则根本不可成立的犯

罪。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要加重或减轻。

二、犯罪主体特殊身份的分类

对犯罪主体的特殊身份进行分类，有助于对它进行全面了解和认识。刑法理论往往从不同角度，对犯罪主体的特殊身份进行分类。主要有以下两种分类方式：

（一）自然身份与法定身份

从特殊身份的形成上考虑，犯罪主体的特殊身份有自然身份与法定身份之分。自然身份，是指人因自然事实而形成的身份。法定身份，是指人因法律事实而形成的身份。

（二）定罪身份与量刑身份

定罪身份，是指决定刑事责任存在的身份，又称犯罪构成要件身份。此种身份是某些具体犯罪构成中犯罪主体要件的必备要素。缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因而也就不构成该种犯罪。量刑身份，是指不影响犯罪的成立而只影响刑事责任程度的身份，又称刑罚加减身份。此种身份虽然不影响刑事责任的存在与否，但影响刑事责任的大小，表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据。

三、研究犯罪主体特殊身份的意义

由于犯罪主体的特殊身份不仅反映了行为人的主观恶性程度，而且影响着行为产生的客观危害程度，现代各国刑法都以不同形式设立有关犯罪主体特殊身份的法律规范。刑法设立犯罪主体特殊身份规定的旨意，在于从犯罪主体角度调整犯罪行为与刑事责任的关系，以更加公正、有效地打击犯罪，从根本上维护统治阶级的利益和社会秩序。在我国刑事司法实践中，犯罪主体特殊身份对定罪量刑具有重要的意义。

第四节 单位犯罪

一、单位犯罪的概念和特征

我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这是对单位犯罪成立范围的一般性规定。根据这一规定，所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪具有如下基本特征：

（一）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体公司，是指以营利为目的的从事生产和经济活动的经济组织，在我国，公司包括有限责任公司和股份有限责任公司。企业，是指公司以外的，以从事生产、流通等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织。机关，是指执行党和国家的领导、管理职能和保卫国家安全职能的机构，包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在我国，党的组织也视为机关。团体，主要是指人民团体和社会团体。有人提出，机关不应成为单位犯罪的主体，这一问题尚待进一步研究。

（二）单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪

单位犯罪必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施，单位集体研究决定或由其负责人员决定是单位整体犯罪意志的体现形式。所谓“单位集体研究决定”，是指经过根据法律和章程规定有权代表单位的机构研究决定，如职工代表大会、董事会、股东大会等；“负责人员决定”是经过根据法律或章程规定有权代表单位的个人决定，如企业的厂长、公司的董事长或经理。如果单位内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪。

（三）单位犯罪必须由刑法分则性条文明确规定

刑法分则性条文，包括刑法分则及其颁行后国家最高立法机关又根据实际需要制定的单行刑法及有关附属刑法规范。从我国刑法分则的规定来看，单位犯罪主要存在于危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等章中。这些单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。1997年刑法典颁行后通过的单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪，同时规定该罪可由单位主体构成。

二、单位犯罪的处罚原则

对单位犯罪的处罚，现代各国刑事立法和刑法理论上存在三种立法例：一是双罚制，即单位犯罪的，对单位和单位直接责任人员(代表人、主管人员及其他有关人员)均处以刑罚；二是转嫁制，即单位犯罪的，只处罚单位而对直接责任人员不予处罚；三是代罚制，即单位犯罪的，只处罚直接责任人员而不处罚单位。转嫁制和代罚制可统称为单罚制。

我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这是我国刑法关于单位犯罪处罚原则的规定。根据这一规定，对单位犯罪，一般采取双罚制原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，当刑法分则和其他法律(单行刑法或附属刑法规范)另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属例外。

第八章 犯罪的主观方面

本章重点：本章主要阐述犯罪主观方面的概念及意义；犯罪故意的概念，犯罪故意的类型；犯罪过失的概念，犯罪过失的类型；意外事件的概念，意外事件与过失犯罪的区别；犯罪目的、犯罪动机的概念，两者的关系；刑法中认识错误及其类型、意义。本章的重点在于掌握犯罪故意、犯罪过失的概念、类型，间接故意与过于自信的过失的联系和区别，意外事件的概念及其与过失犯罪的区别，犯罪目的与犯罪动机的关系。

本章难点：犯罪行为是罪过心理的客观反映，主客观相统一的刑事责任原则反对脱离罪过心理的客观归罪。在我国刑法规定和刑法理论中，犯罪的主观方面是犯罪构成的四个一般要件之一，是行为人对自己所实施的危害行为负刑事责任的主观基础。因此，犯罪的主观方面在犯罪构成中占有非常重要的地位。

本章的基本要求：掌握犯罪故意、犯罪过失的概念、类型，间接故意与过于自信的过失的联系和区别，意外事件的概念及其与过失犯罪的区别，犯罪目的与犯罪动机的关系。

本章的课时安排；5课时。

第一节 概述

一、犯罪主观方面的概念

所谓犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面作为犯罪构成的重要组成部分，具有以下两个特征：第一，它是行为人的心理态度。第二，这种心理态度针对的是一定的危害行为与危害结果。

犯罪的主观方面所关涉的问题，主要是犯罪的故意与犯罪的过失(统称为罪过)、犯罪的目的与动机等；除此之外，还包括某些与犯罪主观方面相关的问题，诸如意外事件和刑法上的认识错误等。行为人的罪过即其犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，因此也称之为犯罪主观方面的选择要件；犯罪动机不是犯罪构成所必备的主观要件，它一般不影响定罪，但却影响量刑。至于意外事件与刑法上的认识错误，作为犯罪主观方面的相关问题，由于它们对行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪有一定的影响，因此，也有必要纳入犯罪的主观方面来阐述。

为了正确地理解和把握犯罪主观方面的概念，需要明确以下几个问题：

（一）罪过是行为人负刑事责任的主观基础

根据我国刑法第14、15条的规定，一种行为要构成犯罪必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪。犯罪的故意与过失，不仅是认定行为人构成犯罪的法律依据，也是行为人对自己所实施的犯罪负刑事责任的主观基础。犯罪的故意表明了行为人对刑法规范及其所保护的社会关系持有敌视或蔑视态度，而犯罪过失则表明行为人对刑法规范及其所保护的社会关系持有漠视或忽视态度。人应当对自己自觉的有意识、有意志的活动承担相应的社会责任。

（二）犯罪主观方面与犯罪客观方面是对立的统一

犯罪的主观方面与犯罪的客观方面作为犯罪构成的两大一般要件，就其各自内容来看是相互对立的。因为，犯罪主观方面是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害行为的，它所揭示的是行为人内在的心理活动；犯罪客观方面是用以说明刑法所保护的社会关系是被什么样的行为所侵犯以及受到何种程度侵犯的，它所揭示的是行为人外在的行为表现。但是，从犯罪构成的整体性来看，犯罪的主观方面与犯罪的客观方面又是不可分割的统一体。根据我国刑法的规定，确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，在客观上必须具备刑法所禁止的危害行为，同时在主观上也必须具有犯罪的故意或者过失。缺少前者，就失去了行为人构成犯罪的客观基础，导致“主观归罪”；缺少后者，就失去了行为人构成犯罪的主观基础，导致“客观归罪”。

（三）罪过在具体犯罪构成中有着不同的表现

有的学者认为，我国刑法中所规定的犯罪，从罪过形式的角度看，主要包括故意和过失两种类型。但从其与某种犯罪的结合方式来说，又可分为以下三种情况：一是只能由故意构成的犯罪；二是只能由过失构成的犯罪；三是既可由故意构成，亦可由过失构成的犯罪。我们认为，这一问题尚需进一步探讨。

二、犯罪主观方面的意义

深入研究和正确理解犯罪主观方面，对于司法实践中正确定罪量刑具有十分重要的意义。

（一）犯罪主观方面对定罪的意义

查明行为人行为时是否具备具体犯罪构成所要求的特定罪过形式与罪过内容，有助于正确区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。此外，对某些具体犯罪构成，法律还要求其主观方面具有特定的犯罪目的，查明这些特定犯罪目的是否具备，也有助于区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。

（二）犯罪主观方面对量刑的意义

罪过形式与罪过内容不同，所反映出的主观恶性程度也就不同，行为的社会危害性和行为人的人身危险性也

就不同。一般来说，出于故意的危害行为，是一种自觉地反社会的行为，社会危害性和人身危险性大；出于过失的危害行为，不具有自觉地反社会的意识，社会危害性和人身危险性小。因此，法律对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重不同的法定刑。通过查明主观方面，正确地解决定罪问题，就保障了正确适用各个轻重不同的法定刑。

第二节 犯罪故意

一、犯罪故意的概念

关于犯罪故意的学说，刑法理论上起初有“希望主义”与“认识主义”之争：前者认为，只有当行为人意欲实现构成要件的内容时或希望发生危害结果时，才成立故意；后者认为，只要行为人对构成要件事实有认识或认识到可能发生危害结果时，就成立故意。这两种学说被认为均是从一方面去区分故意与过失的，而且缩小或扩大了故意的范围。因而后来又出现了立足于希望主义的“容认说”与立足于认识主义的“盖然性说”：前者认为，行为人只有在有实现构成要件的意思时，才成立故意，而这里的故意，并不以意欲、目的、希望为必要，只要行为人容认或放任危害结果的发生，就成立故意。后者主张，对于故意只能依据行为人对构成要件事实的认识来确定。即行为人认识到危害结果的发生具有盖然性(可能性很大)，还实施该行为，就足以表明行为人是容认或放任危害结果发生的；行为人认识到危害结果发生的可能性（可能性不很大）时，就表明行为人没有容认或放任危害结果的发生。显然，盖然性说是想通过认识因素解决意志因素问题。我国刑法采取的是容认说。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”需要注意，故意犯罪与犯罪故意虽然是两个密切相关的概念，但它们二者在本质上却有所差别。故意犯罪指的是一类犯罪的统称，而犯罪故意则指的是一种罪过形式。犯罪故意作为犯罪主观方面的罪过形式之一，包含以下两项内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，即认识因素；二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，即意志因素。只有这两个因素有机统一起来，才能认定行为人具有犯罪故意。

（一）犯罪故意的认识因素

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认识因素。虽然一个人的行为在客观上发生了危害结果，但其在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，就不构成犯罪故意。关于犯罪故意的认识因素，需要弄清以下两个方面的问题：

1．认识的内容

认识的内容即“明知”的内容。这一问题在刑法理论上众说纷纭。根据我国刑法理论的通说，犯罪故意的认识因素中的“明知”，包含以下三方面内容：一是对行为本身的认识。二是对行为结果的认识。三是对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识。关于“明知”的内容，争议较大的是关于违法性认识是否属于犯罪故意的认识因素的问题。

2．认识的程度

认识的程度，即明知自己的行为会发生危害社会的结果中，“明知会发生”的含义。所谓明知会发生，一般认为有两种情况：一是行为人明知自己的行为必然导致某种危害结果的发生。二是行为人明知自己的行为可能导致某种危害结果的发生。无论行为人认识到危害结果必然发生还是可能发生，均符合犯罪故意的认识特征。

（二）犯罪故意的意志因素

行为人对自己的行为将要引起的危害结果持有希望或者放任的心理态度，是构成犯罪故意的意志因素。所谓希望危害结果发生的心理，就是行为人在对自己的行为性质在明确认识的基础上，努力运用自己的意志来协调决定自己行为性质的各种主客观条件，使自己对行为的认识按自己的意愿转化为客观现实，促使危害结果发生的意志活动。所谓放任危害结果发生的心理，就是行为人在实施行为时，明知自己的行为会发生危害结果，但不是设法改变自己行为的性质或方向以避免这种结果的发生，而是以一种听之任之的态度，继续运用自己的意志控制决定行为性质的各种条件，最终导致危害结果发生的心理过程。

认识因素和意志因素是犯罪故意成立的两个有机联系的因素，缺一不可。

二、犯罪故意的类型

根据行为人对危害结果所持的心理态度不同，刑法理论一般将犯罪故意分为直接故意与间接故意两种类型。

（一）直接故意

犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生因而构成犯罪的心理态度。直接故意的构成因素有二：其认识因素是行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果；其意志因素是行为人希望危害结果的发生。

（二）间接故意

犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生因而构成犯罪的心理态度。间接故意的构成因素也有两个：其认识因素是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果；其意志因素是放任危害结果的发生。

在司法实践中，间接故意的存在大致有以下三种情况：（1）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一个危害

结果发生。（2）行为人为实现一个非犯罪的意图而放任某种危害结果的发生。（3）在突发性犯罪中，行为人不计后果，放任严重后果的发生。

综上所述，直接故意与间接故意都是犯罪的故意，二者在认识因素上都要求行为人对自己的行为会发生危害社会的结果有明确的认识，在意志因素上都要求行为人对危害结果的发生不是排斥、反对的态度。这是两者的相同点。二者的区别主要在于认识因素、意志因素以及特定危害结果是否发生的意义等方面。从我国刑法规定的来看，故意犯罪中的绝大多数犯罪只能由直接故意构成，只有少数故意犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、放火罪、爆炸罪等，则既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。

应当指出，将犯罪故意分为直接故意与间接故意是一种最常见、最重要的分类方法，这种分类法也是刑法总则规定犯罪故意时所采取的方法。除了这种分类方法以外，刑法理论还常常根据其他各种标准对犯罪故意另行分类，了解这些类型有助于我们深化对犯罪故意的认识和理解。下面择要加以介述。其一，根据认识内容及确定程度，将犯罪故意分为确定故意与不确定故意。其二，根据形成时间的长短，将犯罪故意分为预谋故意与突发故意。此外，有些学者根据行为人在行为时的意思，将犯罪故意分为事前故意与事后故意。

第三节 犯罪过失

一、犯罪过失的概念

我国刑法在规定犯罪过失方面采取的是避免结果说，这与其在犯罪故意问题上所采取的容认说是相协调的。根据我国刑法第15条的规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据刑法的这一规定，所谓犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果因而构成犯罪的心理态度。

根据犯罪过失的上述概念，它与犯罪的故意一样，也是认识因素与意志因素的统一体，只不过行为人的认识因素与意志因素的内容有所不同而已。根据犯罪过失的上述两方面的因素，犯罪的过失具有以下特征：

（一）行为人的实际认识与认识能力不一致

在过失犯罪的场合，行为人具备认识自己的行为可能发生危害结果的可能性，但事实上在行为时却没有认识到，或者虽然已经认识到，但对结果发生的可能性却作出了错误的估计和判断，认为危害结果可以避免。

（二）行为人的主观愿望与客观效果不一致

在过失犯罪的场合，行为人主观上不仅对某种危害结果的发生是不希望、不放任，而且反对、排斥这种危害结果发生，也就是对危害结果的发生持完全否定的态度。危害结果的发生，完全是由于行为人缺乏注意、轻率行事造成的，是与行为人的主观愿望是相违背的。

二、犯罪过失的类型

根据行为人的心理态度不同，刑法理论将犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。

（一）疏忽大意的过失

疏忽大意的过失，亦称无认识过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果因而构成犯罪的心理态度。它具有两个基本特征：1．行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。这是疏忽大意的过失的认识因素。所谓应当预见，是指行为人在行为时对危害结果的发生既有预见的义务，又有预见的能力。这是疏忽大意的过失区别于意外事件的关键所在。所谓预见的义务，是指国家和社会向行为人提出的要求其在行为时预见危害结果发生的义务。预见的义务一般是由法律或者规章制度规定的；在没有相应的法律或者规章时，一般应根据共同生活准则或生活经验来确定。所谓预见的能力，是指行为人在行为时对危害结果的发生有预见的现实条件和实际可能性。一般来讲，预见的义务与预见能力是有机的统一，法律只能对有条件可能预见的人才会提出预见的义务。因此，即使行为人对危害结果的发生负有预见义务，但在当时的情况下不具有预见的条件，不存在预见的能力，即使发生了严重的损害结果，也不能要求行为人对此负刑事责任。2．行为人由于疏忽大意没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这是疏忽大意的过失的意志因素。所谓“没有预见到”，是指行为人在实施行为的当时没有认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而并不是说他平时就不了解所实施的行为可能造成什么样的结果。这种主观上对危害结果的无认识状态，是由于意志上的疏忽大意。疏忽大意的意志状态，就是没有集中必要注意力的意志状态。正是由于行为人没有集中必要的注意力去认识自己的行为可能发生危害结果，致使在毫无警觉的情况下引起危害结果的发生。

（二）过于自信的过失

过于自信的过失，亦称有认识过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果因而构成犯罪的心理态度。它也有两个方面的特征：1．行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这是过于自信的过失的认识因素。如果行为人在行为时根本没有预见到自己的行为将导致危害结果的发生，就不属于过于自信的过失，而可能是疏忽大意的过失或者意外事件。当然，对于过于自信的过失来说，行为人对自己行为的危害结果的预见，只能是预见到这种结果可能发生，而不是预见到这种结果必然发生，因为只有在预见危害结果可能发生的条件下，才谈得上“轻信能够避免这种结果发生”的意志态度。2．行

为人轻信能够避免但未能避免，以致发生了危害结果。这是过于自信的过失的意志因素。所谓轻信能够避免，包含以下三层意思：（1）行为人相信危害结果不会发生，即对危害结果的发生，行为人是持否定态度的。（2）相信能够避免危害结果的发生有一定的实际根据。就是说，行为人不是毫无根据地认为不会发生危害结果，而是有实际的根据才相信可以避免，如行为人熟练的技巧或较强的体力，行为人对客观环境或自然规律的熟悉等。（3）相信能够避免危害结果的发生的根据并不充分、可靠。也就是行为人过高地估计了能够避免危害结果发生的根据，以至于最终还是发生了危害结果。正因如此，这种过失才叫过于自信的过失。

此外，在认定过于自信的过失时，还应将其与间接故意区别开来。

三、意外事件

（一）意外事件的概念

我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”刑法理论的通说认为，这条规定称之为广义的意外事件。广义的意外事件包括狭义的意外事件和不可抗力两种情况。所谓狭义的意外事件，就是指根据上述刑法规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。而所谓不可抗力，就是指根据该条规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。广义意外事件的主要特征是：1．行为人的行为在客观上造成了损害结果。2．行为人在主观上对自己的行为造成的损害结果没有罪过。3．损害结果的产生是由于不能预见或者不能抗拒的原因引起的。

（二）狭义的意外事件与疏忽大意过失的异同

二者都是行为人对损害结果的发生没有预见，并因此发生了这种结果，可见它们在主客观方面都有共同之处。但是，它们更有着原则的区别，这种区别关涉到罪与非罪的界限。根据行为人的认识能力和当时的情况，意外事件是行为人对损害结果的发生不可能预见，不应当预见而没有预见；疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于其疏忽大意而导致了未能预见。因此，根据行为人的实际能力和当时的情况，结合法律、职业等的要求来认真分析其是否预见的原因，对于区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪至关重要。

第四节 犯罪目的和犯罪动机

一、犯罪目的和犯罪动机的概念

作为犯罪主观方面的因素之一，犯罪的目的与动机不仅对危害行为的危害性质和危害程度有影响，而且对定罪与量刑也有一定影响。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度，也就是以观念形态在人脑中存在的、危害行为的预期结果。所谓犯罪动机，是指刺激、驱使行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。一般来讲，行为人某种犯罪目的的确立，决不可能出自无缘无故，而始终是以一定的犯罪动机作指引的。

二、犯罪目的与犯罪动机的关系

犯罪的目的与犯罪的动机既密切联系，又互相区别。二者的密切联系表现在：第一，二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动，都反映了行为的主观恶性及犯罪的社会危害性。第二，犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它来源于犯罪动机，是犯罪动机的延伸和发展，而犯罪动机对犯罪目的的形成又具有促进作用，犯罪目的是犯罪动机进一步发展的结果。第三，二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的，如出于贪财图利的动机所实施的以非法占有为目的的财产犯罪即是如此。

犯罪目的与犯罪动机虽有上述联系，但又有一定的区别，这主要表现在：第一，二者形成的时间先后不同。第二，同一种犯罪的目的相同，而犯罪动机则可能有所不同。第三，一种犯罪动机可以导致几种不同的犯罪目的。第四，犯罪动机与犯罪目的在某些情况下反映的需要并不一致。第五，犯罪目的与犯罪动机在定罪量刑中的作用不同。

三、研究犯罪目的与犯罪动机的意义

研究犯罪目的与犯罪动机，在司法实践中对于直接故意犯罪的定罪量刑，具有重要的意义。

（一）研究犯罪目的的意义 这主要表现在以下两方面：（1）在刑法规定的以特定犯罪目的为要件的犯罪（即目的犯）中，特定犯罪目的的存在是行为构成犯罪所不可或缺的。在这种情况下，犯罪目的不仅可以成为区分罪与非罪的标准，也可以成为划分此罪与彼罪的标准。（2）在刑法规定的不以特定犯罪目的为要件的犯罪（即非目的犯）中，犯罪目的也是影响犯罪主观方面的一个重要内容。总之，在分析具体犯罪构成的主观要件时，明确其犯罪目的的内涵并予以确切查明，对于定罪有重大意义。正因如此，研究犯罪目的对适当量刑也具有根本性的作用。

（二）研究犯罪动机的意义

犯罪动机是犯罪的重要情节之一，不仅对于量刑有突出影响，而且对于定罪在某种程度上也有一定影响。（1）犯罪动机对量刑的意义。犯罪动机是反映行为人行为时的主观恶性及其人身危险性的一个重要指标，从而它也是衡量行为的社会危害程度和行为人承担刑事责任程度的一个重要指标，因此不同的犯罪动机在司法实践中对量刑的轻重必然带来一定的影响。比如，同样是故意杀人罪，行为是出于为民除害的动机还是出于贪财图利，直接影响到犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，因而对它们的量刑应有明显区别。（2）犯罪动机对定罪的意义。根据我国刑法总则第13条规定的“但书”的内容以及刑法分则中所规定的某些“情节犯”的要求，某些行为是否构成犯罪，除了必须具备犯罪构成要件外，还要视其情节是否轻微或是否显著轻微。这样，作为犯罪情节之一的犯罪动机，自然在一定程度上成为影响犯罪成立与否的一个因素。

第五节 认识错误

一、刑法中认识错误的概念

刑法中的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、意义或者对有关事实情况的不正确认识。根据行为人认识错误产生的原因不同，刑法理论通常将刑法中的认识错误分为两种：一是行为人对法律的认识错误，二是行为人对事实的认识错误。

二、行为人对法律的认识错误

行为人对法律的认识错误，亦称法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑罚处罚的不正确认识。这类认识错误，通常包括三种情况：

1．假想的犯罪

即行为人误认自己无罪为有罪，具体说就是行为人的行为依照法律并不构成犯罪，而行为人却误认为构成了犯罪。这种认识错误不影响对该行为认定无罪，司法实践中不能因为行为人假想的犯罪而认定其为有罪。

2．假想的不犯罪

即行为人误认自己有罪为无罪，具体说就是行为人的行为依照法律的规定已构成了犯罪，而行为人却误认为不构成犯罪。这种认识错误一般不影响故意犯罪的成立。但是，在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家法律的某种禁令，因而也不知道行为具有社会危害性的，就不能追究其故意犯罪的刑事责任。

3．定罪量刑的误认

即行为人认识到自己的行为已经构成了犯罪，但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名，应当被处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。这种认识错误既不影响定罪，也不影响量刑。行为人对法律的错误认识，不影响其犯罪的性质和危害程度，应当按照他实际构成的犯罪及其危害程度依法定罪量刑。

三、行为人对事实的认识错误

行为人对事实的认识错误，亦称事实认识错误、事实错误，是指行为人实施危害行为时，对与自己行为有关的事实情况的不正确认识。这类认识错误是否影响行为人的刑事责任，要区别对待：如果行为人对属于犯罪构成要件的事实情况发生认识错误，就会影响行为人的刑事责任；如果行为人对不属于犯罪构成要件的事实情况发生认识错误，就不影响行为人的刑事责任。事实认识错误主要有以下几种情况：

（一）对客体的认识错误 所谓对客体的认识错误，亦称客体错误，是指行为人在实施危害行为时，对其侵犯客体的性质的不正确认识，即行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。

（二）对行为对象的认识错误

所谓对行为对象的认识错误，亦称对象错误，是指行为人在实施危害行为时，对其侵害对象的不正确认识。这一认识错误主要表现为：

1．同类对象错误，又称具体目标错误，是指行为人实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上属于同类。2．非同类对象错误，是指行为人实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上不属于同类。在误将人为兽而杀害或者误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫时，对象错误阻却了故意，不能以故意犯罪论处，如有过失，应定过失致人死亡罪；如无过失，则是意外事件。在误将兽为人而杀害时，对象错误不阻却故意，应以故意杀人罪的未遂论处。

3．具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。

（三）对行为性质的认识错误

所谓对行为性质的认识错误，亦称行为性质错误，是指行为人在实施危害行为时，对自己行为的实际性质的不正确认识。

（四）对犯罪工具的认识错误

所谓对犯罪工具的认识错误，亦称对行为方法的认识错误、方法错误、手段错误、工具错误，是指行为人在实施危害行为时，对自己所使用的手段、工具是否会发生危害结果的不正确认识。在这类情况下，行为人具备犯

罪的主客观要件，只是由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪既遂时的犯罪结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。

（五）对因果关系的认识错误

所谓对因果关系的认识错误，亦称因果关系错误，即行为人在实施危害行为时，对自己行为与结果之间因果关系的实际发展过程的不正确认识。这一认识错误主要包括：

1、行为人误认为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果。

2、行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人却误认为是自己的行为造成的。

3、行为人的行为没有按照他预想的方向发展及其预想的目的停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果。

4、行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是由甲行为造成的。

第九章 正当行为

本章重点：正当防卫和紧急避险的概念、成立条件、限度。本章难点：正当防卫和紧急避险的“必要限度”

本章的基本要求：正当行为的概念、根据；正当行为的种类 本章课时：3课时

第一节 正当行为概述

一、正当行为的概念

正当行为，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。

二、正当行为的种类

关于正当行为，我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中，除了正当防卫和紧急避险之外，正当行为还有下列一些情形：

（一）依照法律的行为

依照法律的行为，是指具有明文法律依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪。

（二）执行命令的行为

执行命令的行为，是指基于上级的命令实施的行为。

（三）正当业务的行为

正当业务的行为，是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。

（四）经权利人承诺的行为

经权利人承诺的行为，是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。

（五）自救行为

自救行为，是指合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。

（六）自损行为

自损行为，是指自己损害自己合法权益的行为。

第二节 正当防卫

一、正当防卫的概念

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

二、正当防卫的条件

根据刑法第20条的规定，正当防卫必须具备以下条件：

（一）防卫起因

即必须存在现实的不法侵害。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行范围的，属于“假想防卫”。

（二）防卫时机

即不法侵害必须正在进行。不法侵害尚未开始或者已经结束而进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。

（三）防卫意识

即实施正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫挑拨，相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。

防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑动引起对方对自己的侵害，尔后借口正当防卫加害于对方的行为。相互斗殴，是指双方在侵害对方身体的意图的支配下相互打斗的行为。

偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条。即行为人故意对对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。

（四）防卫对象

正当防卫只能针对不法侵害人本人进行防卫，而不能针对不法侵害人以外的任何人，包括不能针对不法侵害人的家属。

（五）防卫限度

即实施正当防卫所采取的暴力反击行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

三、防卫过当及其刑事责任

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。

构成防卫过当，也必须具有正当防卫的根据，在此条件下，防卫行为明显超过必要限度造成重大损失。因防卫过当而犯罪时，行为人的主观方面既可以是故意也可以是过失。

防卫过当不是独立罪名，对于防卫过当应当根据其符合的犯罪构成确定罪名。根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当时，应当减轻或免除处罚。

四、特别防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 这就是所谓的特别防卫，又称无限制防卫，无限度防卫，无过当防卫等。其中，其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是指在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架之外的严重危及人身安全的暴力犯罪，既包括独立的暴力犯罪罪名。

第三节 紧急避险

一、紧急避险的概念

根据刑法第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为。

二、紧急避险的条件

根据刑法第21条的规定，紧急避险必须具备以下条件：

（一）避险起因

即必须发生了现实危险。危险的来源主要有：（1）自然力形成的危险。（2）动物袭击造成的危险。（3）人体病症导致的危险。（4）人的侵害行为导致的危险。一般说来，合法行为不能成为紧急避险的危险来源。

（二）避险时机

即必须是正在发生的危险。所谓危险正在发生，是指危险已经出现尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对特定的合法利益形成了紧迫的威胁，如果不加以排除，合法利益势必损害。危险尚未结束，是指危险继续威胁着一定的合法利益或者可能给合法利益造成更大损害的状态。如果合法利益不再受到现实威胁或者受到进一步损害，就说明危险已经结束。凡是在危险尚未出现或已经结束之后实行所谓避险的，在刑法理论上称为“避险不适时”。

（三）避险动机

即避险人实施避险行为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在发生的危险。

（四）避险必要

即必须是出于不得已而损害另一合法权益。所谓“不得已”，是指在合法权益面临正在发生的危险时，除了以牺牲一种合法利益为代价来保护另一种合法利益的办法之外，别无它法。

（五）避险限度

即避险行为必须没有超过必要限度造成不应有的损害。紧急避险的必要限度，就是指避险行为造成的损害必须小于所避免的损害。如果避险行为造成的损害大于或等于（如果能由此精确比较的话）所避免的损害，则属于超过了必要限度。

三、避险过当及其刑事责任

刑法第21条第2款规定：“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”据此，避险过当必须具备以下条件：

第一，必须具备紧急避险的起因、时机、动机、对象和必要性条件，惟独不具备其限度条件。第二，必须是超过了必要限度造成不应有的损害，即造成的损害大于或等于所避免的损害。

第三，必须在主观上有罪过。即明知损害的合法利益大于保全的合法利益，仍然实施损害行为，或虽不知损害的合法利益大于保全的合法利益，但他应当知道，由于疏忽大意而不知。

避险过当也不是独立罪名，而是一个影响量刑的犯罪情节。对仪避险过当的，应当减轻或者免除处罚。

第十章 故意犯罪的停止形态

本章重点：犯罪未遂、预备和中止的概念、成立条件、处罚原则及其之间的区别；犯罪既遂的概念及其形态 本章难点：犯罪未遂和犯罪中止的区分

本章的基本要求：掌握故意犯罪的各种停止形态及其之间的区别 本章课时：5

第一节 故意犯罪的停止形态概述

一、故意犯罪的停止形态的概念

故意犯罪的停止形态，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现的不同结局状态，包括犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止与犯罪既遂。

二、故意犯罪的停止形态与犯罪阶段的关系

犯罪阶段是犯罪整个过程中依据某种标准划出的若干分过程。直接故意犯罪可以分成以下几个大的阶段：预备阶段；实行阶段；效果阶段。并不是每一个直接故意犯罪都必然经过每一个犯罪阶段，但无论何种情况，实行阶段都不可或缺。

犯罪形态与犯罪阶段相互联系、相互依存、相互制约。

第二节 犯罪既遂

一、犯罪既遂的概念

所谓犯罪既遂，通说认为，是指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。

二、犯罪既遂的形态

根据我国刑法分则对各种直接故意犯罪构成要件的不同规定，犯罪既遂主要有以下四种不同类型：

1、结果犯，指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果，才构成既遂的犯罪，即以法定的犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂与未遂区别标志的犯罪。

2、行为犯，指以法定的犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂不要求造成物质性的和有形的犯罪结果，而是以行为完成为标志。

3、危险犯，指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪。

4、举动犯，也称即时犯，是指按照法律规定，行为人一着手犯罪的实行行为即告犯罪完成和完全符合构成要件，从而构成既遂的犯罪。

三、既遂犯的处罚原则

由于既遂犯符合的是刑法分则具体犯罪条文的基本构成，因此，各国刑法一般均未专门规定既遂犯的特殊处罚原则，而是按照刑法总则的一般量刑原则和刑法分则各具体犯罪的法定刑对其适用。

第三节 犯罪预备

一、犯罪预备的概念与特征

刑法第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”据此，犯罪预备是指行为人为了实行犯罪，准备工具，制造条件，但由于行为人意志意志以外的原因而未能着手实行犯罪的形态。犯罪预备有以下特征：

（一）主观上为了实行犯罪

即为了实施犯罪的实行行为。为预备行为实施的“准备”行为，不能认定为犯罪预备。

（二）客观上实施了犯罪预备行为

在客观上表现为准备犯罪工具和制造犯罪条件。所谓准备犯罪工具，是指制造、变造、加工、购买、借用以及通过盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为获取可供犯罪使用的各种物品。制造犯罪条件，是指准备犯罪工具以外的有利于犯罪实行行为的各种其他的准备活动。

（三）事实上未能着手实行犯罪

即犯罪预备必须在犯罪的预备阶段停顿下来，事实上未能着手实行犯罪。如果行为人已经着手实行了犯罪，就不可能是犯罪预备。

（四）未能着手实行犯罪是由于犯罪人意志以外的原因

所谓意志以外的原因，是指违背了行为人着手实行行为之意图的原因，主要包括行为被发现和制止或行为人被控制的情况。

二、犯罪预备行为与犯意表示的区别

犯意表示，是指某人将其直接故意犯罪的意图明确表露出来的外部活动。犯意表示与犯罪预备都存在犯罪意图且客观上也都表现出来。二者的本质区别在于：犯意表示仅是单纯流露犯罪意思，而不是实现犯意的行为，没有达到犯罪的社会危害性；犯罪预备是为犯罪实行行为准备工具、制造条件的行为，已经构成了对社会的现实威

胁，具有了达到犯罪程度的社会危害性，属于犯罪行为。

三、预备犯的刑事责任

刑法第22条第2款规定：“对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。”

第四节 犯罪未遂

一、犯罪未遂的概念与特征

刑法第23条第1款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”据此，犯罪未遂必须具备以下有三个特征：

（一）已经着手实行犯罪

所谓着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则所规定的具体犯罪构成要件中的犯罪行为。“着手”是预备犯与未遂犯相区别的标志。

（二）犯罪未得逞

所谓犯罪未得逞，是指行为人着手实行犯罪行为后，犯罪未达既遂形态而停止了下来。这是犯罪未遂与犯罪既遂相区别的主要标志。

（三）犯罪未得逞是由于行为人意志以外的原因

所谓行为人意志以外的原因，是指违背行为人实施直接故意犯罪的犯罪目的或犯罪意图的原因，包括行为人自身的原因和非行为人的原因。

二、犯罪未遂的类型

犯罪未遂可以分为不同的种类：

（一）实行终了的未遂与未实行终了的未遂

这是以实行行为是否实行终了为标准所做的区分。实行终了的未遂，是指行为人已将完成犯罪所必需的实行行为的全部过程实施完毕，由于行为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况；未实行终了的未遂，是指行为人未将完成犯罪所必须的实行行为的全部过程实施完毕，由于行为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况。

（二）能犯未遂与不能犯未遂

这是以犯罪行为本身能否既遂为标准所做的区分。能犯未遂，是指行为人的行为具有达到其犯罪目的的可能性，但由于行为人意志以外的原因，而使犯罪未得逞的情况；不能犯未遂，是指行为人的行为不具有达到其犯罪目的的可能性，行为人的犯罪意图不可能实现。

对于不能犯未遂，理论上又分为工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。工具不能犯未遂，是指由于行为人实施犯罪所使用的工具、手段不可能使犯罪达到既遂的情况。对象不能犯，是指由于行为人实施犯罪所指向的对象不可能使犯罪达到既遂的情况。

三、未遂犯的刑事责任

刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”对此，可做以下理解： 第一，我国刑法中的未遂犯不是独立的罪名，而是附着于直接故意犯罪具体罪名的犯罪形态。

第二，可以从轻、减轻处罚，是指根据犯罪未遂的具体情节，决定是否从轻、减轻处罚，既可以从轻处罚，也可以减轻处罚，还可以既不从轻，也不减轻处罚。

第三，对未遂犯的处罚不包括免除处罚。

第四，对未遂的从轻或者减轻处罚比照既遂犯进行，必须首先在理论上弄清和在实践中确定相应既遂犯的处罚基准。

第五节 犯罪中止

一、犯罪中止的概念

刑法第24条第1款规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的，是犯罪中止。”据此，犯罪中止存在两种情况：其一，未实行终了的中止，即在实行行为尚未终了的犯罪过程中行为人自动放弃犯罪；其二，实行终了的中止，即在实行行为实行终了的犯罪过程中自动有效地防止犯罪结果发生。

二、犯罪中止的特征

犯罪中止的特征，在刑法理论上是对犯罪中止概念具体属性的揭示，是犯罪中止形态内在规定性的表现，在司法实践中是成立犯罪中止的必要条件或基本标准。根据我国刑法规定，犯罪中止有下面几个特征：

（一）犯罪中止的时间性

犯罪中止的时间性，是指犯罪中止只能发生在犯罪过程中，包括犯罪预备阶段、犯罪实行阶段和犯罪效果阶段

（二）犯罪中止的客观性

犯罪中止的客观性，是指行为人客观上放弃了犯罪或者有效地防止了犯罪结果的发生。这是犯罪中止与犯罪既遂相区别的标志。

所谓放弃犯罪，是指行为人在着手犯罪的实行行为或者开始实施犯罪的预备行为后，并在这些犯罪行为尚未结束之前，行为人停止并且不再实施犯罪。

所谓有效地防止犯罪结果的发生，是指行为人在实行行为实施终了后，行为人追求的犯罪结果发生之前，行为人采取了防止犯罪结果发生的措施，并且有效地防止了犯罪结果的发生。

（三）犯罪中止的自动性

犯罪中止的自动性，是指无论放弃犯罪还是有效地防止犯罪结果发生，都是在行为人“自动”选择的。这是犯罪中止与犯罪预备、犯罪未遂在主观上的区分标志。

三、中止犯的刑事责任

刑法第24条第2款规定：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的应当减轻处罚。”对此规定，可做以下理解：

第一，中止犯的处罚分为“没有造成损害的”和“造成损害的”两种情况。没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。

第二，作为中止犯处罚条件的“损害”并不是指行为人实施直接故意犯罪所追求的危害结果，而是这种危害结果之外的其他危害结果。

第三，中止犯的处罚条件和处罚原则之间的关系具有绝对的对应性。

第四，中止犯的处罚原则与处罚要求显示出比预备犯和未遂犯处罚更轻的取向。

第五，实行行为未实施终了和实行行为实施终了两种情况下的犯罪中止，只是在构成特征上有所不同，并不因此而有处罚上的区别。

第十一章 共同犯罪

本章重点：共同犯罪的概念和成立条件；共同犯罪的形式；共同犯罪人的种类及其刑事责任 本章难点：教唆犯的概念、成立条件及处罚；共同犯罪的认定

本章的基本要求：掌握共同犯罪的概念、成立条件及形式；各共同犯罪人的种类及其刑事责任 本章课时：6

第一节 共同犯罪概述

一、共同犯罪的概念

刑法第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上的共同故意犯罪。”

二、共同犯罪的成立条件

（一）主体条件——必须有二人以上

即成立共同犯罪，其主体至少应为两人，单个人犯罪无论如何不可能成立共同犯罪。这里的“人”不是泛指一切人，而是指必须符合犯罪主体要件的人，即就自然人而言，必须是两个以上达到刑事责任的年龄、具有刑事责任能力的人。由于刑法中规定单位可以成为某些犯罪的主体，因此，两个以上的单位以及单位与自然人共同故意实施的犯罪，也成立共同犯罪。

关于共同犯罪的主体方面，以下几点需要特别注意：（1）两个已满14周岁不满16周岁的人或者一个已满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共同故意实施刑法第17条第2款规定的犯罪的，才成立共同犯罪，实施此外其他行为的，不发生共同犯罪的问题。（2）一个已达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的人，利用没有达到刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的人实施犯罪行为的，不成立共同犯罪。此种情况在外国刑法理论中称作间接正犯或间接实行犯。（3）不具有特定身份的人与具有特定身份的行为人共同故意实施以主体的特定身份为构成要件的犯罪时，成立共同犯罪。（4）单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接责任人员与该单位本身不成立共同犯罪，只认定为一个单位犯罪主体。

（二）主观条件—必须具有共同犯罪故意

依据刑法第25条第1款的规定，共同犯罪必须是“共同故意”犯罪。共同犯罪故意包含两方面的意思：一是各共同犯罪人均有相同的犯罪故意；二是共同犯罪人之间具有意思联络。

首先，共同故意要求各共同犯罪人都明知自己所实施的共同犯罪行为的性质及其行为将会导致的危害社会的结果，并且希望或者放任这种危害结果的发生。即要求各共同犯罪人具有相同的犯罪故意。

其次，共同犯罪故意要求各共同犯罪人主观上相互沟通，彼此联络，互相配合，都认识到自己不是在孤立地实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。据此，“片面共犯”问题值得研究。

根据上述共同犯罪故意的要求，下列情况不属于共同犯罪： 其一，共同过失犯罪的不成立共同犯罪。

其二，故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪。

其三，二人以上同时或先后故意实施相同某种犯罪，以各自行为侵犯同一对象，但被此间没有意思联络的不成立共同犯罪。

其四，二人以上共同实施没有重合内容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。其五，超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。

其六，事前无通谋的窝藏、包庇行为及窝脏、销脏行为，不属于共同犯罪，应单独予以定罪处罚。但是，如果事前有通谋的，则应成立共同犯罪。所以，刑法第310条第2款就窝赃、包庇罪明确规定：“犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

（三）客观条件—必须具有共同的犯罪行为

刑法第25条第1款明确规定，共同犯罪是二人以上“共同故意犯罪”。因此，成立共同犯罪要求各犯罪人必须具有共同的犯罪行为。共同犯罪行为，指各共同犯罪人实施的是同一特定犯罪的行为，即无论各自具体行为的形式和行为人之间的分工如何不同，但都是指向同一罪名，都是属于同一犯罪的构成要件的行为，在此基础上，各行为人的行为互相联系，彼此配合，形成一个统一的犯罪活动整体。

就行为形式而言，共同犯罪行为可以表现为三种形式：共同的作为；共同的不作为；作为与不作为的结合。就共同犯罪的分工而言，各共同犯罪人的具体行为可以表现为四种方式：实行行为，组织行为，教唆行为和帮助行为。

就共同犯罪发生的危害结果而言，属于共同犯罪行为这一整体组成部分的每一共同犯罪人的行为与危害结果之间都具有因果关系。

第二节 共同犯罪的形式

一、共同犯罪的学理形式

刑法理论一般对共同犯罪形式作如下划分：

（一）任意的共同犯罪和必要的共同犯罪

根据共同犯罪能否任意形成，可分为任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。前者是指，刑法分则规定单个人能够独自实施的犯罪而由二人以上共同故意实施而形成的共同犯罪；后者是指，刑法分则明文规定必须有二人以上共同故意实施的犯罪。必要共同犯罪又可分为对向犯与平行犯两类。对向犯是指以存在二人以上相互对向性的行为为构成要件的犯罪，如重婚罪。平行犯是指多人实施向着同一目标的共同行为为构成要件的犯罪。

（二）事前通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪

以共同犯罪故意形成的时间为标准，可分为事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪。前者是指各个共同犯罪人在着手实行犯罪之前已经形成共同犯罪故意即已经就实行犯罪进行了策划和商议的共同犯罪；后者是指各共同犯罪人在着手实行犯罪时或者实行犯罪的过成中形成共同犯罪故意的共同犯罪。

（三）简单共同犯罪与复杂共同犯罪

以共同犯罪人之间有无分工为根据，可分为简单共同犯罪和复杂共同犯罪。

前者又称共同实行犯，是指二人以上共同故意实行犯罪的共同犯罪。其成立条件为：（1）二人以上有共同实行的意思；（2）二人以上有共同实行犯罪的事实。其刑事责任原则为：（1）部分实行负全部结果责任原则；（2）区别对待原则；（3）罪责自负原则。

后者是指各共同犯罪人之间存在不同分工的共同犯罪。包含有实行犯、教唆犯与帮助犯等。

二、共同犯罪的法定形式 主要有以下三种：

（一）一般共同犯罪

一般共同犯罪是指二人以上没有组织形式的共同犯罪。一般的共同犯罪与特殊的共同犯罪。其特点是：（1）二人即可构成，不要求三人以上；（2）共犯人的勾结是暂时的，完成犯罪后即自动解散；（3）共同犯罪人之间没有特殊的组织形式；（4）不存在众人可能随时参与的状态。

（二）特殊的共同犯罪

又称有组织的共同犯罪或犯罪集团，是指三人以上有组织地实施的共同犯罪。我国刑法第26条第2款规定：“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。”据此，成立犯罪集团必须符合以下要求：

（1）人数较多，即三人以上。

（2）目的明确，其形成是为了反复多次实施一种或数种犯罪行为。

（3）有较为固定的犯罪组织。有明显的首要分子，重要成员基本固定，成员之间结合紧密，实行一种或数种犯罪行为后，其组织形式继续存在。

（4）危害严重。

（三）聚众共同犯罪

即由首要分子组织、策划、指挥众人所实施的共同犯罪。聚众共同犯罪有如下特点：参与人复杂，有首要分子且三人以上；行为公然且具多样性；后果严重。

第三节 共犯人的分类及其刑事责任

一、共同犯罪人的分类概述

共同犯罪人的分类，是指按照一定的标准将共同犯罪人区分为各种不同的类型。古今中外，对共同犯罪人的分类主要有两种：一是分工分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中的分工为标准，将共同犯罪人分为实行犯、组织犯、教唆犯与帮助犯。二是作用分类法，即以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用大小，将共同犯罪人分为主犯、从犯与胁从犯两类。

上述两种分类方式各有利弊。分工分类发可以便于清晰地把握共同犯罪的性质但不利于确定各自的刑事责任；作用分类法可客观地反映了各共犯人在共同犯罪中所起作用的大小，便于恰当解决其刑事责任问题，但不利于对此罪与彼罪的区分。

我国刑法于共同犯罪人的分类，主要是采用作用分类法，将共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯，同时考虑教唆犯的复杂性，也将其规定在胁从犯之后。因此，我国刑法中的共同犯罪人包括主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种类型。

二、各种共同犯罪人的特征及其刑事责任

（一）主犯的特征及其刑事责任

1、主犯的特征及认定 刑法第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”据此，主犯包括两种情况：一是组织、领导犯罪集团进行犯罪的犯罪分子；二是在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，即犯罪集团的首要分子。这种主犯具有以下两个特征：（1）

以犯罪集团的存在为前提条件；（2）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动。

在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，则是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体包括：（1）犯罪集团的骨干分子；（2）聚众共同犯罪中的首要分子以及其他在聚众性共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。我国刑法中规定的聚众犯罪有三种：（1）参与者均构成犯罪，如刑法第317条第2款规定的聚众持械劫狱罪；（2）聚众者和积极参加者构成犯罪，其他一般参加者不成立犯罪的情况，如刑法第290条规定的聚众扰乱社会秩序罪和聚众冲击国家机关罪；（3）聚众犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子，如一般共同犯罪中起主要作用的实行犯等。

2、主犯的刑事责任

由于主犯分为两种不同的情况，因此，我国刑法对主犯的刑事责任也是按照其具体情况分别加以规定的。（1）犯罪集团首要分子的刑事责任。刑法第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”（2）犯罪集团首要分子之外的主犯的刑事责任。刑法第26条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

（二）从犯的特征及其刑事责任

1、从犯的特征及认定

刑法第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”据此，从犯由两类人构成：一类是在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，具体包括起次要作用的实行犯和次要的教唆犯。另一类是共同犯罪中起辅助作用的犯罪分子，即为共同犯罪的实行提供方便、创造条件的帮助犯。

2、从犯的刑事责任

刑法第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”

（三）胁从犯的特征及其刑事责任

1、胁从犯的特征及认定

根据刑法第28条的规定，胁从犯是被胁迫参加犯罪的人，即在他人的威胁下并非完全自愿地参加共同犯罪，且在共同犯罪中起较小的作用（次于从犯作用）的共同犯罪人。

在认定胁从犯时，应注意将其与下列两种人区别开：（1）因身体完全受到强制，彻底丧失了意志自由时实施某种行为的行为人。（2）其行为符合紧急避险条件的行为人。

2、胁从犯的刑事责任

刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”(四)教唆犯的特征及其刑事责任

1、教唆犯的特征

根据刑法第29条的规定，教唆犯是故意唆使他人实施犯罪的人。教唆犯的主要特征如下：

（1）从主观方面看，行为人具有教唆他人犯罪的故意。即教唆犯在主观上必须是明知自己的教唆行为会使他人产生犯罪意图而实施犯罪，并且希望或者放任这种结果发生。

（2）就客观方面讲，行为人实施了教唆他人犯罪的行为即教唆行为。

（3）就教唆对象而言，行为人所教唆的须是达到法定年龄、具有刑事责任能力且没有犯罪意图的人。

2、教唆犯的认定

根据我国刑法规定和司法实践经验，认定教唆犯时应注意以下问题：

首先，对教唆犯，一般应当依照他教唆的罪定罪，而不能笼统地定教唆罪。

其次，当刑法分则条文将教唆他人实施特定犯罪的行为规定为独立犯罪时，对教唆人应依照分则条文规定的罪名定罪，不适用刑法总则关于教唆犯的规定。

最后，当教唆犯提示几种具体犯罪让被教唆人选择实施其中一种时，对其一般应按被教唆人所实施的犯罪定罪。

3、对教唆犯的处罚原则

刑法第29条对教唆犯规定了以下三个处罚原则：

（1）“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”（2）“教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”

（3）“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这里的“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括：被教唆的人拒绝教唆犯的教唆的；被教唆的人虽然接受教唆，但并没有实施犯罪行为的；被教唆人虽然接受教唆，但所犯之罪并非被教唆之罪，且二者不存在部分重合关系的；等等。

第十二章 罪数形态

本章重点：继续犯、想象竞合犯、牵连犯、结合犯、加重结果犯、吸收犯的概念、特征及其处罚 本章难点：牵连犯、想象竞合犯的特征及其认定

本章的基本要求：罪数的区分标准、罪数的种类及其特征、处罚 本章课时：3

第一节 罪数概述

一、区分罪数的意义

罪数，是指一人所犯之罪的数量；区分罪数，也就是区分一罪与数罪。区分罪数，不论对司法实践还是刑法理论都具有非常重要的意义。

首先，有助于准确定罪。其次，有助于恰当量刑。

再次，有助于正确适用我国刑法上一些重要制度。最后，有利于刑事诉讼程序的依法进行。

二、区分罪数的标准

罪数区分标准，指判断犯罪事实是构成一罪还是成立数罪的根据。区分罪数应以什么为标准，在刑法理论中存在不同的学说。

（一）国外刑法理论中关于数罪区分标准的学说

行为标准说。该说主张，犯罪的本质是行为，无行为则无犯罪，所以区分是一罪还是数罪应以行为的个数为标准。行为人实施了一个行为的，为一罪；实施了数个行为的，为数罪。基于行为的观念的不同，该说又有自然行为说与法律行为说之分。前者主张，对这里的行为应从自然意义上来理解，据此，人的一个动作或举动就是一个行为。后者认为，犯罪行为不同于自然意义上的行为，故应当依照法律上的观念来认定行为。

法益（结果）标准说。该说主张，犯罪的本质是对法益的侵害或者威胁，而刑法之所以将某种行为规定为犯罪，就是为了保护法益免遭侵害，所以区分是一罪还是数罪应以侵害、威胁法益或者危害结果的个数为根据。侵害、威胁一个法益或发生一个结果的，是一罪；侵犯数个法益或者发生数个危害结果的，是数罪。

犯意（意思）标准说。此说认为犯罪是行为人主观上犯罪意思的外部表现，而行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，所以区分罪数应以犯罪意思为标准。行为人基于一个犯罪意思实施犯罪的，是一罪；基于数个犯罪意思实施犯罪的，为数罪。

构成要件标准说。该说认为，犯罪首先是符合构成要件的行为，如果不具备构成要件符合性就谈不上成立犯罪，所以区分罪数只能以构成要件为标准。在构成要件的评价中，行为一次符合构成要件的，是一罪，数次符合构成要件的，为数罪。此说在日本刑法理论界为通说。

（二）我国刑法理论关于罪数区分的标准

上述外国刑法理论中关于罪数判断的标准，也大体是我国刑法理论界的观点。但成为我国刑法理论界通说的，则是犯罪构成标准说。即以行为所符合或具备的犯罪构成个数作为区分一罪与数罪的标准。其理由主要为：

第一，该标准在罪数区分问题上贯彻了罪刑法定原则。

第二，该标准在罪数区分问题上贯彻了主客观相统一的原则。第三，该标准在罪数区分问题上贯彻了犯罪构成理论。

需要指出的是，虽然理论上以犯罪构成作为区分一罪与数罪的标准，但在司法实践中，如该标准与刑法规定不一致时，则应考虑刑法有无特别规定；对于刑法中有特别规定的，必须依照刑法的规定来处理。

第二节 罪数不典型的类型

罪数的种类包括一罪的种类与数罪的种类。但何为一罪而何为数罪，学术上见解不一。我国刑法学界的通说是将一罪分为三类：一是实质的一罪，即一行为在刑法中规定为一罪或者处理时作为一罪的情况，具体包括继续犯、想象竞合犯与结果加重犯三种；二是法定的一罪，即数行为在刑法中规定为一罪的情况，具体包括结合犯与惯犯两种；三是处断的一罪，即数行为处理时作为一罪的情况，具体包括连续犯、牵连犯和吸收犯三种。本书以通说的观点讨论罪数不典型的类型。

一、实质的一罪

（一）继续犯

1、概念与特征

继续犯，也称持续犯。是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了以前，犯罪行为与不法状态同时处于继续状态的犯罪。非法拘禁罪是典型的继续犯。继续犯具有以下特征：

（1）必须是只有一个犯罪行为，出于一个罪过。

（2）必须是持续地作用于同一对象，侵犯同一具体的合法权益。

（3）必须是犯罪行为与不法状态同时继续。首先是犯罪行为必须具有继续性，即犯罪行为从着手实行到行为

终了在时间上有一个过程。其次是犯罪行为所引起的不法状必须具有继续性。所谓不法状态，指由于犯罪的实行行为使客体遭受侵害的状态。最后是犯罪行为与不法状态同时处于持续的过程中，而不只是犯罪行为的继续或者不法状态的继续。

（4）必须是从着手实行时起到行为终了时止继续了一定时间。以上四个特征只有同时具备，才能构成继续犯。

2、继续犯与类似情况的区别

（1）继续犯与状态犯的区别。状态犯，指犯罪既遂后，其实行行为所造成的不法状态处于持续之中的犯罪形态。就不法状态处于持续之中来看，状态犯与继续犯相似。两者的区别是：第一，继续犯的不法状态从犯罪实行那一刻即告发生，并一直存在于犯罪行为终止以前的整个犯罪过程中。状态犯的不法状态则发生于犯罪行为终止之后，而不存在于整个犯罪过程中。第二，继续犯是犯罪行为与不法状态同时继续；状态犯则只是不法状态的继续，而不存在犯罪行为的继续

（2）继续犯与即成犯的区别。即成犯，指犯罪行为实行终了，犯罪即告完成的犯罪形态，如强奸罪。即成犯与继续犯的主要区别在于：继续犯以犯罪行为和不法状态在一定时间内继续为要件，而即成犯在犯罪构成要件上没有时间的要求。

（3）继续犯与接续犯的区别。接续犯，指行为人在同一机会以性质相同的数个举动接连不断地完成一个犯罪行为的形态。其特征有两点：第一，在同一机会实施，即在相接近的时间或场所内侵害同一犯罪的直接客体；第二，接连不断地实施性质相同的数个举动。接续犯与继续犯的区别在于：接续犯是数个相同的举动组成一个犯罪行为，但没有犯罪行为和不法状态的同时继续；而继续犯则是犯罪行为和不法状态同时处于持续之中。

3、继续犯的处罚原则

由于刑法分则对属于继续犯的犯罪设立专条加以规定，并配置有相应的法定刑，所以对继续犯应依刑法的规定以一罪论处，不实行数罪并罚。但继续犯继续时间的长短在裁量刑罚时应作为量刑情节加以考虑。

（二）想像竞合犯

1、概念与特征

想像竞合犯，也称想像的数罪、观念的竞合，是指一个行为触犯数个罪名的犯罪形态。想象竞合犯犯具有如下特征：

（1）行为人只实施了一个行为。这是构成想像竞合犯的前提条件，如果是实施了数个行为，则不可能构成想像竞合犯。所谓一个行为，指在社会生活的意义上被评价为一个的行为。

（2）一个行为触犯了数个罪名。所谓一个行为触犯数个罪名，就是一个行为在形式上或外观上同时符合刑法规定的数个犯罪构成，如上述故意对人群开枪射击而打死一人并打伤另外二人的例子，就是一个行为同时符合故意杀人罪与故意伤害罪两个犯罪构成，触犯这两个罪名的情况。

符合上述两个条件的，成立想象竞合犯。

2、想像竞合犯的处罚原则

对想像竞合犯，我国刑法理论界主张按“从一重处断”原则处理，即依照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚。但是，如果刑法另有特别规定的，则应当依照特别规定处理。

3、想像竞合犯与法规竞合的区别

法规竞合，或称法条竞合，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容（完全的或部分的）关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。所谓实施一个犯罪行为，指基于一个罪过实施一个危害社会的行为。数个刑法规范可能表现为不同法律中规定的数个刑法规范或者同一法律中不同条款规定的不同罪刑规范。包容关系，即一个犯罪构成在法律上为另一个犯罪构成所包括。法规竞合时适用法律的原则是：（1）特别法优于普通法；（2）重法优于轻法。

想像竞合犯与法规竞合都是实施了一个行为，都是触犯了数个罪名。两者的区别在于：（1）法规竞合时的一个行为，只是出于一个罪过，并且是产生一个结果；想像竞合犯中的一个行为，往往是数个罪过和数个结果。（2）法规竞合，是由于法规的错综复杂规定即法律条文内容上存在着包容或部分包容关系，以致一个犯罪行为触犯数个刑法规范；想像竞合犯则是由于犯罪的事实特征所导致，即出于数个罪过或产生数个结果，以致一行为触犯数罪名。（3）法规竞合时，一行为触犯的数个刑法规范之间存在此一规范规定的犯罪构成包容另一规范规定的犯罪构成的关系；想像竞合犯中，一行为触犯的规定数个罪名的法条不存在犯罪构成之间的包容关系。（4）法规竞合的情况下，在竞合的数法规中，仅仅一法规可以适用于该行为，其法律适用问题，依照特别法优于普通法或重法优于轻法的原则来解决；想像竞合犯的场合，竞合的数法规均可以适用于该行为，其法律适用问题，依照“从一重处断”的原则来解决。

（三）结果加重犯

1、概念与特征

结果加重犯，也称加重结果犯，是指实施基本犯罪构成要件的行为，发生基本犯罪构成要件以外的重结果，因而刑法规定加重刑罚的犯罪形态。结果加重犯的特征如下：

（1）实施了基本犯罪行为。基本犯罪行为是结果加重犯存在的前提，没有基本犯罪行为就不会有结果加重犯。（2）产生了基本犯罪构成以外的重结果。构成结果加重犯，以发生重结果为不可缺少的条件，并且重结果必须由基本犯罪的犯罪行为所引起，即重结果与基本犯罪行为之间必须具有因果关系；否则，不构成结果加重犯。至于重结果的罪过形式，既可以是过失也可以是故意。

（3）刑法就加重结果加重了法定刑。所谓加重法定刑，是相对于基本犯罪的法定刑而言的，即结果加重犯的法定刑高于基本犯罪的法定刑。如果虽然行为人实施了基本犯罪行为并由此产生了超出成立基本犯罪要求的严重结果，但刑法并没有对其单独规定较重法定刑的，那就不是结果加重犯。

2、结果加重犯的罪名确定与处罚原则

由于结果加重犯仅有一个犯罪行为，因而从犯罪构成角度分析，依然属于一罪。在其他有些国家，结果加重犯一般成立不同于基本犯罪罪名的独立罪名，如对抢劫致人死亡的，认定为抢劫致死罪；对强奸致人死亡的，则认定为强奸致死罪，但根据我国的刑事立法与司法实践，结果加重犯的罪名与基本犯罪的罪名并无区别。

在刑罚方面，由于刑法对结果加重犯规定了比基本犯罪较重的法定刑，所以对结果加重犯只能依照刑法的规定，在较重的法定刑幅度内量刑。

二、法定的一罪

（一）结合犯

1、概念与特征

结合犯，是指数个各自独立的犯罪行为，根据刑法的明文规定，结合而成为另一个独立的新罪的犯罪类型。例如，日本刑法第241条规定的强盗强奸罪就是典型的结合犯。结合犯具有如下特征：

（1）结合犯所结合的数罪，原为刑法规定的数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪，指不依附其他犯罪而独立符合某一犯罪构成的行为，并且罪名各不相同。

（2）结合犯是将数个独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪。用公式表述为甲罪＋乙罪＝甲乙罪，或甲罪＋乙罪＝丙罪。

（3）数个独立的犯罪结合成一个独立的新罪，是基于刑法的明文规定。虽有数罪的结合，如果刑法没有明文规定结合为新罪，而是作为基本犯罪的加重情节或加重结果，那就不是结合犯，而是情节加重犯或结果加重犯。

2、结合犯的处罚原则

一般认为，我国刑法中没有结合犯的规定。在日本，由于结合犯是刑法规定将原来的数罪结合成一个新罪，并规定相应的法定刑，故对其应当依照刑法规定的新罪一罪论处，而不按原来的数罪规定实行数罪并罚。

（二）惯犯

1、概念与特征

惯犯，是指以某种犯罪为常业，以犯罪所得为主要生活来源或者腐化生活来源，或者犯罪已成习性，在较长时间内反复多次实施某种犯罪的情形。惯犯具有如下特征：

（1）犯罪恶习深。（2）犯罪时间长。（3）犯罪次数多。（4）社会危害大。

2、惯犯的种类

根据我国刑法的规定，现行刑法中的惯犯犯可分为两种情况，一种是常业犯，另一种是常习犯。常业犯，即以一定的行为为常业的犯罪，即行为人意图实施多次性质相同的犯罪行为，而法律也规定以反复实施同种犯罪行为为构成要件的犯罪。例如我国刑法第303条规定的因“以赌博为业”而构成的赌博罪就是这种情况。常习犯是指意图以反复实施一定的行为为业的犯罪。二者区别在于：就常业犯而言，实施一次不能成立犯罪，必须是反复实施性质相同的行为，才构成犯罪；而对于常习犯来说，只要是意图以反复实施某种犯罪行为为业，即便实际上只实施了一次犯罪行为，同样可以构成本罪。例如刑法第363条第1款规定的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

3、惯犯的处罚原则

由于惯犯属于法定的一罪，刑法分则明文规定对其以一罪论处。因此，对惯犯均应认定为一罪并在法律明文规定的相应量刑幅度内予以处罚，不能数罪并罚。

三、处断的一罪

（一）连续犯

1、概念与特征

连续犯，是指基于同一或者概括的犯罪故意，连续实施性质相同的独立成立犯罪的数个行为，触犯同一罪名的情况。连续犯具有如下特征：

（1）必须实施性质相同的独立成罪的数个行为。只实施一个行为的，不可能成立连续犯。

（2）必须是数个行为基于同一的或概括的犯罪故意。同一的犯罪故意，指行为人预计实施数次同种犯罪的故

意，每次实施的具体犯罪都明确地包含在行为人的故意内容之中。概括的犯罪故意，指尽管每次实施的具体犯罪并非都明确地包含在行为人的故意内容之中，但他概括地具有实施数次同一犯罪的故意。

（3）性质相同、独立成罪的数个行为必须具有连续性。数个犯罪行为具有连续性表现为，数个行为的性质相同、手段类似和时间上前后具有连贯性。时间上的连贯性，是指数个犯罪行为在时间上没有发生前后被隔断的情况。

（4）数个行为必须触犯同一罪名。同一罪名是指具体罪名，即刑法分则所规定的具体犯罪的罪名而非类罪名。

2、连续犯的处罚原则

一般而言，对连续犯应按照一罪处断，不实行数罪并罚。具体讲，对连续犯的处理，应当按照不同情况，在认定为一罪的基础上，依据刑法的有关规定分别从重处罚或者加重处罚：

（1）刑法规定只有一个量刑档次，或者虽有两个量刑档次但无加重犯的量刑档次的，应按照一个罪名从重处罚。

（2）刑法对多次实施某种犯罪明文规定了重于基本犯的量刑档次的，应对符合这种情况的连续犯，依照该加重犯的量刑档次处罚。

（3）刑法对多次实施某种犯罪虽然没有明文规定相应量刑档次，但对“情节严重”或“情节特别严重”的情形分别规定了不同的量刑档次，在这种情况下，对连续犯应依照相对应的量刑档次处罚。

（二）牵连犯

1、概念与特征

牵连犯，是指为了一定的目的实施某种犯罪，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪类型。牵连犯具有以下特征：

（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。如果行为人不是以实施一个犯罪为目的，而是出于实施数个犯罪的目的，并在这样的目的支配下实施了数个犯罪，则不成立牵连犯。

（2）牵连犯具有数个（两个以上的）行为。这是牵连犯与只有一个行为的想像竞合犯的重要区别。牵连犯的数个行为之间的关系表现为两种方式：一是目的行为与方法行为（或称手段行为）的关系；二是原因行为与结果行为的关系。

（3）牵连犯中的数个行为之间具有牵连关系。判断行为人实施的数行为之间是否存在着牵连关系，应当从主客观两方面考察，即行为人在主观上具有牵连的意思，数行为间在客观上又具有通常的目的与方法或原因与结果关系的，才能认为是有牵连关系。

（4）牵连犯的数个行为分别触犯了不同的罪名。如果数行为触犯的是同一罪名，则不成立牵连犯

2、牵连犯的处罚原则

对于牵连犯，原则上不实行数罪并罚，而应“从一重处断”，即按照数罪中最重的一个罪所规定的刑罚处理，在该最重的罪所规定的法定刑范围内酌情确定执行的刑罚。但是，刑法分则有特别规定的，则应以分则的规定予以处罚：或者从一重处断，或者从一重后再从重处罚，或者实行数罪并罚，或者按分则规定的独立法定刑处罚。

（三）吸收犯

1、概念与特征

吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他的犯罪行为，仅成立吸收的犯罪行为一个罪名的犯罪形态。吸收犯的特征如下：

（1）必须具有数个犯罪行为。

（2）数个行为之间必须具有吸收关系。所谓吸收，即一个行为包容其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。一般认为，吸收关系有如下三种：第一，重行为吸收轻行为。第二，实行行为吸收预备行为。第三，主行为吸收从行为。主行为和从行为，是根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工或作用来区分的。在我国对共同犯罪人分类规定的情况下，主犯或教唆犯的行为属主行为，从犯的行为是从行为。据此，先教唆他人犯罪，后又帮助他人犯罪，帮助行为为教唆行为所吸收，应以教唆犯罪论处。

2、吸收犯的处罚原则

刑法理论界一致认为，对吸收犯，应依照吸收行为所构成的犯罪处罚，不实行数罪并罚。

第十三章 刑事责任

第一节 刑事责任概述

本章重点：刑事责任的概念、根据和实现方式 本章难点：刑事责任的根据

本章的基本要求：掌握刑事责任的概念、发展阶段、根据和实现方式 本章的课程进度： 本章的课时：10

一、刑事责任的概念与特征

（一）刑事责任的概念

刑事责任是刑法中广泛使用的一个概念。在中外刑法理论中，对刑事责任主要是从两种意义上来理解的。一是从责任主义的角度，将其视为成立犯罪的条件；二是将刑事责任理解为犯罪的法律后果。前者是德国、日本等大陆法系国家中刑法学界的理解，后者主要是我国刑事立法与刑法理论的理解。但是，如何具体定义刑事责任，学术界观点不一：

法律责任说。即认为“刑事责任是国家司法机关依照法律规定，根据犯罪行为以及其他能说明犯罪的社会危害性的事实，强制犯罪人负担的法律责任”。

法律后果说。该说认为刑事责任“是依照刑事法律规定，行为人实施刑事法律禁止的行为所必须承担的法律后果”。

否定评价说（责难说、谴责说）。此说认为“刑事责任是指犯罪人因实施刑法禁止的行为而应承担的、代表国家的司法机关依照刑事法律对其犯罪行为及其本人的否定性评价和谴责”。

刑事义务说。即认为刑事责任是“犯罪人因其犯罪行为根据向国家承担的、体现着国家最强烈的否定评价的惩罚义务”。

刑事负担说。该说认为“刑事责任是国家为维持自身的生存条件，在清算触犯刑律的行为时，运用国家暴力，强迫行为人承受的刑事上的负担”。1[1] 上述各说都从不同的侧面揭示了刑事责任的特征和主要内容，但从表述的科学性来看也都有不同程度的缺陷。我们认为，刑事责任是指行为人因其犯罪行为所应承受的、代表国家的司法机关根据刑事法律对该行为所做的否定评价和对行为人进行谴责的责任。

（二）刑事责任的特征 刑事责任具有如下特征：

1、刑事责任包含对犯罪行为的非难性和对犯罪人的谴责性。

2、刑事责任具有社会性与法律性。

3、刑事责任具有必然性与平等性

4、刑事责任具有严厉性与专属性。

以上是刑事责任的主要特征。把握住这些特征，可以进一步理解刑事责任的概念，从而将刑事责任同其他法律责任区别开。

二、刑事责任的地位和功能

（一）刑事责任的地位 刑事责任在刑法中的地位

从我国刑法的规定来看，刑事责任占有重要的地位。这首先表现在修订的刑法中共有14个条文22处提到了刑事责任，其中在总则里就有12个条文20次使用刑事责任这一术语。其次，刑法总则第2章还将犯罪和刑事责任作为其第1节的标题。最后应当指出的是，在刑法第5条中，刑事责任被提到与罪行（犯罪行为）和刑罚并列的地位。

刑事责任在刑法理论上的地位

对刑事责任在刑法理论体系中的具体地位，认识还不一致。概括而言，主要有三种不同观点：

基础理论说。该说认为刑事责任在价值功能上具有基础理论的意义，犯罪论、刑罚论和罪刑各论不过是刑事责任理论的具体化。因此在体系上应赋予刑事责任作为刑法学基本原理的地位并将其置于犯罪论之前。

罪、责平行说。此说认为，刑事责任是与犯罪相对应并具有直接联系的概念。犯罪是刑事责任的前提，刑事责任是犯罪的法律后果，刑罚虽然是实现刑事责任的基本方式，但不是唯一的实现方式，因此，不能将刑罚与犯罪和刑事责任这两个基本范畴相提并论，而应按照犯罪论—刑事责任论的思路来建立刑法学体系，这样才能理顺犯罪、刑事责任与刑罚的关系，才能准确反映刑事责任在刑法理论中的应有地位。1[1]上引各种观点，见赵秉志主编：《刑法争议问题研究》，河南人民出版社1996年版。第539—542页。

罪、责、刑平行说。这一学说认为犯罪、刑事责任和刑罚是各自独立而又互相联系的三个范畴，其中的刑事责任则是介于犯罪与刑罚之间的纽带。刑事责任以犯罪为其前提，属于犯罪的法律后果，而其本身又是刑罚的前提，刑罚系实现刑事责任的基本方式。因此，应当按照犯罪论—刑事责任论—刑罚论的框架来构建刑法学的体系。

从现行刑法的结构体例看，罪、责、刑平行说要比前两种观点更可取一些。另外，从理论上讲，刑事责任与犯罪和刑罚也分别有着直接而密切的关系。一般而言，罪重刑事责任就重，罪轻刑事责任则轻；而从刑事责任与刑罚的关系看，二者既有明显区别同时又具有密切的关系。区别主要表现在：第一，刑事责任是一种法律责任，刑罚则是一种强制方法；第二，刑事责任以犯罪人应当承受刑事处罚、非刑罚方法的处理和单纯否定性法律评价为内容，刑罚则以实际剥夺犯罪人一定的权益（权利和利益）为内容；第三，刑事责任随实施犯罪而产生，刑罚则随法院的定罪判刑决定宣告生效而出现。二者之间的密切关系表现在：其一，刑事责任的存在是适用刑罚的直接前提，无刑事责任则不能适用刑罚；其二，刑事责任的大小直接决定刑罚的重轻，刑事责任大的，刑罚必然重，刑事责任小的，刑罚必然轻；其三，刑事责任主要通过刑罚来实现，非刑罚处理方法等虽然也是刑事责任的实现方式，但由于在司法实践中适用很少而只能被视为属于次要的实现方式，刑罚与刑事责任的联系则是普遍的。

（二）刑事责任的功能

刑事责任的功能，是指刑事责任在制定刑法和惩治犯罪中所起的积极作用。对刑事责任的功能，可以从刑事立法和刑事司法两个方面来加以考察：

就刑事立法方面看，刑事责任是衡量对行为是否规定为犯罪和如何配置刑罚的依据。刑事责任在刑法制定时起到重要的指导作用。

从司法方面讲，刑事责任是审判机关决定是否适用刑罚和如何适用刑罚的标准。首先，刑事责任是决定适用刑罚的必要前提。某人有刑事责任，才可能对其适用刑罚，没有刑事责任存在，就不能适用刑罚。其次，刑事责任的大小是判处刑罚重轻的标准。对此，刑法第5条作了明确的规定。按照这一规定，刑事责任小的，刑罚就轻；刑事责任大的，刑罚则重。据此，在对犯罪人判处刑罚时，不仅应考虑犯罪行为的严重程度，而且还必须考虑影响刑事责任轻重的情节。

第二节 刑事责任的根据

刑事责任的根据，指国家基于何种前提、基础或决定因素而追究犯罪人的刑事责任，或者犯罪人是根据何种前提、基础或决定因素而承担刑事责任。

一、关于刑事责任根据的学说

关于刑事责任的根据问题，刑法理论上存在各种不同的学说。

（一）犯罪构成唯一根据说

此说为前苏联的一些刑法学家所倡导。前苏联学者A.H.特拉伊宁认为，人的行为中具有犯罪构成是适用刑罚的根据，如果行为中缺少犯罪构成则应免除刑事责任。另一前苏联学者皮昂特考夫斯基进一步指出，犯罪构成是刑事责任的唯一根据，这是苏维埃法院和检察机关工作中社会主义法制的基础。这一观点在20世纪80年代期间曾得到我国一部分学者的支持，后来逐渐被抛弃。

（二）罪过说

该说中又有广义说和狭义说两种观点。广义罪过说是由前苏联学者E.C.乌捷夫斯基所倡导的一种学说。他主张罪过概念可以有狭义和广义之分，狭义的罪过即犯罪的主观方面，广义的罪过还包括犯罪构成中的情节与刑罚裁量的情节，认为广义的罪过是刑事责任的根据。

（三）犯罪（行为）说

此说主张应将犯罪行为即犯罪本身视为刑事责任的根据。

（四）社会危害性说

这是由我国一些学者所倡导的学说。主张该说的学者有的认为犯罪的社会危害性是刑事责任的事实根据。其主要理由是：犯罪的社会危害性是犯罪的本质属性，因而也是决定刑事责任产生的根据。

（五）哲学和法学根据说

此说认为，刑事责任的根据是多层次的，对其可以分别从哲学和法学层面来探讨。追究犯罪人的刑事责任的哲学根据在于犯罪人基于自己的主观能动性实施了犯罪行为。刑事责任的法学根据包括实质根据、法律根据和事实根据：其实质根据是犯罪的社会危害性，法律根据是刑法规定的犯罪构成，事实根据是符合犯罪构成的行为。概括而言，可以说行为符合犯罪构成是应当追究行为人刑事责任的根据。

比较而言，上述关于刑事责任根据的诸说中，哲学和法学根据说是较为可取的。

二、刑事责任的哲学根据与法学根据

（一）刑事责任的哲学根据

行为人在实施犯罪时所具有的相对的意志自由是刑事责任的哲学根据。

（二）刑事责任的法学根据

刑事责任的法学根据，是指从法律制度上讲行为人承担或者国家追究其刑事责任的决定因素。由于法律制度

包括法律制定（立法）与法律适用（司法）两个步骤，刑事责任本身是质与量的统一，因此，对刑事责任的法学根据可以从立法上设定刑事责任的根据、确定刑事责任的法律根据与确定刑事责任的事实根据三个方面来讨论。

1、刑事责任的设定根据是犯罪的严重社会危害性。

2、确定刑事责任的法律根据（就应不应当负刑事责任而言）是刑法规定的犯罪构成。

3、确定刑事责任的事实根据是行为人实施的符合犯罪构成的实际行为。

上述三点论述用一句话来概括，即实际危害行为与刑法规定的犯罪构成相符合是应当追究行为人刑事责任的唯一根据。

至于确定刑事责任程度的根据，除实际危害行为符合刑法所规定的犯罪构成外，还必须考虑犯罪构成以外的其他因素，如刑法规定的自首、累犯等情节。

第三节 刑事责任的发展阶段和实现方式

一、刑事责任的发展阶段

（一）刑事责任的产生阶段

刑事责任的产生阶段从行为成立犯罪时起，到司法机关开始立案时为止。如前所述，实际中的危害行为与刑法规定的犯罪构成相符合是应当追究行为人刑事责任的唯一根据，因此，行为人实施的行为符合犯罪构成或者说成立犯罪之时，就是行为人的刑事责任产生之日。应当注意的是，由于不同犯罪的结构与形态的复杂性，所以具体刑事责任的产生时间也互不相同。

（二）刑事责任的确认阶段

刑事责任的确认阶段（即刑事诉讼阶段）自公安、司法机关立案侦查时起，到人民法院作出的有罪判决生效时止。这一阶段的任务是：确认行为人是否实施了犯罪行为，应否承担刑事责任以及（在得出肯定结论的情况下）确定行为人应负何种程度的刑事责任及以什么方式实现其刑事责任。自公安、司法机关立案侦查时起，指的是对属公安机关管辖范围的案件，从公安机关立案侦查时起，对由人民检察院管辖范围的案件，从检察机关立案侦查时起，对由人民法院依法直接受理的案件，从人民法院受理时起。

对侦查终结的案件，需要提起公诉的，一律由人民检察院审查决定。人民检察院必须根据《刑事诉讼法》第137条的规定查明：（1）犯罪事实、情节是否清楚，证据是否确实、充分，犯罪性质和罪名的认定是否正确；（2）有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人；（3）是否属于不应当追究刑事责任的；（4）有无附带民事诉讼；（5）侦查活动是否合法。经过审查，如果认为犯罪事实已经查清，证据确实、充分，需要追究刑事责任的，检察机关应当作出提起公诉的决定；如果认为不构成犯罪或者有其他法定不起诉情形的，人民检察院应当或者可以作出不起诉的决定。

审判机关对起诉到人民法院的案件进行审查后，认为符合开庭审判条件的，应当决定开庭审判。在审判中需要解决的问题是：（1）行为人的行为是否构成犯罪？应否负刑事责任？（2）对构成犯罪需要追究刑事责任的，应综合考虑各种有关情节，确定行为人应负何种程度的刑事责任？（3）如何实现刑事责任？即应判处刑罚还是适用非刑罚处理方法或者是仅仅宣告行为人的行为是犯罪而对其免予刑罚处罚？对需要判处刑罚的，则应确定判处何种刑罚及判处多重的刑罚。这些问题的确定，都必须以事实为根据，以刑法的规定为准绳。

上述立案侦查、起诉、审判三个方面的刑事诉讼活动，就大多数犯罪而言是刑事责任确认阶段不可缺少的内容。只有经过这些诉讼活动，刑事责任才能得到确认。

（三）刑事责任的实现阶段

一般而言，刑事责任的实现阶段自人民法院的有罪判决生效时起，到判决所确定的刑罚和非刑罚的刑事制裁措施等执行完毕时为止。刑事责任的实现具体包括以下几种情况：（1）判处刑罚（含仅判处主刑、仅判处附加刑或同时判处主刑及附加刑）的，刑罚被执行完毕；（2）宣告缓刑或者决定予以假释的，犯罪人在缓刑或假释考验期内没有再犯新罪、没有发现漏罪、没有违反监督管理规定；（3）仅给予非刑罚的刑事制裁措施的，该制裁措施执行完毕；（4）仅以作出有罪宣告的方式追究刑事责任的，该有罪宣告的判决发生法律效力。

在刑事责任的实现阶段，可能出现刑事责任变更的情况，主要包括以下几种：（1）死刑缓期执行二年期满后减为无期徒刑或者有期徒刑；（2）管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑的减刑；（3）由于特赦而免除部分或者全部刑罚的执行；（4）由于遭遇不能抗拒的灾祸以致缴纳罚金确有困难时罚金刑的减免。

与刑事责任的实现密切相关的是刑事责任的终结。刑事责任的终结包括两种情况：一是因刑事责任的实现而终结，终结时间由于刑事责任实现的方式不同而不同。二是因刑事责任的消灭而终结。刑事责任的消灭是指行为人的行为原本构成犯罪，但在实现刑事责任之前，由于某种法定的原因，使司法机关不能再追究刑事责任。从实际情况看，引起刑事责任消灭的原因主要是：（1）犯罪人在被追究刑事责任前死亡的；（2）犯罪已过追诉时效期限的；（3）告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的。

二、刑事责任的实现方式

刑事责任的实现方式，又称刑事责任的实现方法、刑事责任的承担方式，指的是刑事责任可以通过哪些方法来实际承担。关于刑事责任的实现方式，理论上存在不同看法。

其一，认为实现刑事责任是指为使犯罪行为人承担其刑事责任而采取的具体行动，因此刑事责任的实现方式包括刑事强制措施、刑事诉讼强制措施和其他强制措施三类。

其二，认为刑事责任的实现方法，是国家强制犯罪人实际承担的法律处分措施，包括刑罚和非刑罚处理方法两大类。

其三，认为刑事责任的实现方式指国家强制犯罪人实际承担的刑事制裁措施，计有基本方式、辅助方式与特殊方式三类。基本方式即给予刑罚处罚的方式；辅助方式即采用非刑罚方法处理的方式；特殊方式即仅仅宣告行为是犯罪而既不给予刑罚处罚也不使用非刑罚处理方法的方式。

其四，认为刑事责任的实现方法只有刑罚一种，除此之外，不存在或者说法律并未规定其他实现刑事责任的方法。

我们认为，刑事责任的实现方式有以下三种：

1、通过给予刑罚处罚实现刑事责任

2、通过适用实体上的非刑罚处罚方法实现形式责任。

3、通过宣告行为构成犯罪实现刑事责任。

第十四章 刑罚概说

本章重点：刑罚的概念、特征；与其他强制措施的区别；刑罚的目的。本章难点：刑罚的功能；特殊预防与一般预防的关系。

本章的基本要求：掌握刑罚的特征；刑罚的目的及其实现；了解刑罚目的的各种学说。本章课时：3课时.第一节 刑罚的概念

一、刑罚的概念和特征

刑罚，是指刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种权益的强制方法。在我国有五种主刑、三种附加刑。其特征是：

1、是国家最高权力机关在刑法中制定的强制方法；

2、是刑法中赋予“刑罚”名称的强制方法；

3、是惩罚犯罪人的强制方法；

4、是人民法院依照刑法和刑事诉讼法对犯罪人适用的强制方法；

5、是由特定的国家机关执行的强制方法；

6、是最严厉的强制方法。

二、刑罚与犯罪的关系

1、刑罚与犯罪的对立。犯罪是反对统治关系的斗争，刑罚是国家自卫的手段；犯罪是追求某种物质或精神需要，而刑罚是一种痛苦，是犯罪的必然后果。

2、刑罚与犯罪的统一：起源相同；互相依存；命运相同。

三、刑罚与其他强制方法的区别

其他强制方法，如民事制裁、行政制裁、经济制裁等。刑罚与它们相比，体现了以下特点：

1、适用的根据不同。——刑法。

2、适用的机关不同。——法院。

3、适用的对象不同。——犯罪分子。

4、严厉程度不同。——最严厉。

5、法律后果不同——受过刑罚处罚的人，属于有前科的人。

第二节 刑罚的功能

刑罚的功能，是指刑罚的制定、裁量和执行对人们可能产生的积极作用。换句话说，是指刑法对社会成员所起到的积极影响。不是谈它的消极作用。

一、对犯罪人的功能

刑罚由犯罪人承担，首先对它产生作用，有三个功能：

1、剥夺功能。是使用刑罚来限制或剥夺其某种权益，使其丧失再犯的能力。

2、惩罚功能。刑法对犯罪人的行为作否定评价和谴责，必然给犯罪人带来痛苦，这是刑罚固有的属性。

3、教育改造功能。通过强迫劳动，伴之以教育，使他们认识自己的罪行，认罪服罪，改造自己的恶习，学习一定生产技术，以便复归社会。

二、对被害人的功能

被害人是深受犯罪之苦的人，对犯罪人怀有切腹之恨，如果对犯罪人不及时适用刑罚，他们就可能产生报复心理，进而实施私力报复。刑罚有着安抚功能，即能够树立国家法律公平正义和抑恶扬善的形象，能够平息被害人及其亲属的愤怒和仇恨，不至于发生私力报复，从而起到平衡作用。

三、对社会的功能

对社会一般所起到的积极作用。主要体现在两个方面：

1、威慑功能。通常讲，威慑功能是针对社会上的危险分子所起到的作用，但有些学者认为，它的威慑对象还包括普通大众，因为任何一个人很难说，一生不犯罪（不犯故意罪，但可能犯过失罪），既然如此，刑罚就对一般人具有这一功能。分为：立法威慑——刑法规定了犯罪及刑事责任，就会使人望而生畏；司法威慑——对特定的犯罪人适用和执行刑罚，使意图犯罪的人目睹他人受刑之苦而得到警戒。

2、教育威慑功能。通过对犯罪分子适用刑罚，定会给公民树立一个守法光荣，犯罪可耻的信念，自觉地遵纪守法，维护法制，鼓励公民坚决同犯罪行为作斗争。

综上所述，刑罚的确立、适用、执行，犹如一场以社会为舞台的道德剧，所有社会成员都随犯罪受到刑罚惩罚而进入角色。在这台正义战胜邪恶的道德剧中，犯罪者痛定思痛，不再扮演可耻的角色；可能犯者悬崖勒马，不步犯罪者之后尘；受害者得到补偿与安抚；守法者的守法价值得到肯定。如此等等，都是刑罚功能的表现。

第三节 刑罚的目的

一、刑罚目的概述

关于刑罚的目的，学说众多，先作一介绍：

早在前资本主义时期，学界就有威吓主义、报应主义、教化主义、后期又有预防主义、综合主义，近代有目的主义、功利主义等。

（一）广义目的说和狭义目的说

1、广义目的说。指国家制定、适用和执行刑罚所追求的效果。——发展和维护良好的社会关系，保障和促进社会主义物质文明和精神文明建设。

2、狭义目的说。指国家对犯罪人适用刑罚所期望达到的效果，只限于犯罪人。——惩罚与改造、预防重新犯罪。

（二）单一目的说和多种目的说

1、单一目的说。指刑罚的目的是单一的、排他的，不可能有几个目的。——教育改造犯罪人或预防犯罪。

2、多种目的说。认为刑罚有两个以上的目的。如，惩罚与教育的双重目的；惩罚与教育改造为目的、预防与消灭犯罪为目的。

（三）根本目的说与直接目的说

1、根本目的说。目的有多层次，其根本目的是预防犯罪，保卫社会安全，下有多个直接目的。

2、直接目的说。刑罚的最直接追求的目的。如，惩罚犯罪，伸张社会正义；威慑犯罪人和不稳定分子；教育公民遵纪守法等。

刑罚的目的，是指人民法院代表国家对犯罪人适用刑罚所要达到的目标或结果。——预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。

二、特殊预防

特殊预防，是通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防其再次犯罪。表现在两个方面：

1、剥夺与惩罚是预防犯罪分子再次犯罪的前提。

2、教育和改造是预防犯罪分子再次犯罪的根本措施。

特殊预防的方式：A、适用死刑；B、适用自由刑：C、适用财产刑；D、适用资格刑。特殊预防的实现。坚持惩罚管制与思想改造相结合、劳动生产与政治教育相结合。三、一般预防

一般预防，是指通过对特定的犯罪分子适用刑罚，威慑、儆戒潜在犯罪分子，防止他们走向犯罪道路。其预防的对象是：A、危险分子；B、不稳定分子；C、具有私力报复的被害人及其家属。普通公民应否列入一般预防的对象，值得讨论。

一般预防的方式，侧重于刑罚的物理性强制和心理上的强制。通过制定、对犯罪人适用和执行刑罚，威慑危险分子和不稳定分子，不要以身试法，堕入犯罪；对被害人及其家属安抚和补偿，防止私力报复；对公民起到鼓励作用。

一般预防的实现应遵循以下原则：

1、刑罚的适当性。即贯彻罪责刑相适应原则。

2、刑罚的公开性。将刑罚公诸于众，让社会公众知晓。包括审判公开和刑罚公开。

3、刑罚的及时性。尽可能短的时间内侦破、起诉、审判和执行刑罚。以便充分地显示刑罚的威慑作用。

四、特殊预防与一般预防的关系

特殊预防的实施，意味着一般预防的进行，一般预防的实现必须借助于特殊预防。忽视其一，都不能实现刑罚预防犯罪的目的。

第十五章 刑罚的体系和种类

本章的重点：刑罚体系的概念、特点；五种主刑和附加刑各自的适用范围、特点；各刑种的性质及其之间的区别。

本章难点：自由刑的适用范围、死刑的限制适用、剥夺政治权利的期限等。

本章的基本要求：掌握刑罚体系的概念、八种刑罚方法的适用对象，了解非刑罚的处理方法仍是犯罪人承担刑事责任的方式。

本章课时：5课时.第一节 刑罚的体系

一、刑罚体系的概念

刑罚体系，是指由刑法所规定的按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。其特点是：

1、刑罚体系的构成要素是刑罚方法，即刑种。

2、刑种是立法者选择确定的。

3、是依照一定的标准排列的。

4、是刑法规定的。

5、体系确立的依据是有利于刑罚功能的发挥和目的的实现。

刑罚方法的分类，有不同的标准。以限制或剥夺的权益为标准，刑罚可以分为：生命刑——死刑；

自由刑——管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑；

财产刑——罚金、没收财产；

资格刑——如剥夺政治权利。以能否单独适用为标准，可分为：

主刑——只能独立适用；

附加刑——独立或附加适用均可。

二、刑罚体系的功能

1、教育功能。刑罚种类的设置，就教育人们不要犯罪，否则将受到刑罚惩罚，也鼓励人们积极同犯罪行为作斗争。

2、威慑功能。刑罚的严厉性，就会威慑那些危险分子和不稳定分子，不要以身试法，应收敛自己的不法行为。

3、科学化功能。刑罚体系的科学性进一步为刑法体系的科学性奠定基础。

4、有利于刑罚目的实现的功能。刑罚体系虽然是静态的，但是静态的体系有着动态的作用。一个科学的刑罚体系有利于预防犯罪。

三、刑罚体系的特点

同外国刑罚体系相比，我国刑法体系有以下几个特点：

1、要素齐备，结构合理。要素齐备体现在刑种多样，轻重不等，有限制权利的，有剥夺的；有轻的、不予关押的，最重有处死刑的。结构合理体现在主刑与附加刑配合适用；主刑在先，附加刑在后，主次分明；主刑之间的排列是由轻到重。

2、宽严相济，衔接紧凑。刑罚有十分严厉的——死刑，有很轻的——管制，轻重搭配，宽严相济。衔接紧凑，表现为拘役的上限6个月，与有期徒刑的下限6个月相衔接，有期徒刑的上限15年与无期徒刑也有衔接性。

3、内容合理，方法人道。刑罚种类的设置，符合中国国情，是多年来司法实践经验的总结，与其他国家的规定存有相似性，体现了刑罚轻缓化的趋势。我国刑法废除了肉刑、丑辱刑，即使死刑存在，但在执行上也越来越文明。人道性更重要的体现在刑罚的执行中，把犯罪人当人看待，尊重他们的人格，给予人道主义待遇。

第二节 主 刑

主刑，就是对犯罪适用的主要刑罚方法，只能独立适用，不能并科适用。

一、管制

管制，是对犯罪分子不予关押，但限制其一定人身自由，交由公安机关执行和群众监督改造的刑罚方法。管制刑是我国的独创，有一个产生、发展、完善的过程。建国初，管制主要对反革命分子适用，有法院判处的，有公安机关批准的。1956年后，管制统一有法院判决。文化大革命中一度乱用。1979年刑法把它作为一个主刑。但在修改刑法时，有些同志主张废除之，主要理由是判了管制没人管。但考虑到它是轻刑，对罪犯不予关押，减少狱中压力，避免沾染恶习，至于说“没人管”的问题，那是执行的问题，不是刑罚本身的问题。因此保留下来。

管制的特点：

1、对管制的犯罪分子不予关押。

2、限制一定的人身自由。限制的自由局限于刑法第39条的规定。参加劳动的，同工同酬。

3、管制的期限为3个月以上2年以下，数罪并罚时不超过3年。羁押1日折抵刑期2日。

4、由公安机关执行和群众监督改造。

二、拘役

拘役，是短期剥夺犯罪分子人身自由，就近实行劳动改造的刑罚方法。是一种仅次于管制的轻刑。

拘役不同于刑事拘留、民事拘留、行政拘留：A、性质不同；B、适用对象不同：C、适用的机关不同；D、适用的法律依据不同。

拘役的特点：

1、剥夺犯罪分子的人身自由，实行劳动改造。

2、剥夺自由的期限较短，为1个月以上6个月以下，数罪并罚时不得超过1年。羁押期1日折抵刑期1日。

3、由公安机关在就近的拘役所或看守所执行，实行劳动改造。

4、享受一定的待遇，每月可回家1——2天，参加劳动的，酌量发给报酬。

三、有期徒刑

有期徒刑，是剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强迫劳动并接受教育和改造的刑罚方法。

有期徒刑与拘役的区别是：A、执行的场所不同；B、执行的机关不同；C、期限不同；D、执行期间的待遇不同；E、法律后果不同。

有期徒刑的特点是：

1、剥夺犯罪分子的人身自由。

2、具有一定的期限，为6个月以上15年以下，数罪并罚时，不超过20年。羁押期1日折抵刑期1日。

3、在监狱或其他场所执行（监狱、少年犯管教所）。

4、强迫参加劳动，接受教育和改造。

四、无期徒刑

无期徒刑，是剥夺犯罪分子终身人身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的刑法方法。

无期徒刑与有期徒刑的不同点是：A、期限不同；B、无期徒刑具有不可分性；C、是否附加剥夺政治权利不同。无期徒刑的特点：

1、剥夺人身自由。

2、无期限的剥夺。但并不断绝犯罪分子的改造前途，因为我国有减刑、假释、赦免的规定，犯罪分子并非关押至死。

3、强迫劳动，接受教育改造。

4、羁押期与刑期不发生折抵问题。

5、必须附加剥夺政治权利终身。

五、死刑

死刑，是剥夺犯罪分子生命的刑法方法，是最严厉的刑罚方法，所以，又称为极刑。

死刑是一种古老的刑罚方法，在奴隶制社会和封建制社会，死刑广泛适用，而且死刑执行方法异常残酷、不人道。自1764年贝卡尼亚率先提出废除死刑以来，在学界引起死存废的讨论，进一步影响到有关国家的刑事立法，目前，有一半左右的国家完全废除、绝大部分罪废除或者死刑名存实亡。联合国也制定文件，旨在废除死刑。

我国学界热烈探讨这一问题。但多数人认为我国目前不宜废除死刑，理由是：A、现实生活中，存在着严重的刑事犯罪；B、保留死刑有利于刑罚目的的实现；C、保留死刑，符合国民的价值观念，特别是国民重刑主义观念根深蒂固。

保留死刑，必须贯彻我国一贯奉行的少杀政策，是因为：我国的性质决定的；滥用死刑必然丧失其威慑力；死刑适用难免出错杀，一旦错杀，无法挽回；少杀符合国际社会轻刑化的趋势。

我国对死刑的限制；

1、适用条件上进行限制。——罪行极其严重的犯罪分子。

2、适用的对象上进行限制。——犯罪时不满18岁的人和审判时怀孕的妇女不适用死刑。

3、适用程序上进行限制。——死刑复核程序。

4、死刑执行制度上进行限制。——保留死缓制度。它不是独立的刑种，而是执行死刑的方式。适用对象是：罪该处死；具有不需要立即执行的情节。

死缓的法律后果：A、死缓期间，犯故意罪的，执行死刑；B、死缓期间，没有犯故意罪，期满减为无期徒刑；C、死缓期间，有重大立功表现的，减为15——20年有期徒刑。

第三节 附加刑

附加刑，是指补充主刑适用的刑法方法，可以附加适用，也可以独立适用，又称为从刑。

一、罚金

罚金，是人民法院判处犯罪分子向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法。它不同于罚款：性质不同；适用对象不同；适用机关不同；法律根据不同。

罚金的适用对象是贪图钱财的犯罪以及妨害社会秩序的犯罪。其价值在于对犯罪行为的否定评价和剥夺他们

再犯的经济实力。

1、罚金的适用方式有：选处罚金；单处罚金；并处罚金；并处或单处罚金。

2、罚金的数额，刑法规定了五种数额幅度：比例制；倍比制；比例兼倍比制；特定数额制；抽象数额制。

3、罚金数额的确定原则；根据犯罪情节决定罚金数额，即根据犯罪手段、对象、后果、时间、地点等决定。此外，还应考虑犯罪人的经济状况，承受力，不然，判处罚金无法执行。

4、罚金的缴纳方式：一次或分次缴纳；强制缴纳；随时缴纳；减少或免除缴纳。

二、剥夺政治权利

剥夺政治权利，是指剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的刑罚方法。剥夺的权利限于刑法第54条的规定。其适用对象是严重的犯罪，也可是较轻的犯罪。

1、剥夺政治权利的适用方式：A、应当附加剥夺：一是对危害国家安全的犯罪；二是被判处死刑、无期徒刑的犯罪（否定评价；为了防止刑释后，再利用政治权利犯罪；有利于剥夺犯罪分子的出版权）。B、可以附加剥夺：对故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫、故意伤害等严重刑事犯罪分子可以附加剥夺。C、独立适用。当法律规定主刑与剥夺政治权利可以选择适用时，选择剥夺政治权利，就不能再适用主刑。

2、剥夺政治权利的期限、起算、执行

（1）判处死刑、无期徒刑的，剥夺政治权利终身，不存在起算问题。（2）对有期徒刑、拘役附加判处剥夺政治权利的，期限为1年以上 5年以下，从主刑执行完毕或假释之日起算。（3）独立判处的，从判决执行之日起算。

（4）判处管制附加剥夺政治权利的，期限与管制同，同时执行。

（5）原判处死刑缓期执行的、无期徒刑的，减为有期徒刑的，将“终身”改为3年以上10年以下，从有期徒刑执行完毕或假释之日起算。

3、剥夺政治权利由公安机关执行。

三、没收财产

没收财产，是将犯罪分子所有财产的一部或全部强制无偿地收归国有的刑罚方法。没收财产与罚金不同。

没收财产与追缴犯罪所得物品、违禁品、犯罪使用的物品不同。

没收财产的适用方式：A、与罚金选择并处。在判处主刑的同时，附加适用没收财产或罚金。B、并处。在判处主刑的同时，应当并处没收财产。C、可以并处，由审判员选择适用。

没收财产的范围，限于犯罪分子个人所有财产的一部或全部。这是罪责自负原则的体现。

没收财产的归属问题，有三种情况：一是上交财政；二是发现没收的财物中，有公民个人财产的，应当归还；三是偿还犯罪分子的正当债务。

没收财产由人民法院执行，在必要时可会同公安机关执行。

四、驱逐出境

驱逐出境，是强迫犯罪的外国人离开中国国（边）境的刑罚方法。它可以独立适用，也可以附加适用。驱逐出境与《中华人民共和国出入境管理办法》中的驱逐出境有着原则性的差别。

第四节 非刑罚处理方法

一、非刑罚处理方法的概念

非刑罚处理方法，是指人民法院对犯罪分子适用的刑罚以外的处理方法。适用对象是犯罪人，其性质仍然是犯罪人承担刑事责任的方式。

二、非刑罚处理方法的种类

1、判处赔偿经济损失和责令赔偿损失。

2、训诫、责令具结悔过和责令赔礼道歉。

3、由主管部门予以行政处罚或行政处分。

三、非刑罚处理方法的适用条件

1、判处赔偿经济损失的适用条件：经济损失与犯罪行为有因果关系；适用对象是犯罪分子。

2、训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚、行政处分的适用条件：对象是罪行轻而免于刑罚的犯罪分子；根据案件情况需要给予适当的处理。

第十六章 刑罚裁量

本章重点：刑法裁量的概念、原则；量刑情节的种类。

本章难点：以犯罪事实为根据原则的含义；影响量刑的各种情节。

本章的基本要求：正确掌握量刑的意义、原则，重要的量刑情节，并学会运用。本章课时：4课时.第一节 刑罚裁量概述

一、刑罚裁量的概念

刑罚裁量，又称量刑，是指人民法院根据行为人所犯罪行及刑事责任的轻重，在定罪的基础上，依法对犯罪分子是否判处刑罚、判处何种刑罚，是否立即执行的审判活动。它有四个特征：

1、量刑的主体是人民法院。

2、被量刑的对象是犯罪分子。

3、定罪是量刑的前提。

4、量刑的轻重取决于刑事责任的轻重。

二、刑罚裁量的任务

1、决定对犯罪分子是否判处刑罚。

2、决定对犯罪人判处何种刑罚或多长的刑期。

3、决定对犯罪人判处的刑罚是否立即执行。

4、决定对犯罪人是否数罪并罚。

三、意义

1、量刑是实现刑事责任的重要环节。

2、适当量刑是正确行刑的前提和基本保障。

3、正确量刑有助于维护公民的合法权益和社会安定。

第二节 量刑的原则

刑法第5条和第61条的规定，足以体现了我国刑法的量刑原则。

一、量刑必须以犯罪事实为根据

犯罪事实是引起刑事责任的基础，是量刑的根据，无犯罪事实，则无犯罪可言，更不需要量刑。所以这一原则成了量刑的首要原则。

犯罪事实，有广狭之分。狭义的犯罪事实，是指在犯罪过程中，表现出来的反映行为人罪行大小和责任轻重的主、客观事实。包括犯罪预备阶段、实行阶段、行为终了后到结果发生三个阶段的事实。广义的犯罪事实，是指案件中能够反映行为人罪行大小和责任轻重的一切事实，包括罪中事实，罪前事实、罪后事实。特别是后两种事实，虽然不发生在犯罪过程中，但影响到量刑的轻重，所以有人认为“以事实为根据，就应以广义的犯罪事实为根据。”

但不少同志认为，即使采取广义的犯罪事实，也只能是案件事实，不应包括罪前事实和罪后事实，这些事实可以作为情节运用。进一步分析，第61条，可以看出，“犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度”是并列的，不应包括罪前、罪后事实。

1、犯罪事实是量刑适当的首要根据

犯罪事实，是狭义的，指存在于犯罪过程中，表明行为的社会危害性及其程度的一切主客观事实的总和。其中包括构成要件的事实。对构成要件以外的事实，只能作为量刑情节对待。要明确在全部犯罪构成事实中，哪些应作为认定犯罪适用，属于定罪的情节，那些不作为定罪使用，并将其转化为量刑情节。目的在于对同一事实避免重复评价。

2、犯罪的性质是量刑适当的基本根据。所谓犯罪性质，是指犯了哪种罪，或犯了一种罪还是数罪，是单独犯罪还是共同犯罪，由于罪与罪不同，一罪与数罪不同，他们各自的危害性不同，法定刑轻重不同，犯有一罪的要一罚，犯有数罪的要并罚，因此，确定犯罪性质是正确量刑的基本依据。

3、情节和对社会的危害程度是量刑轻重的重要依据。犯罪情节是指除定罪情节以外的、表明行为的社会危害性和行为人的人身危险性的主客观事实情况。包括罪前情节、罪后情节、罪中不影响定罪只影响量刑的情节。

危害程度——不单单是行为在客观上造成的实际危害，而是指由犯罪的基本事实、犯罪性质、犯罪情节及行为人的主观恶性等多种因素决定的，进一步判断“量”的大小。

二、量刑必须以刑法规定为准绳

1、根据刑法总则关于刑种的适用范围，确定宣告刑的刑种。每一刑种的适用范围刑法都有明确规定。如死刑，不能适用于未成年人犯罪，拘役适用于较轻的犯罪等。

2、根据刑法总则关于量刑的制度，确定适用刑罚。如死缓、缓刑、特别减轻、数罪并罚。

3、根据总则和分则关于量刑情节，确定适用刑罚。总则中自首、累犯、立功、未遂犯、中止犯等；分则中，“索贿的，从重处罚”、“战时从重处罚”、“司法机关工作人员滥用职权非法搜查的，从重处罚”等。

第三节 量刑的情节

一、量刑情节的概念

量刑情节，是人民法院对犯罪分子量刑时据以从宽处罚或从严处罚的主客观事实情况。它有四个特征：（1）

是定罪情节以外的情节；（2）他包括罪前、罪中、罪后的情节；（3）它只能在某罪法定刑内起一定的作用；（4）是落实刑事责任和实现刑罚个别化的根据。

量刑情节不同于定罪情节：前者影响量刑，后者是定罪依据；前者外延宽泛，后者限于罪中事实，外延较窄。

二、量刑情节的分类

以不同的标准，可以把量刑情节分成不同的类别。

（一）法定情节与酌定情节（以法律有无明文规定为标准）

1、法定情节——刑法明文规定的影响量刑轻重的情节。如预备犯、未成年人犯罪、自首、立功以及分则规定的情节。

2、酌定情节——刑法未明文规定的、司法机关酌情运用的影响量刑轻重的情节。如坦白、一贯表现、退赃情况等。

（二）从宽处罚情节和从严量刑情节（以处罚宽严为标准）

1、从宽量刑情节——影响量刑较轻的情节，既包括从轻处罚、减轻处罚情节，又包括免予处罚情节，既包括法定的情节，又包括酌定情节。

2、从严处罚情节——影响量刑较重的情节，主要是指从重处罚情节。我国现行刑法没有规定加重处罚情节。

（三）命令性情节与授权性情节（以是否应当性规定为准）

1、命令性情节——是刑法明确规定的，必须予以使用的情节，即“应当型”情节。但也有不加“应当”二字的，仍属于命令性情节。

2、授权性情节——在量刑时根据具体案件，决定是否适用的情节，即“可以型”情节。如对未遂犯，可以从轻或减轻处罚。

（四）单功能情节与多功能情节（以情节功能的单复为准）

1、单功能情节——只起一种作用的情节。对累犯，从重处罚。

2、多功能情节——一种情节起多种作用。对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或免除处罚。

三、法定的量刑情节

总则规定了一系列法定情节，分则也规定了诸多的法定量刑情节。

四、酌定的量刑情节

酌定的量刑情节——是指除法定情节以外能够影响量刑轻重的主客观事实。多年的司法实践，证明下列情节属于酌定情节：

1、犯罪手段。手段的残忍性影响量刑的轻重。

2、侵害对象。侵害对象的情况，也在一定程度上反映了行为的危害性和残暴性。如强奸孕妇、病妇；抢劫救灾物资同抢劫一般物质危害性不同。

3、犯罪的损害结果。损害结果的严重程度或犯罪数额的多少，都反映了危害性大小。

4、犯罪的时间、地点。在救灾抢险中，实施抢劫、盗窃比平时危害性大，在公共场所强制猥亵妇女的，比在一般场所危害性大。

5、犯罪动机。动机的卑鄙程度大小，反映了主观恶性的不同。追求腐化生活的盗窃，比出于生活所迫盗窃危害性大。

6、犯罪后的态度。积极真诚悔悟、坦白交代，积极退赃，采取补救措施、向被害人赔礼道歉、赔偿损失等，反映了行为人身危险性的减弱，理应从宽处理。当然，“坦白从宽”也不是宽大无边，而是适当从宽。

7、犯罪人的一贯表现。

五、量刑情节的适用

（一）运用规则

1、从轻处罚、从重处罚。前者是在法定刑的幅度内，选择较轻的刑种或较短的刑期处罚。后者是在法定刑的幅度内，选择较重的刑种或较长的刑期处罚。

2、减轻处罚。是在法定最低刑以下处罚。它可以刑种的减轻、刑期的缩短。但不能减到法定最低刑处罚，也不能免除处罚，还不能大幅度减轻。减轻处罚有两种：法定减轻；特殊减轻（酌定减轻）。

3、免除处罚。对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。其实质是一种有罪判决，只是不给予刑罚处罚。

（二）多功能情节的适用

1、根据犯罪的性质和犯罪人所犯罪行的轻重决定选择哪一个功能。

2、应依据量刑情节本身的轻重，选择具体的功能。同是杀人未遂，一个致人重伤、一个致人轻伤，另一个未伤着任何部位，就应区别对待选择情节。

3、法律对多功能情节排列顺序，对于多功能情节具有指导意义。如对预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，首先要从轻处罚，其次考虑减轻处罚。

（三）数个量刑情节竞合时的适用

1、不能任意改变情节的功能，多个从轻情节的只能从轻处罚，个别情况下，经特殊程序批准减轻处罚。

2、事实求是地评价每一个量刑节对裁量结果的影响程度。“应当型”优于“可以型，”法定情节优于酌定情节，但也不完全如此。

3、对每一个情节作定性与定量分析相结合，得出从重或从轻处罚的结论。

第十七章 刑罚裁量制度

本章重点：累犯、自首的成立条件、种类、刑事责任；数罪并罚的原则、方法；缓刑的概念、适用条件和撤销条件。

本章难点：自首与坦白的区别；重大立功的条件；缓刑与免予刑事处罚等的不同；缓刑的意义。

本章的基本要求：掌握自首、累犯、立功的条件，正确分析案例；缓刑的适用条件、意义；熟练地处理数罪并罚案件。

本章课时：4课时.第一节 累 犯

一、累犯的概念、意义

累犯，是指因犯罪受过一定的刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定的期限内又犯一定之罪的犯罪人。

累犯与再犯不同。

二、累犯的种类和构成条件

（一）一般累犯的构成条件

一般累犯，是指因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或赦免后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之故意罪的犯罪人。

1、前罪和后罪都是故意犯罪。

2、前罪判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚。

3、后罪发生在前罪刑罚执行完毕或赦免后五年内。

被假释的罪犯、被缓刑的罪犯在考验期内，犯罪的，不构成累犯。

对外国法院判决的承认问题。在外国犯罪，受过处罚后，回到国内后又犯罪，是否构成累犯，我们认为构成。

（二）特别累犯

特别累犯，是指犯过危害国家安全罪受过刑罚处罚，在刑罚执行完毕或赦免后的任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪人。

1、前、后罪都是危害国家安全罪。

2、前、后罪不受判处或应当判处刑罚种类的限制。

3、后罪发生的时间不受限制。

三、累犯的刑事责任 对累犯从重处罚。

第二节 自首与立功

一、自首的概念和意义

自首，是指犯罪分子犯罪后自动投案，如实供述自己罪行或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。

自首制度体现了我国惩罚与宽大相结合的刑事政策。其意义在于：一是有利于瓦解犯罪势力；二是可以减少侦查机关破案的困难。

二、自首的种类及其成立条件

一般自首，是指犯罪分子犯罪后，自动投案，如实供述自己罪行的行为。其成立条件是：

1、自动投案。必须发生在犯罪人尚未归案之前；必须基于本人的意志；愿意接受侦查、起诉和审判，不得逃避。

2、如实供述自己的罪行。如实供述至少是“主要犯罪事实”。如果避重就轻，编造谎言，企图嫁祸于人的，不能认定为自首。犯有数罪的，主动交代的，按自首处理，对未供述的，不按自首论。自首后，又翻供的，不能认定为自首。但在一审判决前又供述的，应认定为自首。

特别自首，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，亦称准自首。

1、自首的主体是犯罪嫌疑人、被告人、正在服刑的罪犯。

2、如实供述本人的司法机关尚未掌握的其他罪行的。

三、自首的认定

1、共同犯罪案件自首的认定。

2、对犯有数罪案件自首的认定。

3、过失犯罪自首的认定。

4、自首与坦白的关系。坦白——是指犯罪分子被动归案之后，自己如实交代自己犯罪事实的行为。“归案”有三种情况：被采取强制措施而归案；被司法机关传唤而归案；被群众扭送而归案。

自首与坦白均属于悔罪的表现，广义上讲，自首也是坦白，是最好的坦白。狭义上的坦白与自首比较，区别有五点。

四、自首的刑事责任

自首的刑事责任，法律规定了三种情况：对于自首的犯罪分子，可以从轻处罚或减轻处罚，这是原则规定。根据投案时间的早晚，交代罪行的彻底程度，选择从轻或减轻处罚 ；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。即罪行本身轻，又自首的；“犯罪后自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚，”即两个情节具备时，才可适用。

五、立功

（一）一般立功

一般立功，是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，或者具有其他有利于国家和社会的突出表现的行为。共有四种情形：

1、检举、揭发他人犯罪行为；

2、提供其他案件的重大线索，查证属实的；

3、协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的；

4、具有其他有利于国家和社会突出表现的。

其意义是：有利于提高司法机关办案效率；有利于瓦解犯罪势力；有利于犯罪分子改过、自新。

（二）重大立功

重大立功，是指揭发他人重大犯罪行为，查证属实的，提供重要线索，从而得以侦破其他重大案件的，协助司法机关抓捕其他重要罪犯的，在押期间制止他人重大犯罪活动的，对国家和社会有重大贡献的行为。

重大立功与一般立功的区别在于是否“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”。所谓“重大”，指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的情形。

（三）立功犯的刑事责任

1、一般立功的，可以从轻处罚；

2、重大立功的，可以减轻处罚；

3、自首又有重大立功的，应当减轻处罚或免除处罚。

第三节 数罪并罚

一、数罪并罚概念、特点

数罪并罚，是指对一人所犯数罪合并处罚的制度。具体说来，是指人民法院对判决前一人所犯数罪，或者判决宣告后，刑罚执行完毕前发现漏罪或又犯新罪，在分别定罪量刑后，依照法定的方法决定执行刑罚的制度。其特点和适用条件是：

1、一人犯有数罪；

2、所犯数罪必须发生在法定的时间内；

3、必须依据法定的并罚方法决定应执行的刑罚。

数罪并罚的意义：科学地量刑；保障法律的正确实施；有利于保障被告人的合法权益；有利于上级法院对下级法院审理情况的了解和监督；有利于劳改机关对罪犯的教育。

二、数罪并罚的原则 主要有四种原则：

1、并科原则（相加原则），对每一个罪的刑罚加起来，全部执行。

2、吸收原则（重刑吸收轻刑原则），在数罪的数刑中选择其中最重的或等同的刑罚为执行的刑罚，其余的不再执行。

3、限制加重原则（限制并科原则），指一人所犯数罪中，在数刑中最高刑以上，总和刑以下，决定应执行的刑罚。

4、折衷原则（混合原则），根据不同情况，以一种原则为主，兼采其他原则。由于前三种原则各有千秋，多数国家不单采一种原则，而是采用折衷原则。

我国数罪并罚的原则：

1、吸收原则。——对数罪中有无期徒刑、死刑的，只能采取吸收原则。

2、限制加重原则。——对自由刑的，应在最高刑以上，总和刑以下，决定执行的刑罚。但要受到数罪并罚时法定刑的限制。

3、并科原则。——对有附加刑的，其与主刑并科适用。

如果数罪中，判处不同种的自由刑，怎样并罚呢？有几种观点： A、吸收说；B、分别执行说；C、折算说；D、比例并罚说。

第三篇：刑法学(总论)教案

刑法学（总论）教案

梅 胜

第一章 刑 法 概 说

本章重点：刑法的概念、性质（尤其是法律性质）、任务、体系和解释。

本章的难点：广义刑法与狭义刑法的外延；刑法与其他部门法的区别；刑法解释的主体不同导致的解释效力的不同。

本章的基本要求：了解刑法的基本属性、创制及完善过程；全面掌握刑法的体系和各种解释方法。本章的课时安排；3课时。

第一节 刑法的概念和性质

一、刑法的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。详言之，是掌握国家政权的统治阶级，为了维护本阶级政治上、经济上的统治，根据自己意志，规定那些行为是犯罪和应负的刑事责任，并给犯罪人何种刑罚处罚的法律规范的总称。

刑法有广、狭之分，广义的刑法——是指一切规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，包括刑法典、单行刑法和附属刑法。狭义刑法——是指刑法典，如《中华人民共和国刑法》。

另外，还有把刑法分为普通刑法与特别刑法。普通刑法——是指具有普遍效力的刑法，如刑法典。特别刑法——是指仅适用于特定人、时、地、事的刑法，包括单行刑法和附属刑法。

二、刑法的性质

刑法的性质包含两层性质：一是刑法的阶级性；二是刑法的法律性。

1、刑法的阶级性。它是指刑法的阶级属性，即是哪个阶级意志的体现，为哪个阶级利益服务。我国刑法是建立在以生产资料公有制为主体，多种经济成分共同发展的基础上，反映工人阶级和广大人民群众的意志，保卫社会主义根本制度，保护广大公民利益，惩罚犯罪，确保现代化建设顺利进行的重要工具。

2、刑法的法律性质。它是与其他部门法相比，而呈现刑法所特有的性质。表现为：第一，刑法调整的社会关系最广泛；第二，刑法是其他部门法的后盾法；第三，刑法的强制性最严厉。

第二节 刑法的创制

一、刑法的创制

刑法的创制，就是刑法的制定过程。我国第一部刑法典经历了漫长的创制过程。表现为：

1、早在建国初，我国先后制定了一些单行刑事法律，如惩治反革命条例、惩治贪污条例等，为刑法的制定奠定了基础。2、1950年——1954年9月，法制委员会起草了两个草案：一是《中华人民共和国刑法大纲草案》，二是《中华人民共和国刑法指导原则草案》。3、1954年10月——1956年11月，法律室共起草了13稿。4、1957年6月28日，已写出22稿，经中共中央法律委员会、中央书记处审查，准备提交全国人大代表讨论后，以草案的方式公布，但因“反右”斗争的进行而搁浅。5、1961年10月——1963年10月9日，经过多次修改，形成了33稿，且经中央政治局和毛泽东同志审查，准备公布，但“四清”运动和文化大革命开始，又一次被搁置了。6、1976年10月粉碎“四人帮”后，从1978年10月开始，对33稿进行修改、补充，于1979年7月1日第五届全国人民代表大会第八次会议通过，7月6日公布，1980年1月1日生效。

二、刑法的完善

1、刑法完善的必要性和可能性。计划经济背景下颁布的刑法，不适应市场经济发展的需要，再加上改革开放的深入发展，“宜粗不宜细”立法指导思想的影响下制定的刑法急需修改。我国陆续颁布24个单行刑法，为全面修改刑法奠定了基础，再加上刑法学研究的深入，完全具备修改的条件。

2、刑法修改的阶段。第一，酝酿准备阶段（1982—1988.2）。最高立法机关认识到刑法确需修改，并着手收集和整理材料；第二，初步修改阶段（1988.3—1989.6）。列入立法议程，并尝试性的拟定了修改稿。第三，重点修改阶段（1991年），主要讨论反革命罪的修改问题。第四，全面修改阶段（1993——1996.12），刑法的体系、罪名作了大面积的修改，组织有关部门及专家、学者讨论，拟定出草案供立法机关通过。第五，立法审议通过（1996.12——1997、3），第八届全国人大会第五次会议通过。1997年10月1日施行。

2、刑法修改的原则。A、坚持刑法的统一性和完备性原则。制定一部将方方面面的犯罪容纳在一起的法典。B、坚持刑事法治原则和加强刑法保障功能。罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等、正当防卫、对公民人身权的保护等，均体现了这一原则。C、立足本国国情与借鉴外国立法经验相结合的原则。如反革命罪的修改、国际刑法规定的国际犯罪转化为国内刑罚的相关罪名。

第三节 刑法的根据和任务

一、刑法的根据

1、制定刑法的法律根据。宪法第28条有专门规定。

2、制定刑法的实践根据。我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，是制定刑法的实践根据。

二、刑法的任务

刑法第2条规定了刑法的任务。具体说来有四项任务：

1、保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度。

2、保护社会主义的经济基础。

3、保护公民的人身权利、民主权利和其他权利。

4、维护社会秩序。

刑法的总任务是为社会主义现代化建设服务，为经济建设排除干扰、创造良好的治安和经济环境。

第四节 刑法的体系和解释

一、刑法的体系

刑法的体系，是指刑法的组成和结构。或者说，刑法内容的排列和组合。

我国刑法分为总则、分则和附则三个部分。每一部分又分为章、节、条、款、项、段等层次。全文用统一的序号。

1、总则——是关于犯罪、刑事责任、刑罚的一般原理原则的规范体系。A、刑法的任务、基本原则、适用范围。B、犯罪——犯罪的一般原理（成立要件）。C、刑罚——刑罚的一般原理（刑种、体系）。D、刑罚的具体运用——量刑、行刑制度。E、其他规定——刑法术语、名词的立法解释。

2、分则——是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系。共分为十章：A、危害国家安全罪； B、危害公共安全罪；

C、破坏社会主义市场经济秩序罪，其中又分为八节小类罪； D、侵犯公民人身权利、民主权利罪； E、侵犯财产罪；

F、妨害社会管理秩序罪，其中又分为九节小类罪； G、妨害国防利益罪； H、贪污贿赂罪； J、渎职罪；

K、军人违法职责罪。

3、条文的结构。条文采用统一编号，便于引用准确。条文的结构不尽统一，有的只有一款，有的有两、三款。所谓“款”，条文另起一段行文的，就叫款。有的条文分若干项。所谓“项”，是用序号编排的，如剥夺政治权利：

（一）、（二）------。有的条文包含多个意思，用句号或分号隔开，隔开的部分称为“段”，前段、中段、后段。如“犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”它就有三段内容。

关于“但书”的规定。但书——是指刑法条文中，用“但”、“但是”转折词引导的句子，就是但书。有几种情况：（1），但书是对条文前半部分的补充，如第13条，关于犯罪概念的但书规定。（2）但书是前半部分的例外，如第65条关于累犯的规定，“但是过失犯罪除外”。（3）但书是对前面的限制，如对防卫过当的，应负刑事责任，但是应当减轻或免于处罚。

二、刑法的解释

刑法的解释——是对刑法规范含义的阐明。解释的意义是以便准确无误地理解刑法规定和刑法精神。

以不同的标准，可以分成不同种的解释。

（一）以解释的主体或者解释的效力为标准，可分为立法解释、司法解释和学理解释。

1、立法解释。最高立法机关——全国人大及其常委会所作的解释。有三种情况：A、附在刑法典中，如第五章。B、对立法的说明。如加重处罚，立法机关的代表所作的说明。C、刑法实施中，司法机关发生分歧，立法机关出面解释。如对第93条第2款的解释，“其他依法从事公务的人员”包含不包含农村村民委员会的成员。

2、司法解释。最高司法机关所作的解释。在我国是指最高人民法院和最高人民检察院作的解释。凡涉及审判过程中应用法律问题，由最高人民法院负责解释。凡涉及到检察业务适用法律时，由最高人民检察院负责解释。两家可以联合解释。值得引起思考的是检察机关应当不应当享有解释权，同学们可以研究。

以上两种解释都是有效解释，但两者解释的效力不同。发生冲突时，后者无效。

3、学理解释。有国家宣传机构、社会组织、科研部门、学者、专家及司法工作者所作的解释。这种解释不具有法律效力。但不可轻视之，它可以推动刑事立法和司法，为立法提供理论支撑、为司法提供参考。

（三）以解释的方法不同，可分为文理解释和论理解释。

1、文理解释。对条文的字、词、句概念、术语，从字面含义上加以解释。既不广于字面含义，又不窄于字面含义，不偏不依的解释。

2、论理解释。根据立法精神、联系实际，从逻辑上所作的解释。又分为当然解释、扩张解释和限制解释。

当然解释——刑法虽未明确规定，但按情理应包含在刑法规定的内容之中。如、偷税受到两次行政处罚又偷税的构成偷税罪，那末偷税三、四次-----，当然应构成了。

扩张解释——超出字面含义所作的解释。破坏交通工具罪的工具，除了刑法列举的汽车、火车、轮船、电车、飞机之外，还应扩张解释，包括大型的拖拉机、索道车。

限制解释——对刑法条文作狭于字面意思的解释。如伤害罪，就应当作限制解释，不能说殴打致人鼻孔出血，就构成伤害罪。

第二章 刑法的基本原则

本章重点：基本原则的概念、三大基本原则及其理论根据。

本章难点：罪刑法定原则派生原则及其发展；罪责刑相适应原则的司法适用。

本章的基本要求：全面系统地掌握三大原则的含义、价值、立法、司法体现；了解其他原则的基本内容

本章的课时安排：3课时。

第一节 刑法基本原则的概念和意义

一、刑法基本原则的概念

关于这一问题，学界是有争议的，有的主张是刑法所特有的原则；有的主张只是贯穿于刑事立法中的原则；有的主张刑罚的原则也是基本原则。

刑法的基本原则——贯穿于全部刑法规范、具有指导和制约刑事立法和司法并体现我国刑事法治精神的准则。

二、刑法基本原则的意义

坚持基本原则，能使刑事立法更加规范、明确、具体，更具有操作性，又便于司法人员严格司法，做到司法公正、公平，保障无罪的人不受非法追究，不至于殃及无辜。

第二节 罪刑法定原则

一、罪刑法定原则的含义

罪刑法定原则——是指什么行为是犯罪和犯罪后给予何种刑罚处罚，都必须明文规定在刑法条文中。即，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。

这一原则的理论依据是费尔巴哈的心理强制说和孟德斯鸠的三权分立说。最早的渊源是1215年的英约翰王签署的《自由大宪章》。后在资产阶级启蒙思想家的影响下，1789年法国《人权宣言》的规定，体现了这一原则。

该原则的意义在于：是对罪刑擅断的否定，注重保护人权，实现刑事法治。

其派生原则有：排斥习惯法；排斥绝对不定期刑；禁止类推；禁止重法溯及既往。有人主张当代的罪刑法定，应增设刑罚法规的正当性（惩罚范围的合理性和惩罚力度的适当性）、明确性、实体的正当程序原则等。

二、在我国刑法（立法）中的体现

79年刑法只能说基本上坚持了罪刑法定原则，原因是存在类推。97年刑法比较好的体现了该原则：A、总则关于犯罪、刑罚的规定、量刑原则、刑罚制度。B、取消了类推；C、溯及力上坚持从旧兼从轻原则；D、分则上规定了具体罪的罪状、法定刑、量刑情节。

三、罪刑法定的司法适用

1、严格依照刑法的规定，认定案件的性质，该给予刑罚处罚的也应按照规定予以处罚。

2、正确进行司法解释。司法解释对于司法实践具有指导意义，但司法解释不能违背立法精神，不能“法官造法”，不能以司法解释代替刑法条文。

第三节 适用刑法人人平等原则

一、含义

这一原则是指“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，不允许任何人有超越法律的特权。具体含义是：对任何人犯罪，不论犯罪人的出身、地位、职业、性别、财产状况、贡献大小、资格、业绩等，都应追究刑事责任，不允许任何人享有特权。

二、该原则的体现

1、定罪上的平等；

2、量刑上的平等 ；

3、行刑上的平等。

第四节 罪责刑相适应原则

一、含义

罪责刑相适应原则，是指犯多重的罪，就应承担多重的刑事责任，即重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，所以又称之为罪刑均衡、罪刑相称原则。

这一原则是罪刑法定原则派生的原则，它是对罪刑擅断、重刑主义的否定。贝卡尼亚提出了罪刑阶梯论。

随着罪刑相适应原则的发展，学界和有关国家刑法提出了或者规定了刑罚个别化原则。它是指对具体个案的犯罪人，在量刑时既要根据罪行的轻重，又要根据犯罪人的人身危险性，确定刑罚的轻重。我国刑法的规定（如累犯、自首、再犯、立功等），充分体现了这一原则。

二、罪责刑原则的立法体现

1、确立了科学严密的刑罚体系，以适应各种不同犯罪的处罚。

2、规定了区别对待的处罚原则，如对预备犯、未遂犯、主犯、从犯等。

3、设置拉轻重不同的法定刑，规定了不同的情节。

三罪责刑相适应原则的司法体现

1、纠正重定罪轻量刑的错误观念。

2、纠正重刑主义的错误观念，追求量刑公正。

3、纠正不同法院之间量刑不平等的现象，追求执法的平衡和统一。

第五节 刑法的其他基本原则

除刑法条文明文规定的原则之外的，体现在刑法中的原则，称之为其他原则。主要包括罪及个人原则、主客观相统一原则和惩罚与教育相结合原则。

一、罪责自负原则

罪责自负原则，是谁犯了罪，谁承担刑事责任，不得株连那些与犯罪分子有亲属关系而没有参与犯罪的人。即一人犯罪一人当。

该原则的立法体现在：A、明确了犯罪概念和构成条件；B、明确了共同犯罪的构成条件，容易把共同犯罪人与非参加人区分开来；C、没受财产刑的规定；D、对审判时怀孕的妇女不适用死刑，也体现了不株连无辜。

该原则的司法适用：A、在侦查、起诉、审判活动中，必须收集各种证据，做到事实清楚、证据确凿充分，防止错判。B、对共同犯罪的处罚严格于构成条件，缺少主观要件或缺少客观要件的，不构成共同犯罪。C、对单位犯罪严格依照刑法规定。D、对特殊主体构成的犯罪，要查明行为人的主体身份。

二、主客观相统一原则

主客观相统一原则，是指对被告人追究刑事责任，必须坚持主客观相统一的构成条件。犯罪的危害性在罪过心理的支配下的危害行为。坚持这一原则，防止主观归罪或客观归罪。

该原则的立法体现：A、故意、过失的刑法规定；B、意外事件的规定；C、正当防卫和紧急避险的规定；D、严重精神病人不负刑事责任的规定；E、对预备犯、中止犯、未遂犯的规定；F、分则对每一种罪主客观要件的规定。

该原则的司法适用：A、反对主观归罪；B、反对客观归罪。

第三章 刑法的效力范围

本章重点：刑法效力的范围、种类；我国刑法关于空间效力的规定；溯及力的规定。

本章难点：空间效力的各种原则及其利弊；我国属人原则与属地原则的规定；从旧兼从轻原则的“轻”的含义。

本章的基本要求：准确掌握我国刑法空间效力的规定及意义，溯及力的规定；了解空间效力的各种原则。

本章课时：3课时。

第一节 刑法的空间效力

刑法的效力，亦称刑法的适用范围，是指刑法对那些人、那些地域和什么时间内具有效力。它分为刑法的空间效力和时间效力。

一、刑法空间效力概述

它是指刑法对地域的效力和对人的效力。关于这个问题，各国采取的原则不同，大致有以下几种：

1、属地原则。——以地域为标准。

2、属人原则。——以人的国籍为标准。

3、保护原则。——以保护本国利益为标准。

4、普遍原则。——以保护国际社会的共同利益为标准。评价：以上各种原则都有其正确性，也有其局限性。

二、我国刑法的属地管辖原则

“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法”。

1、领域的含义。包括领陆、领水、领空和领土延伸（航天、航海器具、我驻外使领馆）。

2、“法律的特别规定”：A、享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任；B、少数民族地区的特别规定；C、特别刑法的规定；D、香港、澳门特别行政区的法律规定。

三、我国刑法的属人管辖权

1、我国公民在我国领域内犯罪，一律适用我国刑法。

2、我国公民在我国领域外犯罪，原则上适用，但按我国刑法规定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究；——没有实行“双重犯罪”原则，存在着不科学性。

中华人民共和国国家工作人员和军人在我国领域外犯本法之罪的，适用本法。

对我国公民在领域外犯罪，依照刑法应当追究的，如果已经受到外国刑罚处罚，可以免除或减轻处罚。——这种规定在某种意义上说，违背了“一事不二罚原则”，也是消极承认外国法院判决的效力。

四、我国刑法的保护管辖权

外国人在我国领域外，对我国或我国公民犯罪的，按照刑法规定最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。两个条件：A、犯罪较重——法定最低刑为3年以上有期徒刑的；B、犯罪地国的法律也规定为犯罪的，——体现了“双重犯罪原则”。

对犯罪的外国人，如果在外国已经受到刑罚处罚，我国可以免于处罚或减轻处罚。

五、我国刑法的普遍管辖权

对我国缔结或参加的国际条约规定的国际犯罪，我国在承担条约义务的范围内行使管辖权。具备两个条件：在条约规定的范围内；限于国际犯罪。

举例：A国人，在B国领域内，劫持了C国的飞机，迫降于D国机场上，最后，A国人逃到E国。

分析：如果E国加入了反对劫持航空器的国际公约，E国就有普遍管辖权。

第二节 刑法的时间效力

一、刑法的生效时间 它是指刑法何时开始适用。有两种方式：A、公布之日就是生效之日；B、公布后，间隔一段时间生效。

二、刑法的失效时间

它是指刑法何时停止适用。有两种方式：A、明示终止效力；B、默示终止效力。

三、刑法的溯及力 它是指刑法生效后，对它生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就有溯及力，否则就无溯及力。

各国对此规定了不同的原则：

1、从旧原则。——新法无溯及力。

2、从新原则。——新法有溯及力。

3、从新兼从轻原则。——新法有溯及力。但旧法处罚较轻或不认为是犯罪的，适用旧法。

4、从旧兼从轻原则。——新法无溯及力。但新法处罚较轻或不认为是犯罪的，适用新法。对第3、第4两个原则进行比较。

我国刑法关于溯及力的规定，是采用从旧兼从轻原则。体现在第12条的内容上：

第一，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，依旧法不为罪。——体现了从旧原则。第二，旧法认为是犯罪，但新法不认为是犯罪，依新法不为罪。——体现了从轻原则。

第三，新、旧法都认为是犯罪，并且未过追诉时效的，原则上依旧法追究；——体现了“从旧”，但是新法处罚较轻的，依新法。——体现了从轻原则。

如何比较新、旧法何者为轻？主要从法定刑的轻重上比较，还要从量刑标准、量刑制度、行刑制度等比较。要贯彻“有利于被告人原则”。

讨论司法解释的溯及力问题。

见最高人民法院、最高人民检察院2001年12月7日公布的《关于适用刑事司法解释时间效力的规定》：A、自发布或规定之日起实行，效力适用于法律的施行期间；B、当时未处理的，按新的解释处理；C、已经处理的行为，适用新解释对被告人有利的，适用新的解释；D、已经处理的，未有错误的，不再变动。

第四章 犯罪概念与犯罪构成

本章重点：犯罪概念的三种类型；我国刑法中的犯罪概念；我国刑法中犯罪的基本特征；犯罪构成的概念和特征；犯罪构成的一般要件。本章的重点在于理解我国刑法中的犯罪概念，明确犯罪构成的特征及一般要件。

本章难点：犯罪概念与犯罪构成不仅是犯罪论的基础，而且在整个刑法学体系中也占有极其重要的地位。一方面，犯罪概念回答“什么是犯罪”的问题，犯罪构成回答“犯罪怎样才能成立”的问题，这两个问题都是犯罪论的基本问题；另一方面，由于犯罪是刑事责任的前提，刑罚是刑事责任的基本承担方式，犯罪论因而成为刑事责任论和刑罚论的逻辑前提，这就从根本上决定了犯罪概念与犯罪构成在整个刑法学体系中的重要性。

本章的基本要求：了解我国刑法中的犯罪概念，全面掌握犯罪构成的特征及一般要件。本章的课时安排；3课时。

第一节 犯罪概念

一、犯罪概念的类型

犯罪概念，是犯罪基本特征的高度抽象与概括。现代各国学者和立法对犯罪概念的表述多种多样，但归纳起来，主要表现为以下三种类型：

（一）犯罪的形式概念。犯罪的形式概念，是指仅从法律形式上对犯罪下定义，而不涉及犯罪的社会政治本质的犯罪概念类型。

（二）犯罪的实质概念。犯罪的实质概念，是指仅揭示犯罪的社会政治本质而不涉及其法律特征的犯罪概念类型。

（三）犯罪的混合概念。犯罪的混合概念，即犯罪的实质与形式相统一的概念，是指从犯罪的社会政治本质和法律形式特征两个角度对犯罪进行界定。

二、我国刑法中的犯罪概念

我国《刑法》第13条规定了犯罪概念。根据该条规定，概括地说，犯罪是指违反我国刑法、应受刑罚惩罚的危害社会的行为。可以看出，犯罪具有以下三个基本特征：

（一）社会危害性，即犯罪是危害社会的行为。

（二）刑事违法性，即犯罪是触犯刑法的行为。

（三）应受刑罚处罚性，即犯罪是应受刑罚处罚的行为。犯罪的上述三个基本特征是相互联系、紧密结合的，是区分罪与非罪的根本标准。

第二节 犯罪构成

一、犯罪构成的概念和特征

犯罪构成是刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。它具有以下三个特征：

（一）犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。犯罪构成之所以必须是主客观要件的有机统一，原因是多方面的。

（二）犯罪构成决定某一具体行为的社会危害性及其程度。任何一种犯罪，都可以用很多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件。只有对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征才是犯罪构成的要件。

（三）犯罪构成是刑法所规定的，具有法定性。换言之，行为成立犯罪所需的构成要件，必须由我国刑法加以规定或包含。只有经过法律选择的案件事实特征才能成为犯罪构成要件。

二、犯罪构成的一般要件

我国刑法分则规定了400余种犯罪，这些具体犯罪的犯罪构成各不相同，但是概括起来说，任何一种犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这是因为，要追究任何犯罪的刑事责任，司法机关都要回答“该犯罪侵犯了什么？”、“是怎样侵犯的？”、“是谁侵犯的？”、“是由于什么侵犯的？”这四个问题，在各种具体犯罪中带有共性的这些问题，经理论的提升，就成为犯罪构成的上述四个一般要件。犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系。犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系等。犯罪主体是指实施危害社会的行为并且承担刑事责任的自然人或单位，有的犯罪构成还要求特殊主体，即具备特定职务或身份的自然人或性质有所限定的单位。犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的行为及其结果所持的心理态度，有些犯罪的犯罪构成还要求有特定的犯罪目的。

三、犯罪构成的分类

在社会现实生活中，犯罪行为的表现形式和危害程度是多种多样、十分复杂的，因而刑法中规定的犯罪行为的犯罪构成也是多种多样、不一而足的。为了深入研究犯罪构成，需要将多种多样的犯罪构成加以分类。一般来说，以不同标准，从不同角度，可以将我国刑法中的犯罪构成作以下分类：

（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。所谓基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一种故意犯罪的既遂状态所规定的犯罪构成。所谓修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪过程中的未完成形态和共同犯罪的形式，变通而成的犯罪构成。

（二）普通的犯罪构成与派生的犯罪构成。所谓普通的犯罪构成，是指刑法条文就某种犯罪行为的通常危害程度所规定的犯罪构成。所谓派生的犯罪构成，是指刑法条文以普通的犯罪构成为基础，就同种犯罪行为的较重或较轻危害程度所规定的犯罪构成，这一犯罪构成与普通的犯罪构成有着内在的有机联系。派生的犯罪构成包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成。

（三）叙述的犯罪构成与空白的犯罪构成。所谓叙述的犯罪构成，是指刑法条文对犯罪构成的要件予以详细的或简单的叙述的犯罪构成。所谓空白的犯罪构成，是指刑法条文没有明示某种犯罪的构成要件，而是有待援引其他法律来说明构成要件的犯罪构成。

（四）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成。所谓简单的犯罪构成，是指刑法条文规定的某一犯罪的构成要件均单一化的犯罪构成。所谓复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的某一犯罪的构成要件并非都单一化的犯罪构成。

第五章 犯罪客体

本章重点：本章主要阐述犯罪客体的概念；犯罪的一般客体，犯罪的同类客体，犯罪的直接客体；犯罪对象的概念，犯罪对象与犯罪客体的关系。本章的重点在于明确犯罪客体的分类，特别是直接客体的分类，理解犯罪对象与犯罪客体的关系。

本章难点：犯罪客体作为犯罪构成必须具备的一般要件之一，集中体现了犯罪的社会危害性。任何一种行为，如果不侵害刑法所保护的某种客体，就不可能构成犯罪。行为侵害的客体越重要，它对社会的危害性就越大。可见，犯罪客体是决定犯罪的社会危害性及其程度的首要条件。

本章的基本要求：明确犯罪客体的分类，特别是直接客体的分类，理解犯罪对象与犯罪客体的关系。

本章的课时安排；3课时。

第一节 概述

一、犯罪客体的概念

犯罪客体是我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系，是构成犯罪的一般要件之一。它的主要特征是：

（一）犯罪客体是一种社会关系。社会关系是人们在共同活动过程中所结成的以生产关系为基础的相互关系的总称，包括物质关系和思想关系两个方面。

（二）犯罪客体是刑法所保护的社会关系。社会关系涉及社会生活和政治生活的方方面面，其内容、范围极其丰富、广泛。并非所有社会关系都能作为犯罪客体来对待。作为犯罪客体的社会关系，不是一般的社会关系，而是我国刑法所保护的社会关系。刑法之所以保护这些社会关系，乃是因为这些社会关系是各种社会关系中最重要的一部分。

（三）犯罪客体是被犯罪行为侵犯的社会关系。犯罪客体是社会关系，这不意味着社会关系就是犯罪客体。除了那部分并非最重要的社会关系不能成为犯罪客体外，即使是最重要的社会关系，如果它没有受到犯罪行为的侵犯，也还不能称作犯罪客体。这就是说，犯罪客体是被犯罪行为所侵犯的社会关系。这说明，犯罪客体与犯罪是密不可分的。

二、犯罪客体的立法形式

我国刑法对犯罪客体的规定，采取了多种多样的方式：

（一）直接明确规定犯罪客体的立法方式；

（二）通过规定犯罪客体的物质形态而表明犯罪客体的立法方式；

（三）通过指明犯罪所违反的非刑事法律、法规而表明犯罪客体的立法方式；

（四）通过指明犯罪所侵犯的社会关系的主体而表明犯罪客体的立法方式；

（五）通过描述犯罪的行为特征而揭示犯罪客体的立法方式。

三、研究犯罪客体的意义

（一）有助于认识犯罪的社会政治本质。

（二）有助于划分犯罪的类别，建立刑法分则的科学体系。

（三）有助于准确定罪，分清此罪与彼罪的界限。

（四）有助于准确评估犯罪行为的社会危害程度，正确量刑。

第二节 犯罪客体的分类

一、犯罪客体的一般分类

对犯罪客体进行分类具有重要意义。通过分类，我们可以进一步认识犯罪客体的结构和层次，正确看待犯罪客体在刑事立法和司法中的作用。按照犯罪行为侵害的社会关系的层次的不同，刑法理论将犯罪客体划分为三类：犯罪的一般客体、犯罪的同类客体、犯罪的直接客体。这三者之间是一般与特殊、共性与个性的关系。犯罪的一般客体，是指我国刑法所保护的、为犯罪行为所侵害的社会关系的整体。犯罪的一般客体，反映着犯罪的一般本质和共同属性。犯罪的同类客体，是指某一类犯罪行为所共同侵害的、我国刑法所保护的社会关系的某一部分或某一方面。犯罪的同类客体与犯罪的一般客体，是特殊与一般、个性与共性的关系。犯罪的直接客体，是指某一犯罪行为所直接侵害的、我国刑法所保护的某种具体社会关系。犯罪的直接客体的意义在于，它作为具体犯罪构成的一个要件，深刻展现了具体犯罪的社会危害性状，因而是司法实践中区分罪与非罪、此罪与彼罪等界限的关键。

二、犯罪直接客体的分类

鉴于犯罪的直接客体的重要意义，刑法理论对其作了进一步分类研究。现将其通常分类法介述如下：

（一）简单客体与复杂客体。根据具体犯罪行为侵犯的具体社会关系的多少，可以分为简单客体和复杂客体。简单客体，又称单一客体，是指某一种犯罪只直接侵害一种具体社会关系。复杂客体，是指犯罪行为所直接侵害的客体包括两种以上的具体社会关系。

（二）主要客体与次要客体。主要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较严重的，刑法予以重点保护的具体社会关系。次要客体，是指某一具体犯罪所侵害的复杂客体中程度较轻的、刑法予以一般保护的社会关系，也称辅助客体。次要客体虽不决定犯罪的法律性质，但也对犯罪的具体特征产生重要影响。在同类犯罪中区分此罪与彼罪，次要客体有时还起着决定性的作用。

（三）必要客体与选择客体。必要客体，是指某种具体犯罪构成所必需的直接客体。选择客体，也称随意客体，是指某一具体犯罪构成所不必要，但为具体犯罪行为所偶然侵犯的具体社会关系。一般情况下，选择客体往往是从严进行刑事处罚的原因和根据。

第三节 犯罪客体与犯罪对象

一、犯罪对象的概念

犯罪对象是指刑法分则条文规定的犯罪行为直接作用的具体的人或物。许多具体的犯罪行为，都直接作用于一定的人或物，从而使刑法所保护的社会关系受到侵害，阻碍、影响社会的正常运行。在这种情况下，人们对犯罪行为所直接作用的人或物的感知，是他们进而认识犯罪行为的社会危害性的必经阶段和重要媒介。犯罪对象的主要特征是：

（一）犯罪对象是具体的人或物。

（二）犯罪对象是犯罪行为直接作用的人或物。

（三）犯罪对象是刑法规定的人或物。

犯罪对象在犯罪构成中的作用，主要表现为：其一，有些犯罪只能由特定的对象才能构成。其二，在某些犯罪中，犯罪对象是决定犯罪构成整体性质的一个十分重要的要素，不同的犯罪对象构成不同性质的犯罪。其三，在某些犯罪中，犯罪对象的数量是划分罪与非罪、轻罪与重罪的界限。

二、犯罪对象与犯罪客体的联系与区别

犯罪对象与犯罪客体是两个既有联系又有区别的概念。两者的联系在于：首先，犯罪对象中具体的人是刑法保护的而为犯罪所侵害的社会关系的主体，即社会关系的承担者，而犯罪对象中具体的物，则是刑法所保护的而为犯罪所侵害的社会关系的物质体现，即社会关系的承受者。其次，在有犯罪对象的许多犯罪中，犯罪行为对犯罪客体的侵犯，是通过对犯罪对象的直接作用来实现的。在这种情况下，犯罪行为如果离开了对犯罪对象的直接作用，也就谈不上侵犯了一定的社会关系。但是，犯罪对象与犯罪客体是有着显著区别的，不可将两者混淆。它们的区别主要是：

（一）犯罪客体决定犯罪的性质，而犯罪对象一般不决定犯罪的性质；

（二）犯罪客体是任何犯罪构成的必备要件，而犯罪对象并非如此；

（三）任何犯罪都必然使犯罪客体受到一定的侵害，但却不一定损害犯罪对象；

（四）犯罪客体是犯罪分类的基础，犯罪对象则不是。

第六章 犯罪客观方面

本章重点：本章主要阐述犯罪客观方面的概念与特征；危害行为的概念和特征；危害行为的基本形态；危害结果的含义，我国刑法对危害结果的不同规定方式；危害行为与危害结果的因果关系的基本观点和基本问题；犯罪客观方面的其他要件。本章的重点在于明确危害行为与危害结果的概念，理解危害行为的两种基本形态和刑法因果关系的基本观点和基本问题。

本章难点：犯罪是人的主客观相统一的行为，它包括两类基本要件，即主观的要件和客观的要件。在犯罪构成的四个一般要件中，犯罪主体和犯罪主观方面属于主观的要件，犯罪客体和犯罪客观方面属于客观的要件。研究犯罪客观方面，是犯罪构成理论的基本内容之一，对司法实践正确定罪量刑具有重要意义。

本章的基本要求：明确危害行为与危害结果的概念，掌握危害行为的两种基本形态和刑法因果关系的基本观点和基本问题。

本章的课时安排；5课时。

第一节 概述

一、犯罪客观方面的概念与特征

犯罪客观方面，是指刑法规定的、成立犯罪所必需的、人的外在行为表现。它具有以下几个特征：

（一）外在性；

（二）必需性；

（三）法定性。

二、犯罪客观方面的内容

犯罪客观方面的内容，包括危害行为、危害结果、危害行为与危害结果之间的因果关系、犯罪时间、犯罪地点和犯罪方法等说明犯罪客观方面的客观外在特征。根据它们在犯罪构成中的地位不同，可以分为必要要件与选择要件两类：必要要件是指所有犯罪构成都必须具备的要件；选择要件是指某些犯罪构成所必须具备的要件。危害行为是所有犯罪构成都不可缺少的要件，没有危害行为也就没有犯罪，这是没有疑问的。但是对危害结果、因果关系是必要件还是选择要件的问题，却有争议。

根据我国刑法的规定，刑法意义上的危害结果，有广义与狭义之分。所谓广义的危害结果，是指由行为人的危害行为所引起的一切对社会的侵害事实，它包括属于犯罪构成要件的结果和不属于犯罪构成要件的结果，危害行为的直接结果和间接结果，物质性结果和非物质性结果。

我国刑法理论通常是从狭义的角度去理解危害结果的。从这个意义上说，危害结果是选择要件，而不是必要要件。但是根据刑法的规定，危害结果是某些犯罪成立的构成要件。因此，它是犯罪构成的选择要件。犯罪的时间、地点与方法也是如此。

三、研究犯罪客观方面的意义

在犯罪构成的诸要件中，犯罪客观方面处于基础地位，它既是犯罪主体与犯罪客体的纽带，也是认定犯罪主观方面的客观依据。因此，研究犯罪客观方面，对定罪量刑具有极其重要的意义：

（一）犯罪客观方面是区分罪与非罪的尺度。

（二）犯罪客观方面是划分此罪与彼罪的界限。

（三）犯罪客观方面是正确分析和认定犯罪主观方面的客观基础。

（四）犯罪客观方面是确定刑罚轻重的依据。

第二节 危害行为

一、危害行为的概念和特征

危害行为是我国刑法中犯罪客观方面的首要因素，在犯罪构成中居于基础地位。

（一）行为的含义

我国刑法是在三种不同的意义上使用“行为”一词的：一是指最广义的行为，即泛指人的一切行为，而不限于犯罪行为。二是指广义的行为。这时，行为即指犯罪行为。三是指狭义的行为，即危害行为，这时“行为”专指犯罪客观方面的行为。上述三类行为虽然都称为“行为”，但意义不同，不能混淆。

（二）危害行为的含义和特征

我国刑法中的危害行为，是指犯罪构成客观方面的行为，即由行为人的意志支配的违反刑法规定的危害社会的身体动作或静止。它不同于犯罪行为，更不同于合法行为。危害行为具有以下三个基本特征：首先，危害行为是人的活动。其次，危害行为是人的身体动作或静止。再次，危害行为是行为人的意志支配的结果。复次，危害行为是对社会有危害的行为。最后，危害行为是触犯刑法的行为。

根据危害行为的基本特征，下列行为不属于犯罪客观方面的危害行为：一是欠缺主体性的自然现象。二是欠缺有体性的思想活动。三是欠缺有意性的行为。四是欠缺有害性的行为。五是欠缺法定性的行为。

二、危害行为的基本形式

刑法上规定的危害行为，其客观表现是多种多样、千差万别的，但是我国刑法理论从不同角度对危害行为作了基本的类别划分，从而揭示了危害行为的基本形式。

（一）作为与不作为

将形形色色的危害行为分为作为与不作为，是我国刑法理论对危害行为最重要的分类，以至有的学者称作为与不作为是危害行为的基本形态。需要指出，作为与不作为这种划分，是我国刑法理论的通说。

1、作为

所谓作为，就是行为人用积极的身体动作去实施为我国刑法所禁止的危害社会的行为。按照行为人是否借助于外力来划分，作为可分为两种：一是自身的作为，即行为人只依靠自身的一系列积极的动作与举止所进行的作为。二是借力的作为，即行为人借助工具、利用动物和自然力，甚至利用别人的行为帮助自己所实施的作为。

2、不作为

6所谓不作为，是指消极地不实施刑法要求实施的行为，是人的消极行为。也就是说，从行为状态上看，不作为是一种消极的身体静止，它表现为行为人应为而不为，即消极地不实施一定行为；从主体上看，不作为是负有特定行为义务的人的行为。

构成刑法上的不作为，客观方面必须具备三个条件：第一，行为人负有实施某种积极行为的特定义务。这是不作为成立的前提。一般认为，特定义务有三个来源：一是法律的明文规定。二是职务或业务上的要求。三是行为人的先行行为引起的义务。第二，行为人有履行特定义务的实际可能。这是不作为成立的条件。第三，行为人未履行特定义务。行为人负有特定义务，而且能够履行，但没有履行，就引起刑事法律后果，构成不作为犯罪。这是区别作为与不作为的根本标志。

为正确理解犯罪的作为与不作为问题，还应明确以下几点：其一，不能把作为与不作为的划分同故意与过失的划分相混淆。其二，应当正确认识作为犯罪与不作为犯罪的危害程度。其三，要正确认识研究犯罪的作为与不作为形式的重要意义。

（二）实行行为与非实行行为

除作为与不作为这种最重要的划分外，刑法理论还根据刑法总则与分则对危害行为在犯罪构成中的不同规定，将危害行为分为实行行为与非实行行为。

1、实行行为

实行行为是指刑法分则规定的具体犯罪构成客观方面的行为，它是继犯罪的预备行为之后的行为，始于犯罪着手之时，止于犯罪的结束。实行行为在犯罪构成中具有十分重要的地位，是具体犯罪构成客观方面的基本内容，是我国刑法中危害行为的主体部分，是大多数具体犯罪所必须具备的行为要件。

2、非实行行为

非实行行为是指刑法总则规定的对刑法分则规定的实行行为起补充作用的行为。非实行行为包括犯罪的预备行为、犯罪的组织策划行为、指挥行为、教唆行为、帮助行为等。非实行行为作为危害行为的一部分，同实行行为一起构成了我国刑法规定的危害行为的总体，对认定犯罪有重要意义。

第三节 危害结果

一、危害结果的含义

如前所述，危害结果有广义与狭义之分，我国刑法理论通常是从狭义上理解危害结果的。因此，所谓危害结果，是指危害行为对犯罪直接客体造成的法定的实际损害或现实危险状态。其含义是：

（一）危害结果具有客观性，它是一种客观存在的事实；

（二）产生危害结果的原因只能是危害行为；

（三）危害结果可以是实际损害，也可以是现实危险状态；

（四）危害结果具有法定性。

二、危害结果对定罪量刑的作用

我国刑法关于危害结果的规定，有以下几种不同情况，反映了在不同犯罪中危害结果的不同意义。

（一）以对直接客体造成某种有形的、物质性危害结果，作为某些故意犯罪既遂的标准。

（二）以发生某种特定的现实危险状态，作为某些故意犯罪既遂的标准。

（三）以发生严重的物质性危害结果，作为罪与非罪的标准。

（四）以发生某种特定的严重危害结果，作为此罪与彼罪区分的界限。

（五）以造成物质性危害结果的轻重程度，作为适用轻重不同的法定刑幅度的标准。

第四节 危害行为与危害结果之间的因果关系

一、刑法上的因果关系的概念

危害行为与危害结果之间的因果关系，又称刑法上的因果关系，是指犯罪构成客观方面要件中的危害行为同危害结果之间存在的引起与被引起的关系。按照现代刑法的个人责任原则，一个人只能对自己的危害行为所造成的危害结果负刑事责任。因此，当危害结果已经发生，要使某人对这一结果负责任，就必须查明这一结果是他的危害行为所造成的。正确理解刑法上的因果关系问题，对于正确解决刑事责任问题有着重要意义。

（一）刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的联系。这种联系在于：首先，因果关系都具有客观性。其次，因果关系具有相对性。再次，因果关系具有顺序性。复次，因果关系具有条件性。最后，因果关系具有复杂性。因果关系的形式是复杂的，刑法因果关系亦然。犯罪形式的复杂性决定了刑法因果关系的复杂性。可分为以下三种：（1）单独的因果关系。（2）竞合的因果关系。（3）介入的因果关系。

（二）刑法上的因果关系与哲学上的因果关系的区别。刑法上的因果关系的特殊性，主要表现为以下两点：首先，范围的特定性。其次，内容的法定性。

二、刑法上的因果关系的认定

不能将刑法因果关系与刑事责任混为一谈。如何认定刑法上的因果关系，是自19世纪中叶以来，刑法理论长期争论的焦点之一，至今尚无定论。大陆法系刑法因果关系学说主要有：条件说、原因说、相当因果关系说等。英美法系刑法因果关系理论主要有：近因说、预见说、刑罚功能说等。我国刑法因果关系理论主要有五种观点：一是“必然因果关系说”。二是“两个因果关系说”。三是“必然因果关系与偶然因果关系统一说”。四是“实质性联系说”。五是“高概率因果关系说”。秉持传统观点的学者坚持“必然因果关系说”，否定偶然因果关系的存在；但是目前，“两个因果关系说”较为通行，一般认为，这种观点既有哲学根据，又有刑法依据。

不作为犯罪因果关系的特殊性在于：它以行为人负有特定的行为义务为前提。除此以外，它的因果关系应与作为犯罪一样认定。否认不作为犯罪因果关系的客观性，实质上也就是否认了不作为犯罪负刑事责任的客观基础。

第五节 客观方面的其他要件

一、客观方面的其他要件概述

犯罪客观方面的其他要件，是指刑法规定的构成某些犯罪必须具备的特定的时间、地点和方法(手段)等客观要件。任何犯罪都是在一定的时间、地点，采取一定的方法实施的，但仅有极少数犯罪把它们作为构成犯罪的必备要件。

一般来说，犯罪时间是指犯罪从预备开始到结果发生所持续的时间，是犯罪客观方面的选择要件；对于没有预备阶段的犯罪而言，犯罪时间始于实行行为的着手，终于危害结果的发生；对于具有非物质性危害结果的犯罪来说，犯罪时间仅指犯罪的预备行为和实行行为所实施的时间，因为这种犯罪一经实施，非物质性危害结果即行产生。

犯罪地点是指犯罪发生的场所与位置，它也是犯罪客观方面的选择要件。刑法理论通常将犯罪地点分为犯罪行为地与犯罪结果地，前者是犯罪行为的实施地点，后者是犯罪结果的发生地点。犯罪行为地与犯罪结果地既可能是分离的，也可能是合一的。

犯罪方法，又称犯罪手段，是指行为人在实施犯罪时所采用的具体方式和手法，它也是犯罪客观方面的选择要件。犯罪方法属于刑法上的危害行为的范畴，但它并不等于危害行为，而只是危害行为的一部分。刑法理论根据不同标准，将犯罪方法分为徒手的犯罪方法与借力的犯罪方法；暴力性方法与非暴力性方法；智能性方法与非智能性方法；等等。

二、犯罪的时间、地点、方法对定罪量刑的意义

在法律把特定的时间、地点和方法明文规定为某些犯罪构成必备的要件时，即构成要件的时间、地点、方法对某些行为是否构成该种犯罪具有决定性作用。应当指出，虽然对大多数犯罪来说，犯罪的时间、地点、方法等并非犯罪构成要件，但是往往影响到犯罪行为本身社会危害程度的大小，因而对正确量刑具有重要意义。

第七章 犯罪主体

本章重点：本章主要阐述犯罪主体的概念；犯罪主体的共同要件，刑事责任能力的概念和内容，刑事责任能力的程度，刑事责任年龄等刑事责任能力诸影响因素，主体特殊身份的概念、分类与意义；单位犯罪的概念和特征，单位犯罪的处罚原则等。本章的重点在于明确刑事责任能力的程度和刑事责任能力诸影响因素，理解未成年人犯罪案件的处理原则和单位犯罪的处罚原则。

本章难点：犯罪主体是犯罪构成的四个一般要件之一，即任何犯罪的成立都需要犯罪主体的存在。犯罪主体是犯罪行为的实施者，只有实施了犯罪行为的人，才是犯罪主体，没有实施犯罪行为的人不是犯罪主体。犯罪主体又是刑事责任的承担者，凡是实施了犯罪行为的人，都应当承担刑事责任，而刑事责任的基本实现形式是承受刑罚，因而犯罪主体也是刑罚的对象。因此，研究犯罪构成和刑事责任，都离不开对犯罪主体的研究。

本章的基本要求：了解刑事责任能力的程度和刑事责任能力诸影响因素，明确未成年人犯罪案件的处理原则和单位犯罪的处罚原则。

本章的课时安排；3课时。

第一节 概述

一、犯罪主体的概念

根据我国刑法规定和刑法理论，我国刑法中的犯罪主体是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。自然人主体是我国刑法中最基本的、具有普遍意义的犯罪主体，单位主体在我国刑法中则不具有普遍意义。有鉴于此，本章第四节专门对单位犯罪加以阐述，其余各节均限于研究自然人犯罪主体问题。

自然人犯罪主体（简称犯罪主体），是指具备刑事责任能力、实施危害社会的行为并且依法应负刑事责任的自然人。

我国刑法中犯罪主体的一般要件有两个：

（一）犯罪主体必须是自然人。

（二）犯罪主体必须具备刑事责任能力。

二、研究犯罪主体的意义

研究犯罪主体，对于司法实践中正确定罪量刑，具有重要的意义。

（一）犯罪主体在定罪方面的意义

首先，犯罪主体是区分罪与非罪的重要标准。其次，犯罪主体是区分此罪与彼罪的重要界限。

（二）犯罪主体在量刑方面的意义

犯罪主体除具有区分罪与非罪、此罪与彼罪界限的意义之外，还影响到量刑。这是因为，在具备犯罪主体要件的同样情况下，犯罪主体的具体情况也可能不同，而不同的具体情况又影响到刑事责任的大小程度。我国刑法对于未成年人犯罪、又聋又哑的人和盲人犯罪、限制责任能力的精神病人犯罪、国家机关的工作人员犯罪的处罚问题等，都规定了有别于一般人的刑罚。因此，研究我国刑事立法与司法中有关犯罪主体的问题，对刑罚的正确适用具有重要意义。

第二节 自然人犯罪主体的成立条件

一、刑事责任能力的概念

刑事责任能力，是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。简言之，刑事责任能力就是行为人辨认和控制自己行为的能力。

我国刑法理论认为，刑事责任能力的本质，是人实施行为时具备的相对自由意志能力，即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为时具备的相对自由的认识和抉择行为的能力。因此，刑事责任能力是行为人犯罪能力与承担刑事责任能力的统一，是辨认能力与控制能力的统一。通常而言，一定年龄的人，只要智力发育正常，就自然具备了刑事责任能力。当然，即使达到一定年龄的人，也可能因精神状况、生理功能缺陷等原因不具备、丧失或者减弱刑事责任能力。不具备刑事责任能力的人即使实施了客观上危害社会的行为，也不能成为犯罪主体，不能被追究刑事责任；刑事责任能力减弱的人，其刑事责任相应地减轻。刑事责任能力作为犯罪主体的核心和关键要件，对于犯罪主体的成立与否以及行为人应承担的刑事责任的轻重，具有至为重要的意义。

二、刑事责任能力的内容

刑事责任能力的内容，是行为人对自己行为所具备的刑法意义上的辨认能力与控制能力。明确二者的含义及其相互关系，是正确把握刑事责任能力概念的前提。

刑法意义上的辨认能力，是指行为人对自己的行为在刑法上的性质、意义、后果的辨别认识能力。行为人有能力正确认识自己的行为是否被刑法所禁止和制裁，他才具有刑法意义上的辨认能力。刑法意义上的控制能力，是指行为人决定自己是否以行为触犯刑法的能力，也就是决定自己行为的方向、力度、方法、时间、地点等的能力。刑事责任能力的存在，要求辨认能力与控制能力必须俱备。

刑事责任能力中的辨认能力与控制能力之间，存在着不可分割的有机联系。一方面，辨认能力是刑事责任能力的基础。另一方面，控制能力是刑事责任能力的关键。

三、刑事责任能力的程度

决定和影响人的刑事责任能力的程度的因素有哪些呢？概括地说，有两个方面：一是智力发育程度。二是精神发育程度。

根据年龄、精神状况等因素影响刑事责任能力有无和大小的实际情况，各国刑事立法对刑事责任能力程度采用三分法或四分法。三分法将刑事责任能力分为完全刑事责任能力、完全无刑事责任能力和限定(减轻)刑事责任能力三种情况。四分法是除上述三种情况外，还有相对无刑事责任能力的情况。无论是三分法还是四分法，都承认在刑事责任能力的有无之间存在着中间状态的限定(减轻)刑事责任能力的情况。下面依据我国刑法采取的四分法，对刑事责任能力程度问题予以阐述。

（一）完全刑事责任能力 完全刑事责任能力是指行为人对刑法规定的所有犯罪都具有辨认和控制能力。根据我国刑法规定，凡年满18周岁、精神正常的人，都是完全刑事责任能力人。完全责任能力人实施了犯罪行为的，应当依法负全部的刑事责任，不能因其责任能力因素减免刑事责任。

（二）完全无刑事责任能力

完全无刑事责任能力是指行为人完全没有刑法意义上的辨认或控制自己行为的能力，也就是行为人对刑法规定的所有犯罪都没有辨认或控制能力。我国刑法第17条的规定，不满14周岁的人都是完全无刑事责任能力的人。我国刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”

（三）相对无刑事责任能力

相对无刑事责任能力，亦称相对有刑事责任能力，是指行为人仅对刑法所明确限定的某些严重犯罪具有刑事责任能力，而对未明确限定的其他犯罪行为无刑事责任能力的情况。我国刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”

（四）减轻刑事责任能力

减轻刑事责任能力是完全刑事责任能力和完全无刑事责任能力的中间状态，又称限定刑事责任能力、限制刑事责任能力、部分刑事责任能力，是指因年龄、精神状况等原因，而使行为人实施刑法所禁止的危害行为时，虽然具有刑事责任能力，但其辨认或控制自己行为的能力较完全刑事责任能力有一定程度的减弱、降低的情况。我国刑法明文规定的限制责任能力人有四种情况：（1）已满14周岁不满18周岁的未成年人不具备完全刑事责任能力；（2）又聋又哑的人可能不具备完全刑事责任能力；（3）盲人也可能不具备完全刑事责任能力；（4）尚未完全丧失辨认或者控制能力的精神病人不具备完全刑事责任能力。

四、影响刑事责任能力的因素

（一）刑事责任年龄

1、刑事责任年龄的概念

刑事责任年龄，是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害行为负刑事责任必须达到的年龄。

我国刑法中的刑事责任年龄制度，主要解决不同年龄段的人刑事责任的有无问题，同时还规定了对未成年犯罪人的从宽处罚原则。因此，研究刑事责任年龄问题，对于从理论上认识责任年龄与责任能力的关系，把握犯罪主体要件的本质，对于司法实践中正确定罪量刑，都具有重要意义。

2．刑事责任年龄阶段的立法划分

古今中外刑事立法都或多或少地涉及了刑事责任年龄问题。我国刑法以教育为主、惩罚为辅的青少年刑事政策为指导，从我国政治、经济、文化、教育、未成年人的成长规律以及现实犯罪结构等方面国情出发，借鉴国外立法例，以刑法第17条专门对刑事责任年龄作了全面规定。根据这一规定，刑法学界把刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄阶段、相对负刑事责任年龄阶段与完全负刑事责任年龄阶段。

（1）完全不负刑事责任年龄阶段

完全不负刑事责任年龄阶段，亦称绝对无责任年龄时期，是自然人对自己实施的危害行为依法完全不负刑事责任的年龄阶段。根据我国刑法第17条的规定，不满14周岁的人，完全不负刑事责任。

（2）相对负刑事责任年龄阶段

相对负刑事责任年龄阶段，亦称相对有责任年龄时期，是自然人对自己实施的部分危害行为依法负刑事责任的年龄阶段。根据我国刑法第17条第2款的规定，已满14周岁不满16周岁，对自己实施的故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪负刑事责任。

（3）完全负刑事责任年龄阶段

完全负刑事责任年龄阶段，又称完全负责任年龄时期，是自然人对自己实施的危害行为依法全部负刑事责任的年龄阶段。我国刑法第17条第1款规定：“已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任。”

3．未成年人犯罪案件的处理

我国刑法中刑事责任年龄制度，主要解决的是认定犯罪方面的问题。基于未成年人的生理、心理特征：既有容易被影响、被引诱走上犯罪道路的一面，又有可塑性大、容易接受教育和改造的一面，我国刑法从刑罚根本目的出发并结合未成年人违法犯罪的特点对未成年人犯罪案件的处理采取了两条重要而特殊的处理原则。（1）从宽处罚的原则。（2）排除死刑的原则。

在司法实践中，依法处理未成年人犯罪案件，还应当注意以下三个问题：一是刑事责任年龄的计算问题。二是未成年人犯罪中的年龄界限问题。三是跨责任年龄阶段犯罪的认定问题。

（二）精神障碍

一般来说，一个人达到法律规定的刑事责任年龄，就具有了相应的刑事责任能力。但是，如果这个人有精神障碍尤其是精神病性的精神障碍，其刑事责任能力则可能受到影响。近代各国刑事立法关于精神病者的概念，规定极不一致。我国刑法第18条专门规定了精神病人的刑事责任问题，这为司法实践解决实施危害行为的精神病人和其他精神障碍人的刑事责任问题提供了基本的法律依据。

1．完全无刑事责任的精神病人

我国刑法第18条第1款规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。”这是确认精神障碍人无刑事责任能力的法律依据。刑法学界普遍认为，认定精神障碍人为无刑事责任能力，必须同时具备两个标准：（1）生物学标准。（2）心理学标准。2．完全负刑事责任的精神障碍人

责任能力完备而应完全负刑事责任的精神障碍人包括以下两类：（1）精神正常时期的“间歇性精神病人”。我国刑法第18条第2款规定：“间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。”（2）大多数非精神病性的精神障碍人。非精神病性的精神障碍人，大多数并不因精神障碍使其辨认或者控制自己行为的能力丧失或减弱，而是具有完全的刑事责任能力，因而原则上对其危害行为依法负完全的刑事责任。但是，在少数情况下，非精神病性的精神障碍人也可成为限制刑事责任能力人甚至无刑事责任能力人，从而导致其刑事责任的减免。

3．限制刑事责任的精神障碍人

我国刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”限制刑事责任的精神障碍人，亦称减轻（部分）刑事责任的精神障碍人，是介于无刑事责任的精神病人与完全负刑事责任的精神障碍人的中间状态的精神障碍人。

（三）生理功能丧失

一般来说，达到刑事责任年龄的精神正常人，就开始具有刑事责任能力。但是，人的刑事责任能力也可能因重要的生理功能丧失而受到影响。刑法第19条规定：“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。”又聋又哑的人，简称聋哑人；盲人，是丧失视觉能力的人，即双目失明的人。

（四）生理醉酒

我国刑法第18条第4款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，”这是确认醉酒状态者有刑事责任能力的法律依据。醉酒，医学上通常称为“酒精中毒”、“乙醇中毒”，是指由于饮酒所致的精神障碍。精神病学根据酒精造成人的精神障碍程度的不同，把醉酒划分为“急性酒精中毒”和“慢性酒精中毒”两大类。急性酒精中毒中又可以有生理性醉酒和病理性醉酒之分。刑法第18条第4款规定要负刑事责任的醉酒状态，通常被认为仅指生理性醉酒。而病理性醉酒则不同，它是一种由于少量饮酒即可引起的严重精神障碍。

对醉酒人犯罪案件处罚时，应当注意到行为人在醉酒前有无犯罪预谋，行为人对醉酒有无罪过心理，醉酒犯罪与行为人一贯品行的关系等予以轻重不同的处罚，以使刑罚与犯罪的醉酒人的责任能力程度及其犯罪的社会危害性相适应。

第三节 犯罪主体的特殊身份

一、犯罪主体特殊身份的概念

犯罪主体的特殊身份是指刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或状态。这些特殊身份不是自然人犯罪主体的一般要件，而只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。

通过分析我国刑法分则规定的各种犯罪，可以看出，犯罪主体按照法定的要件可分为两类：一类是只要求具备自然人和刑事责任能力这两个一般要件即可的犯罪主体；另一类是要求在具备上述两个一般要件的前提下还须具备特殊身份的犯罪主体。因此，以是否要求特殊身份要件为标准，自然人犯罪主体可分为一般主体与特殊主体。在刑法理论上，通常还将以特殊身份作为主体构成要件或者刑罚加减根据的犯罪称为身份犯。身份犯可以分为真正身份犯与不真正身份犯。真正身份犯是指以特殊身份作为主体要件，无此特殊身份该犯罪则根本不可成立的犯罪。不真正身份犯，是指特殊身份不影响定罪但影响量刑的犯罪。如果行为人不具有特殊身份，犯罪也成立；如果行为人具有这种身份，则刑罚的科处就比不具有这种身份的人要加重或减轻。

二、犯罪主体特殊身份的分类

对犯罪主体的特殊身份进行分类，有助于对它进行全面了解和认识。刑法理论往往从不同角度，对犯罪主体的特殊身份进行分类。主要有以下两种分类方式：

（一）自然身份与法定身份

从特殊身份的形成上考虑，犯罪主体的特殊身份有自然身份与法定身份之分。自然身份，是指人因自然事实而形成的身份。法定身份，是指人因法律事实而形成的身份。

（二）定罪身份与量刑身份

定罪身份，是指决定刑事责任存在的身份，又称犯罪构成要件身份。此种身份是某些具体犯罪构成中犯罪主体要件的必备要素。缺此身份，犯罪主体要件就不具备，因而也就不构成该种犯罪。量刑身份，是指不影响犯罪的成立而只影响刑事责任程度的身份，又称刑罚加减身份。此种身份虽然不影响刑事责任的存在与否，但影响刑事责任的大小，表现为从重、从轻、减轻甚至免除处罚的根据。

三、研究犯罪主体特殊身份的意义

由于犯罪主体的特殊身份不仅反映了行为人的主观恶性程度，而且影响着行为产生的客观危害程度，现代各国刑法都以不同形式设立有关犯罪主体特殊身份的法律规范。刑法设立犯罪主体特殊身份规定的旨意，在于从犯罪主体角度调整犯罪行为与刑事责任的关系，以更加公正、有效地打击犯罪，从根本上维护统治阶级的利益和社会秩序。在我国刑事司法实践中，犯罪主体特殊身份对定罪量刑具有重要的意义。

第四节 单位犯罪

一、单位犯罪的概念和特征

我国刑法第30条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”这是对单位犯罪成立范围的一般性规定。根据这一规定，所谓单位犯罪，是指由公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪具有如下基本特征：

（一）单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体公司，是指以营利为目的的从事生产和经济活动的经济组织，在我国，公司包括有限责任公司和股份有限责任公司。企业，是指公司以外的，以从事生产、流通等活动为内容，以获取赢利和增加积累、创造社会财富为目的的营利性社会经济组织。事业单位，是指依法成立的从事各种社会公益活动的组织。机关，是指执行党和国家的领导、管理职能和保卫国家安全职能的机构，包括国家各级权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。在我国，党的组织也视为机关。团体，主要是指人民团体和社会团体。有人提出，机关不应成为单位犯罪的主体，这一问题尚待进一步研究。

（二）单位犯罪必须是在单位意志支配下由单位内部成员实施的犯罪

单位犯罪必须经单位集体研究决定或由其负责人员决定实施，单位集体研究决定或由其负责人员决定是单位整体犯罪意志的体现形式。所谓“单位集体研究决定”，是指经过根据法律和章程规定有权代表单位的机构研究决定，如职工代表大会、董事会、股东大会等；“负责人员决定”是经过根据法律或章程规定有权代表单位的个人决定，如企业的厂长、公司的董事长或经理。如果单位内部人员未经单位授权擅用单位名义实施犯罪，除非事后得到单位认可，否则只能是个人犯罪而非单位犯罪。

（三）单位犯罪必须由刑法分则性条文明确规定

刑法分则性条文，包括刑法分则及其颁行后国家最高立法机关又根据实际需要制定的单行刑法及有关附属刑法规范。从我国刑法分则的规定来看，单位犯罪主要存在于危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利、民主权利罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪和贪污贿赂罪等章中。这些单位犯罪多数是故意犯罪，但也有少数属于过失犯罪。1997年刑法典颁行后通过的单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇、非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪，同时规定该罪可由单位主体构成。

二、单位犯罪的处罚原则

对单位犯罪的处罚，现代各国刑事立法和刑法理论上存在三种立法例：一是双罚制，即单位犯罪的，对单位和单位直接责任人员(代表人、主管人员及其他有关人员)均处以刑罚；二是转嫁制，即单位犯罪的，只处罚单位而对直接责任人员不予处罚；三是代罚制，即单位犯罪的，只处罚直接责任人员而不处罚单位。转嫁制和代罚制可统称为单罚制。

我国刑法第31条规定：“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”这是我国刑法关于单位犯罪处罚原则的规定。根据这一规定，对单位犯罪，一般采取双罚制原则，即单位犯罪的，对单位判处罚金，同时对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。但是，当刑法分则和其他法律(单行刑法或附属刑法规范)另有规定不采取双罚制而采取单罚制的，则属例外。

第八章 犯罪的主观方面

本章重点：本章主要阐述犯罪主观方面的概念及意义；犯罪故意的概念，犯罪故意的类型；犯罪过失的概念，犯罪过失的类型；意外事件的概念，意外事件与过失犯罪的区别；犯罪目的、犯罪动机的概念，两者的关系；刑法中认识错误及其类型、意义。本章的重点在于掌握犯罪故意、犯罪过失的概念、类型，间接故意与过于自信的过失的联系和区别，意外事件的概念及其与过失犯罪的区别，犯罪目的与犯罪动机的关系。

本章难点：犯罪行为是罪过心理的客观反映，主客观相统一的刑事责任原则反对脱离罪过心理的客观归罪。在我国刑法规定和刑法理论中，犯罪的主观方面是犯罪构成的四个一般要件之一，是行为人对自己所实施的危害行为负刑事责任的主观基础。因此，犯罪的主观方面在犯罪构成中占有非常重要的地位。

本章的基本要求：掌握犯罪故意、犯罪过失的概念、类型，间接故意与过于自信的过失的联系和区别，意外事件的概念及其与过失犯罪的区别，犯罪目的与犯罪动机的关系。

本章的课时安排；5课时。

第一节 概述

一、犯罪主观方面的概念

所谓犯罪的主观方面，是指犯罪主体对自己的危害行为及其危害结果所持的心理态度。犯罪主观方面作为犯罪构成的重要组成部分，具有以下两个特征：第一，它是行为人的心理态度。第二，这种心理态度针对的是一定的危害行为与危害结果。

犯罪的主观方面所关涉的问题，主要是犯罪的故意与犯罪的过失(统称为罪过)、犯罪的目的与动机等；除此之外，还包括某些与犯罪主观方面相关的问题，诸如意外事件和刑法上的认识错误等。行为人的罪过即其犯罪的故意或过失，是一切犯罪构成都必须具备的主观要件，因此被称之为犯罪主观方面的必要要件；犯罪的目的只是某些犯罪构成所必备的主观要件，因此也称之为犯罪主观方面的选择要件；犯罪动机不是犯罪构成所必备的主观要件，它一般不影响定罪，但却影响量刑。至于意外事件与刑法上的认识错误，作为犯罪主观方面的相关问题，由于它们对行为人的行为是否构成犯罪以及构成何罪有一定的影响，因此，也有必要纳入犯罪的主观方面来阐述。

为了正确地理解和把握犯罪主观方面的概念，需要明确以下几个问题：

（一）罪过是行为人负刑事责任的主观基础

根据我国刑法第14、15条的规定，一种行为要构成犯罪必须具备犯罪的故意或者犯罪的过失这两种基本罪过形式之一。如果行为人的某种行为不是出于故意或者过失，尽管在客观上造成了危害社会的结果，也不构成犯罪。犯罪的故意与过失，不仅是认定行为人构成犯罪的法律依据，也是行为人对自己所实施的犯罪负刑事责任的主观基础。犯罪的故意表明了行为人对刑法规范及其所保护的社会关系持有敌视或蔑视态度，而犯罪过失则表明行为人对刑法规范及其所保护的社会关系持有漠视或忽视态度。人应当对自己自觉的有意识、有意志的活动承担相应的社会责任。

（二）犯罪主观方面与犯罪客观方面是对立的统一

犯罪的主观方面与犯罪的客观方面作为犯罪构成的两大一般要件，就其各自内容来看是相互对立的。因为，犯罪主观方面是用以说明行为人是在怎样的心理状态支配下实施危害行为的，它所揭示的是行为人内在的心理活动；犯罪客观方面是用以说明刑法所保护的社会关系是被什么样的行为所侵犯以及受到何种程度侵犯的，它所揭示的是行为人外在的行为表现。但是，从犯罪构成的整体性来看，犯罪的主观方面与犯罪的客观方面又是不可分割的统一体。根据我国刑法的规定，确认某人构成犯罪并追究其刑事责任，在客观上必须具备刑法所禁止的危害行为，同时在主观上也必须具有犯罪的故意或者过失。缺少前者，就失去了行为人构成犯罪的客观基础，导致“主观归罪”；缺少后者，就失去了行为人构成犯罪的主观基础，导致“客观归罪”。

（三）罪过在具体犯罪构成中有着不同的表现

有的学者认为，我国刑法中所规定的犯罪，从罪过形式的角度看，主要包括故意和过失两种类型。但从其与某种犯罪的结合方式来说，又可分为以下三种情况：一是只能由故意构成的犯罪；二是只能由过失构成的犯罪；三是既可由故意构成，亦可由过失构成的犯罪。我们认为，这一问题尚需进一步探讨。

二、犯罪主观方面的意义

深入研究和正确理解犯罪主观方面，对于司法实践中正确定罪量刑具有十分重要的意义。

（一）犯罪主观方面对定罪的意义

查明行为人行为时是否具备具体犯罪构成所要求的特定罪过形式与罪过内容，有助于正确区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。此外，对某些具体犯罪构成，法律还要求其主观方面具有特定的犯罪目的，查明这些特定犯罪目的是否具备，也有助于区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限。

（二）犯罪主观方面对量刑的意义

罪过形式与罪过内容不同，所反映出的主观恶性程度也就不同，行为的社会危害性和行为人的人身危险性也就不同。一般来说，出于故意的危害行为，是一种自觉地反社会的行为，社会危害性和人身危险性大；出于过失的危害行为，不具有自觉地反社会的意识，社会危害性和人身危险性小。因此，法律对故意犯罪和过失犯罪规定了轻重不同的法定刑。通过查明主观方面，正确地解决定罪问题，就保障了正确适用各个轻重不同的法定刑。

第二节 犯罪故意

一、犯罪故意的概念

关于犯罪故意的学说，刑法理论上起初有“希望主义”与“认识主义”之争：前者认为，只有当行为人意欲实现构成要件的内容时或希望发生危害结果时，才成立故意；后者认为，只要行为人对构成要件事实有认识或认识到可能发生危害结果时，就成立故意。这两种学说被认为均是从一方面去区分故意与过失的，而且缩小或扩大了故意的范围。因而后来又出现了立足于希望主义的“容认说”与立足于认识主义的“盖然性说”：前者认为，行为人只有在有实现构成要件的意思时，才成立故意，而这里的故意，并不以意欲、目的、希望为必要，只要行为人容认或放任危害结果的发生，就成立故意。后者主张，对于故意只能依据行为人对构成要件事实的认识来确定。即行为人认识到危害结果的发生具有盖然性(可能性很大)，还实施该行为，就足以表明行为人是容认或放任危害结果发生的；行为人认识到危害结果发生的可能性（可能性不很大）时，就表明行为人没有容认或放任危害结果的发生。显然，盖然性说是想通过认识因素解决意志因素问题。我国刑法采取的是容认说。我国刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”需要注意，故意犯罪与犯罪故意虽然是两个密切相关的概念，但它们二者在本质上却有所差别。故意犯罪指的是一类犯罪的统称，而犯罪故意则指的是一种罪过形式。犯罪故意作为犯罪主观方面的罪过形式之一，包含以下两项内容：一是行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，即认识因素；二是行为人希望或者放任这种危害结果的发生，即意志因素。只有这两个因素有机统一起来，才能认定行为人具有犯罪故意。

（一）犯罪故意的认识因素

行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，这是构成犯罪故意的认识因素。虽然一个人的行为在客观上发生了危害结果，但其在行为时并不知道自己的行为会发生这种结果，就不构成犯罪故意。关于犯罪故意的认识因素，需要弄清以下两个方面的问题：

1．认识的内容

认识的内容即“明知”的内容。这一问题在刑法理论上众说纷纭。根据我国刑法理论的通说，犯罪故意的认识因素中的“明知”，包含以下三方面内容：一是对行为本身的认识。二是对行为结果的认识。三是对危害行为和危害结果相联系的其他构成要件事实的认识。关于“明知”的内容，争议较大的是关于违法性认识是否属于犯罪故意的认识因素的问题。

2．认识的程度

认识的程度，即明知自己的行为会发生危害社会的结果中，“明知会发生”的含义。所谓明知会发生，一般认为有两种情况：一是行为人明知自己的行为必然导致某种危害结果的发生。二是行为人明知自己的行为可能导致某种危害结果的发生。无论行为人认识到危害结果必然发生还是可能发生，均符合犯罪故意的认识特征。

（二）犯罪故意的意志因素

行为人对自己的行为将要引起的危害结果持有希望或者放任的心理态度，是构成犯罪故意的意志因素。所谓希望危害结果发生的心理，就是行为人在对自己的行为性质在明确认识的基础上，努力运用自己的意志来协调决定自己行为性质的各种主客观条件，使自己对行为的认识按自己的意愿转化为客观现实，促使危害结果发生的意志活动。所谓放任危害结果发生的心理，就是行为人在实施行为时，明知自己的行为会发生危害结果，但不是设法改变自己行为的性质或方向以避免这种结果的发生，而是以一种听之任之的态度，继续运用自己的意志控制决定行为性质的各种条件，最终导致危害结果发生的心理过程。

认识因素和意志因素是犯罪故意成立的两个有机联系的因素，缺一不可。

二、犯罪故意的类型

根据行为人对危害结果所持的心理态度不同，刑法理论一般将犯罪故意分为直接故意与间接故意两种类型。

（一）直接故意

犯罪的直接故意，是指行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生因而构成犯罪的心理态度。直接故意的构成因素有二：其认识因素是行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果；其意志因素是行为人希望危害结果的发生。

（二）间接故意

犯罪的间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生因而构成犯罪的心理态度。间接故意的构成因素也有两个：其认识因素是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果；其意志因素是放任危害结果的发生。

在司法实践中，间接故意的存在大致有以下三种情况：（1）行为人为了实现某种犯罪意图而放任另一个危害结果发生。（2）行为人为实现一个非犯罪的意图而放任某种危害结果的发生。（3）在突发性犯罪中，行为人不计后果，放任严重后果的发生。

综上所述，直接故意与间接故意都是犯罪的故意，二者在认识因素上都要求行为人对自己的行为会发生危害社会的结果有明确的认识，在意志因素上都要求行为人对危害结果的发生不是排斥、反对的态度。这是两者的相同点。二者的区别主要在于认识因素、意志因素以及特定危害结果是否发生的意义等方面。从我国刑法规定的来看，故意犯罪中的绝大多数犯罪只能由直接故意构成，只有少数故意犯罪如故意杀人罪、故意伤害罪、放火罪、爆炸罪等，则既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成。

应当指出，将犯罪故意分为直接故意

与间接故意是一种最常见、最重要的分类方法，这种分类法也是刑法总则规定犯罪故意时所采取的方法。除了这种分类方法以外，刑法理论还常常根据其他各种标准对犯罪故意另行分类，了解这些类型有助于我们深化对犯罪故意的认识和理解。下面择要加以介述。其一，根据认识内容及确定程度，将犯罪故意分为确定故意与不确定故意。其二，根据形成时间的长短，将犯罪故意分为预谋故意与突发故意。此外，有些学者根据行为人在行为时的意思，将犯罪故意分为事前故意与事后故意。第三节 犯罪过失

一、犯罪过失的概念

我国刑法在规定犯罪过失方面采取的是避免结果说，这与其在犯罪故意问题上所采取的容认说是相协调的。根据我国刑法第15条的规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”根据刑法的这一规定，所谓犯罪的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果因而构成犯罪的心理态度。

根据犯罪过失的上述概念，它与犯罪的故意一样，也是认识因素与意志因素的统一体，只不过行为人的认识因素与意志因素的内容有所不同而已。根据犯罪过失的上述两方面的因素，犯罪的过失具有以下特征：

（一）行为人的实际认识与认识能力不一致

在过失犯罪的场合，行为人具备认识自己的行为可能发生危害结果的可能性，但事实上在行为时却没有认识到，或者虽然已经认识到，但对结果发生的可能性却作出了错误的估计和判断，认为危害结果可以避免。

（二）行为人的主观愿望与客观效果不一致

在过失犯罪的场合，行为人主观上不仅对某种危害结果的发生是不希望、不放任，而且反对、排斥这种危害结果发生，也就是对危害结果的发生持完全否定的态度。危害结果的发生，完全是由于行为人缺乏注意、轻率行事造成的，是与行为人的主观愿望是相违背的。

二、犯罪过失的类型

根据行为人的心理态度不同，刑法理论将犯罪过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失两种类型。

（一）疏忽大意的过失

疏忽大意的过失，亦称无认识过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生了这种结果因而构成犯罪的心理态度。它具有两个基本特征：1．行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。这是疏忽大意的过失的认识因素。所谓应当预见，是指行为人在行为时对危害结果的发生既有预见的义务，又有预见的能力。这是疏忽大意的过失区别于意外事件的关键所在。所谓预见的义务，是指国家和社会向行为人提出的要求其在行为时预见危害结果发生的义务。预见的义务一般是由法律或者规章制度规定的；在没有相应的法律或者规章时，一般应根据共同生活准则或生活经验来确定。所谓预见的能力，是指行为人在行为时对危害结果的发生有预见的现实条件和实际可能性。一般来讲，预见的义务与预见能力是有机的统一，法律只能对有条件可能预见的人才会提出预见的义务。因此，即使行为人对危害结果的发生负有预见义务，但在当时的情况下不具有预见的条件，不存在预见的能力，即使发生了严重的损害结果，也不能要求行为人对此负刑事责任。2．行为人由于疏忽大意没有预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这是疏忽大意的过失的意志因素。所谓“没有预见到”，是指行为人在实施行为的当时没有认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而并不是说他平时就不了解所实施的行为可能造成什么样的结果。这种主观上对危害结果的无认识状态，是由于意志上的疏忽大意。疏忽大意的意志状态，就是没有集中必要注意力的意志状态。正是由于行为人没有集中必要的注意力去认识自己的行为可能发生危害结果，致使在毫无警觉的情况下引起危害结果的发生。

（二）过于自信的过失

过于自信的过失，亦称有认识过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果因而构成犯罪的心理态度。它也有两个方面的特征：1．行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果。这是过于自信的过失的认识因素。如果行为人在行为时根本没有预见到自己的行为将导致危害结果的发生，就不属于过于自信的过失，而可能是疏忽大意的过失或者意外事件。当然，对于过于自信的过失来说，行为人对自己行为的危害结果的预见，只能是预见到这种结果可能发生，而不是预见到这种结果必然发生，因为只有在预见危害结果可能发生的条件下，才谈得上“轻信能够避免这种结果发生”的意志态度。2．行为人轻信能够避免但未能避免，以致发生了危害结果。这是过于自信的过失的意志因素。所谓轻信能够避免，包含以下三层意思：（1）行为人相信危害结果不会发生，即对危害结果的发生，行为人是持否定态度的。（2）相信能够避免危害结果的发生有一定的实际根据。就是说，行为人不是毫无根据地认为不会发生危害结果，而是有实际的根据才相信可以避免，如行为人熟练的技巧或较强的体力，行为人对客观环境或自然规律的熟悉等。（3）相信能够避免危害结果的发生的根据并不充分、可靠。也就是行为人过高地估计了能够避免危害结果发生的根据，以至于最终还是发生了危害结果。正因如此，这种过失才叫过于自信的过失。

此外，在认定过于自信的过失时，还应将其与间接故意区别开来。

三、意外事件

（一）意外事件的概念

我国刑法第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”刑法理论的通说认为，这条规定称之为广义的意外事件。广义的意外事件包括狭义的意外事件和不可抗力两种情况。所谓狭义的意外事件，就是指根据上述刑法规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能预见的原因所引起的，不是犯罪。而所谓不可抗力，就是指根据该条规定，行为虽然在客观上造成了损害结果，但不是出于行为人的故意或者过失，而是由于不能抗拒的原因所引起的，不是犯罪。广义意外事件的主要特征是：1．行为人的行为在客观上造成了损害结果。2．行为人在主观上对自己的行为造成的损害结果没有罪过。3．损害结果的产生是由于不能预见或者不能抗拒的原因引起的。

（二）狭义的意外事件与疏忽大意过失的异同

二者都是行为人对损害结果的发生没有预见，并因此发生了这种结果，可见它们在主客观方面都有共同之处。但是，它们更有着原则的区别，这种区别关涉到罪与非罪的界限。根据行为人的认识能力和当时的情况，意外事件是行为人对损害结果的发生不可能预见，不应当预见而没有预见；疏忽大意的过失则是行为人对行为发生危害结果的可能性能够预见、应当预见，只是由于其疏忽大意而导致了未能预见。因此，根据行为人的实际能力和当时的情况，结合法律、职业等的要求来认真分析其是否预见的原因，对于区分意外事件与疏忽大意的过失犯罪至关重要。

第四节 犯罪目的和犯罪动机

一、犯罪目的和犯罪动机的概念

作为犯罪主观方面的因素之一，犯罪的目的与动机不仅对危害行为的危害性质和危害程度有影响，而且对定罪与量刑也有一定影响。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害结果的心理态度，也就是以观念形态在人脑中存在的、危害行为的预期结果。所谓犯罪动机，是指刺激、驱使行为人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。一般来讲，行为人某种犯罪目的的确立，决不可能出自无缘无故，而始终是以一定的犯罪动机作指引的。

二、犯罪目的与犯罪动机的关系

犯罪的目的与犯罪的动机既密切联系，又互相区别。二者的密切联系表现在：第一，二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动，都反映了行为的主观恶性及犯罪的社会危害性。第二，犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它来源于犯罪动机，是犯罪动机的延伸和发展，而犯罪动机对犯罪目的的形成又具有促进作用，犯罪目的是犯罪动机进一步发展的结果。第三，二者有时表现为直接的联系，即它们所反映的行为人的需要是一致的，如出于贪财图利的动机所实施的以非法占有为目的的财产犯罪即是如此。

犯罪目的与犯罪动机虽有上述联系，但又有一定的区别，这主要表现在：第一，二者形成的时间先后不同。第二，同一种犯罪的目的相同，而犯罪动机则可能有所不同。第三，一种犯罪动机可以导致几种不同的犯罪目的。第四，犯罪动机与犯罪目的在某些情况下反映的需要并不一致。第五，犯罪目的与犯罪动机在定罪量刑中的作用不同。

三、研究犯罪目的与犯罪动机的意义

研究犯罪目的与犯罪动机，在司法实践中对于直接故意犯罪的定罪量刑，具有重要的意义。

（一）研究犯罪目的的意义 这主要表现在以下两方面：（1）在刑法规定的以特定犯罪目的为要件的犯罪（即目的犯）中，特定犯罪目的的存在是行为构成犯罪所不可或缺的。在这种情况下，犯罪目的不仅可以成为区分罪与非罪的标准，也可以成为划分此罪与彼罪的标准。（2）在刑法规定的不以特定犯罪目的为要件的犯罪（即非目的犯）中，犯罪目的也是影响犯罪主观方面的一个重要内容。总之，在分析具体犯罪构成的主观要件时，明确其犯罪目的的内涵并予以确切查明，对于定罪有重大意义。正因如此，研究犯罪目的对适当量刑也具有根本性的作用。

（二）研究犯罪动机的意义

犯罪动机是犯罪的重要情节之一，不仅对于量刑有突出影响，而且对于定罪在某种程度上也有一定影响。（1）犯罪动机对量刑的意义。犯罪动机是反映行为人行为时的主观恶性及其人身危险性的一个重要指标，从而它也是衡量行为的社会危害程度和行为人承担刑事责任程度的一个重要指标，因此不同的犯罪动机在司法实践中对量刑的轻重必然带来一定的影响。比如，同样是故意杀人罪，行为是出于为民除害的动机还是出于贪财图利，直接影响到犯罪的社会危害性和行为人的人身危险性，因而对它们的量刑应有明显区别。（2）犯罪动机对定罪的意义。根据我国刑法总则第13条规定的“但书”的内容以及刑法分则中所规定的某些“情节犯”的要求，某些行为是否构成犯罪，除了必须具备犯罪构成要件外，还要视其情节是否轻微或是否显著轻微。这样，作为犯罪情节之一的犯罪动机，自然在一定程度上成为影响犯罪成立与否的一个因素。

第五节 认识错误

一、刑法中认识错误的概念

刑法中的认识错误，是指行为人对自己行为的法律性质、意义或者对有关事实情况的不正确认识。根据行为人认识错误产生的原因不同，刑法理论通常将刑法中的认识错误分为两种：一是行为人对法律的认识错误，二是行为人对事实的认识错误。

二、行为人对法律的认识错误

行为人对法律的认识错误，亦称法律认识错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪或者应当受到什么样的刑罚处罚的不正确认识。这类认识错误，通常包括三种情况：

1．假想的犯罪

即行为人误认自己无罪为有罪，具体说就是行为人的行为依照法律并不构成犯罪，而行为人却误认为构成了犯罪。这种认识错误不影响对该行为认定无罪，司法实践中不能因为行为人假想的犯罪而认定其为有罪。

2．假想的不犯罪

即行为人误认自己有罪为无罪，具体说就是行为人的行为依照法律的规定已构成了犯罪，而行为人却误认为不构成犯罪。这种认识错误一般不影响故意犯罪的成立。但是，在某些特殊情况下，如果行为人确实不了解国家法律的某种禁令，因而也不知道行为具有社会危害性的，就不能追究其故意犯罪的刑事责任。

3．定罪量刑的误认

即行为人认识到自己的行为已经构成了犯罪，但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名，应当被处以什么样的刑罚，存在不正确的理解。这种认识错误既不影响定罪，也不影响量刑。行为人对法律的错误认识，不影响其犯罪的性质和危害程度，应当按照他实际构成的犯罪及其危害程度依法定罪量刑。

三、行为人对事实的认识错误

行为人对事实的认识错误，亦称事实认识错误、事实错误，是指行为人实施危害行为时，对与自己行为有关的事实情况的不正确认识。这类认识错误是否影响行为人的刑事责任，要区别对待：如果行为人对属于犯罪构成要件的事实情况发生认识错误，就会影响行为人的刑事责任；如果行为人对不属于犯罪构成要件的事实情况发生认识错误，就不影响行为人的刑事责任。事实认识错误主要有以下几种情况：

（一）对客体的认识错误 所谓对客体的认识错误，亦称客体错误，是指行为人在实施危害行为时，对其侵犯客体的性质的不正确认识，即行为人意图侵犯一种客体，而实际上侵犯了另一种客体。

（二）对行为对象的认识错误

所谓对行为对象的认识错误，亦称对象错误，是指行为人在实施危害行为时，对其侵害对象的不正确认识。这一认识错误主要表现为：

1．同类对象错误，又称具体目标错误，是指行为人实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上属于同类。

2．非同类对象错误，是指行为人实际侵害的对象与其所误认的对象在性质上不属于同类。在误将人为兽而杀害或者误把非不法侵害人认为是不法侵害人而进行防卫时，对象错误阻却了故意，不能以故意犯罪论处，如有过失，应定过失致人死亡罪；如无过失，则是意外事件。在误将兽为人而杀害时，对象错误不阻却故意，应以故意杀人罪的未遂论处。

3．具体的犯罪对象不存在，行为人误以为存在而实施犯罪行为，因而致使犯罪未得逞的，应定为犯罪未遂。

（三）对行为性质的认识错误

所谓对行为性质的认识错误，亦称行为性质错误，是指行为人在实施危害行为时，对自己行为的实际性质的不正确认识。

（四）对犯罪工具的认识错误

所谓对犯罪工具的认识错误，亦称对行为方法的认识错误、方法错误、手段错误、工具错误，是指行为人在实施危害行为时，对自己所使用的手段、工具是否会发生危害结果的不正确认识。在这类情况下，行为人具备犯罪的主客观要件，只是由于对犯罪工具实际效能的误解而致使犯罪行为未发生犯罪既遂时的犯罪结果，应以犯罪未遂追究行为人的刑事责任。

（五）对因果关系的认识错误

所谓对因果关系的认识错误，亦称因果关系错误，即行为人在实施危害行为时，对自己行为与结果之间因果关系的实际发展过程的不正确认识。这一认识错误主要包括：

1、行为人误认为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果。

2、行为人所追求的结果事实上是由于其他原因造成的，行为人却误认为是自己的行为造成的。

3、行为人的行为没有按照他预想的方向发展及其预想的目的停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果。

4、行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误认为是由甲行为造成的。

第九章 正当行为

本章重点：正当防卫和紧急避险的概念、成立条件、限度。本章难点：正当防卫和紧急避险的“必要限度”

本章的基本要求：正当行为的概念、根据；正当行为的种类 本章课时：3课时

第一节 正当行为概述

一、正当行为的概念

正当行为，是指行为人的行为虽然在客观上造成了一定的损害结果，似乎符合某些犯罪的客观构成要件，但实际上没有犯罪的社会危害性，并不符合犯罪构成，依法不成立犯罪的情况。

二、正当行为的种类

关于正当行为，我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但在刑法理论上和外国的刑法中，除了正当防卫和紧急避险之外，正当行为还有下列一些情形：

（一）依照法律的行为

依照法律的行为，是指具有明文法律依据的行为，直接依照法律作出的行为不为犯罪。

（二）执行命令的行为

执行命令的行为，是指基于上级的命令实施的行为。

（三）正当业务的行为

正当业务的行为，是指为从事合法的行业、职业、职务等活动实施的行为。

（四）经权利人承诺的行为

经权利人承诺的行为，是指权利人请求、许可、默认行为人损害其合法权益，行为人根据权利人的承诺损害其合法权益的情况。

（五）自救行为

自救行为，是指合法权益受到侵害的人，依靠自己力量及时恢复权益，以防止其权益今后难以恢复的情况。

（六）自损行为

自损行为，是指自己损害自己合法权益的行为。

第二节 正当防卫

一、正当防卫的概念

根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度的损害行为。

二、正当防卫的条件

根据刑法第20条的规定，正当防卫必须具备以下条件：

（一）防卫起因

即必须存在现实的不法侵害。如果并不存在不法侵害，但行为人误认为存在不法侵害，因而进行范围的，属于“假想防卫”。

（二）防卫时机

即不法侵害必须正在进行。不法侵害尚未开始或者已经结束而进行所谓“防卫”的，称为防卫不适时。

（三）防卫意识

即实施正当防卫是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。防卫挑拨，相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。

防卫挑拨，是指为了侵害对方，故意挑动引起对方对自己的侵害，尔后借口正当防卫加害于对方的行为。

相互斗殴，是指双方在侵害对方身体的意图的支配下相互打斗的行为。

偶然防卫，是指故意侵害他人合法权益的行为，巧合了正当防卫的客观条。即行为人故意对对他人实施犯罪行为时，巧遇对方正在进行可以成为正当防卫起因的不法侵害，其行为客观上制止了他人的不法侵害的情况。

（四）防卫对象

正当防卫只能针对不法侵害人本人进行防卫，而不能针对不法侵害人以外的任何人，包括不能针对不法侵害人的家属。

（五）防卫限度

即实施正当防卫所采取的暴力反击行为必须没有明显超过必要限度造成重大损害。

三、防卫过当及其刑事责任

根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当是正当防卫明显超过必要限度造成重大损失的行为。构成防卫过当，也必须具有正当防卫的根据，在此条件下，防卫行为明显超过必要限度造成重大损失。

因防卫过当而犯罪时，行为人的主观方面既可以是故意也可以是过失。

防卫过当不是独立罪名，对于防卫过当应当根据其符合的犯罪构成确定罪名。根据刑法第20条第2款的规定，防卫过当时，应当减轻或免除处罚。

四、特别防卫

刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 这就是所谓的特别防卫，又称无限制防卫，无限度防卫，无过当防卫等。其中，其他严重危及人身安全的暴力犯罪，是指在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架之外的严重危及人身安全的暴力犯罪，既包括独立的暴力犯罪罪名。

第三节 紧急避险

一、紧急避险的概念

根据刑法第21条的规定，紧急避险是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已实施的损害另一个较小合法利益的行为。

二、紧急避险的条件

根据刑法第21条的规定，紧急避险必须具备以下条件：

（一）避险起因

即必须发生了现实危险。危险的来源主要有：（1）自然力形成的危险。（2）动物袭击造成的危险。（3）人体病症导致的危险。（4）人的侵害行为导致的危险。一般说来，合法行为不能成为紧急避险的危险来源。

（二）避险时机

即必须是正在发生的危险。所谓危险正在发生，是指危险已经出现尚未结束的状态。危险已经出现，是指危险已经对特定的合法利益形成了紧迫的威胁，如果不加以排除，合法利益势必损害。危险尚未结束，是指危险继续威胁着一定的合法利益或者可能给合法利益造成更大损害的状态。如果合法利益不再受到现实威胁或者受到进一步损害，就说明危险已经结束。凡是在危险尚未出现或已经结束之后实行所谓避险的，在刑法理论上称为“避险不适时”。

（三）避险动机

即避险人实施避险行为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身权利和其他权利免受正在发生的危险。

（四）避险必要

即必须是出于不得已而损害另一合法权益。所谓“不得已”，是指在合法权益面临正在发生的危

第四篇：刑法学

刑法学#-0001 试卷总分：100

判断题(共15题,共15分)开始说明： 结束说明：

1.(1分)

甲拾得他人的信用卡后，到ATM机上提款2万元，构成信用卡诈骗罪。

√ ×

2.(1分)

于某流氓成性，一天深夜越墙闯入年轻妇女赵某家，意欲强奸赵某遭受拒绝，于某便拔刀威胁。这时赵某计上心来，口头表示同意并往床上退，于某以为得逞，放松警惕，积极逼近赵某。赵某便从身后的床上操起一把大剪刀朝于某腹部猛捅数次，致其死亡。赵某的行为属于正当防卫。

√ ×

3.(1分)

丙发现李四掌管大量公款，即和其策划挪用一定款项赌博，李四欣然应允，就“借用”公款50万元给丙，丙属于单纯使用公款，不构成挪用公款罪共犯。

√ ×

4.(1分)

乙欠甲人民币30万元，屡催不还。甲遂纠集丙、丁二人前往乙家中将乙骗到自己开来的车上，挟持乙至邻省一朋友家中拘禁数日。本案中，对甲应定非法拘禁罪。

√ ×

5.(1分)

在共同犯罪中不可能只有从犯而没有主犯。

√ ×

6.(1分)

罪刑法定原则禁止适用不利于行为人的事后法，但不禁止适用有利于行为人的事后法。

√ ×

7.(1分)

医疗事故罪只有特殊主体才能构成。

√ ×

8.(1分)“法无明文规定不处罚”体现的是罪刑相适应原则。

√ ×

9.(1分)

甲某为实施爆炸案，自制了炸药，但又担心被抓获后要终身在监狱中度过，左思又想，放弃了这一计划。上述情形属于犯罪预备。

√ ×

10.(1分)

甲求乙挪用30万元公款给其买房，不料甲将30万元资助恐怖组织，乙仅负挪用公款归个人使用的罪责。

√ ×

11.(1分)

甲某和乙某的自行车相撞，甲某怒，猛击乙某胳膊一拳，乙某骂了甲几句，甲某道：“你找死！”又向乙某脸部太阳穴等处猛击数拳，见乙某突然昏倒在地，甲某又送其往医院治疗，最后乙某抢救无效死亡。此种情形属于犯罪中止。

√ ×

12.(1分)

对于利用暴力、胁迫等手段，故意逼迫他人自杀的，应以故意杀人罪论处。

√ ×

13.(1分)

死缓制度是对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的可以判处死刑同时宣告缓期2年之后再执行的制度。

√ ×

14.(1分)

正当防卫的前提是必须要有对方的犯罪行为存在。

√ ×

15.(1分)

不作为是指没有实施有义务实施的行为，而并不等于没有任何举动。

√ × 单选题(共20题,共40分)开始说明： 结束说明：

16.(2分)

犯罪行为的两种基本表现形式是（）。

A、故意行为和过失行为 B、作为和不作为

C、教唆行为和实行行为 D、主动行为和被动行为

17.(2分)

我国刑法学普遍公认的区分一罪与数罪的标准是（）。

A、犯罪构成 B、行为 C、法益 D、因果关系

18.(2分)

王某14周岁生日那天在逛街途中看到一人手拿提包经过，突生歹意，掏出随身携带的弹簧刀将持包人刺伤并把包抢走，包内有现金1万余元。则王某的行为（）。

A、构成抢劫罪 B、构成盗窃罪 C、不构成犯罪

D、负有限的刑事责任

19.(2分)

根据刑法的规定，已满14周岁不满16周岁的人，应对（）负刑事责任。

A、盗窃 B、制造毒品 C、投放危险物质 D、破坏交通工具

20.(2分)

甲爱好游泳，且技术高超，一日，甲声称愿帮助乙学会游泳，乙欣然答应。甲遂将乙带到河流深水处去游，在乙刚学会游时，甲即弃之不顾，独自游回河岸，乙无力游回，面临被淹死的危险状态。此时，站在河岸上旁观的丙，游泳技术很好，但丙因不认识甲乙两人，遂不愿跳入河中救人。本案中，甲和丙的行为（）。

A、构成共同犯罪

B、应分别以故意杀人罪论处 C、均不构成犯罪

D、甲的行为构成犯罪，丙的行为不构成犯罪

21.(2分)

某甲贩运假烟，驾车路过一检查站时，被工商部门拦住检查，检查人员朱某正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃，朱抓住汽车把手不放，甲为摆脱朱某，在疾驶后突然急刹车，朱某被摔在地上，头部着地死亡。甲对朱某死亡的心理态度是（）。

A、直接故意 B、间接故意

C、过于自信的过失 D、疏忽大意的过失

22.(2分)

下列哪种情形不得假释（）。

A、甲某在1990年因犯抢劫罪被判13年有期徒刑，1997年10月1日以后仍在服刑 B、甲某于1997年11月2日因犯抢劫罪和强奸罪分别被判处8年有期徒刑和9年有期徒刑，合并决定执行15年有期徒刑

C、甲某在1992年3月18日因犯非法行医罪被判2年有期徒刑，1994年3月17日刑满释放，1999年2月2日犯抢劫罪被从重判处3年有期徒刑

D、甲某在1992年1月15日因犯盗伐林木罪被判1年有期徒刑，1993年1月14日刑满释放以后，在1998年2月8日又犯抢劫罪。23.(2分)

甲乙二人绑架丙某，丙某家人交付50万元赎金。甲某为灭口执意要杀掉丙某，乙某认为丙某家人已交赎金，杀之不义，坚决反对。遂在甲某动手杀丙时，乙与丙某联手将甲某杀死。乙丙杀死甲的行为性质属于（）。

A、正当防卫 B、防卫过当 C、故意杀人罪

D、乙属于故意杀人罪，丙是正当防卫

24.(2分)

我国刑法规定的相对刑事责任年龄是指（）。

A、１４岁以上不满１８岁 B、１６岁以上不满１８岁 C、１４岁以上不满１６岁 D、不满１４岁

25.(2分)刑罚适用的主体只能是（）。

A、法院 B、检察院 C、公安机关 D、监狱

26.(2分)

甲（女）因恨男友乙负情而生杀男友乙念头，但恐力单不敌男友，故计划诱男友服安眠药熟睡时，再用刀将其刺杀。某日甲将男友乙诱到甲自己家中劝其服下安眠药致其熟睡，不料乙另一女友找来，与甲发生争吵撕打，并将熟睡的乙打醒拖走。对甲（）。

A、可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚

B、可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚或者免除处罚 C、应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚

D、没有造成损害结果的应当免除处罚；造成损害结果的，应当减轻处罚。

27.(2分)

建立我国刑法分则体系的重要根据是（）。

A、犯罪对象

B、犯罪的同类客体 C、犯罪的一般客体 D、犯罪的直接客体

28.(2分)

甲乙丙三人共同去盗窃。甲负责望风，乙入室行窃，丙负责接应转运赃物，甲、乙、丙三人的共同犯罪属于（）。

A、简单的共同犯罪 B、复杂的共同犯罪 C、必要的共同犯罪 D、有组织的共同犯罪

29.(2分)

甲因犯故意伤害罪、侵占罪，分别被判处无期徒刑和有期徒刑3年、罚金1万元。决定执行的刑罚时，应当采取（）。

A、吸收原则

B、限制加重原则和并科原则 C、吸收原则和限制加重原则 D、吸收原则和并科原则

30.(2分)

我国刑法关于溯及力的规定采取的是（）。

A、从旧原则 B、从新原则 C、从重原则

D、从旧兼从新原则

31.(2分)

刑法中的从重处罚是指（）。

A、在法定刑中间线以上判刑

B、在法定刑幅度内判处最重的刑罚

C、在法定刑幅度内判处比没有该从重处罚情节时相对更重的刑罚 D、在法定刑最高限以上判刑

32.(2分)

我国有权进行司法解释的主体是（）。

A、全国人大常委会

B、最高人民法院和最高人民检察院 C、高级人民法院

D、承办刑事案件的法官

33.(2分)

我国客轮停靠在美国纽约港时，德国人甲在轮船上窃取我国公民乙价值4000元人民币的财物。对本案确立我国刑法效力的依据是（）。

A、属人原则 B、保护原则 C、普遍管辖原则 D、属地原则

34.(2分)

王某叫李某去偷摩托车，并代为销售，李某偷了一辆八成新的摩托车给王某，王某卖得赃款4000元。王某的行为属于（）。

A、构成盗窃罪 B、构成销售赃物罪

C、构成盗窃罪和销售赃物罪，应数罪并罚 D、不够成犯罪

35.(2分)

犯罪未遂中的“犯罪未得逞”是指（）。

A、犯罪结果没有发生 B、犯罪行为没有实施完毕 C、犯罪目的没有达到

D、行为没有具备某种犯罪构成的全部要件

多选题(共15题,共45分)开始说明： 结束说明：

36.(3分)

以下属于我国刑法规定的刑罚种类的有（）。

A、拘役 B、拘留 C、缓刑 D、剥夺政治权利

37.(3分)

刘某教唆某企业保管员钱某为其提供一些信息，某甲潜入仓库，盗得大批国家财物，销赃后分了一部分赃款给钱某。刘某、钱某的行为性质是（）。

A、刘某的行为构成盗窃罪，钱某的行为构成贪污罪 B、两人的行为构成盗窃共同犯罪

C、刘某是盗窃罪主犯，钱某是盗窃罪从犯 D、两人的行为构成贪污共同犯罪

38.(3分)

下列情形中构成共同犯罪的有（）。

A、甲与乙共谋共同杀死丙，但届时乙因为生病而没有前往犯罪地点，由甲一人杀死丙

B、甲在境外购买了毒品，乙在境外购买了大量淫秽物品，然后，两人共谋雇一条走私船回到内地，后被海关查获

C、甲发现某商店失火，便立即叫乙：“现在时趁火打劫的好时机，我们一起去吧！”乙便和甲一起跑到失火地点，窃取了商品后各自回到自己家中

D、医生甲故意将药量加大10倍，护士乙发现后请医生改正，医生说“那个家伙（指患者）太坏了，他死了由我负责。”乙没有吭声，便按照甲开的处方给患者用药，导致患者死亡 39.(3分)

我国刑法把共同犯罪人分为（）。

A、主犯 B、从犯 C、胁从犯 D、教唆犯

40.(3分)

钱某和田某是大学同学，两人相约去游泳。钱某在河里游时突然脚抽筋，赶紧呼救。田某在岸边看到立马跳进河里去抢救，游到河中间发现河水很急，感觉自己会有危险，便又游上岸。钱某因得不到及时抢救而死亡。下列说法错误的是（）。

A、田某构成不作为犯罪 B、田某属于自救行为 C、田某无罪 D、田某属于紧急避险

41.(3分)

“罪过”是指（）。

A、故意 B、犯罪动机 C、犯罪目的 D、过失

42.(3分)

下列关于未成年人犯罪的表述，不正确的是（）。

A、15周岁以下的人犯罪，不负刑事责任

B、犯罪时不满18周岁的人，即使罪行再严重，也不能适用死刑立即执行，但已满16周岁的可以判处死刑缓期二年执行

C、已满14周岁不满16周岁的人犯罪，仅对刑法明文规定的几种犯罪负刑事责任

D、16周岁是具备全部刑事责任能力的起始年龄，即自16周岁始对一切犯罪都要负担全部的刑事责任 43.(3分)

夏某打晕刘某后，将刘某活埋，然后离去。不料刘某生命力顽强竟爬出来，刚走两步不幸掉进当地猎人在附近设的陷阱而摔死。下列说法正确的是（）。

A、夏某的行为与刘某的死亡有因果关系 B、夏某的行为与刘某的死亡没有因果关系 C、夏某构成故意杀人罪未遂 D、夏某构成故意杀人罪既遂

44.(3分)

甲、乙、丙、丁四人共谋之后，盗窃某税务局增值税发票800本(4万份)。在犯罪以后，甲某自动投案，交待了自己的罪行和同案共犯，并且检举揭发丁某曾经把自己妻子杀害的情况，经查证属实。关于本案：（）。

A、甲某构成盗窃罪 B、甲某构成妨害税收罪 C、甲某成立自首和重大立功 D、对甲某应当减轻或者免除处罚

45.(3分)

一般累犯的构成条件是（）。

A、前罪和后罪都是故意犯罪

B、前罪和后罪所判处的刑罚都必须是有期徒刑以上 C、后罪发生于前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年以内 D、前罪和后罪均触犯同一罪名

46.(3分)下列属于应当被剥夺政治权利的罪犯的有（）。

A、危害国家安全的犯罪分子 B、累犯

C、被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子

D、故意杀人、强奸、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子

47.(3分)

我国刑法规定，假释的考验期是（）。

A、拘役的考验期为没有执行完毕的刑期的两倍 B、有期徒刑的考验期为没有执行完毕的刑期 C、无期徒刑的考验期为10年 D、无期徒刑的考验期为20年

48.(3分)

所列选项中哪些行为属于犯罪未遂（）。

A、某甲潜入本单位财务室正在撬保险柜，忽然听门外有人走动，以为被发现，跳窗逃走

B、某乙用猎枪瞄准正在骑马的周某，欲将其打死，枪响后即逃走，结果将马打死，周某只被轻伤

C、某丙煽动群众抗拒国家法律的实施，被群众送到公安机关

D、某丁在旅馆内偷得同室李某的存物牌，欲冒领李某所存物品，后遇李某正寻存物牌，丁恐事情败露遂说自己刚拾到一个存物牌，随即从口袋中取出交给李某 49.(3分)

我国对被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，具备以下哪些条件的情形下可以适用假释（）。

A、已执行1/2刑期之后或者无期徒刑已实际执行10年以上 B、确有悔改表现 C、有立功表现 D、不致再危害社会

50.(3分)

张某多次在夜间盗窃某市闹市区马路的井盖，价值5000元。对张某的行为，正确的认定是（）。

A、触犯盗窃罪 B、触犯破坏交通设施罪

C、属于盗窃罪与破坏交通设施罪的想像竞合，从一重罪论处

D、属于盗窃罪与以危险方法危害公共安全罪的想像竞合，从一重罪论处

第五篇：刑法学

刑法学案例分析题 第二十二章

1、郑某受雇于某钢铁厂开货车。在一天出车中，郑某违反交通管理法规逆向行驶，撞倒了一个过路的行人，他下车一看，见被害人昏迷不醒，血流如注，便将其抱上汽车，准备将他送往医院。但郑某转念一想，把被害人送到医院自己得承担医药费并可能承担法律责任，就产生了抛弃被害人的念头。于是他调转车头，向荒郊开去，将被害人搁在荒郊的小树林里，后来被害人尸体被发现，经鉴定，系因撞伤未得到及时医治而死。试分析郑某的行为构成什么罪？

答:本案中郑某的行为构成故意杀人罪。本案中，郑某违反交通管理法规逆向行驶撞伤行人致其昏迷不醒。之后为了逃避法律追究，而将被害人遗弃在荒郊的小树林里．使其得不到救助而死亡。“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”因此，郑某的行为成立故意杀人罪。

2、村民甲因家中火药受潮，遂将家存约15千克黑色火药于自家院中摊晒，因事暂出时将院门关闭，将门锁挂于门上伪装已锁门。村民乙至甲家寻甲未遇，虽见院内晒了许多火药，但还是随手将未熄烟头掷于地上，不料失手掷在火药中，引起火药燃爆，火焰熊熊，乙见状不顾惊走，甲及邻家十数间房屋悉数焚毁。请根据刑法规定，回答甲和乙的行为是否构成犯罪？若构成犯罪，指出罪名并从犯罪的客观方面说出理由。如不构成犯罪，理由是什么？ 答：乙的行为构成放火罪，甲的行为不构成犯罪。

乙的主观心态上是间接故意，乙掷扔烟头的先前行为导致火药燃爆，并有火灾之危险，乙有义务将火扑灭，但是他却逃走了，放任了火灾的发生。而在客观上，乙的先前行为导致火灾，而没有尽自己应该尽的义务，其不作为导致了十多间房屋被烧毁。因此，乙的行为完全符合我国刑法规定的放火罪的构成要件，构成了放火罪。

甲的行为不构成犯罪。甲在自己的家里晒火药，但为防止自己的行为可能引发的火灾，在离家的时候将门关闭了，并伪装上锁，尽到了自己的注意义务；火灾的发生是因为意外事件而导致，因此其行为不构成犯罪。

3、王某是某煤矿矿长。因该矿设备比较陈旧，安全状况堪忧。主管部门及矿上其他职工多次提醒王某应该对设备进行检修，添置新的设备，但他置之不理。因该矿设备比较陈旧，所以采矿效率不高。为了完成当年的生产任务，王某强令工人违章冒险作业，但因设备陈旧导致发生重大伤亡事故。

试分析王某的行为应该怎样处理。

答：在本案中，王某既对劳动安全设施负有管理责任，在他人多次提醒对设备进行检修的情况下，置之不理，而且又为完成生产任务，强令工人违章冒险作业，致使造成重大伤亡事故。在这种情况下，造成重大伤亡结果的原因有两个行为：一是行为人的不作为，二是作为。这两个行为前者构成重大劳动安全事故罪，后者构成强令违章冒险作业罪，似乎应当实行数罪并罚较为合理。但是，考虑到只有一个结果，将一个结果作为两个过失犯罪的构成要件事实，也有不合适之处，故应从一重处罚。应成立强令违章冒险作业罪，而将对事故隐患不采取措施作为一个量刑情节加以考虑是适当的。第二十三章

1、曾经在某化工厂工作的甲辞职后，为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了，“A市汽车节能用油经销公司”。该公司以其生产的重油膨化剂在掺水使用时可以节油20%以上为由骗取购货方信任，销售其伪劣产品，先后向多家单位销售重油膨化剂100余吨，违法所得近400万元。经查，甲所在公司所售产品根本达不到其许诺的基本使用性能，热值低，发热量随着掺水量的增加而成比例下降，无节油效果。

此外，司法机关还查明：甲开办的A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出13退税款120万元。

问：(1)A市汽车节能用油经销公司的行为构成生产、销售伪劣产品罪还是诈骗罪?

答：根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。所有的伪劣产品，都是不符合产品质量标准的产品。A市汽车节能用油经销公司生产的重油膨化剂在没有国家标准、行业标准和地方标准时，应达到其许诺的使用性能，但其生产、销售的产品未达到其允诺的基本使用性能，应成立犯罪。在本案中，虽然该公司的行为有欺骗得成分存在，但是由于有基本的交易事实，其所销售的产品有一定的热值，有一定的发热量，所以从本质上看与诈骗罪中虚构交易事实，骗取财物的规定并不完全符合，所以不成立诈骗罪。(2)A市汽车节能用油经销公司骗取出口退税款的行为应如何处理? 答：A市节能汽车用油经销公司骗取出口退税款的行为应区别处理：根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪定罪处罚；骗取出口退税款超过所缴纳的税款的，超过部分依照骗取出口退税罪定罪处罚。A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出口退税款120万元，在这120万元中，50万属于偷税罪的犯罪数额，其余70万元成立骗取出口退税罪。

(3)本案属于单位犯罪还是自然人甲犯罪？

答：本案属于自然人甲，而不是单位犯罪。根据最高人民法院的有关司法解释：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。甲为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了“A市汽车节能用油经销公司”，该公司设立后，以实施生产、销售伪劣产品、骗取出口退税等犯罪为主要活动，所以不属于单位犯罪，而是甲个人犯罪。

2、李某长期在甲市行人较多的马路边寻问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000余元。为了防止司法人员的抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在马路上寻问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包（内有价值2000元的财物）夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支1万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。请结合上述案情，分析李某各行为的性质，并请说明理由。答：（1）李某构成伪造居民身份证罪。（2）李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失数额较大，构成诈骗罪。（3）李某将钱某的背包抢走的行为属于抢夺行为；后来为抗拒抓捕而将民警赵某捅成重伤的行为构成抢劫罪。（4）李某在乙市使用信用卡透支1万元，而且逃避银行催收的行为构成信用卡诈骗罪。透支后逃避银行催收，属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。3、1997年夏，原济南海关副关长高某认识了港商李勇健，二人交住密切。1998年春，高、李二人合谋从香港空运575只瑞士高档手表至济南入境，受高某指使，海关调查处副科长刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却予以放行，经查该批手表价值人民币1774746.24元，偷逃关税763494.8元。1998年8月，高某、李勇健找到浪潮通讯电子有限公司合谋进出口传呼机成套散件（税率25%），但伪报成集成电路（税率6%）以降低报关费用。9月12日第一次进货时，高某亲自去机场接货，刘某受高的指使第二次去接货，使货物顺利通关，经查该的货价值人民币19867110.3元，偷逃关税3019800.9元。后案发，高、刘二人被捕，李勇健在逃。

根据上述案情请回答下列问题：

（1）高某的行为是否构成犯罪？为什么？

答：高某构成犯罪，因其担任副关长期间，违反海关法规，伙同他人走私，走私货物价值和偷逃税额超地法定犯罪数额，已构成犯罪。（2）刘某的行为是否构成犯罪？为什么？

答：刘某构成犯罪，因其身为海关工作人员，违反海关法规，徇私舞弊，明知是走私行为却予以放纵，且多次直接到机场接送真诚私货物情节严重，已构成犯罪。（4）高某称其并未直接参与各项活动，请求从轻处罚是否成立？

答:高某直接参与策划走私活动，并亲自到机场接运走私货物，在共同走私犯罪中起着主要的作用，其人轻处罚请求不成立。（5）对刘某处罚时应注意什么情节？

答：刘某的犯罪行为是在高某的指使下实施的，在共同犯罪中起着次要的，辅助的作用，是共同犯罪的从犯，依法应当从轻处罚。

（6）浪潮公司是否有犯罪行为？如何处罚？

答：该公司属单位犯罪，应当实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员判处刑罚。第二十四章

1、赵某拖欠张某和郭某六千多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。问：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。答：①张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。

②郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。

③张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人（1分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（1分）。

④郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（1分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（1分）。

⑤陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（1分），应当数罪并罚（1分）。

⑥陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。

3、甲对乙的财富垂涎已久，某日强行将被害人乙的儿子丙（8岁）绑架，并将其藏在一山洞里。然后，甲托不知情的丁给乙带信，向乙勒索100万元，否则就杀死其儿子，并威胁乙不得报警，否则将立即撕票。乙回答：“我手上一时没有这么多钱。”甲丛恿乙去盗窃其家附近银行的存款，以支付赎金。乙救儿子心切，某夜果然进入银行，盗窃100万元现金放到甲指定的地方，甲随后立即将乙的儿子放回。但是，丙由于在被甲扣押期间受到虐待，生活环境极其恶劣，回家后第二天即因身体极端虚弱而死亡。问：（1）乙可否以紧急避险为由，为自己盗窃金融机构的行为进行辩解？为什么？、乙不能以自己盗窃金融机构的行为成立紧急避险进行辩解。紧急避险行为在客观上必须是在别无选择的情况下为达到避险目的的必要手段。在这里，乙的行为不符合紧急避险不得已的要件。本案中，甲并非处于“不得已”的境地，其在自己儿子被甲绑架的情况下，完全可以去司法机关报案。而他没有选择这种救助措施，反而采取盗窃的犯罪方法取得财物，以满足犯罪人甲的愿望，其行为就不具有正当性。

（2）对盗窃金融机构一事，甲、乙是否成立共同犯罪？各自的罪责如何确定？

答：对盗窃金融机构一事，甲乙成立共同犯罪。甲有盗窃金融机构的意思，并教唆他人实施盗窃行为，是教唆犯。乙在甲的教唆下，亲自实施窃取行为，属于盗窃罪的实行犯。乙虽然是在儿子被绑架的情况下实施犯罪的，原本属于被害人，但是其在意思自由并未完全丧失的情况下，实施窃取行为，助长了甲的犯罪习气和心理，所以，乙的行为在法律上应当受到否定评价，将其与甲作为盗窃罪的共犯看待，是妥当的。（3）对甲应如何定罪处罚？请简要说明理由。

答：对甲应当判处死刑。甲分别构成绑架罪、盗窃罪（教唆犯）。而对绑架罪，刑法第239条规定，绑架致人死亡的，处死刑，没有其他刑种可以供司法人员选择。本案中，甲绑架乙的儿子，并在绑架期间对其给予虐待，导致其回家不久就死亡，属于绑架致人死亡的情形。3、3.童某，男，32岁，原系某厂采购员。林某，女，28岁，同厂工人。

童某于1997年因贪污罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年。1999年10月，童又起意强奸厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇林某商量，由林以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱至林家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童又生恶念，用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。

根据上述案情，请回答下列问题：（1）童某的行为构成何罪？

答：童某的行为构成强奸罪（未遂），故意杀人罪（2）林某的行为构成何罪？

答：林某的行为构成强奸罪（未遂），包庇罪。（3）对童某与林某依法应当如何处罚？

答：童某与林某构成强奸的共同犯罪，其中童某应为主犯，林某为从犯（帮助犯），所以对于林某的强奸罪可以从轻、减轻工业或者免除处罚。对于童某，因其强奸罪与故意杀人罪发生在贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与强奸罪（未遂），故意杀人罪三罪实行数罪并罚；对林某则应以强奸罪（未遂）、包庇罪两罪进行并罚。第二十五章

1、李某深夜潜入本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开时，恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来以后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。 现问：(1)李某的盗窃未遂属于犯罪未遂中的哪种类型? 答：未实行终了的未遂、能犯未遂。

(2)李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么? 答：抢劫。犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力，以抢劫罪定罪处罚。(3)李某返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态? 答：犯罪预备。

(4)对李某应当如何定罪处罚? ☆

答：以抢劫罪和故意杀人罪(预备)数罪并罚。

2、案例二：一天，被告人张某到某住宅区行窃。当他从阳台进入屋内时，看见邹某正在撬箱子。遂喊到：“你小子在这里干活”！邹受惊，弃箱欲逃，被张拉住。邹转头一看，原来是老相识，便说：“这箱子真难撬”。两人便合作起来干，终于将箱子撬开，窃得人民币2000余元。在逃离现场时，邹某为了破坏现场，将房间内的一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱。离开房间后，张问邹：“你在后面磨蹭什么”？邹答：“我把电炉插上了”。张听后未吱生。当晚，该住宅区发生火灾。（15份）问：本案应如何处理，并说明理由。

答：张某和邹某的行为构成盗窃罪，按共同犯罪处理。邹某的放火行为构成放火罪。在本案中，邹某起先单独一人行窃，后与张某共同合作进行盗窃，数额较大，主观上二人具有共同盗窃的故意，客观上实施了共同盗窃的行为，应构成共同盗窃罪。尽管张某对于邹某的行为可能发生火灾的危害结果持放任态度，但是他在主观上并没有与邹某共同实施放火的犯罪故意。盗窃完成后，张某与邹某并没有形成共同故意放火的意思联络，而只是邹某一人产生 了放火毁灭犯罪现场的故意。从客观方面来看，张某没有实施或者帮助实施任何放火的行为，他无须对火灾的发生负法律上的责任。综合以上分析，张某和邹某主观上没有共同的放火故意，客观上也没有共同放火的行为，因此，对于火灾的发生只能由邹某一人承担放火罪的刑事责任，张某的放任行为不构成放火罪和共犯。

3、犯罪嫌疑人冯某仅是某村的一名村民小组组长。1994年，国家因建设需要征用了该村民小组的部分土地，按政策规定向该村民小组支付了征地补偿费50余万元，该补偿费用于被占土地村民的生活补偿。1996年9月，冯某为他人说情所动，放弃原则，擅自决定将村民小组30万元的土地征用补偿费借给他人用于营利性经营活动，至今未能归还，造成经济损失近30万元。

问：对犯罪嫌疑人冯某挪用本村民小组的土地征用补偿费30万元如何定性？ 答：冯某挪用本村民小组的土地征用补偿的行为不论是在本质上还是在犯罪构成上，均与《刑法》第272条的规定相符，宜认定为挪用资金罪。第二十六章 1、2002年11月29日，山东省苍山县村民徐某同本村村民张某等三人结伙驾驶机动三轮车，携带渔叉、线网等工具来江苏省邳州市境内作案。在盗得几只鸡后，转而寻找新的盗窃目标，路遇公安巡逻民警。民警见其形迹可疑，遂进行盘查。为逃避盘查，徐某等人见状驾车逃离。民警遂紧迫抓捕。在逃跑途中，徐某等人驾驶的三轮车不慎翻倒，徐某等人弃车徒步而逃，民警和随后赶来的村民继续追赶。徐某等人为逃跑方便，先是乘村民王某不备，夺下其自行车一辆，后又分别采用暴力手段先后夺取了前来追赶他们的民警和村民的摩托车四辆，并将公安人员打伤，徐某被当场抓获，张某驾驶其中一辆摩托车逃离。问：本案徐某行为如何定性？

答：徐某构成妨害公务罪。徐某等人在其盗窃行为被公安机关发觉后，为逃避审查，以暴力或暴力相威胁的手段夺取公安人员的车辆并将公安人员打伤，阻碍公安人员依法履行公务，其行为构成妨害公务罪。

2、陈某受朋友所托，伪造了李某、张某、万某为上海某公司职员的身份材料以及其他用于申领出入境证件的虚假材料，并通过上海外事服务中心向日本驻上海总领事馆骗得3份商务签证，随后分别出售给上述3人，共收取人民币12万元。同年4月9日，李某等3人持证分别非法出境。

问：陈某的行为构成何罪？ 答：根据《刑法》第320条的规定，为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的构成出售出入境证件罪。在本案中，陈某实施了伪造他人身份材料以及其他用于申领出入境证件的虚假材料，并骗得三份签证，通过贩卖，获利12万元。显然，陈某的行为纯粹是为营利而帮助他人骗取出境证件。

3、胡某，女，25岁，高中毕业后先后做过商场售货员、纺织工、公共汽车售票员，均因不遵守劳动纪律被辞退。1992年12月18日，胡某在某旅馆卖淫时被当地公安机关抓获，受治安罚款处罚。第二年8月，某妇幼保健所在对胡某做身体检查时发现胡某四肢起红色疹，发痒，溃疡并伴有充血，确诊为淋病。胡某被告知此事后未进行医治，继续从事卖淫。1993年11月某日，胡某在某旅社向出租车司机张某卖淫时被公安人员当场抓获。问：本案胡某的行为如何定性？

答：胡某的行为构成传播性病罪。所谓传播性病罪，是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。胡某在妇幼保健所告知其已患上淋病后却仍然从事卖淫活动，其行为符合传播性病罪的构成要件，构成了传播性病罪。第二十七章