中国农业银行甘肃白银市分行营业部与中国工商银行重庆市分行渝中支行两路口分理处等票据纠纷上诉案[最终定稿]

第一篇：中国农业银行甘肃白银市分行营业部与中国工商银行重庆市分行渝中支行两路口分理处等票据纠纷上诉案

法公布（2000）23号

中华人民共和国最高人民法院民事判决书

（2000）经终字第62号

上诉人（原审原告）：中国农业银行白银市分行营业部，住所地：甘肃省白银市纺织路173号。

负责人：宋秉昌，该营业部主任。

委托代理人：冯培，北京市广盛律师事务所律师。

委托代理人：孙佩玲，北京市广盛律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国工商银行重庆市分行渝中支行两路口分理处，住所地：重庆市渝中区中山路169号。

负责人：张应能，该分理处主任。

委托代理人：曹涌涛，中国工商银行重庆市分行干部。

委托代理人：刘守豹，北京市华普律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆创意有色金属材料有限公司，住所地：重庆市南岸区南坪北路11号。

法定代表人：王嘉，该公司经理。

委托代理人：魏庆渝，该公司职员。

被上诉人（原审被告）：重庆市二轻工业供销总公司，住所地：重庆市渝中区重庆村1号。

法定代表人：顾永明，该公司总经理。

委托代理人：袁小彬，重庆中豪律师事务所律师。

委托代理人：陈勇，重庆中豪律师事务所律师。

上诉人中国农业银行白银市分行营业部（以下简称农行白银营业部）为与被上诉人中国工商银行重庆市分行渝中支行两路口分理处（以下简称工行两路口分理处）、重庆创意有色金属材料有限公司（以下简称创意公司）、重庆市二轻工业供销总公司（以下简称二轻公司）票据纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（1999）甘经初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院查明：1998年9月11日，农行白银营业部签发了两张银行承兑汇票，票号分别为VIV04264358、VIV04264359，出票人均为白银有色金属公司（以下简称白银有色公司），收款人均为重庆市有色金属总公司（以下简称重庆有色公司），票面金额均为500万元，汇票到期日均为1999年3月11日，其它各项必要记载事项齐全。农行白银营业部在汇票上加盖钢印予以承兑。重庆有色公司取得上述两张汇票后背书转让给创意公司。创意公司于1998年9月10日与二轻公司签订了一份购销镀锌板1761T合同，为支付货款将上述汇票又背书转让给了二轻公司。同年9月15日，二轻公司向工行两路口分理处申请贴现。工行两路口分理处经审查两张汇票以及二轻公司提供的贴现申请书、工矿产品购销合同及增值税发票复印件等文件后，于同月17日为二轻公司办理了贴现手续，支付了贴现款，并由此取得了汇票。1998年12月24日，农行白银营业部向甘肃省高级人民法院提起诉讼，以创意公司与二轻公司之间无真实的商品交易关系和债权债务关系，工行两路口分理处违法违规贴现为由，请求判定创意公司、二轻公司、工行两路口分理处不享有票据权利，并解除承兑人的付款责任。

另查明：创意公司与二轻公司签订的工矿产品购销合同未实际履行，二轻公司在扣除了违约金和查验费后，已将9562000元退给了创意公司。

甘肃省高级人民法院审理认为：本案所涉两张银行承兑汇票形式完备，各项应记载事项齐全，符合《中华人民共和国票据法》第二十二条的规定，应为有效票据。创意公司虽与二轻公司签订了工矿产品购销合同，但实际并未履行。这两方当事人在本案中仅仅是两张汇票的关系人，而不是两张汇票的现实持票人，故创意公司与二轻公司均已丧失了该案所涉汇票的票据权利。因为票据是无因证券、文义证券，票据关系一经成立，即与票据取得的原因关系相脱离。农行白银营业部不得以与工行两路口分理处的前手二轻公司及其他前手之间的背书转让抗辩事由对抗持票人工行两路口分理处。且农行白银营业部无证据证明工行两路口分理处取得本案所涉汇票时知道其他前手之间存在着抗辩事由的事实。工行两路口分理处在办理贴现时按照中国人民银行《支付结算办法》的有关规定审查了贴现申请人提供的相关手续，并支付了对价。因此，农行白银营业部关于创意公司、二轻公司、工行两路口分理处对本案所涉两张汇票不享有票据权利的请求没有事实和法律依据。该院依照《中华人民共和国票据法》第四条第一款、第十三条第一款之规定，判决：驳回农行白银营业部的诉讼请求。案件受理费60010元，由农行白银营业部负担。

农行白银营业部不服甘肃省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉称：创意公司、二轻公司系恶意串通取得票据，其目的是为了套取银行资金。创意公司是由本案所涉汇票的收款人重庆有色公司的期货部组建而成，两者实际是两块牌子，一套人马。因而，创意公司应对重庆有色公司取得票据后未向白银有色公司履行合同也未给付对价的情形有所了解。创意公司在向其开户银行光大银行申请贴现遭到拒绝后，由光大银行的刘松介绍找到二轻公司向工商银行申请贴现。二轻公司为此伪造了虚假增值税发票，即将该公司在1998年9月自用的增值税发票（票号自00016777～00016786）空白复印后填写再复印以交给工行两路口分理处作为贴现证明。这一违法行为已经被重庆市国家税务局查证并作了处罚。此外，一审认定二轻公司收取的11万元是违约金与事实不符。如果说在二轻公司与创意公司的合同关系中有一方违约，那么违约方应是二轻公司，因为创意公司已经按约定履行了付款义务。该11万元实际就是二轻公司与创意公司恶意串通取得的非法收入；工行两路口分理处违法违规贴现，依法不应享有票据权利。两路口分理处在办理贴现时，没有按照中国人民银行《支付结算会计核算手续》第二部分第三条和《支付结算办法》第九十二条的规定要求二轻公司提供商品发运单据复印件进行审查。而二轻公司提交的增值税发票的次联是购货方创意公司的“抵扣联”，而非正常商品交易中应由售货方保存的“存根联”；工行两路口分理处为二轻公司违规办理贴现后即向二轻公司开出了两张银行本票，收款人均为创意公司，这显然是套取银行资金的行为。这一行为违反了中国人民银行《贷款通则》和《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》等法规关于“票据贴现系贷款人以购买借款人未到期商业票据的方式发放的贷款，借款人不得用贷款在有价证券、期货等方面从事投机经营。贴现人选择贴现票据应当遵循效益性、安全性、流动性的原则，贴现资金投向应符合国家产业政策和信贷政策”的规定。由此，工行两路口分理处属于重大过失取得票据。根据《中华人民共和国票据法》第十二条的规定不应享有票据权利。本案所涉汇票中，有一张汇票的背书日期是1998年8月31日，与实际背书日期不符，而另一张汇票未记载背书日期，且在二轻公司背书处存在涂销问题，这违反了《中华人民共和国票据法》的有关规定；工行两路口分理处于1999年3月5日向农行白银营业部主张票据权利时，只在粘单的第一背书人签章处盖了结算专用章，并未按照《中华人民共和国票据法》第二十八条第二款的规定在票据粘接处签章，而是由二轻公司签章。按照票据文义性的规定，粘单并未发生法律效力。农行白银营业部有理由认为工行两路口分理处至今并未向付款人主张票据权利。由此，一审判决在认定事实、适用法律等方面均存在错误。请求撤销一审判决，依法确认创意公司、二轻公司、工行两路口分理处不享有本案所涉两张银行承兑汇票的票据权利。

工行两路口分理处答辩称：根据票据的无因性原则，持票人工行两路口分理处的前手二轻公司与创意公司之间的商品交易关系是否真实合法，两者之间是否存在恶意串通的主观故意，均不影响持票人票据权利的合法有效。作为贴现行，工行两路口分理处仅应对交易的真实性作形式审查，只需审查合同的复印件。工行两路口分理处在办理贴现手续时对二轻公司提供的购销合同和增值税发票的复印件按照有关规定进行了审查，已经切实履行了法定的审查义务，不存在重大过失。关于票据粘单的签章问题，《中华人民共和国票据法》第三十一条规定，“持票人以背书的连续证明其票据权利”。根据这一规定，即使本案所涉票据粘接处的签章有瑕疵，也不能成为持票人丧失票据权利的理由。本案所涉汇票合法有效，背书连续，两路口分理处在办理本案所涉汇票的贴现业务时遵循了《中华人民共和国票据法》、《支付结算办法》等有关规定，并无恶意或重大过失，在支付对价的情况下取得票据，依法应当享有票据权利。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法予以维持。

创意公司答辩称：创意公司从重庆有色公司处取得本案所涉两张汇票是代收代付资金的善意行为，其向二轻公司转让票据也是以真实的商品交易关系和债权债务关系为前提的。1998年9月10日，创意公司因业务需要与二轻公司签订了编号为980910的镀锌板购销合同，为及时支付货款，创意公司将本案所涉两张汇票背书转让给了二轻公司。后因市场行情发生变化，创意公司提出退货。经双方协商，在二轻公司已经将汇票贴现的情况下，创意公司自愿承担贴现利息310635元、贴现手续费10000元，违约金117365元，二轻公司在扣除相关款项后将贴现余款9562000元退回创意公司。由此，创意公司与二轻公司之间的商品交易虽未最终实现，但双方之间的票据关系是基于真实的商品交易产生的。农行白银营业部有关二轻公司与创意公司之间不存在真实商品交易的主张是一种主观臆断；重庆有色公司向创意公司转让汇票以及创意公司向二轻公司转让汇票时，原本均未在票据上填写背书转让日期。现有票据上的背书转让日期是应贴现银行的要求为规范手续而补记的。在补记时，由于是补记日期，在其中一张汇票上出现了错填背书日期的瑕疵。根据《中华人民共和国票据法》及相关规定，“票据背书转让时未记载日期的，视为在票据到期日前签章”。故本案票据的背书日期记载问题并未违反有关规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

二轻公司答辩称：二轻公司系合法取得票据权利。创意公司与其前手重庆有色公司之间的法律关系与二轻公司无关，二轻公司是基于与前手创意公司在1998年9月10日签订的镀锌板购销合同取得本案所涉两张汇票的。在收取作为预付款的汇票时，二轻公司只负有审查汇票是否真实、背书是否连续的义务，没有必要去了解也无法知道创意公司究竟是以何种方式取得汇票；在二轻公司于1998年9月15日申请贴现时，工行两路口分理处按规定审查了二轻公司提交的购销合同、增值税发票复印件，因二轻公司与创意公司是同城单位，而约定的交货期尚未届至，且合同约定为买方提货，故未能提供商品发运单据。至于发票单价与合同约定的单价存在800元价差的问题，是因为增值税发票上的商品单价4914元是不含税的价格，如乘以1.17（即增加17％的增值税）则与合同约定单价5750元相符。1998年9月17日，在二轻公司将汇票贴现后，创意公司单方提出解除合同，要求退回汇票并表示愿意承担中途退货的违约责任。经双方协商后，二轻公司在扣除违约金、汇票查验费后将贴现余款退给了创意公司。这一行为符合我国《工矿产品购销合同条例》第三十六条第一款的规定。农行白银营业部所谓“镀锌板商品交易是假、二轻公司与创意公司恶意套取银行资金是真”的说法显系主观猜测；票据的无因性、文义性决定了票据关系一经成立，即与取得票据的基础关系相脱离，创意公司、二轻公司只是本案所涉汇票的关系人，取得汇票是否合法对工行两路口分理处是否享有票据权利不产生影响。农行白银营业部作为票据债务人以自己与持票人的前手之间的抗辩事由来对抗持票人没有任何法律依据。而二轻公司在将汇票合法转让给工行两路口分理处之后，已经不是汇票的持有人，根据《中华人民共和国票据法》第四条的规定，理当不享有票据权利，故而不应被列为本案的一审被告。农行白银营业部对二轻公司的起诉不符合《民事诉讼法》第一百零八条的规定。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。

本院还查明：工行两路口分理处在办理贴现手续时，曾于1998年9月12日就汇票真实性问题向农行白银营业部进行查询，在农行白银营业部证明该两张汇票真实、确系该行承兑的情况下，工行两路口分理处向二轻公司办理了相关的贴现手续并由此通过背书转让的方式取得了汇票。但由于失误，工行两路口分理处将其印章误盖在本案所涉两张汇票的背书人一栏内，后涂销，由二轻公司在背书人一栏签章，并在被背书人一栏内记载“工行两路口分理处”字样。在本案所涉两张汇票的粘单上，工行两路口分理处均在背书人一栏内加盖结算专用章，但未在粘单与汇票的骑缝线上盖章；在汇票与粘单的骑缝线上签章的单位是二轻公司。

本院认为：本案所涉两张银行承兑汇票，形式完备，各项必要记载事项齐全，符合《中华人民共和国票据法》第二十二条及相关规定，应认定为有效票据。对此，本案各方当事人也均无异议。

票据的无因性决定票据关系一经产生即与基础关系相分离。重庆有色公司与创意公司之间、创意公司与二轻公司之间是否存在有效的买卖关系，属于票据基础关系的范畴。持票人（即本案的贴现人）工行两路口分理处只需证明其所持有的两张汇票的必要记载事项齐全、其取得汇票的票据关系合法成立，没有义务对其前手取得票据的基础关系是否合法有效负责。《中华人民共和国票据法》第十二条第二款规定：“持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，不得享有票据权利”。二审查证事实证明，工行两路口分理处已经按照中国人民银行颁布的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》第十九条、《支付结算办法》第九十三条有关“持票人申请贴现时，须提交贴现申请书、经其背书的未到期商业汇票、持票人与出票人或其前手之间的增值税发票和商品交易合同复印件”的规定履行了必要的审查义务，并且曾就汇票真实性问题向农行白银营业部进行过查询，在得到肯定的答复后方办理相关的贴现手续。由此，持票人工行两路口分理处在取得票据时履行了必要的审查义务，并不存在重大过失的情形，且支付了对价。农行白银营业部关于工行两路口分理处取得本案所涉汇票时未履行必要的审查义务、属于重大过失取得票据的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。

汇票属于要式证券，必须根据法律规定的相关记载事项来确定票据当事人的权利义务关系。《中华人民共和国票据法》第二十九条第二款规定“背书未记载日期的，视为在汇票到期日前背书”。由此可见，背书日期属于相对必要记载事项，而非绝对必要记载事项。在背书人背书转让汇票的过程中，绝对必要记载事项的欠缺，会导致被背书人丧失票据权利。而欠缺相对必要记载事项，则可根据法律规定来加以确定。因此，本案所涉汇票上是否记载背书日期抑或背书日期与实际转让票据的日期是否一致，均不影响背书转让的效力。粘单是票据背书用纸的延长，根据《中华人民共和国票据法》第二十八条第二款有关“粘单上的第一记载人应当在汇票和粘单的粘接处签章”的规定，为防止票据与粘单相分离或被伪造等情形的出现，如果粘单的第一记载人未在粘单的骑缝线上签章，即应确认粘单不生票据上的效力。在本案所涉两张汇票的粘单上，工行两路口分理处均在背书人一栏签章，但在骑缝线上签章的主体却是二轻公司，故应认定本案所涉汇票的粘单不生粘单效力。审查本案所涉两张汇票的背书情况，由于涂销系票据当事人故意所为，并不影响背书的连续，可以根据票据所记载的事项确定本案所涉汇票的最后持票人是工行两路口分理处。农行白银营业部以本案所涉汇票的有关记载事项违反《中华人民共和国票据法》的有关规定作为拒绝承担付款责任的抗辩事由之一，于法无据，本院不予支持。

在本案所涉两张汇票的票据关系中，创意公司经收款人重庆有色公司背书转让后取得票据，之后又背书转让给二轻公司，工行两路口分理处在办理相关贴现手续后以背书转让的方式取得票据。因而，工行两路口分理处是本案所涉两张汇票的最终持票人，即票据权利人。创意公司、二轻公司在将票据背书转让给其后手之后，已不再是本案所涉汇票的持票人。农行白银营业部以创意公司、二轻公司作为一审的共同被告提起诉讼，请求判定其不享有票据权利，显然不当，应予驳回。而工行两路口分理处通过办理贴现手续、以背书转让的方式取得票据，并支付了对价，且不存在重大过失的情形，理应享有票据权利。农行白银营业部应当承担到期付款义务，其拒付并提起诉讼不当，对其上诉理由本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，本院根据《中华人民共和国票据法》第十条、第十二条、第十三条、第二十二条、第二十八条、第二十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60010元由中国农业银行白银市分行营业部承担。

审判长：李天顺

审判员：于松波

代理审判员：贾纬

书记员：李国慧

第二篇：中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案

中国工商银行吉林省分行营业部等与长春市商业银行企业债券垫付纠纷上诉案

中华人民共和国最高人民法院

民事判决书

（2001）民二终字第170号

上诉人（原审被告、反诉第三人）：中国工商银行吉林省分行营业部。住所地：吉林省长春市。

负责人：白涛，该营业部负责人。

委托代理人：张德春，吉林德维律师事务所律师。委托代理人：邓淑玉，吉林德维律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：新华证券有限公司。住所地：吉林省长春市朝阳区桂林路18－1号。法定代表人：张建林，该公司董事长。委托代理人：张洪彪，该公司副总裁。

委托代理人：王峥，北京市立天律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春市商业银行。住所地：吉林省长春市长春大街135号。

法定代表人：罗远增，该行董事长。

委托代理人：邹福宝，吉林衡丰律师事务所律师。委托代理人：许建平，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人中国工商银行吉林省分行营业部、新华证券有限公司为与被上诉人长春市商业银行企业债券垫付纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（1999）吉经初字第200号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员付金联担任审判长，审判员徐瑞柏、代理审判员王东敏参加评议的合议庭进行了审理，书记员尹静担任记录。本案现已审理终结。查明：1992年8、9月间，中国工商银行长春市分行劳动服务公司（以下简称工行劳服公司）和新华证券有限公司（原长春市证券有限责任公司，2001年1月2日变更名称，以下简称证券公司）分别向中国人民银行长春市分行（以下简称市人行）递交申请，请求在原长春市新兴城市信用合作社（以下简称原新兴信用社）所属的原长春市新兴城市信用合作社铁北分部〈以下简称原新兴信用社铁北分部〉设立长春市证券公司铁北代办处（以下简称证券代办处），由原新兴信用社铁北分部抽调有经验、业务素质较强的人员代理发行地方企业债券、短期融资债券及国库券等债券的买卖、转让等业务。为此证券公司与工行劳服公司于1992年9月12日签订《代办协议书》，约定：

1、证券公司委托工行劳服公司代办下列业务：（l）有价证券买入、卖出。（2）支付有价证券的本息、红利。

2、证券买卖价格由证券公司制定，通知工行劳服公司执行，工行劳服公司不得自定买卖价格。

3、证券公司负责为工行劳服公司刻制业务印章和提供业务用纸。

4、证券公司按工行劳服公司代买代卖证券交易额付给工行劳服公司手续费千分之十，在清算中同时结清。

5、工行劳服公司利用自己现有的营业场所和人员超协议范围活动造成的后果，由工行劳服公司自负。

6、工行劳服公司不得进行证券交易自营业务。

7、协议有效期为三年，即从1992年9月12日 至1995年9月12日。该《代办协议书》送市人行审核。1992年9 月30日，市人行以长银复〈1992〉65号《关于同意成立长春证券公司铁北代办处的批复》〈以下简称65号《批复》〉批准同意设立证券代办处。该65号《批复》的内容为，长春证券公司：你公司《关于成立长春证券公司铁北代办处的请示》收悉。经研究同意成立长春证券公司铁北代办处，有关事宜按双方协议执行。65号《批复》同时抄送了工行劳服公司和原新兴信用社。随后证券代办处成立，证券公司为证券代办处刻制了业务印章，提供了业务用纸等。

工行劳服公司为中国工商银行长春市分行〈以下简称工行长春市分行〉下设的不具有经营金融业务权限且不具有法人资格的机构。至1995年9月12日〈即《代办协议书》履行的终止日〉，证券公司与证券代办处共计签订了35份代理发行协议，其中两份为口头协议。证券代办处在此期间两次超协议范围发行企业债券，共计超发金额为278万元。1995年9月12日，《代办协议书》履行期限届满，证券公司未依中国人民银行《关于设立证券交易代办点有关问题的通知》（以下简称《代办点通知》）第六条的规定为证券代办处办理延期手续，至1996年5月25日，证券公司与证券代办处签订代理发行协议共计5份，发行企业债券1790万元，均以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。在此期间，证券代办处以代保管单形式超发两笔，所涉金额250万元。

1996年5月25日，市人行长银发（1996）151号《关于进一步加强长春市证券市场管理的通知》（以下简称市人行151号文）规定：“

一、从1996年7月1日起，凡在长春市内发行地方企业债券和短期融资券，一律实行有纸化（即实物券）制度。”“

二、撤销长春市内所有证券机构代办点，建立债券代理业务一次性报批制度。各证券公司（含营业部）、信托投资公司证券部经人民银行批准设立的所有证券代办点必须于1996年7月1日前停办证券代办业务，摘掉代办牌匾，向人民银行缴回《代办金融业务许可证》。7月1日后，各证券营业机构代理发行地方企业债券和短期融资债券时，可根据发行量需要一次性向市人行提出增设代理窗口的申请，并提交有关债券代理发行协议书及有关审批文件资料证明。《代理协议书》由市人行统一印制（式样附后），代理双方按有关规定签署协议并经公证后报市人行审批”。证券公司没有按照上述文件的规定摘掉证券代办处的牌匾，收回业务印章和业务用纸，工行劳服公司亦未协助执行。

1996年9月6日，经证券公司请示，市人行以长银复（1996）126号《关于同意长春市解放城市信用社等三家城市信用社为长春证券公司代办发行企业债券的批复》，同意证券公司在原新兴信用社铁北分部代理长春市轮胎厂、吉林省联合置业国际有限公司企业债券发行业务中，代办债券的发行和兑付业务。在上述企业债券代理发行之后，证券公司又签署11份加盖原新兴信用社铁北分部字样印章的代理发行协议，该11份协议仅得到了吉林省计划委员会或长春市计划委员会的批准，所签协议书均为自制的。在此期间，加上经市人行批复同意的2份代理发行协议，共计13份，其中口头协议3份，均为“发新还旧”，除3份协议以实物券发行外，其余以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。此间发行的企业债券，共计超发9笔，均以代保管单的形式发行，所涉金额1592．6万元。

在上述企业债券发行期间，证券代办处和原新兴信用社铁北分部在未与证券公司签订代理发行协议的情况下，还擅自发行了 19笔企业债券，有的载明“一年自卖”，有的假借企业之名，所涉本金合计35028．8万元，均以加盖证券代办处业务印章的代保管单形式发行。

另查明：1996年8月29日，工行长春市分行稽核处出具了一份《关于原新兴信用社铁北分部稽核情况报告》，指出了原新兴信用社铁北分部在管理上混乱的若干问题，其中涉及证券代办处设置债券手续费帐外帐的问题称：从该社帐务上查该社1993年开始代理发行多种证券。到1996年6月24日止，累计发行金额6727． 3万元。从人民银行证券部查该社1992年至1996年6月3日发行8247．8万元，相差1520．5万元。1993年12月27日至1995年 12月1日共收取代理发行债券手续费19笔29．6万元，1996年另收取3笔5．1万元，共计收取手续费34．7万元。支出33．2万元，其中职工分14．8万元，招待费3．6万元，职工福利1．9万元，交劳服公司6500元，给铁北办事处秘书科2000元，给有关人员1．8万 元，支付起诉费1万元，其他支出2763元，转入“501”利息收入科目1万元，冲销招待费15050元，转入该社食堂5050元，剩余1．5 万元不知去向。从人民银行证券部查该社1992年至1996年6月 3日共收取34笔手续费，金额为60．5万元，比该社帐面反映数多出25．8万元。上述稽核期间，共涉及证券公司与证券代办处所签的代理发行协议39份。

还查明：根据《国务院关于组建城市合作银行的通知》精神，经长春市人民政府请示，中国人民银行于1996年7月22日以银函（1996）254号《关于长春市开展城市合作银行组建工作的复函》，同意长春市人民政府成立合作银行筹备组，遂合作银行筹备组成立，即开展工作。1996年10月30日，合作银行筹备组在《金融时报》上发布公告，该公告第三条规定：“自本公告之日起至长春城市合作银行正式成立，上列城市信用社对外签订的合同、协议等法律文书（筹备领导小组已授权的除外）均需报经长春城市合作银行筹备领导小组办公室批准；凡未经批准的，长春城市合作银行将不承 担任何法律责任。”该条款所称“上列城市信用社”包括原新兴信用社。自该公告发布之日起，至长春市商业银行正式成立前，证券公司与证券代办处，原新兴信用社铁北分部所签订的代理发行协议均未经合作银行筹备组办公室批准。1997年10月20日，原新兴信用社等单位在《发起人协议》上签章。该协议第十五条规定：“城市信用社的股东以资产评估确认后的净资产折价入股，其资产评估及折股办法按照国家有关法律、法规和《长春市城市信用社清产核资及股权评估工作方案》及其附件的规定执行。第二十三条规定：”城市信用社股东承诺，各股东所出资的城市信用社除在其资产评估报告中载明的债务和在自资产评估基准日起，经本领导小组批准的，与以往实践一致的正常经营活动中产生的债务外，没有隐瞒任何种类的其它债务。如该项承诺有虚假陈述，由此产生的法律责任均应由为该虚假陈述的信用社股东承担；如因该虚假陈述的信用社给本行和其它发起人造成经济损失的，该虚假陈述的信用社股东还应承担赔偿责任。“ 1997年1月17日，经长春会计师事务所对原新兴信用社资产进行评估，评估结果为：资产总额14806590．96元，负债总额 175281308．63元，所有者权益总额为27216117．67元，其中法人股为0，个人股为0。上述资产评估未包括本案所涉债权债务。1998年1月5日，当时的工行长春市分行作为移交方，长春市商业银行作为接收方，在市人行的监督下，就新兴信用社进行了交接，并签订了《接交书》。该《接交书》载明：长春市新兴信用社作为发起人加入长春市商业银行。按照国务院规定，加入商业银行的城市信用社，相应取消独立法人地位，其债权债务转为长春市商业银行的债权债务。截止1997年11月30日，该社总资产10383万元，总负债1138万元，所有者权益为755万元。《1994年12月31 日前在岗职工基本情况登记表》中90人，《1995年1月1日到信用社工作人员基本情况登记表》中33人，待长春市商业银行清理后纳入正常管理。从即日起，该城市信用社的人、财、物全部移交长春市商业银行，未尽事宜，由长春市商业银行按有关规定统一处理。《接交书》签订后原新兴信用社被撤销。在长春市商业银行接收的人员中包括王辉（王辉为原证券代办处负责人，现为在逃嫌疑犯）。1998年4月8日，长春市商业银行下发长商银（1998）40号《关于启用长春市商业银行各行业务印章，废止原城市信用社各种业务印章的通知》要求：”以商业银行命名的各处室，各支行各种印章于1998年4月16日开始启用，同时废止原城市信用社的各种印章“。按照该通知的要求，原城市信用社的各种印章上交长春市商业银行统一予以封存，其中原新兴信用社的各种印章于1998年 4月15日已上交长春市商业银行予以封存。

1998年12月10日，工行长春市分行变更为中国工商银行吉 林省分行营业部（以下简称工行营业部）。

1999年3月间，长春市商业银行接到所属长春市商业银行新兴支行（以下简称新兴支行）报告，原证券代办处负责人王辉（当时为新兴支行职员）以请病假为由，至今未归，并于1999年3月11 日来信称：”帐面差款800余万元，只能自我了断。“至此，一些持加盖证券代办处业务印章代保管单的客户，要求兑付到期企业债券，形成兑付风险。按照长春市人民政府1999年的债券专题会议精神，为了保持金融、证券市场稳定和社会稳定，长春市商业银行和证券公司出资垫付了到期企业债券。经三方核对，长春市商业银行从1998年10月27日起共计垫付20笔，合计24302984．30元，证券公司于1999年10月20日垫付资金500万元。为此，长春市商业银行诉至吉林省高级人民法院，请求保护其合法权益，由工行营业部和证券公司承担垫付资金的返还责任。证券公司在诉讼中提出反诉，请求判令长春市商业银行承担返还500万元垫付款的责任。原审期间，经三方对证券代办处所涉帐目进行核查，未发现原新兴信用社和原新兴信用社铁北分部及长春市商业银行占用证券资金问题。另外，现以证券代办处的名义在新兴支行开设的2010904926帐户上尚有存款1954559．06元。吉林省高级人民法院经审理，就双方当事人诉讼争议的焦点综合评判如下：

（一）关于证券代办处由谁设立的问题。

工行营业部与证券公司对证券代办处是基于谁的申请设立一事，各持一词。工行营业部主张因工行劳服公司系非证券经营机构，市人行是基于证券公司于1992年9月10日向其提出的《关于建立长春证券公司铁北代办处的请示报告》，于同年9月30日以 65号《批复》由证券公司设立的。证券公司则提出根据工行劳服公司于1992年8月10日《关于成立长春证券公司铁北代办处的请示》设立的。根据中国人民银行《代办点通知》第二条规定，非证券交易机构不得设立证券交易代办点。工行劳服公司属非证券交易机构，无资格设立证券交易代办点。事实上，市人行的65号《批复》也是直接批给证券公司的。据此，证券公司才根据其与工行劳服公司于1992年9月12日签订的《代办协议书》，利用原新兴信用社铁北分部的营业场所和人员设立了证券代办处。工行营业部此主张有理，该院予以支持。工行营业部提出证券代办处不是依据双方于1992年9月12日签订的《代办协议书》设立的，因其举不出第二份《代办协议书》，且1992年9月12日的《代办协议书》 在市人行存档备查，工行营业部此观点不能成立。

（二）关于加盖在部分代理发行协议上原新兴信用社铁北分部印章的真伪问题。

1998年4月8日，长春市商业银行下发的长商银（1998）40号《关于启用长春市商业银行各支行业务印章的通知》证实，长春市商业银行的各种印章于1998年4月16日开始启用，同时废止原城市信用社的各种印章，并予以封存。现长春市商业银行新兴支行行长张丽华出具的证明材料亦证实，按照上述通知要求，原新兴信用社铁北分部的合法公章已于1998年4月15日上交长春市商业银行予以封存。上述证据证明，证券公司于1998年7月15日签订的代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章是伪造的印章。上述原新兴信用社铁北分部的假印章与长春市商业银行封存的真印章相比较，字体上有明显不同，一见便知。由此可以推之，自1997年2月4日始证券公司与所谓原新兴信用社铁北分部签订的11份代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章均为假印章。对此，长春市商业银行主张部分代理发行协议上加盖的原新兴信用社铁北分部的印章为假印章有理，该院应予支持。

（三）关于本案所涉债权债务应否由长春市商业银行承担的问题。

工行营业部和证券公司均主张，因长春市商业银行依据相关文件的规定已成建制地接收了原新兴信用社的资产，证券代办处的债权债务应由转制后的承继人长春市商业银行承担。对此，长春市商业银行以原新兴信用社入股长春市商业银行的《资产评估报告》、《接交书》、中国人民银行银函（1999）47号文和《发起人协议》等为凭，证实其不应承担证券代办处的债权债务。该院认为，长春市商业银行的主张有理有据，一是原新兴信用社入股长春市商业银行时，其评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处的债权债务；二是根据1999年2月10日中国人民银行函（1999）47号《关于城市商业银行承接原城市信用社债务有关问题的复函》规定：”根据国务院的通知精神，城市商业银行承担原城市信用社的债务，以在依法进行公告和资产评估后，接交书上记载的，并经中国人民银行认可的数额为限。“长春市商业银行亦未经上述程序接收证券代办处的债权债务；三是依据《发起人协议》第二十三条的规定，长春市商业银行也不应承担证券代办处的债权债务。长春市商业银行的主张有理，其不应承担证券代办处的债权债务。

（四）关于长春市商业银行有无诉权的问题。

工行营业部和证券公司均主张长春市商业银行无诉权，长春市商业银行则主张依长春市人民政府和市人行的要求实施垫付到期企业债券的行为后，证券代办处的债权人即由原来购买企业债券人转为长春市商业银行，工行营业部和证券公司应对此债务负连带清偿的义务。该院认为长春市商业银行实施垫付行为后，即享有了持券人的权利，也就当然地享有对本案的诉权。至于此笔债务如何承担的问题，应以三方的过错责任大小予以分担。

（五）关于工行劳服公司和新兴信用社的责任应由谁来承担的问题。

原新兴信用社铁北分部属原新兴信用社的分支机构，对外代表原新兴信用社从事经营活动。原新兴信用社虽为独立法人，但在工行营业部与长春市商业银行就原新兴信用社进行交接时，原新兴信用社经资产评估其法人股和个人股已经为零，且交接的资产不包括证券代办处的债权债务，现原新兴信用社又已被撤销，所以应由原新兴信用社的主管上级部门工行劳服公司对原新兴信用社就本案应负的责任予以承担。因工行劳服公司非独立法人，故应由其上级主管部门工行营业部承担。

（六）关于证券公司与工行劳服公司所签《代办协议书》的效力及其两者问的法律关系问题。

双方签订的《代办协议书》是经市人行审核批复确认的，主要条款清楚，且不违背有关法律、法规和政策。工行劳服公司虽非金融机构，不具备成为证券交易代办点的条件，但它是作为原新兴信用社铁北分部的主管上级签订的协议，将证券代办处设在具备条件的原新兴信用社所属的铁北分部，此行为并无不当之处。《代办协议书》第一条误将”乙方“称作证券代办处，并不影响其余条款指代的是工行劳服公司，因为此时证券代办处尚未成立，且”乙方“栏内加盖的是工行劳服公司的公章，工行营业部提出”乙方“指代不清，不能成立。工行劳服公司虽是隶属于工行营业部的非法人单位，但签订《代办协议书》的意思表示真实，且协议已得到了履行，加之协议本身已经市人行确认，不宜以工行劳服公司为非法人单位确定协议无效。双方签订的《代办协议书》有效。证券公司与工行劳服公司问签订的《代办协议书》的内容清楚的说明双方间为委托代理关系，依协议约定工行劳服公司仅享有收取千分之十手续费的权利，至于证券代办处业务印章的刻制和业务用纸的提供均需证券公司负责，工行劳服公司无自主权。根据中国人民银行《代办点通知》第一条”证券交易代办点是证券交易机构委托其他金融机构及其分支机构利用现有营业场地和人员代为办理证券业务的场所“的规定，证券代办处是证券公司对外代为办理证券业务的场所，对外代表证券公司行为，工行劳服公司不过是将其所属的原新兴信用社铁北分部的一定经营场地和有关的业务人员提供给证券公司，目的在于收取手续费，并依《代办协议书》承担一定的义务。故证券公司和工行营业部在此问题上的主张和表述，均有不妥和不全面之处。

（七）关于本案所涉具体代理发行协议的效力问题。

证券公司于1992年9月23日至1998年7月15日间，与证券代办处、原新兴信用社铁北分部共计签订53份代理发行协议，其中与证券代办处签订40份，与原新兴信用社铁北分部签订13份。在1995年9月20日《代办协议书》约定的履行终止日前，证券公司与其设立的证券代办处签订了35份代理发行协议。如前款所述，证券代办处不过是证券公司委托工行劳服公司利用其所属的原新兴信用社铁北分部现有的营业场地和人员代为办理证券业务的场所，而非受托金融机构。证券代办处的业务印章和业务用纸也是证券公司为其刻制和提供的，对外应代表证券公司，所以 证券公司与其设立的证券代办处签订的代理发行协议，应视为自己与自己签订的协议，显然不符合委托代理的法律关系，应以无效处理。1995年9月12日《代办协议书》履行终止后，证券公司在未依中国人民银行《关于设立证券交易代办点有关问题的通知》办理延期手续，理应结束代理活动的情况下，继续与其设立的证券代办处签订了5份代理发行协议，上述代理发行企业债券行为应确认无效。1996年7月1日以后，证券公司与原新兴信用社铁北分部共计签订了13份代理发行协议。根据长银发（1996）151号文第二条”撤销长春市内所有证券机构代办点，建立债券代理业务一次性报批制度“，”《代理协议书》由长春市人民银行统一印制（式样。附后），代理双方按有关规定签署协议并经公证后报市人民银行审批“的规定，证券公司于1996年9月6日签订的2份代理发行协议应为有效外，其他11份协议因未经市人行审批应确认无效，且在该11份协议上还存在原新兴信用社铁北分部假印章的问题。

上述被确认无效的代理发行协议，已实际实施，并已兑付完毕，不宜按无效原则处理。

（八）关于本案所涉资金缺口形成的原因和应由谁承担责任的问题。

经三方当事人对证券代办处帐目进行核对，现可以确认资金缺口为29302984．30元，其中长春市商业银行垫付了24302984． 30元，证券公司垫付500万元。上述资金缺口的形成，涉及时间之长--从1992年至1998年，发行次数之多--共计53笔（仅为有代理发行协议的），发行数额之大--总计代办发行14648．30万元（仅为依53份代理发行协议发行的），其间还存在着违规操作，超发和擅自发行企业债券，原证券代办处负责人王辉涉嫌犯罪等诸多因素。分述如下：

1、关于无效代理发行协议对资金缺口形成的影响和责任问题。如前所述，证券公司与证券代办处，原新兴信用社铁北分部所签的代理发行协议绝大部分应确认无效，无效的代理发行协议为最终资金缺口的形成起到了前提和铺垫作 用，尤其是随意性地与证券代办处和原新兴信用社铁北分部签订代理发行协议，并口头协议，给证券代办处负责人王辉利用证券代办处的业务印章和业务用纸进行超发和擅自发行企业债券创造了方便条件。证券公司与原新兴信用社铁北分部签订的代理发行协议还存在着原新兴信用社铁北分部假印章的问题，和工行劳服公司、原新兴信用社未尽《代办协议书》约定义务，疏于管理的问题。基于此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。

2、《代办协议书》履行终止后，证券公司违反中国人民银行《代办点通知》，在未依通知办理延期手续的情况下，继续与证券代办处签订无效代理发行协议，仍以加盖证券代办处业务印章的代保管单的形式发行企业债券，继续为王辉利用证券代办处业务印章等超发和擅自发行企业债券创造方便条件。工行劳服公司未依《代办协议书》的约定履行其义务，工行劳服公司和原新兴信用社仅享受收取手续费的权利，而未尽管理之责。据此，证券公司应承担主要责 任，工行营业部承担次要责任。

3、市人行长银发（1996）151号文下发后，证券公司未依该文的规定执行，其行为有三：一是违背了从1996年7月1日起，凡在长春市发行地方企业债券，一律实行有纸化（即实物券）制度，继续以代保管单形式发行企业债券。这一防止任意发行企业债券行为的发生，甚至犯罪行为的发生的重 大制度未能实施，给王辉利用手中证券代办处业务印章等任意发行企业债券，直至犯罪行为的发生创造了极大的机会；二是依该通知，证券代办处必须于1997年7月1日前停止证券代办业务，摘掉代办牌匾，向人民银行缴回《代办金融业务许可证》。证券公司不但不按通知要求办理，而是继续以加盖证券代办处业务印章的代保管单发行企业债券，使王辉有机可乘；三是违反债券代理业务二次性报批制度。1996年7月1日后，证券公司所发行的企业债券仅有两次经市人行批准，亦使王辉有机可乘。在该通知的执行上，工行长春市分行、工行劳服公司和原新兴信用社未予积极配合，疏于管理，虽于1996年8月29日在稽核中已发现证券代办处在管理和帐目上存在严重的问题，但未予纠正和及时处理，而是不了了之，致使王辉的不当和犯罪行为仍在继续。对此，证券公司应承担主要责任，工行营业部承担次要责任。

4、1998年1月5日，工行营业部与长春市商业银行问就原新兴信用社的人、财、物进行了交接。交接时，工行营业部未就证券代办处的情况进行说明，亦未就证券代办处的债权债务进行交接，使长春市商业银行对此处于不知的状态。证券公司明知已就原新兴信用社进行了交接，仍与王辉手中持有的假印章签订代理发行协议，尤其是长春市商业银行正式成立后，原新兴信用社已被撤销，证券公司还于1998年 7月15日与王辉手中的假印章签订了一份代理发行协议，发行企业债券500万元。因此，交接后，王辉可以继续利用尚未收回的证券代办处业务印章和业务用纸进行超发和擅自发行企业债券等行为。对此，证券公司负有主要责任，工行营业部负有次要责任。交接后，王辉作为长春市商业银行的职员利用工作时间和长春市商业银行的营业场所进行上述行为，长春市商业银行对王辉的行为负有一定的管理责任。综上所述，证券公司应对本案资金缺口的形成负主要责任，即承担29302984．30元及其利息（依国家银行同期贷款利率计）的 60％；工行营业部负次要责任，即承担29302984．30元及利息的 30％；长春市商业银行负一定的责任，即承担29302984．30元及利息的10％。

（九）关于证券代办处帐户上尚余款项的处理问题。经审理查明，现证券代办处名下存于新兴支行20109004926 帐号上1954559．06元，该款显然应从本案资金缺口总额及其利息中减除。应按三方的责任比例，证券公司和工行营业部均需向长春市商业银行支付应承担的款项，故现存于新兴支行 20109004926帐号上的1954559．06元及其存款利息直接判归长春市商业银行，从24302984．30元及其利息中减除。基于该因素的存在，三方相互给付金额应如下计算：

1、长春市商业银行垫付的本金24302984．30元及其利息3332228．01元（利息计算截止 2001年8月31日，以年利率5．94％计），先减除1954559．06元及 其存款利息6470．39元（利息计算截止2001年8月31日），长春市商业银行垫付剩余的本息为25674182．6元，该款由三方按责任比例承担，即长春市商业银行承担10％为2567418．29元，工行营业部承担30％为7702254．86元，证券公司承担60％为15404509． 26元；

2、证券公司垫付的本金500万元及其利息544709．50元（利息计算截止2001年8月31日，以年利率5．94％计），由长春市 商业银行承担10％即554470．95元，工行营业部承担30％即 1663412．80元，证券公司承担60％即3326825．70元。上述两项 三方应承担的金额互抵后，工行营业部应支付给长春市商业银行 7702254．86元，证券公司应支付给长春市商业银行14850038．31 元，工行营业部应支付给证券公司1663412．80元。

（十）关于王辉案追回赃款的处理原则问题。

因王辉尚未归案，追缴赃款情况不清，本案不能一并解决，待追回赃款后，按三方当事人承担责任的比例予以返还。综上所述，该院依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第六十三条第二款和第六十六条第一款、《中华人民共和国经济合同法》第四条、第七条第一款第一项、第十六条第一款和第二十九条的规定，判决：

一、工行营业部支付给长春市商业银行7702254．86 元；

二、证券公司支付给长春市商业银行14850038．31元；

三、工行营业部支付给证券公司1663412．80元。

四、新兴支行 20109004926帐户上证券代办处名下的存款1954559．06元及其 利息6470．39元（截止2001年8月31日）归长春市商业银行所有；

五、本案当事人的其他诉讼请求不予支持。

以上各项所判给付金额于该判决生效后十日内付清。一审案件受理费113750元，反诉费35100元，由长春市商业银行负担10％即14885元，工行营业部负担30％即44655元，证券公司负担60％即89310元。

证券公司和工行营业部均不服吉林省高级人民法院的上述民事判决，向本院提起上诉。证券公司上诉称：

1、原审判决认定事实错误，将证券代办处认定为属于证券公司，忽略了证券代办处产生的背景、证券行业的特点、当事人双方的真实意思表示及具体的事实情况；没有正确认定证券公司与长春市商业银行之间的代理关系，将证券公司与代办处签订的委托代理协议认定为是自已与自己签订的协议是错误的；未能查明资金缺口的原因和资金的去向及超发债券的真正责任人，在此基础上作出的判决是错误的。

2、原审判决混淆了民事责任与行政责任的概念，将违反行政规定作为承担民事责任的依据，属于适用法律错误。

3、根据本案的实际情况，应按先刑后民的原则处理。请求二审法院依法撤销原审判决主文第二、三项。

工行营业部上诉称：中国人民银行《代办点通知》第2条规定：非证券交易机构不得设立证券交易代办点。因此，工行劳服公司及原新兴信用社无资格设立证券交易代办点，其证券交易代办行为均属无效，原审判决以长春市人民银行文件为依据判令代办行为有效，属于适用政策法律不当。原新兴信用社入股商业银行时，其评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处的债权债务，其原因是原新兴信用社无此业务，原审判决认定了证券代办处是批复给证券公司的，工行营业部就不应当承担此项责任。原新兴信用社具有独立的法人资格，应独立承担民事责任。其撤销时上级主管单位为长春市商业银行，在入股长春市商业银行后，债权债务已经无条件转归长春市商业银行，对已经脱管的原新兴信用社出现 的资金缺口与工行营业部无关，原审法院判令工行营业部承担 30％的责任没有法律依据。1999年3月，王辉出现问题并称”帐面差款800余万元，只能自我了断“。从时间上看，王辉问题出现在长春市商业银行经营管理期间，长春市商业银行对王辉的行为应当负全部的赔偿责任。王辉承认的800万元也不应纳入本案审理，该责任应当由长春市商业银行或王辉本人承担。本案应当先刑后民。原审法院在没有查明假公章来源的情况下，用”由此可以推之，自1997年2月4日始证券公司与所谓的原新兴信用社铁北分部签订的11份代理发行协议上加盖原新兴信用社铁北分部的印章均为假印章"的表述方式，直接确认并支持长春市商业银行的主张，与客观事实和司法审判原则相悖。原审法院认定本案所涉 及的代理发行协议无效后又按有效处理，不符合《中华人民共和国民法通则》的规定。原审判决结果与其认定的事实相矛盾，显失公正，请求二审法院撤销原判，依法公断。长春市商业银行针对工行营业部的上诉答辩称：长春市商业银行接收原新兴信用社时，交接方是工行营业部，而非原新兴信用社，交接时不包括证券代办处的债权债务；长春市商业银行并非整体接收了原新兴信用社，而是由其作为发起人，将其债权债务进行评估折股量化后加入股份制商业银行的；新兴支行和新兴支行铁北营业室（原新兴信用社铁北分部）对债券业务没有任何签章和承诺，本案法律后果不属于组建长春市商业银行后的经营行为，依据人总行《关于城市商业银行承接原城市信用社债务有关问题的复函》规定，我方不应承担任何债务；王辉犯罪暴露时间和犯罪时间是不同的，1999年3月是王辉犯罪暴露的时间，王辉的个人犯罪行为与长春市商业银行无关，与本案的民事责任无关。长春市商业银行针对证券公司的上诉答辩称：根据中国人民银行《代办点通知》的规定，证券代办处在行政上应当归属工行营业部，在业务上接受证券公司管理，两上诉人对本案债务负有责任；在《代办协议书》期限届满后，证券公司违反中国人民银行《代办点通知》的规定，且擅自与没有法人资格的原新兴信用社铁北分部签订合同，应对后期的债券发行负有不可推卸的责任；原新兴信用社铁北分部在债券发行过程中形成的资金缺口，是由证券公司没有及时履行监管责任造成的，证券公司主张的行政违规行为不承担民事责任的观点是错误的。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回两上诉人的上诉请求，维持原审判决。本院认为：1992年期间，工行劳服公司与证券公司依据双方签订的《代办协议书》，分别向市人行提交了在原新兴信用社铁北分部设立证券代办处的申请书，据此，市人行以65号《批复》批准设立证券代办处。从工行劳服公司和证券公司在《代办协议书》和申请书中的意思表示及市人行的65号《批复》内容看，证券代办处是证券公司设在金融机构为委托代理证券业务的机构，其设立符合中国人民银行《代办点通知》的规定。证券公司上诉称原审判决认定证券代办处隶属于证券公司，忽略了其产生的背景、证券行业的特点、当事人双方的真实意思表示等主张，及长春市商业银行答 辩认为证券代办处行政上归属工行营业部，业务上接受证券公司 管理的主张均不成立。由于证券代办处隶属于证券公司，对本案涉及到期的企业债券，证券公司应当首先承担兑付义务。根据长春市人民政府1999年债券专题会议精神，证券公司出资500万元兑付到期企业债券，属于向持券人履行兑付义务，长春市商业银行兑付到期企业债券，属于替证券公司垫付资金，证券公司对长春市商业银行垫付的24302984．30元资金，应当予以返还。工行劳服公司虽然不具备代理买卖证券业务的主体资格，但其安排由与其有隶属关系的原新兴信用社铁北分部实际履行《代办协议书》，因原新兴信用社铁北分部是经市人行批准设立证券代办处的金融机构，具备代理证券买卖业务的主体资格，且《代办协议书》亦经过市人行审核批准，证券公司与原新兴信用社铁北分部依据《代办协议书》实际形成了委托代理关系，故应认定《代办协议书》有效。工行营业部主张工行劳服公司及原新兴信用社无资格设立证券代办处，其证券交易代办行为均属无效的主张不能成立。委托代理关系形成后，证券公司于1992年至1998年期间，先后与 证券代办处和原新兴信用社铁北分部签订了53份发行协议，从 53份协议的内容和履行情况看，无论53份协议上加盖的是证券代办处的公章，还是原新兴信用社铁北分部的公章，事实上均是由原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室的工作人员实施了 53份协议约定的内容，发行了企业债券，因此，应认定原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室事实上接受了证券公司的委托和授权。证券公司上诉称其与长春市商业银行之间是代理关系，与证券代办处签订的协议并非自己与自己签订协议的观点成立；工行营业部上诉称原审法院在没有查明真假公章来源的情况下即支持了长春市商业银行主张的理由不能成立，本院不予采纳。上述53份协议涉及发行企业债券金额达14648．30万元。原新兴信 用社铁北分部或新兴支行铁北营业室在经营证券代办处期间，除依据证券公司的上述53份协议指令发行企业债券外，还存在擅自发行和超发企业债券的行为，涉及金额达5623．40万元。经本案三方当事人核对，1992年至1998年期间，证券代办处不能兑付的到期企业债券资金为29302984．30元及其利息（该数额为长春市商业银行和证券公司兑付到期企业债券的资金数），证券代办处帐户现存资金1954559．06元及其利息，现存帐户资金冲减到期企业债券资金后为27348425．24元及其相应利息，该数额为证券公司所属证券代办处在委托经营期间发生的实际资金损失金额。

在证券代办处代理发行企业债券的过程中，虽然是履行证券 公司与工行劳服公司、证券代办处签订协议，但实际上行使代理权经营证券代办处并实际操作债券买卖业务的是原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室，在代理人原新兴信用社铁北分部变更期间，证券公司没有对委托事项按照合作银行筹备组在《金融时报》上发布公告的要求进行债权登记，在原新兴信用社由独立法人变更为长春市商业银行的分支机构新兴支行，新兴信用社铁北分部变更为新兴支行铁北营业室以后，证券公司对所签协议上加盖的已被注销了的原新兴信用社铁北分部的公章没有提出任何异议，证券公司的上述行为说明，其对经营证券代办处的委托对象和代理人的授权范围均不明确，对代理人的权利能力和行为能力没有尽到必要的审查和注意义务，其将业务用章和业务用纸等交与 原新兴信用社铁北分部使用后，对证券代办处的经营活动长期疏于管理，对证券代办处出现的超发和自卖债券现象缺乏必要的监控。1996年5月25日，市人行下发〈1996〉151号文件，要求长春市人行批准设立的证券代办点必须于1996年7月1日前停办证券业务，摘掉代办牌匾，缴回《代办金融业务许可证》，实行代理证券业务一次性报批制，发行债券一律实行有纸化制度等。证券公司在违反上述文件规定的情况下，仍与证券代办处及原新兴信用社铁北分部签订了部分发行企业债券协议，授权违规发行企业债券。证券公司的上述行为是导致证券代办处经营管理混乱，形成资金损失的直接原因，证券公司应当对此承担主要责任。证券公司上诉称原审判决未能查明资金缺口的原因和资金去向，及超发 债券的真正责任人，混淆了民事责任与行政责任概念的主张不能 成立，本院不予支持；长春市商业银行答辩认为证券公司违反中国人民银行《代办点通知》的规定，与没有法人资格的原新兴信用社铁北分部签订合同，没有及时履行监管责任，应对后期的债券发行负有不可推卸责任的理由成立，本院予以采纳。原新兴信用社铁北分部或新兴支行铁北营业室利用代理发行企业债券之机，擅自超发和自卖企业债券，超越代理权限，对证券代办处出现的资金损失应承担次要责任。综合本案实际情况，本院确定委托人证券公司对证券代办处的实际资金损失27348425．24元及其相应利息承担80％的责任，即21878740．19元及其相应利息。鉴于证券代办处是由隶属于工行营业部的工行劳服公司直接参与设立的，工行营业部对证券代办处的业务有一定的监管责任，且证券代办处代理买卖证券业务是持续发生在工行营业部主管原新兴信用社期间，而在撤销原新兴信用社时，工行营业部和长春市商业银行对证券代办处的代理业务问题没有约定，本院确定工行营业部应当承担本案资金损失15％的责任，即承担4102263．79元及其相应利息，长春市商业银行承担本案资金损失5％的责任，即承担 1367421．26元及其相应利息。工行营业部上诉称，原新兴信用社具有独立的法人资格，应独立承担民事责任，其入股长春市商业银行后，债权债务已经无条件转归长春市商业银行，对已经脱管的新 兴信用社出现的资金损失与工行营业部无关等主张不能成立，本院不予支持。长春市商业银行答辩认为接收原新兴信用社时没有接收证券代办处的债权债务，新兴支行和新兴支行铁北营业室对债券业务没有签章和承诺，不应承担法律责任等理由不能成立，本院不予采纳。鉴于本案是多个诉的合并，证券公司应当返还长春市商业银行的资金与长春市商银行应承担的资金损失折抵后，证券公司应当返还长春市商业银行22935563．04元及其相应利息。另外，工行营业部和证券公司上诉均主张根据本案存在王辉嫌疑犯罪的情况，应按先刑后民的原则处理。因王辉涉嫌刑事犯罪问题的处理不影响本案民事责任的承担，其主张本院不予支持。工行营业部主张原新兴信用社入股长春市商业银行时，评估的财产和《接交书》中不包括证券代办处债权债务的原因是原新兴信用社无此业务，与事实不符，本院不予采纳。综上，本院依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款、第六十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、二）项之规定，判决如下：

一、维持吉林省高级人民法院（1999）吉经初字第200号民事判决书主文的第五项；

二、撤销上述民事判决主文的第一、二、三、四项；

三、新华证券有限公司给付长春市商业银行22935563．04元及利息（利息自长春市商业银行垫付到期企业债券之日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；

四、中国工商银行吉林分行营业部给付新华证券有限公司 4102263．79元及利息（利息自1999年10月20日起至给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率分段计付）；

五、长春市商业银行新兴支行20109004926帐号上的 1954559．06元及其相应利息归新华证券有限公司所有。一审案件受理费148850元〈本诉案件受理费113750元、反诉案件受理费35100元，两项合计148850元〉，由新华证券有限公司承担119080元，中国工商银行吉林分行营业部承担22327．50元长春市商业银行承担7442．50元；二审案件受理费148850元，由新华证券有限公司负担119080元，中国工商银行吉林分行营业部负担29770元。本判决为终审判决。

审判长 付金联 审判员 徐瑞柏 代理审判员 王东敏 二00二年十月八日

书记员 尹静