办案手记6-11：从拘留所出来,他和村民们提起连环土地官司(2009年7月10日)

第一篇：办案手记6-11：从拘留所出来,他和村民们提起连环土地官司(2009年7月10日)

办案手记6-11：从拘留所出来，他和村民们提起连环土地官司

发表时间:2009-7-10 18:12:00

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这起案件的起始部分，与时下发生的大多数征地拆迁纠纷没有多大区别，几家企业在村（农）民们的承包地上开始施工，村民们认为土地征收并没有经过批准，进行了激烈对抗。民警迅速出动，村民们中几个出头的，有的遭到刑事拘留，有些遭到治安拘留。

不同的是，很多地方的农民因此走上了漫漫上访路，本案的当事人从拘留所出来后，却和村民们一起走上了正规的救济途径。原因很简单，这里的救济途径还能给农民们一丁点希望。

治安拘留10天

2005年4月16日，人民日报宁波记者站一位记者打电话给我，说是浙江余姚的一些农民想找我打官司，是一起土地官司。我说，你人民日报帮村民们出个面不就行了吗？还打什么官司呢？记者笑笑。其实，我也知道在征地拆迁案件中，媒体的能量也是非常有限的。

第二天，余姚市朗霞街道新新村泥堰头村徐吉联等几个农民来到了我办公室。徐吉联说，想联合起来跟政府打官司的是76户村民。事情比我原来想象的要复杂一些。大概的案情是这样的。

2002年以来，泥堰头村400多亩土地先后就占用。2004年12月17日，宁波○○蜂业有限公司、宁波○○密封材料有限公司开始在余姚市朗霞街道新新村泥堰头村集体土地上施工。这些土地是村民们承包的。村民们认为，这些土地未经批准征收，而且村民们的养老保险也没有解决。于是，先后向余姚市国土资源局、余姚市人大常委会、余姚市信访局、余姚市人民法院、宁波市国土资源局、宁波市信访局进行了反映。就像所有的农民，可能得到的一样，事情没有解决，他们被告知，这块土地已经被姚北工业新区征收，工业区征收征收土地是允许的。另一种说法则是，这种事情不仅宁波市范围内不可能解决问题，就是到省里也不可能解决。而企业的施工在不分昼夜地进行。

不过，宁波市国土资源局在3个多月后，还是给了他们一份答复。这在后面另有叙述。第二天早上8点，两个企业的施工继续进行。几十位村民聚集在一起阻止施工。施工人员报了警，姚北工业新区管委会工作人员和派出所民警赶到了现场，派出所民警和协警并在施工现场接起了警戒线。不过，按照村民们的说法，企业开始施工时，派出所民警就拉着警戒线。也许是因为这些民警都是村民们熟悉的，而且就十几个人，村民们没有退却，纷纷站到了自己的承包地上，阻止施工。尤其是徐吉联，觉得自己作为村民代表关键时刻有必要挺身而出。徐吉联拦住了一辆塘渣车，要求在事情得到解决之前暂停施工。

民警决定将徐吉联强制带离现场。这时，村民们和发生了正面冲突，甚至夹杂了轻微的暴力行为。尤为突出的是，一位姓王的妇女给了派出所所长一记耳光。根据后来派出所对于证人的一份询问笔录记载，这记耳光“打在所长的脸上，而且是很响的一声”。

2004年12月18日，余姚市公安局以“扰乱企业单位秩序，致使工作、生产、营业不能正常进行”为案由，对本案立案调查。当天，余姚市公安局就对徐吉联，作出了处罚决定：

余姚市公安局

公安行政处罚决定书

余公行决字[2004]第7157号

被处罚人 徐吉联，性别男，出生日期1953年7月26日，现住址浙江省余姚市朗霞街道新新村泥堰头村，户籍地址浙江省余姚市朗霞街道新新村泥堰头村。

现查明2004年12月18日8时许，余姚市朗霞街道新新村泥堰头自然村村民徐吉联在宁波○○金腾蜂业有限公司、宁波○○密封有限公司的施工工地，阻拦工地塘渣车在工地填塘渣，致使工地无法正常工作。以上事实有当事人徐吉联的供述，徐吉龙、张文苗、赵勤红、符焕炯、叶青、熊全明、俞渭丰、钱宝六等人陈述、民警《抓获经过》、身份证明等证据证实。

根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（一）项之规定，决定给予拘留拾天的处罚。

自收到决定书之日起，公安机关二十四小时内执行拘留。

如不服本处罚决定，可在收到决定书之日起六十日向宁波市公安局或余姚市人民政府申请复议。

余姚市公安局 2004年12月18日

当天晚上22：15，民警就向徐吉联宣告了立即执行。22：25，徐吉联被送到了余姚市看守所。拘留期满后，才得到获释。打派出所长耳光的妇女，后来被人民法院以妨害公务罪判处拘役4个月。

2005年2月4日，徐吉联不服余公行决字[2004]第7157号公安行政处罚决定，向余姚市人民政府提出复议申请。同年3月30日，余姚市人民政府作出复议决定，维持余姚市公安局的处罚决定。

几天后，村民们找到了人民日报宁波记者站。之后，案件被介绍到了我这里。其实，徐吉联自己已经起草了行政起诉状，但觉得应该请一个律师。余姚当地律师，当然是不行的。对宁波律师，他们其实也不大放心。在听过人民日报记者介绍之后，村民们又经过了打听，证实我这个人比较硬气，不怕很罪政府，才决定请我做律师。

4月19日，村民们和律师事务所正式确立了委托代理合同。我正式开始为他们提供法律服务。

这些村民们是非常现实，他们的目标非常明确，每个人再增加3000元补偿费，全村350人增加105万元。浙江富裕地区的农民对于种地本身并没有什么兴趣。他们的承包地，一般也是租赁给外地人耕种的。村民们也提到了徐吉联等被拘留的精神损害赔偿问题。即使政府不同意赔偿，他们得到补偿费后也会予以考虑。

除了上述处罚决定书，村民们还给了我一张清单，其中记录着姚北工业新区因为征地，两年来对村民们采取的一些措施。我在打印这张纸条时，心情格外凝重。

徐亚南，46岁，2003年12月20日下午12：00时被朗霞派出所抓去关了11小时，再罚款800元。第二次12月23日晚上，被方○○等四人抓去直接抓到余姚市公安局看审到后 2 半夜2点，被拘留10天。

徐周林，50岁，2003年12月23日上午8：45到下午14：15在朗霞派出所关了7个小时，说是敲锣、闹事，事实情况是派出所完全伪造。

徐尧芳，49岁，12月27日上午8：00到下午5：00在派出所关了9个小时。赵月娥，女，78岁，2003年12月26日上午9：30左右，被朗霞派出所人员强拖造成全身受伤严重，朗霞派出所干警当场送到朗霞卫生院就医。

徐丽利，女，57岁，在2003年12月26日上午9：30，被朗霞派出所人员强拖拉推倒在地，当场吐血，朗霞派出所干警当场送到朗霞卫生院就医。

张招娣，女，60岁，在2003年12月26日上午9：30，被朗霞派出所人员强拖拉推，造成全身受伤严重，朗霞派出所干警当场送到朗霞卫生院就医。

赵亚琴，女，78岁，在2003年12月26日上午9：30，被朗霞派出所4名女公安拖拉，当地全身受伤严重，朗霞派出所干警当场送到朗霞卫生院就医。

赵利娟，女，78岁，赵调雅，女，76岁，诸仁香，女，75岁，桑爱秋，女，70岁，这样的人还有几十个受到轻伤。

张文苗，41岁，2004年12月18日上午9：30左右，被朗霞派出所抓去，后到东北街道治安大队，运动中队，关到晚上8：30左右。

徐吉龙，41岁，2004年12月18日上午9：30左右，被朗霞派出所抓去，后到东北街道治安大队，运动中队，关到晚上8：30左右。

周美娣，女，50岁，2004年12月18日下午4：00到晚上11：30在余姚中北街道运动中队关了7个小时。

徐吉联，52岁，2004年12月18日上午9：30左右，被朗霞派出所抓去，后到东北街道治安大队，运动中队，关至12月28日，拘留十天。

王利芬，女，36岁，2004年12月18日上午9：30左右，被朗霞派出所抓去，后到东北街道治安大队，运动中队，刑事拘留4个月。

魏军良，2003年12月26日上午10：00到下午4：00在朗霞派出所关了7小时。2004年12月17日余姚市第四人民医院救护车驾驶员严○○车牌照B－V3027停在填塘渣的现场旁边一天。

一场没有悬念的诉讼

2005年4月13日，我起草行政起诉状之后，代理徐吉联向余姚市人民法院提起行政诉讼，余姚市公安局成为系列行政案件中的第一被告。

就像许许多多案件中一样，起诉状写得非常简单。我担心的是，起诉状陈述得过分仔细，被告收到起诉状后，可能会伪造资料。待我们拿到被告的证据材料，被告自然也就无法作弊了。因此，详细的观点只能等到法庭上再说。因为我们的证据规则规定，被告必须在收到起诉状副本之日起10日提供作为行政行为的证据材料。否则，这些证据就会失去合法性。

这恐怕算是中国大陆的特色吧。法治先进国家或者地区，都会要求起诉状必须有着明确的理由。甚至，会对当事人阐述理由的时间进行明确的预定，以便当事人能够充分地进行攻击和防御，防止任何一方突然。这也是诚实原则在诉讼程序上的要求。

起诉状只是说，宁波○○蜂业有限公司、宁波○○密封材料有限公司填塘渣的工地，根 3 本未经省政府或者国务院依法批准，因此其行为是违法的，原告有权予以制止；被告不仅不制止该两公司的违法行为，反而对原告的合法行为作出处罚，显然是错误的。

2005年5月25日，余姚市人民法院公开开庭审理本案。法院并通知两个企业作为第三人参加诉讼。这当然是必要的，本案中，两企业是利害关系人。余姚市人民法院行政庭的法官在一些细节问题上，都特别认真甚至称得上是严谨，但是裁决的力度却很小，甚至可以说根本就没有力度。

宁波○○蜂业有限公司法定代表人吴○○亲自出庭应诉，宁波○○密封材料有限公司则委托律师出庭。被告出庭应诉的是两个公安民警。庭审中，笔者主要就三个问题提出了质疑。

一、处罚决定有没有事实和法律依据？换个角度说是，两企业的施工行为是否合法？ 为了证明第三人施工是合法的，被告在法庭上出示的主要证据是营业执照、建设用地批准书、建设用地规划许可证。

笔者则从三个方面提出了质疑。首先是针对营业执照、建设用地批准书和建设用地规划许可证的。

营业执照“住所地”填写的是“姚北工业新区”。笔者指出，具体地点不明确，即使明确是在涉案地块上，营业执照也是不合法的，厂房尚未建成，自然不能核发营业执照。

建设用地批准书标明的“土地座落”是“朗霞街道新新村”，“四至”没有填写，“批准的建设工期”和“本批准书有效期”也没有填写。笔者认为，这样的建设用地批准书显然不能两企业在涉案时间涉案地点施工，是合法的。

建设用地规划许可证，被告没有提供附图，发证机关是余姚市规划局北工业新区分局。笔者指出，余姚市规划局北工业新区分局不具有发证的主体资格，而且核定的地址也不明确，也不能证明与本案有关。

就这个争议焦点，笔者认为，《中华人民共和国建筑法》第7条第1款规定，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”因此，决定第三人是否有权施工的直接依据是有没有进行施工许可证。

其次，笔者提出，涉案地块属于集体土地，是原告承包经营的，尚未被批准征收。法庭上，被告也没有提供征地批文。余姚市人民政府也从未发布过征地公告。另外，即使已经批准征收，根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第15条规定“征地补偿安置不落实的，不得强行使用被征土地。”本案中，征地安置并没有落实。

对这些问题，两个被告代理人显然有些陌生。只是强调无需审查。

二、处罚决定程序是否合法？

笔者提出，从被告提供的证据显示，只能证明受理立案、调查取证、事先告知、审批、处罚等等程序，都是2004年12月18日完成的，无法证明，其对原告作出处罚决定是按照正确的步骤、顺序进行的。而这一点，是至关重要的。

对此，被告代理人坚持被告是按照程序批准，原告并没有证据证明被告处罚程序违法，法律并没有规定不得在同一天作出处罚，也没有规定必须标明到小时。

三、处罚决定内容“自决定书送达之日起，公安机关二十四小时内执行拘留。”是否合法？

笔者认为，《治安管理处罚条例》第35条规定，“受拘留处罚的人应当在限定的时间内，到指定的拘留所接受处罚。对抗拒执行的，强制执行。”因此，公安机关应该在处罚决定中明确拘留的时间和地点以及履行的期限，只有在当事人抗拒执行时，公安机关才可以强制执行。公安部《公安机关办理行政案件程序规定》第161条也类似规定。公安部关于《治安管理处罚条例》的行政解释也明确规定，只有在被处罚人超过24小时不履行处罚决定，公安机关才可以强制执行。公安部制作的行政处罚决定的格式样本，也有着应该首先让被处罚人自动履行的内容。而且，强制执行，应该以相对人拒绝自愿履行为前提，这是行政强制理论的最基本要求。

被告代理人则认为，处罚决定什么时候执行，这是公安机关的自由裁量权。

庭审中，宁波○○蜂业有限公司法定代表人吴○○的发言，很简短却让我久久难忘。他说，他的企业也是受害人，企业出了钱买了地，现在却不能用，他也不想跟村民们把关系搞得这么僵了。其实，我感觉得到这位老总是非常低调，像很多人一样办企业赚钱之后，不仅不愿意欺凌而且是很想回馈乡亲父老的，他们对乡亲们充满了感情而不是对政府。是政府绑架了他们。

当天，法庭没有当庭宣判。前些年，法院总是会尊重政府的意志，以当庭宣判老百姓败诉来摧毁他们的信心，结果反而激化了矛盾。这两年，法院成熟了，放弃了当庭宣判。然而，在我看来，这样的案件结果如何，仍然是没有悬念的。

果然。2005年6月13日，余姚市人民法院作出（2005）余行初字第17号行政判决： 本院认为，本案原告阻拦两第三人在本单位工地上的正常施工行为，扰乱了两第三人的生产程序，其行为违反了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十九条第（一）项的规定，应当受到处罚。原告提出两第三人用地未经省政府批准，未经公告、安臵未到位的意见，因为土地批准程序是否合法、是否经过公告、安臵是否到位，并不是被告作出具体行政行为时应当审查的内容，也不是本案审理的范围，对被告来讲，只要对两第三人的建设用地批准书进行形式审查就是尽到了应尽的审查义务，故对原告的这一诉称意见本院不予采信。原告还提出被告作出处罚决定时未在每一步骤中记录具体的时间，不能反映出前后顺序，处罚决定书中没有记载相对人自觉履行处罚内容的期限等意见。应当说，原告的上述意见有其合理性，被告在今后的工作中应当进一步加强依法行政的能力，以更好地保护行政相对人的合法权益，但上述情况只是行政行为的一种瑕疵，在作出具体行政行为的基本程序合法，也未遗漏的情况下，不应当仅以此为由而撤销被告的具体行政行为。综上，被告作出的具体行政行为事实清楚，程序合法，适用法律、法规正确，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决如下：

维持被告余姚市公安局于2004年12月18日作出的余公行决字[2004]第7157号公安行政处罚决定书。

6月22日，徐吉联提起上诉。宁波市中级人民法院没有正式开庭，而是召集几方当事人进行了调查。不过，村民们依然像正式开庭那么重视。徐吉联这位村民代表则像人大代表一样，发表了一通抑扬顿挫的发言。他事先写好了发言稿。这样的发言对他和村民们都非常重要。法庭似乎也体会到了这一点，并没有打断他，虽然他的发言与案件似乎没有太紧密的 5 关系。好在他的发言还不是十分罗嗦。

2005年9月12日，宁波市中级人民法院作出（2005）甬行终字第110号行政判决： 本院认为，被上诉人作出的余公行决字（2004）第7157号公安行政处罚决定书中所认定的上诉人“阻拦工地塘渣车在工地填塘渣”的基本事实成立，且行为在客观上的确造成了扰乱第三人正常生产秩序的违法后果，上诉人应当受到处罚。上诉人提出的关于土地审批手续是否合法，程序是否到位等等异议，理应通过行政监督、司法诉讼等合法的途径解决，极端的情绪和行为只能导致更为严重的后果，被上诉人就上诉人违法行为而作出的处罚决定的合法性成立。被上诉人在作出处罚决定的过程中基本程序合法，不存在严重影响相对人合法权益种行政行为合法权益的程序违法情形。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

接到终审判决，我没有失望，因为本来就没有抱什么希望。上述终审判决的判词，其实也是我经常跟村民们讲的。我经常会接到村民们的咨询电话，土地征收并没有批准，政府却由警察保驾护航要强行施工，他们能不能去进行阻止。我总是说，从法律上来说，当然是可以的，征收集体土地需要经过省政府或者国务院批准，因为是村民们的承包地，他们当然是有权直接制止。但是，制止是注定不会成功的，除了吃些眼前亏或者甚至被抓起来，不会有第二种，因此最后的办法还是打官司。

村民们收到判决书也没有失望。因为经过我反复解说，他们对于判决也已经不抱什么希望。我告诉村民们，民告官就是打老虎，打老虎哪有那么容易。好在，企业的施工已经停止了。因此，村民们感到民告官还是有作用的。

土地行政处罚决定

在上述官司进行的同时，直接针对土地的维权行动也在进行。上述官司一、二审期间，笔者多次提出，公安局的处罚决定是否合法，取决于涉案土地征收是否经过合法批准，相应的救济正在进行，因此希望法院能够中止诉讼。但是，两级法院都未予理会。下面叙述针对土地展开的维权行动。

针对村民们的不断上访，2005年4月12日，宁波市国土资源局信访办公室曾经作出一份答复：

关于徐吉方等反映余姚市姚北工业新区圈占土地问题的调查答复

徐吉方等同志：

你们来信反映2002年10月，余姚市姚北工业新区未经上级有关部门的批准，圈占了村民承包的400余亩土地，且补偿标准低等情况。我局土地监察支队派员作了调查。现答复如下：

一、关于圈占土地的问题。

1、姚市姚北工业新区于2002年与朗霞街道新新村（泥堰头自然村）草签征地协议446.418亩，其中宁波○○密封材料有限公司、宁波○○蜂业有限公司、余姚市○○华棉轻纺有限公 6 司三家企业已取得合法手续，共占地面积60.74亩。2、2005年2月在该地块内约80亩被填塘渣，属待臵换用地。拟安臵搬迁11家企业用地。由于用地指标未落实，企业用地至今未获批准，属违法用地，余姚市国土资源局监察大队对此已立案调查。对未动工土地各级政府要组织耕种，绝不能出现荒芜现象。

3、余姚市低塘街道汤家闸30亩土地由余姚市姚北工业新区管委会于2004年2月25日经余姚市人民政府供地。属合法用地。

二、关于土地补偿的问题。

1、余姚市朗霞街道（新区）自2002年10月开始，按计划逐步用地。补偿标准严格按规定的实施。

2、朗霞街道新新村养老保险及养老保障都是按自愿的方式进行。新新村土地征用及土地补偿费发放规定，由街道指导，村委会三套班子讨论、村民代表会议通过相结合而形成的决议进行操作。

宁波市国土资源局信访办公室

二OO五年四月十二日

这一答复说明，余姚市国土资源局至少在2005年2月知道了土地违法行为。如果届满两个月之后，余姚市国土资源局没有作出处理决定，村民们自然也可以行政不作为为由，直接提出复议申请或者提起行政诉讼。但是，笔者认为有必要再施加点压力。2005年4月27日，笔者以村民们的名义以邮政特快的方式，向余姚市国土资源局寄去了一份投诉书，要求该发对发生在村民们承包地上的违法行为依法进行查处并及时作出答复。

投诉书在要求余姚市国土资源局根据《土地管理法》第74条、77条规定依法对发生在村民们承包地上的违法行为作出行政处罚决定之外，特别要求余姚市国土资源局将案件移送公安机关追究有关人员的刑事责任。依据是国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。”

投诉书指出，即使按照宁波市国土资源局的认定，村民们承包地未经批准已填塘渣的承包地也有80亩，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3规定“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用，数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的规定，以非法占用耕地罪定罪处罚：(一)非法占用耕地‘数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用基本农田以外的耕地十亩以上。(二)非法占用耕地‘造成耕地大量毁坏’，是指行为人非法占用耕地建窑、建坟、建房、挖沙、采石、采矿、取土、堆放固体废弃物或者进行其他非农业建设，造成基本农田五亩以上或者基本农田以外的耕地十亩以上种植条件严重毁坏或者严重污染。”本案相关人员显然已经涉嫌刑事犯罪。

另外，考虑到余姚市国土资源局可能以部分土地未实际使用为由不予处罚，投诉书还特别提出，根据《国家土地管理局对福建省土地管理局关于对若干土地违法行为定性问题的请示的批复》（国土批[1995]50号）“一些单位以国家建设需要的名义，未经人民政府及土地管理部门批准私自与村委会签订征地协议，并支付相应的征地费用，属于未经批准非法占用土地的行为，应按照非法占用土地的规定处理。”本案部分土地，草签了征地协议，支付了补偿费，虽然尚未实际使用，也已经构成了土地违法。

投诉书寄出后，余姚市国土资源局一直没有反应。

2005年7月15日，笔者代理村民们向余姚市人民法院提起行政诉讼，请求：判令被告对发生在原告承包地上的违法行为依法进行查处，并将案件移送司法机关追究有关人员的刑事责任。

7月26日，笔者收到余姚市人民法院用挂号信寄来的补正通知：

徐尧芳等76人：

你们的行政诉状已收悉，你们的第二个诉讼请求不明，对要求追究有关人员的刑事责任，不在本院行政受案范围，需要补正。

请你们在接到通知后，七日内补正。

余姚市人民法院

二OO五年七月二十五

通常，立案审查过程中的补正，多是电话通知的。即使书面通知，加盖的也是立案庭的印章。这次，余姚市人民法院加盖的却是法院的印章，可见这一补正是经过讨论，比较慎重。

不过，笔者决定不放弃这一诉讼请求。对于余姚市国土资源局和姚北工业新区相关负责人乃至于余姚市人民政府的相关人员，更加具有威慑力的应该就是这一诉讼请求。如果这一诉讼请求能够在开庭时，展开一些辩论，说不定会产生意想不到的效果。而且，即使余姚市人民法院对于这一诉讼请求裁定不予受理，对于我们也没有什么损失。

第二天，我起草了一份书面答复，寄给了余姚市人民法院一个书面答复。答复认为，我们的起诉无需补正。理由是，原告认为，行政机关在查处违法行为过程中，发现练涉嫌犯罪的，应该将移送有关部门追究刑事责任，这是法定职责。不予履行的话，受害人有权请求行政机关履行法定职责。退一步说，即使这一请求不属于行政诉讼的受案范围，法院也可以对该诉讼请求作出不予受理裁定，而受理第一个诉讼请求。或者一并受理以后，对于第一诉讼请求作出判决的同时，驳回第二个诉讼请求。答复并认为，余姚市人民法院要求放弃第二诉讼请求的内容，不属于法定的补正范围。

8月2日，余姚市人民法院向原告发出了受理案件通知书。

9月初，余姚市人民法院行政庭打电话给我说，宁波市国土资源局已经对本案土地违法行为作出了处罚，而且是2005年6月16日就作出了处罚决定，只是没有送达村民和村委会。之后，村民们并拿到了处罚决定书：

宁波市国土资源局

土地行政处罚决定书

__________________甬土行罚[2005]14号________________________

被处罚人：姚北工业新区开发建设投资有限公司 地

址：余姚市姚江工业新区 法定代表人：梁成初

事实和理由：经查实，姚北工业新区开发建设投资有限公司未经依法批准，擅自于2005年1月开始占用余姚市朗霞街道新新村的集体土地填塘渣。至案发，共占用43893.87平方米土地填了塘渣。

姚北工业新区开发建设投资有限公司的上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第三

十六、条第二款、第四十三条、第四十四条的规定。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条的规定，决定处罚如下：

1、责令姚北工业新区开发建设投资有限公司退还非法占用的43893.87平方米土地；

2、没收姚北工业新区开发建设投资有限公司在非法占用的土地上所填的塘渣。

3、对姚北工业新区开发建设投资有限公司罚款877800元人民币（捌拾柒万柒仟捌佰元整）。

被处罚人须在收到本处罚决定书之日起十五日内向指定银行缴纳罚款，逾期不缴纳的，依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条之规定，每日按罚款数额的3%加处罚款，并申请人民法院强制执行。

被处罚人如对本处罚决定不服，可在接到本处罚决定书之日起六十日内向浙江省国土资源厅或宁波市人民政府申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起三个月内向余姚市人民法院起诉。

附：缴纳罚款指定银行中国工商银行宁波市分行（工行所属对公网点）户名：行政机关罚没款收入专户 帐号：2302――4680215067

宁波市国土资源局

二OO五年六月十六日

抄送：浙江省国土资源厅，宁波市人民政府法制办公室，余姚市人民法院，余姚市国土资源局，余姚市国资办

宁波市国土资源局办公室

2005年6月20日印发

笔者认为，这一份处罚决定书，应该不会是2005年6月16日作出的，而是在村民们向余姚市人民法院提起行政诉讼之后，有关部门感到了很大压力之后，才由宁波市国土资源局作出的。只不过，宁波市国土资源局在作出处罚决定时倒签了时间。

余姚市人民法院在拿到处罚书后，显得有些高兴，电话联系了笔者，提出国土资源局既然已经作出了处罚决定，是否可以考虑撤回起诉。对于处罚决定不服，可以另案起诉。

笔者明确表示同意撤诉，并表示愿意说明村民们。笔者认为代理行政案件，应该尽量避免跟所有机关对立。尤其是在不涉及原则问题，不会损害当事人合法权益的前提下，作为代理人应该尽量体现自己的通情达理。如此才能凝聚人气，最后解决问题。

本案，如果坚持不撤诉，最理想的结局也就能够请求确认余姚市国土资源局违法，并没有什么实质意义。而且，从宁波市国土资源局处罚决定落款时间是2005年6月16日。村民们向余姚市国土资源局投诉时间是7月15日。也就是说，村民们向余姚市国土资源局提出投诉时，宁波市国土资源局已经作出了处罚决定。余姚市国土资源局当然已经没有必要也没有权力再予以查处。

2005年9月11日，笔者在征得村民们同意的情况下，向余姚市人民法院寄去了撤诉申请书。余姚市人民法院收到了第一天就作出准许撤诉的裁定。

要求移送追究刑事责任

2005年9月22日，笔者代理村民们向宁波市海曙区人民法院提起行政诉讼，请求：

1、依法撤销宁波市国土资源局作出的土地行政处罚决定【甬土行罚[2005]14号】，判令其重新作出处罚决定；

2、判令宁波市国土资源局将案件移交司法机关追究刑事责任。

2005年11月1日，海曙区人民政府公开开庭审理本案。被告的两位诉讼代理人引起了笔者注意，一位是余姚市国土资源局工作人员，一位余姚市国土资源局常年法律顾问。后者，与我可以称得上是老朋友了，在余姚市国土资源局作为被告的案件中，经常碰面。

可见，与我预测的一样，宁波市国土资源局这一处罚决定的作出，完全是基于余姚市国土资源局及其有关部门的要求。自然，诉讼方面的事情也由余姚市国土资源局自己应付。这大概是余姚市国土资源局当初承诺的。

庭审中，双方就两个焦点展开了激烈辩论：

一、被告适用《土地管理法》第76条第1款是否正确？

对于本案中应该适用《土地管理法》第76条第1款没有争议。有争议的是，被告理解是否正确？

被告代理人认为，根据土地利用总体规划，涉案地块是建设用地，虽然现状是耕地，但是属于待置换用地。根据《土地管理法》第76条第1款规定，“未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状。对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款；对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，处罚决定“

1、责令姚北工业新区开发建设投资有限公司退还非法占用的43893.87平方米土地；

2、没收姚北工业新区开发建设投资有限公司在非法占用的土地上所填的塘渣；”是完全正确的。

笔者说不清楚已经是第几次碰到同样的问题。《土地管理法》第76条第1款是该部法律中，运用频率最高的条文。现实中，土地违法行为，绝大多数是未经批准非法占用集体土地从事建设活动。

可是，《土地管理法》第76条第1款，却是一个莫名其妙的条款。笔者在其他地方也曾 10 经反复论述过。这一条款至少存在三个条文：

第一、“对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施”。按照这一规定，不管非法占用的是谁的土地，不管是国有土地还是集体土地，也不管土地使用权人和所有权人是否分离，只要是未经批准或者骗取批准占用土地从事建设活动，只要是符合土地利用总体规划，就没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施。这一规定，适用的结果很多时候非常滑稽。譬如，如果非法占用的土地性质是集体的，并且是个人承包的，国土资源部门作出没收上面的建筑物和其他设施，这些建筑物和其他设施当然就是属于国家所有的。因此，处理的结果，是非法占用集体所有个人承包土地的行为受到了处罚，并被责令退还土地，可是这些土地实际上最后被国家非法占用了，国家通过拥有土地上的建筑物的方式占用了集体所有个人承包的土地。其实，即使占用的土地性质是国有的，处罚的结果也同样荒唐，只要国有土地使用权已经出让，也即所有权人之外有另外的使用权人，国土资源部门没收其上建设的建筑物和其他设施，同样是国家占有别人拥有合法使用权的土地。

《土地管理法》第76条第1款，实际上是允许别人或者国家在他人拥有所有权或者使用权的土地上，建造建筑物。

第二、以“是否符合土地总体规划”作为是否拆除的依据，是不科学的。《土地管理法》第4条第2款规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”第4款规定“使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。”但是，土地总体规划确定的内容，既可能与现状一致，譬如现状是耕地，土地利用总体规划是农用地，也可能与土地现状并不一致，某地土地现状可能是耕地即农用地，但在土地总体规划中却可能是建设用地，或者说是可置换用地，是指可以经过报批程序，转化为建设用地。《土地管理法实施条例》第9条规定“土地利用总体规划的规划期限一般为15年。”某块耕地，只要在长达15年的总体规划中，被确定为可以通过报批转化为建设用地，按照《土地管理法》第76条第1款规定，现在未经批准从事建设活动，就是属于符合土地利用总体规划的，国土资源部门应该作出的处罚决定，就应该是没收建筑物，而不是责令限期拆除，恢复土地原状。而且，允许提前15年提早改变土地用途显然是不科学的。

或许，立法者的本意是这样的。认为土地总体规划具有法律效力，是必须予以贯彻执行的。涉案地块反正最后是要用来建设的，现在只是提早建设了，予以拆除，显然没有必要。因此，甚至可以认为，上述规定是符合比例原则的。但是，实际情况是，我们的土地利用总体规划缺乏基本的科学性，从而也就不可能具有稳定性。15年之内转化为建设用地，跟现在就是建设用地，完全是两回事。而且，即使在土地利用总体规划中，某块地被确定为建设用地，或者说被确定为可置换为建设用地的土地，也仅仅是说经过批准可能转化为建设用地，得不到批准最终没有转化为建设的可能性，当然也是存在的。尤其是，我国的实际情况是土地利用总体规划并没有多少科学性，在实践中来看，这种可能极大，变更的可能性更是很大。国土资源部门作出没收处理决定，实际上是侵越了省政府农用地转用的审批权限。而且侵越的可能是几年乃至于十几年矛盾省政府的审批权限。而且，允许提前15年提早改变土地用途显然是不科学的。

笔者认为，判断的依据应该是缩短为2－3年，也就是说，应该以近期规划作为依据。而且，不能仅仅以用地性质作为判断。建筑物是否应该予以拆除还必须考虑是否符合城市规划，即使用地性质符合了，还必须符合城市规划才能予以保留，允许补办手续。《城乡规划法》第64条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”

《土地管理法》第76条第1款这样的条文，是如何形成草案，又是如何在全国人大常委会三读通过，确实让人费解。我们的立法很少经过严密的论证，从立法资料中更加找不到立法的理由。估计是借鉴他国法律，又没有经过思考的结果。

对于这一问题，由于更多是因为法律规定不科学引起，笔者只是强调了被告执法的结果的荒唐，很多问题似乎很难说得清楚。

不过，被告处罚决定仍然存在是显而易见的错误。处罚决定第一项内容“责令姚北工业新区开发建设投资有限公司退还非法占用的43893.87平方米土地；”没有明确退还给谁，处罚决定不明确，确定的义务无法履行，这一错误也是明显和严重的。被告代理人认为是退还给村里，既不合常理，正如上文所说，非法占用前土地是属于村民承包的，查处的结果当然应该恢复到原来的合法状态。同时，根据《物权法》规定，土地承包经营根属于物权，其中第125条规定“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”这一土地承包经营权，在承包期内在效力上当然是优先于所有权的。土地所有权人无权处置土地。虽然，这一结论似乎与生活常识正好相反。从生活常识上来说，土地所有权包括占有、使用、收益、处分的权能，使用权似乎应该服从于所有权，土地所有权效力优先于使用权。

总之，笔者认为，根据常识性的分析，被告应该责令姚北工业新区开发建设投资有限公司恢复土地原状，并退还给原告。只有这样才能维护原告的合法权益。

二、被告是否应该将案件移送司法机关追究刑事责任？

笔者的观点，上文中已经阐述，根据《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，姚北工业新区开发建设投资有限公司非法占用耕地43893.87平方米，即65.8079亩，已经涉嫌非法占用耕地罪。根据《土地管理法》第71条规定“县级以上人民政府土地行政主管部门在监督检查工作中发现土地违法行为构成犯罪的，应当将案件移送有关机关，依法追究刑事责任”以及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条规定，移送司法机关追究有关人员的刑事责任，是被告的法定职责。故同时请求将案件移送有关机关追究有关人员刑事责任。

被告代理人辩称，鉴于涉案土地已由耕地转为待置换用地，且违法主体在收到责令停止违法行为通知书后立即停止了违法行为，并积极配合查处，因此被告按照《关于违反土地管理法规定行为处分暂行办法》对负有主要责任的领导人和责任人作出了行政处分建议。也就是说，被告是认为涉案违法行为情节较轻，且涉案人员态度较好，因此决定只追究行政责任，而没有移送司法机关追究刑事责任。

为了证明这一点，被告代理人并在法庭上出示了一份行政处分建议书：

宁波市国土资源局文件

______________________甬土资函[2005]45号__________________

行政处分建议书

余姚市监察局：

经调查核实，余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司未经依法批准，从2005年1月起，在未经依法批准的情况下，擅自占用余姚市朗霞街道新新村的集体土地（耕地）填塘渣。至2005年3月我局监察支队调查核实时，已占用土地43893.87平方米。此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》的有关规定，对此非法占地行为，我局已按《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定作出了行政处罚。七十六条同时还规定“对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

经调查，余姚市姚北新区开展建设投资有限公司在此非法占地案中负有主要责任。建议余姚市监察局对照国家监察部，、国土资源部令第9号《关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》的有关规定，对余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司在此非法占地案中负有主要责任的领导和责任人给予政纪处分。

以上建议请研究，并将处理结果函告我局。

二OO五年七月三日

主题词：执法监察 行政处分 建议 函

抄送：宁波市监察局，余姚市人民政府，余姚市纪律检查委员会，余姚市国土资源局 宁波市国土资源局办公室

2005年7月8日印发

被告代理人在出示这份《行政处分建议书》时，在法庭上，甚至表达了被告的委屈，说是为了这份《行政处分建议书》，跟余姚市方面做了大量的协调沟通工作。似乎是说，在这种情况下，村民们还要提起行政诉讼，还要求移送司法机关等等，实在是很不应该的。

对于这种观点，我虽然不能接受，但却比较理解。毕竟，土地违法实在是太普遍了，受到处分的人又太少了。而且，余姚市姚北工业新区的设立和违法用地，又怎么会是余姚市姚北新区开展建设投资有限公司的事情呢？只不过，下级帮助上级领导挑担子罢了。

除此之外，被告代理人提出原告的第二个诉讼请求不合法：

1、土地行政处罚和移送司法机关追究刑事责任，是两个截然不同的独立行为，原告混在一起起诉，不合适；

2、从行为性质来看，“移送司法机关追究刑事责任”不属于具体行政行为，属于刑事诉讼程序的一个环节；从行为后果来看，对当事人的实质性权利义务不会产生任何影响，属于行政机关和司法机关之间的内部行为，属于国家机关的内部行为，不属于行政诉讼的受案范围。

对此，笔者着重指出了两点。

1、被告提出行政处分建议，而不移送司法机关追究刑事责任，实际上是认定本案不构成刑事犯罪，显然是不符合本案事实和相关法律规定的。

2、对于被告认为，两个独立行为，不能一起起诉的观点。笔者认为，司法实践中，比较普遍的做法，确实是一行为一诉，行政不作为的案件也是如此，一个不作为一诉。但是，这种做法既没有法律依据，也不符合常情常理。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第45条规定“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”从反面说明了，当事人提起行政诉讼时是完全可以有两个或者两个以上诉讼请求的，甚至有正当理由的，起诉状副本送达后还可以追加诉讼请求。而从人类的自然理性，或者说处理事情的通常规则来说，既然当事人相同，而且是由同一事件引起的两个诉讼请求，为什么不可以一起提出呢？没有任何道理。

对于被告是否将本案移送司法机关追究刑事责任，是否会对原告的权利义务产生实质性影响。笔者只是指出，要求国家机关追究侵害人法律责任是，不论是追究还是刑事追究，都是被侵害人的权利。《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第13条规定“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：„„

（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；”而在刑事诉讼程序中，受害人也是当事人，也有权进行指控。当然，笔者也知道。移送司法机关追究刑事责任，既非行政追究程序，也非刑事追诉程序。原告能够要求于被告的只是程序性的移送行为，而不是从实体上给予刑事处罚。移送司法机关追究刑事责任，是否可以作为一个独立的诉讼请求，下文另有阐述。

2005年11月29日，海曙区人民法院作出（2005）甬海行初字第55号行政判决： 本院认为，第三人余姚市姚北工业新区开发建设投资有限公司未经批准，在浙江省核定的开发区用地范围内的待臵换用地上填塘渣的行为，违反了《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款、第三十六条第二款、第四十三条、第四十四条的规定，被告宁波市国土资源局依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第四十二条对第三人作出责令退还土地、没收在非法占用土地上所填的塘渣，并处877800元的罚款，是在法定罚范围内的处罚，并无不当。对于原告要求被告将案件移交司法机关追究刑事责任的诉讼请求，本院认为，对非法占用土地单位的直接负责的主管人员和其他责任人员是否构成犯罪需要移送司法机关追究刑事责任，土地行政主管部门有权根据具体的事实和相关法律作出决定，人民法院在行政诉讼中不能直接责令被告作出移送或不移送案件的决定。据此原告的该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：

驳回徐尧芳等76原告的诉讼请求。

可见，一审判决对于原告的两个诉讼请求等于什么都没有说。2005年12月7日，村民们不服一审判决，提出上诉。

2006年3月8日，宁波市中级人民法院作出（2006）甬行终字第37号行政判决：驳回上诉，维持原判。不支持认为村民们的第一个诉讼请求，理由是一审判决一样，不支持第二诉讼请求理由是“请求将案件移交司法机关追究刑事责任的诉讼请求，与上诉人人身权、财 14 产权没有直接的利害关系。而且被上诉人宁波市国土资源局„作出了„建议„给予行政处分。”

出乎意料的是，本案第二个诉讼请求因为特殊，引起了行政法学者的兴趣。有学者从诉讼类型角度将之归入了给付诉讼，认为村民们请求判令宁波市国土资源局履行的的一个事实行为。这种观点，是值得商榷。应该说，第二个诉讼请求是否合法确实是有待商榷的，确实宁波市国土资源局是否将本案移送司法机关，对于村民们的权利义务不会产生什么影响。因为如果确实已经涉嫌刑事犯罪，村民们也可以自己向司法机关检举。司法机关自然也应该追究刑事责任。司法机关是否追究刑事责任，是基于涉案的事实和法律，而与是宁波市国土资源局移送还是村民们举报无关。至少，在理论上如此。

省政府批准了60.74亩？

上文中提到，2005年4月12日，宁波市国土资源局信访办公室针对村民们的信访曾经作出《关于徐吉方等反映余姚市姚北工业新区圈占土地问题的调查答复》，认定，余姚市姚北工业新区于2002年与郎霞街道新新村（泥堰头自然村）草签征地协议446.418亩，其中宁波○○密封材料有限公司、宁波○○蜂业有限公司、余姚市○○华棉轻纺有限公司三家企业已取得合法手续，共占地面积60.74亩。也就是说，浙江省人民政府已经批准征收60.74亩。

可是，村民们却说，从来没有见到过征地公告。那么，到底有没有批准过呢？由于当时《政府信息公开条例》尚未颁布，因此无法直接申请要求政府提供批文，只能向人民法院提起行政诉讼，请求判令政府公告征收土地方案。

2005年5月11日，笔者代理村民们向余姚市人民法院提起行政诉讼，请求

1、依法判令被告限期公告征收土地方案；

2、依法判令被告限期征用土地方案组织实施完毕。

《土地管理法》第46条规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”国土资源部《征用土地公告办法》第4条规定“被征用土地所在地的市、县人民政府应当在收到征用土地方案批准文件之日起10个工作日内进行征用土地公告。”第7条“有关市、县人民政府土地行政主管部门会同有关部门根据批准的征用土地方案，在征用土地公告之日起45日内以被征用土地的所有权人为单位拟订征地补偿、安置方案并予以公告。”《土地管理法实施条例》第25条规定“„„征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起３个月内全额支付。”

按照以上规范性文件的规定，征收土地方案经省级人民政府批准后，应该由被征收土地所在地的县、市级人民政府在10日内进行公告，并在大约四个月期限内实施完毕。

2005年5月26日，余姚市人民法院受理了本案。在法定期限内，被告向法院提交了浙土字[B2003]第10917号建设用地项目呈报材料“一书一方案”，证明2003年11月10日浙江省人民政府确实批准征收了郎霞街道新新村集体土地60.74亩。但并没有明确具体的征地位置，也没有明确用地单位。于是，诉讼仍然有继续进行的必要。况且，即使没有了继续的必要，跟村民们也很难解释通，也只能将诉讼进行到底。

6月22日，余姚市人民法院公开开庭审理本案。法庭上，被告代理人首先提出原告的起诉不合法：

1、原告主体不适格。首先，土地的征收、公告等一系列程序并非是针对涉案的部分原告，而是针对被征收土地范围内的集体公民的。其次，原告没有证据证明承包地是 15 否以及多少在批准征收的土地范围内。因此，原告应该证明与被诉行为具有法律上的利害关系。

3、公告和组织实施行为不可诉。公告只是征收土地过程中一个程序上的行为，并不牵涉当事人实体上的权利义务。组织实施更不是一种行政行为，只是征地获得批准后，对于征地、补偿安置的具体落实。

应该说，被告提出的那些问题，具有一定的代表性，笔者在各地的诉讼中曾经反复地碰到，每次我都不能不详细认真地予以重复阐述。工作固然是需要不断地重复的，但法律共同体对一些基本问题共识的缺乏，更导致了我们在诉讼中尤其在法庭上，不得不就这些基本上反复进行辩论。实在不能不说是一种浪费。

被告提出的认为原告没有主体资格的第一个理由，大概的意思是认为征收的是集体土地的所有权，而所有权是属于村民集体所有的，因此只有所有权人才能提起行政诉讼。这种观点，其实是犯了一个常识性错误。早在《农村土地承包法》2003年3月1日施行后，就已经非常明确了，农村土地承包经营权是一种物权，是从集体所有权中分离的他物权。他物权一旦从所有权中分离，效力当然是优先于所有权的。也就是说，所有权人不能侵犯他物权的。同时，他物权是一种对世权，他物权人对外可以直接主张权利，无需通过所有权人。集体土地被批准征收为国有，首先侵犯的是土地承包权人承包权，而不是所有权。从实际情况来看，农村土地承包期限30年或者70年，这30年或者70年内，土地就是由承包权人占有、使用的，与所有权人实际是脱离的。如果期满后又自然延长，承包权基本上就是永久性的使用权。可是，这样一些理由却并不为很多人，甚至法律人理解。本案被告代理人就是一例。

好在《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题解释》第16条明确规定“农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。”在法庭上，宣读了这一条文。由于缺乏共识，我们的法庭很多时候并不像专业场所，倒像农村村委会办公室，道理必须分析得特别透彻的。我们的法律规定也是。

被告认为原告没有主体资格的第二个理由，更加具有代表性。

被告代理人常常理直气壮地说，《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第27条第1项明确规定，除了被告认为原告起诉超过起诉期限的除外，原告起诉符合法定条件承担举证责任。似乎，不论在什么案件中，原告与与被诉行政行为具有法律上的利害关系，都应该由原告举证证明。

笔者甚至碰到过这种情况，原告的房屋已经被拆除了，被告还要求当事人举证，原告的房屋在拆迁许可证核定的范围内。因为房屋被拆除了，并不等于原告的房屋就在被告核发拆迁许可证核定的拆迁范围内。被告的说法是现实中，超范围拆迁的多得是。高压线项目施工，穿越了原告的房屋，被告依然要求原告举证证明，原告与被告核发建设工程规划许可证行为有法律上的利害关系。被告的理由是，施工时高压线穿越了原告房屋，并不等于被告核发的建设工程规划许可证核定的线路也穿越了原告的房屋。可是，这些问题，原告却很难证明，拆迁主管部门核发了拆迁许可证，在报纸上或者拆迁范围内发布了公告，公告中又没有具体明确拆迁什么人房屋。同样，规划主管部门核发了高压线项目的建设工程规划许可证，又没有告诉当事人线路的具体走向。

其实，被告上述的观点对《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干 16 问题的解释》第27条第1项的理解和适用是错误的。当然，我们也可以说，这一司法解释条文的规定不够完整。该条文的适用，其实隐含了一个前提，就是行政机关首先必须明确作出的行政行为的具体内容，然后原告再证明或者说明，自己与该行政行为有没有法律上的利害关系。其实，也只有在行政机关明确了行政行为的内容之后，当事人才能证明或者证明，行政行为与自己有没有法律上的利害关系。行政行为的内容，应该是行政机关作出行政行为时，就应该明确的，否则该行政行为就是需要补正或者是无效的。台湾地区《行政程序法》第5条明确规定“行政行为之内容应明确。”大陆地区虽然没有法律明确规定，但应该认为是一种常识常理问题。

被告提出的第三点理由，公告和组织实施行为不可诉。组织实施行为不可诉，显然是成立的，这是对于当事人补偿安置的落实，自然没有不可诉的理由。

至于，认为公告行为不可诉，却有一定代表性。在司法实践中，人民法院的做法也不尽相同。有些法院予以受理，有些不予受理。不予受理的理由，大抵是认为，公告仅仅是将既有行政行为的内容公而告之，没有确定新的内容，当然也就对于当事人权利义务不会产生实际影响。这种观点，实际上是把公告行为简单化了。而且，混淆了法院受理案件的形式审查和受理之后的实质审查的界限。

有些公告行为，固然是仅仅作为一种通知，是将现有行政行为内容告诉利害关系人。但是，也有一些公告背后并没有行政行为。时下，各地这种拆迁征地公告并不少见。如果征地或者拆迁公告背后没有征地批文或者拆迁许可证，这样的公告自然是可诉的。而且，即使公告背后有行政行为存在，而且公告只是重复了行政行为内容，没有对当事人权利义务产生独立的影响，也应该予以受理。只有受理以后，人民法院根据双方当事人提供的证据，经过庭审质证，才能认定这一事实。因此，公告原则上应该是可诉的，而本案中征收土地方案的公告，又有其特殊性。《土地管理法》第46条规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施。”这里的公告，所起的作用似乎仅仅是通知，或者说是将省政府或者国务院批准征地以及批准的情况告知利害关系人，或者说如果被告代理人所说仅仅是行政行为的一个环节行为。一般地说，行政机关作出行政行为后的送达行为，当然是不能单独起诉的。但是，正如《土地管理法》第46条，省政府或者国务院作出批准征收集体土地的决定后，并不直接送达相关权利人，而是由地方政府予以公告。因此，公告行为直接关系到权利人的知情权，权利人按照法律规定也应该通过公告获悉相关内容。因此，笔者认为，这个公告行为，就具有了独立性而与其他行政行为作出后的送达行为不同，不管是没有公告还是公告不符合法律规定，应该都是可诉的。

在对原告起诉的合法性提出质疑之后，被告代理人同时提出，被告已经按照法律有关规定进行了公告，并支付了全部补偿款项。为此，被告出示了征用土地公告一份支票一张。

笔者指出，征用土地公告只能证明，被告曾经编制过这样一份征地公告，不能证明已经公告，更不能证明已经按照法定时间在法定地点进行了公告。而且，公告只是明确征收的坝土地是朗霞镇新新村的，不仅没有明确被征用土地的四至即征地范围，甚至没有明确是泥堰头村的。而这一点，才是关键所在，因为这样才能明确征收的土地是否包括原告的承包地。而支票，只能证明，朗霞街道新新村经济合作社收到了政府的土地征用及作物补偿费1980万元，不能证明已将征用土地方案组织实施完毕。根据《土地管理法实施条例》第26条规 17 定，土地所有权和土地承包权人都是征地补偿的相对人，土地所有人取得土地补偿费，土地承包权人取得安置补助费和青苗补偿费等，征用土地方案组织实施完毕，应该是指两者都拿到补偿费。国土资源部《征用土地公告办法》虽然规定，可以支付给村经济合作社，但这是一种委托，对外法律责任仍然应该由政府承担。而且，被告组织实施征收方案行为应该是明确具体的，譬如，补偿费标准是多少、具体的发放对象是谁，应该明确。对此，《征用土地公告办法》第12条明确规定“有关市、县人民政府土地行政主管部门将征地补偿、安置费用拨付给被征地农村集体经济组织后，有权要求该农村集体经济组织在一定时限内提供支付清单。”

庭审后没几天，笔者意外地接到了余姚市人民法院行政庭庭长的电话，说是政府方面已经基本同意了村民们的要求，请我到法院去一趟。其实，行政案件的协调，是无需我到法院去的。村民们的要求非常清楚，泥堰头村共350人，每人增加3000元，也就是增加105万元补偿费。政府如果同意就行。

但是，这是余姚市人民法院第一次就我代理的案件，在政府和农民之间进行协调。为了表示感谢和支持，我特地从宁波来到了余姚市人民法院。原来是余姚市人民政府原来在报纸上看到过，同样的案件，宁海县人民政府败诉过，他们认为是宁波市中级人民法院判决的，因此担心会败诉而要求余姚市人民法院协调。后来得知，这起案件不是宁波市中级人民法院而是奉化市人民法院判决的，余姚市人民政府就拒绝了协调。而且，告诉村民们从来就不曾答应过增加补偿费。

2005年8月22日，余姚市人民法院作出（2005）余行初字第25号行政判决： 本院认为：本案原告系朗霞街道泥堰头自然村村民，征用土地位于该自然村（宁波市国土资源局在答复中确认），由于征地公告中对征用土地的明确四至存在欠缺，是被告的责任。因此，在被告不能提供原告与本案无法律上的利害关系的情况下，本院认为原告在本案中的主体适格。对征用土地进行公告并实施是征用土地这一完整具体行政行为中两个单个行政行为，本院认为，当事人对征用土地过程中的任一具体行政行为提起诉讼，都符合《行政诉讼法》的规定，因此被告提出的对征用土地进行公告并实施不具备可诉性的辩称，本院不予采信。被告提供的征用土地公告虽然内容有所欠缺，公告的形式及主要内容已经具备，基本符合法律规定。由于具体经办人员在公告之后未及时采取照相等手段固定张帖的证据，使原告对公告是否张帖提出质疑，应当说，原告的上述意见有其合理性，被告在今后的工作中应当进一步加强依法行政的能力，以更好地保护行政相对人的合法权益，但上述情况只是行政行为的一种瑕疵，并不能否定张帖的事实。2004年1月，原告所在的朗霞街道新新村经济合作社收到了土地征用及作物补偿费1980万元，由此，被告对征地方案实施完毕。关于征地公告及组织实施，本院在此再进行释明，根据《土地管理法实施条例》第二十五条第三款，公告应分为征地公告和补偿、安臵公告。本案中，原告所诉的征地方案已经公告且实施完毕，而征地举证期限之后的安臵、补偿公告应由土地行政主管部门公告并组织实施，并不是本案被告的职责范围。综上，被告已经履行了公告征用土地方案并组织实施的法定职责，原告起诉理由不能成立。据此，依据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：

驳回原告徐尧芳等76人要求被告限期公告征用土地方案并组织实施完毕的诉讼请求。

2005年8月11日，徐尧芳等76人不服一审判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。由于余姚市人民政府在一审中提出，村民们没有证据证明具有原告诉讼主体资格，二审庭审前，村民们向余姚市人民政府提出激烈的交涉。余姚市人民政府向村民们发放了土地承包证。

2005年10月底，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，其他方面双方的观点，与一审庭审相同。所不同的是，双方就实施征用土地方案，到底是余姚市人民政府的法定职责，还是余姚市国土资源局的法定职责，在合议庭的引导下，展开了激烈辩论。

2005年11月30日，宁波市中级人民法院作出（2005）甬行终字第154号行政判决，关于公告部分重复了一审判决，就组织实施征用土地方案部分论述如下：

对上诉人要求被上诉人限期实施征用土地方案的请求，《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》中的规定，市、县人民政府组织实施”应是指从宏观上由政府来组织并终监督，而不是指具体要求被上诉人将土地安臵补助费和青苗补助费等直接交给土地承包权人，也并不排除行政法规、地方性法规对在具体实施过程中就具体职责作出分工。上诉人要求组织实施征地方案的请求应是土地行政部门的职责，而非被上诉人的法定职责，因此，上诉人要求被上诉人实施将相关补助费分配到各承包户的理由没有法律依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人上诉理由不足，本院不予支持。

这一终审判决存在两个问题：

1、如果实施征用土地方案，确实是余姚市国土资源局的法定职责，而不是余姚市人民政府的法定职责，那么一审法院就应该建议原告变更被告或者驳回起诉，而不是驳回诉讼请求，二审法院就应该撤销一审判决，而不是驳回上诉，维持原判。终审裁决实际上剥夺了村民们提起行政诉讼，要求余姚市国土资源局实施征用土地方案的权利。

2、实施征地方案，应该是人民政府而不是土地行政主管部门的法定职责。主要理由是，《土地管理法》第46条规定“国家征用土地的，依照法定程序批准后，由县级以上自然村人民政府予以公告并组织实施。”如果征收土地方案由政府公告，却由国土部门组织实施，就可能会造成人为复杂化。而且，从实务操作上来看，征地补偿费都是由政府掌控的。一般不是经过国土资源局，而是通过街道办事处下发的。根据现行行政体制，由国土资源局实施不是很现实。《关于加强征地管理工作的通知》（国土资发[1999]480号）更是明确规定“征用农村集体所有土地，为经济建设和社会发展提供用地，是政府行为。各地必须依照《土地管理法》确立的征用土地制度，实行由县级以上地方人民政府统一征地。各级土地行政主管部门根据职责及法定的征地批准权限和程序，代表政府负责组织征地的审查报批和具体实施工作，其他任何单位和个人均无权审查报批和组织实施征用土地。”另外，有些补偿安置方式，国土资源局没有权力组织实施，譬如现在正在逐步推广的返还土地指标的安置方式，就必须由政府将土地出让给村集体经济组织。由人民政府组织实施，其他法律也有类似规定，譬如《城市房屋拆迁管理条例》规定，由政府责令有关部门强制拆迁；《城乡规划法》也有类似规定，都是因为职能部门无法很好承担相应的责任。

不能不说明的是，征用土地方案到底应该由国土资源局还是人民政府实施，立法的时候估计没有考虑到这个问题，理论界似乎尚没有人涉足，实务部门则一度存在争议。一段时间曾经倾向于国土资源局，现在似乎又回到了人民政府。

虽然，从法律上来说，一、二审判决的错误是显而易见的。但笔者并没有建议当事人提出申诉。申诉这种程序，法律虽有规定，实际上是不大能起作用。要启动一个再审程序，需要一种非常态的意志和毅力。我们还有更加轻松的救济途径。

不申请强制执行处罚决定

上文中已经叙述，2005年6月16日宁波市国土资源局作出行政处罚决定【甬土行罚[2005]14号】，认定姚北工业新区开发建设投资有限公司未经依法批准，擅自占用余姚市朗霞街道新新村的集体土地填塘渣，共占用43893.87平方米土地填了塘渣，处罚如下：

1、责令姚北工业新区开发建设投资有限公司退还非法占用的43893.87平方米土地；

2、没收姚北工业新区开发建设投资有限公司在非法占用的土地上所填的塘渣。

3、对姚北工业新区开发建设投资有限公司罚款877800元人民币。村民们不服该处罚决定，向人民法院提起诉讼。3月8日，宁波市中级人民法院送达终审判决书，维持该处罚决定。

可是，姚北工业新区开发建设投资有限公司一直没有履行退还非法占用的43893.87平方米土地的义务。宁波市国土资源局也没有申请人民法院强制执行。

因此，村民们准备申请强制执行。可是，《行政诉讼法》及其司法解释在这个问题显然存在漏洞，并没有规定本案这种情况，村民们可以申请人民法院强制执行处罚决定。《行政诉讼法》只赋予了行政机关申请强制执行的权利。《行政诉讼法》第66条规定“公民法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第90条虽然赋予了权利人申请强制执行的权利，但只规定“行政机关根据法律的授权对平等主体之间民事争议作出裁决后，当事人在法定期限内不起诉又不履行，作出裁决的行政机关在申请执行的期限内未申请人民法院强制执行的，生效具体行政行为确定的权利人或者其继承人、权利承受人在90日内可以申请人民法院强制执行。/享有权利的公民、法人或者其他组织申请人民法院强制执行具体行政行为，参照行政机关申请人民法院强制执行具体行政行为的规定。”而且，宁波市国土资源局的处罚决定并没有将村民们列为当事人。

因此，笔者只能带着村民们走迂回的救济途径。

2006年5月16日，笔者代理村民们向宁波市人民政府提出复议申请，请求宁波市人民政府责令宁波市国土资源局向海曙区人民法院申请执行行政处罚决定【甬土行罚[2005]14号】。5月16日距离宁波市中级人民法院向村民送达维持处罚决定的时间已经超过2个月，笔者认为宁波市国土资源局已经构成不作为。

2005年5月19日，宁波市人民政府行政复议办公室作出不予受理决定【甬政行复[2006]101号】。理由是：“根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第84条的规定“申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。本案中，市中院的生效判决于2006年3月16日送达宁波市国土资源局，依据最高院解释，市国土资源局可以自受送达之日起180日向法院申请执行。截止申请人2006年5月16日申请行政复议，距离法院判决送达国土部门仅仅两个月时间，远未超出180日期限。因此，申请人认为市国土局行政不作为缺乏理由和依据”。

这一不予受理决定，实在是禁不起推敲的。

第一、宁波市人民政府适用《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第84条是错误的。该条文的内容是“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为１年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。/申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。/逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”可见，该条文调整的对象是申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，而本案宁波市国土资源局应该申请执行的行政处罚决定，应该适用的条文应该是该司法解释第88条“行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为，应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起180日内提出。逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”而且，宁波市人民政府对于条文的理解也是错误的。条款规定的是180日，显然是允许行政机关申请执行的最长期限，也就是说，行政机关只要在180日内申请执行，人民法院都应该予以受理，司法解释之所以作出这样的规定。而不是说，行政机关在行政行为生效之日起，可以拖延履行申请执行的法定职责180日。行政机关在行政行为生效后，应该及时实现其内容，这是对于行政机关的最基本要求。而且，上述第三款规定非常明确“逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。”按照宁波市人民政府的理解，宁波市国土资源局在届满180日后，才向人民法院申请强制执行，人民法院就不予受理了。该司法解释第88条自然也应该作此理解。

第二、行政复议需要审查的不仅仅是行政行为的合法性，而包括行政行为的合理性。因此，即使宁波市人民政府对于上述司法解释的理解是正确的，也应该受理原告的复议申请。换句话说，即使宁波市国土资源局在判决生效后180日内没有申请执行，都是合法的，也不一定都是合理的。

第三、本案中，不予受理决定是以宁波市人民政府行政复议办公室名义作出的，同样不符合法律规定。

2006年5月29日，笔者代理村民们向人民法院提起诉讼，请求撤销宁波市人民政府2005年5月19日作出的不予受理决定，判令被告限期受理原告的复议申请。不过，诉讼是向浙江省高级人民法院提出的。行政起诉状特别强调，由于本案被告是宁波市人民政府，按照宁波市中级人民法院的一贯做法，受理后将指定海曙区人民法院管辖，根本无法依法审判，特向省高院提起诉讼，请求省高院指定宁波市中级人民法院管辖。《行政诉讼法》第14条明确规定的中级人民法院管辖的第一审行政案件，只有“

（一）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；

（二）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件；

（三）本辖区内重大、复杂的案件。”由于人民法院所处劣势地位，因此地区级或者副省级人民政府为被告的案件，实务中都是由基层法院管辖的。尤其是政府比较强势的地区，浙江省譬如杭州、宁波、温州、台州地区。

其实，期待浙江省高级人民法院指定宁波市中级人民法院作为一审法院管辖本案，也是不切实际的幻想。笔者也只是在表述一种愿望而已，或者说是心底里的一种挣扎而已。

2006年6月29日，笔者接到宁波市海曙区人民法院立案庭的电话，通知办理立案手续。笔者没有迟疑，当天就让助手去办理了手续。

于是，笔者和村民们开始等待开庭。虽然，在基层法院审理宁波市人民政府，宁波市人民政府又是一个特别强势的政府，又是如此重大的群体案件，村民们胜诉的可能性几乎是零。但是，我们仍然期待着开庭。也许将道理讲一讲，说不定宁波市人民政府法制办会向领导汇报呢。

没有想到的是，2006年7月24日海曙区人民法院未经开庭，直接作出了（2006）甬海行初字第17号行政裁定：

经审查，本院认为，根据《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八十四条第一款“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行”赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日’’的规定，宁波市国土资源局自收到二审法院生效判决之日起申请法院执行期限未超过180日，其有权在该期限内的任何时间向法院申请执行，这是法律赋予申请执行人的自由裁量权。原告认为宁波市国土资源局未在短时间内申请强制执行的做法不合理，损害其合法权益，要求撤销被告不予受理的复议决定的诉讼请求，不属于人民法院对具体行政行为为是否合法进行审查的范围。综上，根据《中华人民共和国共和国行政诉讼法》第五条、《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十四条第一款第(十一)项的规定，裁定如下：

驳回徐尧芳等76原告的起诉。

海曙区人民法院的显然弄错了审理对象。海曙区人民法院的审理对象是宁波市人民政府不予受理复议决定是否属于行政诉讼受案范围，而不是村民们向宁波市人民政府申请行政复议是否符合法定条件。而不予受理复议申请决定，属于人民法院行政诉讼受案范围，应该是没有争议的。

当然，海曙区人民法院不可能犯这么低级的错误，肯定是基于心里的压力，才枉法裁决的。至于是宁波市人民政府法制办施加压力的结果，还是法院主动献媚，笔者就不得而知了。

2006年7月27日，笔者代理村民们向宁波市中级人民法院提出上诉。请求撤销宁波市海曙区人民法院（2006）甬海行初字第17号行政裁定，指令原审法院继续审理。

上诉状特别提出，一审裁定不仅于法无据，而且终将成为中国行政法治史上的笑话。后面这句话，自我有些夸张。同时，对于海曙区人民法院的出格行为，笔者给浙江省高级人民法院行政审判庭写了一封信，希望他们能够予以监督。

2006年10月27日，宁波市中级人民法院作出(2006)甬行终字第182号行政裁定：

1、撤销宁波市海曙区人民法院(2006)甬海行初字第17号行政裁定；2指令宁波市海曙区人民法院继续审理。理由是“徐尧芳等76名上诉人的诉讼请求是撤销被上诉人宁波市人民政府于2006年5月9日作出的甬政行复[2006]101号不予受理决定书，该决定书应是行政诉讼审查的对象，其是否合法、正确是人民法院通过审查需要明确的内容。一审法院通过直接审查复议的不作为内容，而作出上诉人要求撤销被上诉人不予受理决定书的诉讼请求不属于行政诉讼审查范围的裁定，与《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定的人民法院受案范围不符，故原审裁定适用法律有误。”

在终审裁定作出之前，海曙区人民法院行政庭曾经通过二审主审法官跟我商量，说可以直接起诉宁波市国土资源局，他们法院肯定会受理的，他们甚至可以跟立案庭商量好等等，希望我撤回上诉，否则宁波市人民法院撤销一审裁定，就会给他们带来一个错案，考核就会受到影响。

我感到非常滑稽，肆意践踏了当事人的诉权，现在竟然敢提出这样的愿望。我不加思索一口拒绝。我深刻地认识到，海曙区人民法院法院受理以后也只可能驳回起诉或者驳回诉讼请求，而不可能判令宁波市国土资源局履行申请执行职责。

2006年11月13日，海曙区人民法院公开开庭审理本案。合议庭还是原来的合议庭。这是行政诉讼和民事诉讼的不同，行政诉讼中二审增加了一种裁定形式“指令原审法院继续审理”，继续审理当然无需更换合议庭。民事诉讼中，类似本案这种情况，二审法院的裁定就应该是发回重审，根据《民事诉讼法》第41条规定，应该另行组成合议庭。当然，《民事诉讼法》第41条规定更加科学。

2006年11月27日，海曙区人民法院作出（2006）甬海行初字第17号行政判决：驳回徐尧芳等76名原告要求撤销宁波市人民政府2005年5月19日作出的不予受理决定的诉讼请求。理由与宁波市人民政府不予受理决定一致。

2006年12月8日，笔者代理村民们向宁波市中级人民法院提起上诉。2007年1月中旬，宁波市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审中，笔者重复了一审中的观点，还特别提出，即使2006年5月16日村民们提出复议申请，不足180日，不符合法定条件。至2007年1月24日开庭之日，也已经远远超过了180日。可是，宁波市国土资源局仍然没有提出执行申请，也已经构成了行政不作为。宁波市人民政府也应该依法受理村民们的复议申请，既然宁波市人民政府没有受理，宁波市中级人民法院就应该判令宁波市人民政府受理。否则，终审判决维持一审判决，驳回村民们的起诉，认为村民们复议申请不符合法定期限。而村民们在拿到终审判决后，又得重新提出复议申请，岂不是多此一举。当然，这样的观点是完全从理性地解决问题提出来的，对于现行法律规定以及实务操作，显然有些超前。

2007年1月24日，宁波市中级人民法院作出（2007）甬行终字第21号行政判决：驳回上诉，维持原判。理由还是那个理由。

期间，徐吉联不时地传来一些信息，街道办事处在找他们商量。当然，官司还得继续。2007年2月28日，村民们再次向宁波市人民政府提出复议申请，请求责令宁波市国土资源局向海曙区人民法院申请执行行政处罚决定【甬土行罚[2005]14号】。这次当然已经远远超过了180日。

果然，3月6日，宁波市人民政府在法定期限内受理了村民们的复议申请。4月27日，宁波市人民政府以情况复杂，通知村民们复议决定延期至2007年6月4日前作出。

2007年6月1日，宁波市人民政府作出甬政行复2007[26－101]号行政复议决定： 市人民政府认为：宁波市国土资源局甬土行罚[2005]14号土地行政处罚决定三项内容中，姚北工业新区开发建设投资有限公司已于2005年8月8日缴纳了877800元人民币，对处罚决定中的另两项内容没有履行，由于徐尧芳等76人不服该处罚决定向人民法院提起行政诉讼，至2006年3月16日宁波市中级人民法院作出终审判决并送达市国土局，在法院行政诉讼期间，市国土局未向法院申请强制执行并无不当。根据最高院《关于执行行政诉讼法若干 23 问题的解释》第八十四条，本案中市国土局向法院申请执行期限为生效判决送达之日起180日内。因此，自宁波市中级法院（2006）甬行终字第37号行政判决于2006年3月16日送达市国土局起180内，市国土局可向法院依法申请强制执行。但在法定申请强制执行期间，2006年8月31日涉案土地农用地转用和土地征用已得到浙江省政府批准（批准文号浙土字[2006]－0026）。因此，该处罚决定另两项内容已无继续申请执行的必要，实际上也无法执行。综上，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：

维持被申请人宁波市国土资源局未向法院申请强制执行甬土行罚[2005]14号行政决定的处理办法。

申请人如不服本复议决定，可在收到本复议决定书之日起15日内，向宁波市海曙区人民法院提起行政诉讼。

“维持被申请人宁波市国土资源局未向法院申请强制执行甬土行罚[2005]14号行政决定的处理办法。”这样的结论，实在很难不能不让人感到惊讶，既然宁波市国土资源局没有作出过什么行为又怎么维持呢？宁波市人民政府应该选择的决定形式应该是终止复议。在《行政复议法实施条例》颁布之前，没有驳回复议申请的决定形式。复议机关受理复议申请之后，如果发现复议申请不符合法定条件，就采用终止复议的形式。可是，如果作出终止复议，宁波市人民政府就有可能成为被告，如果村民们选择复议机关作为。而作出的是维持，不管维持的结论能否成立有多少荒唐，根据《行政诉讼法》第25条第2款“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告”，村民们就只能起诉宁波市国土资源局。

2007年6月13日，笔者代理村民们向海曙区人民法院提起行政诉讼，请求判令宁波市国土资源局限期向人民法院申请执行【甬土行罚[2005]14号】行政处罚决定。

村民们不大相信，涉案地块的征收已经得到浙江省人民政府批准。宁波市人民政府连维持未申请强制执行这样的复议决定也敢做，在有没有批准的问题变通一下，当然是不足为奇。再说，即使涉案地块征收确实已经得到了批准，我们也只能通过这样的诉讼来拿到批文。那时，《政府信息公开条例》尚未颁布，不论是宁波市人民政府和浙江省国土资源厅，都不同意复印政府材料。

2007年7月4日，宁波市国土资源局向法院提交了证据材料，其中之一是浙江省建设用地审批意见书（浙土字c[2006]－0026）。也就是说，涉案地块的征收确实已经浙江省人民政府批准征收为国有。浙江省人民政府作出浙土字C【2006】－0026号《浙江省建设用地审批意见书》，同意余姚市政府本年度复耕指标第5批次建设用地36.3439公顷，其中批准农用地转用35.2407公顷，征收集体土地36.3439公顷。其中包括了余姚市朗霞街道新新村集体土地4.3894公顷。

浙江省人民政府批准时间是2006年8月31日。看来，有关部门本来是不准备提供浙江省人民政府批文。当然，是担心村民们可能状告浙江省人民政府。

状告浙江省人民政府

既然涉案地块征收确实已经经过浙江省人民政府批准征收，海曙区人民法院自然就驳回了村民们的诉讼请求。对此，我们没有上诉。

很自然地，我们将目标对准了浙江省人民政府。经过长时期的操练，我对于状告省政府已经没有任何压力。而村民们，本来就是无产阶级，也没有什么好紧张的。

2007年8月17日，村民们向浙江省人民政府提出复议申请，请求撤销浙江省人民政府2006年8月31日作出的浙江省建设用地审批意见书（浙土字c[2006]－0026）。

行政复议申请书提出的“事实和理由”是两点：

1、《浙江省国土资源厅关于印发违法用地补办审批手续意见的通知》（浙土资发[2005]16号）第3条明确规定，“国务院《决定》下发以后（2004年10月22日）发生的违法用地：对此类违法用地行为要依法从重从严从快查处，非法占用土地上的建筑物、构筑物原则上一律拆除并限期复耕。”而本案中，非法占用申请人承包地的行为发生在2005年1月之后，宁波市国土资源局作出的甬土行罚[2005]14号行政处罚决定对此有着明确的认定。

2、申请人是本案所涉土地的承包人，被申请人作出的审批意见，与申请人存在法律上利害关系，没有征求申请人的意见，违反了《行政许可法》第36条、第47条以及《国务院全面推进依法行政实施纲要》第20条规定。对此，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第14条也有规定“在征地依法报批前，要将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径告知被征地农民；对拟征土地现状的调查结果须经被征地农村集体经济组织和农户确认；确有必要的，国土资源部门应当依照有关规定组织听证。”《浙江省人民政府关于加强和改进土地征用工作的通知》第6条也规定“在上报办理农用地转用和土地征用手续前，市、县政府统一征地机构要深入细致地进行征地调查，充分听取被征地农村集体经济组织和农民的意见，草签征地补偿协议，据实编报征地方案„„未经上述程序，及任何单位、个人私自与农村集体经济组织签订征地协议的，一律无效。”

浙江省人民政府于法定期限受理复议申请。2007年11月28日，作出浙政复决字[2007]59号行政复议决定：

经审理查明：浙土字C[2006]－0026号《浙江省建设用地审批意见书》批准余姚市2006年度复耕指标第五批次建设用地36．3439公顷，其中批准农用地转用35．2407公顷，征收集体土地36．3439公顷，涉及申请人所在村在内的余姚市朗霞街道和低塘街道14个村。2005年1月，姚北工业新区开发建设投资公司未经依法批准，擅自占用余姚市朗霞街道新新村43893．87平方米的集体土地填塘渣。宁波市国土资源局立案查处，并于2005年6月16日作出甬土行罚[2005]14号土地行政处罚决定书，责令该公司退还非法占用的土地并处罚款。该公司缴纳了罚款，同时向余姚市国土资源局提出用地申请。根据该公司的用地申请，余姚市国土资源局于2005年11月开始征地的有关工作，并将该公司申请的建设用地项目纳入余姚市2006年度复耕指标第五批次建设用地，逐级上报审批。2006年8月31日，浙江省人民政府作出浙土字C[2006]－0026号《浙江省建设用地审批意见书》。9月11日余姚市人民政府依法发布第326号《关于征收(征用)土地的公告》，对经省人民政府浙土字C[2006]－0026号批准征收土地的用途、范围、面积、征地补偿安臵办法以及办理征地补偿登记手续期限等内容进行公告。2007年2月27日，申请人向宁波市人民政府申请行政复议，请求责令宁波市国土资源局向海曙区人民法院申请执行甬土行罚[2005]14号土地行政处罚决定。宁波市人民政府依法受理，并于6月1日作出甬政行复[2007]26－101号行政复议决定，明确认定“涉案土地农用地转用和土地征用已得到浙江省政府批准(批准文号浙土字C[2006]－0026号)”。6 25 月4日，宁波市人民政府将行政复议决定书送达给申请人。

以上事实，有宁波市国土资源局甬土行罚[2005]14号土地行政处罚决定书，浙土字C[2006]－0026号《浙江省建设用地审批意见书》，余姚市人民政府第326号关于征收(征用)土地的公告及张贴情况照片，所在地村民委员会关于张贴公告的情况证明、宁波市人民政府甬政行复[2007]26－101号行政复议决定书及送达回证，宁波海曙区人民法院[2007]甬海行初字第33号行政判决书等证据证实。

本机关认为，余姚市人民政府第326号征地公告规定的期限届满之日，应视为对浙土字C[2006]－0026号批准建设用地具体行政行为申请行政复议期限的起算日期。申请人最迟在收到甬政行复[2007]26－101号行政复议决定书的2007年6月4日应当知道该具体行政行为。申请人于2007年8月23日向本机关申请行政复议，已超过《中华人民共和国行政复议法》第九条规定的行政复议申请期限。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第(二)项的规定，决定如下：

驳回申请人的行政复议申请。

这一结论，有些出乎我的意料。浙江省人民政府驳回行政复议申请的理由是，超过了申请行政复议的法定期限：

1、浙土字C[2006]－0026批文下达后，2006年9月11日余姚市人民政府发布了征地公告；

2、宁波市人民政府6月4日送达原告的行政复议决定书中明确认定“涉案土地农转用和土地征用已得到浙江省政府批准（批准文号浙土字C[2006]－0026）”。

笔者认为，上述理由不能成立。首先，根据村民们的说法，余姚市人民政府没有发布过征地公告。不过，这一点，估计会发生争议。我的观点则是，即使发布过征地公告，也不能据此认定村民们已经知道涉案土地已得到了批准。《土地管理法》等法律确实规定，征收土地批准后，土地所在地市、县人民政府应该发布征地公告，但并没有说，征地公告发布后，征地批文就对土地承包人发生法律效力。行政行为只有送达当事人，并以其送达内容对当事人发生法律效力，这是行政法的基本原则。以公告的方式送达，《民事诉讼法》第84条有着明确规定“受送达人下落不明,或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”这里的其他送达方式，包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和转交送达。本案不符合这一要件。因此，本案的公告不能代替送达。台湾地区《土地法》第227条第1款就明确规定“直辖巿或县(巿)地政机关于接到中央地政机关通知核准征收土地案时，应即公告，并通知土地所有权人及他项权利人。”虽然在大陆无法适用，但是道理应该是一样的。

其次，宁波市人民政府在复议决定书中的认定，不能作为判断村民们知道涉案土地征收已经得到批准的依据。行政复议决定，认定的事实不一定符合实际情况。也因此，村民们在随后提起的诉讼中对此提出了质疑。村民们在拿到批文之后提出复议申请，既符合法律又符合情理，同时也是对复议机关的尊重。而且，宁波市人民政府复议决定书只告知了批准文号，村民们不知道具体行政行为内容，也无法决定是否提出复议申请以及以什么理由提出复议申请。

再次，从本案的实际情况也不难看出，村民们确实不知道涉案土地已经浙江省人民政府批准征收。否则，村民们早就可以直接向浙江省人民政府申请复议，无需向宁波市人民政府申请复议，继而提起诉讼，要求宁波市国土资源局对处罚决定申请强制执行。

不过，浙江省人民政府以超过法定期限为由，驳回村民们的复议申请，对于我们来说，却未必是坏事。

如果浙江省人民政府作出的实体决定，即维持浙江省人民政府浙土字C[2006]－0026批文，村民们不服再向国务院提出复议申请，国务院是不可能撤销省政府征地批文的。一方面复议决定虽然是以国务院名义作出的，但实际行使复议职责的是国务院法制办公室，二是国务院法制办公室不能不考虑到撤销省政府的批文，将引起的是什么后果。笔者尚未听到过，国务院有没有撤销省政府征地批文的先例。相反，几十个农民起诉省政府，又进行公开开庭审理，只要我们在法庭上讲得有道理，省政府更有可能督促下面解决实际问题。

2007年12月9日，笔者代理徐尧芳等76人向杭州市中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销浙江省人民政府作出的浙政复决字[2007]59号行政复议决定，判令其重新作出复议决定。

12月13日，杭州市中级人民法院就办理了立案手续。经过几年的磨合，浙江省人民政府对于杭州市中级人民法院受理这样的传统案件，已经完全放开。

2008年1月22日上午，杭州市中级人民法院公开开庭审理本案。庭审之前，徐吉联告诉了我件两件事，一是差一点他们就赶不到来了，他们从旅游公司包了一辆大巴，可是在半路上，司机接了一个电话，竟然准备把汽车开回到余姚去了。后来经过激烈交涉，才又开了回来。当然，余姚市人民政府恐怕也不敢妨害人民法院的诉讼活动。

第二件事是，余姚市人民政府汇了140万元钱给村里。当初村民们的要求是105万元，这一数字比村民们的要求还多了35万元。但是，村民们还要求把官司继续打下去，他们的要求是还增加40万元。对于村民们不断提高自己的要求，我很有些不以为然。我表现了自己的观点，但是村民们仍然坚持自己的主张。我无话可说。只要不违反了法律，律师得尊重当事人的主张。我感到可笑的是现在的基层政府处理事情的能力，给了村民们钱却没有办理相关手续。

庭审中并没有出现什么新的观点。被告代理人在法庭上主张，被告认为超过复议期限适用了《行政复议法实施条例》第15条第4项 “行政复议法第九条第一款规定的行政复议申请期限的计算，依照下列规定办理：„„

（四）具体行政行为依法通过公告形式告知受送达人的，自公告规定的期限届满之日起计算；”似乎反而证明原告方的观点是正确的，因为本案不适用于公告形式告知，而且余姚市人民政府发布的征地公告也没有规定期限。

给我留下印象比较深刻的是，浙江省人民政府的诉讼代理人有两位，一位是浙江省人民政府法制办复议应诉处的，还有一位是浙江省国土资源厅法规处的。后者，似乎对于这种村民们起诉浙江省人民政府还不大能接受，一味地指责我不应该误导村民们起诉浙江省人民政府。譬如，我提出被告没有证据证明，余姚市人民政府在法定的地点发布过征用土地公告，而且被告提供的余姚市人民政府编制的征地公告也不符合法律规定，从被告提供的公告来看，看不出浙土字C［2006］－0026号批准征收的土地与原告有什么关系。公告上只记载新新村集体土地4.3894公顷被批准征收，没有明确批准征收的土地具体位置。新新村共有5个自然村，公告甚至没有明确征收的土地是哪个自然村的。总之，不能据此认定原告已经知道涉案土地已得到了批准。对于我这种观点，她就非常不以为然，大声表达，余姚市人民政 27 府发布公告，没有保留证据，或者内容不符合法律规定，村民们应该找余姚市人民政府，而不应该告浙江省人民政府等等。当然，这种观点遭到了我严肃而严厉的回击。

2008年1月29日，杭州市中级人民法院作出（2007）杭行初字第34号行政判决；维持浙江省人民政府浙政复决字[2007]59号行政复议决定。村民们不服提起上诉。

不过，上诉人减少到了69人。另外7人则认为，他们的目的已经达到了，接受了街道办事处的劝说，退出了诉讼。按照多数农民的说法则是“叛变”了。

2008年3月25日，浙江省高级人民法院公开开庭审理本案。同年4月15日，作出了（2008）浙行终字第25号行政判决：驳回上诉，维持原判。理由与一审判决、复议决定一致。

要求公告征地范围

根据徐吉联介绍，村民们原先得到的补偿标准是28760元/亩，这就是省政府批准的补偿标准。后来，政府又增加了140万元，每人可得4000元，原先的目标已经达成。

但是，村民们依然要求将官司进行到底。由于政府给了钱，又没有办妥相关息诉手续。在建议村民们息诉没有效果的情况下，从律师的职业伦理出发，笔者也只好继续将法律服务工作进行下去。

上文已经叙述，村民们不服浙土字C[2006]－0026号浙江省建设用地审批意见书，向浙江省人民政府申请行政复议，浙江省以超过法定期限驳回复议申请。这一复议决定的合法性并得到了杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院判决的认可。两级法院的判决都确认，余姚市人民政府收到浙土字C［2006］－0026号批文后，已经发布了征地公告。

但是，浙江省人民政府向法庭提交的《余姚市人民政府关于征收（征用）土地的公告》（第326号）中，却并没有征地范围和征地标准。

2008年4月3日，笔者代理村民们用宁波市中级人民法院提起行政诉讼，请求判令余姚市人民政府限期公告浙土字C[2006]－0026号批文批准征收的余姚市朗霞街道新新村集体土地4.3894公顷的征地范围和征地补偿标准。

行政起诉状陈述的法律依据，是《土地管理法实施条例》第25条规定“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”因此，公告批准征收的土地范围和补偿标准是被告法定职责。

宁波市中级人民法院指定慈溪市人民法院管辖。2008年4月17日，慈溪市人民法院受理本案。

2008年4月28日，余姚市人民政府提出答辩状。答辩状提出了4点理由：

1、公告行为不是可诉。公告仅仅是对批文内容进行告知，对公民权利义务不发生直接影响。

2、原告的起诉也已经超过了法定诉讼时效。余姚市人民政府发布公告日期在2006年9月，原告在2008年起诉，已超过诉讼时效。

3、公告的相关事实在省高院(2008)浙行终字第25号中确定，在事先原告所在新新村的村民代表决议中也对该事项进行了明示和确认，且相关法律法规也没有明确对原告等所有村民均有单独予以告知的规定。

4、如原告诉称，原告对自己的承包地是否被征收不知情，那么原告与本案是否有利害关系不明确，即原告主体资格可能存在问 28 题。

被告的上述观点，是无法成立的。

1、关于公告行为是否可诉，上文已有陈述。

2、村民们起诉的是余姚市人民政府行政不作为，起诉不作为的并没有起诉期限的限制，因为行政不作为具有持续性。《行政复议法实施条例》规定了，对于行政不作为提出复议申请的期限限制，但不应该套用到行政诉讼中。

这两点应该是简单的。比较复杂的是，公告征地范围和征地补偿标准问题。笔者认为，尽管浙江省高级人民法院(2008)浙行终字第25号中认定，余姚市人民政府曾经发布过公告，但是并没有认定公告中有征地范围和征地补偿标准。根据余姚市人民政府提供第326号《关于征收(征用)土地的公告》，内容包括土地的批准机关、批准文号、批准时间、征用土地的用途、面积、征地补偿安置办法等内容，并没有征地范围和征地补偿标准。补偿方面的内容是“补偿依据：《余姚市人民政府关于调整土地征用补偿费标准实行区片综合价的通知》（余政发[2003]47号）；”这显然是不合法的，余姚市人民政府应该公告的浙江省人民政府批准的征收土地方案中确定的征地补偿标准。

即使余姚市人民政府已经公告了其他内容，村民们仍然有权单独提起诉讼，要求公告征地范围和补偿标准。从行政法理论上来说，村民们提起的是给付之诉。而且，对于村民们来说，征地范围和征地补偿标准，是最重要的。征地范围是指四至范围，只有明确了征地范围，村民们才能明确自己那些以及多少承包地是在批准征收的范之内。由于本案中实际征收（或者说使用）的土地超过了浙江省人民政府批准征收的面积，因此明确批准征收土地范围，尤其重要。而征地补偿标准，对于村民们重要性，是不言而喻的。

2008年5月14日，慈溪市人民法院公开开庭审理本案。助手徐利平律师代替了出庭应诉。期间，5月2日一位原告去世，全体继承人决定放弃参加本案诉讼。放弃诉讼，其实只是为了手续上的方便，诉讼利益同样是能够得到的。

2008年5月24日，慈溪市人民法院作出(2008)慈行初字第25号行政判决：

本院认为，原告的承包地在浙土字C[2006]－0026号《浙江省建设用地审批意见书》批准的征收范围之内，故原告与本案具有法律上的利害关系，是本案的适格原告。《中华人民共和国土地管理法》第四十六条第一款规定：“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定：“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安臵办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡(镇)、村予以公告”，故被告余姚市人民政府负有对已经依法批准的征用土地进行公告的法定职责。因公告的内容、时间等涉及被征用土地单位及社员的知情权，涉及市、县政府征用土地的实施是否符合征用土地方案的监督，会对被征用土地者的利益产生实际的影响，因此，该公告行为应当是可诉的。被告认为原告起诉超过法定期限，但原告认为其在2008年1月26日左右，在起诉省政府的案件中经对方提供证据才知道公告内容，故原告起诉未超过法定期限。本院认为，原告起诉是否超过法定期限，应由被告承担举证责任。现被告无证据证明原告知道公告内容的时间，故对被告关于原告超过起诉期限的辩称，本院不予采纳。本案中，被告将省政府依 29 法批准的土地已以第326号《余姚市人民政府关于征收(征用)土地的公告》的形式进行了公告，且公告载明了征收(征用)土地的批准机关、批准文号、批准时间、征用土地的用途、面积、征地补偿安臵办法等内容。因此，被告已将涉案土地的征用方案予以公告的事实清楚。被告是否履行了公告的法定职责与公告是否合法是两个不同的问题。况且，受公告形式载体所限，公告的征地范围和补偿标准不可能具体到每个被征地的人。根据征地公告前后的相关程序，以及部分原告已领取征地安臵补偿款、土地实际已被征用且投入使用的事实，原告对征地范围应当是明知的。第326号《余姚市人民政府关于征收(征用)土地的公告》也已明确了征地补偿标准。综上，原告起诉被告不履行公告法定职责，要求被告限期公告《浙江省建设用地审批意见书》(浙土字C[2006]－0026)批准征收的土地范围和补偿标准的理由不能成立。据此，依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第(一)项的规定，判决如下：

驳回原告徐尧芳等68人的诉讼请求。

2008年6月10日，笔者代理村民们提起上诉。行政上诉状上重复一审中的观点之外，特别提出，部分农民已经领取补偿费，也不足以明确批准征收的土地范围。实际用地范围和发放补偿费的范围，超过了批准征收的征地范围。

2008年8月8日，宁波市中级人民法院作出（2008）甬行终字第90号行政判决。终审判决认定，余姚市人民政府发布的公告只有征地面积，没有明确征用土地的范围，内容不够全面，但认为村民们实际上已经知道了征地范围和征地补偿标准，再要求判令限期公告征地范围和征地补偿标准，已无实际意义。

68名村民被评为中国十大法制人物

按理说，官司到这儿，就可以结束了。不过，笔者准备帮助村民们弄清楚，泥堰头自然村到底总共被批准征收了多少土地。

2008年5月26日，笔者用特快邮件向余姚市人民政府寄去了《政府信息公开申请书》。内容是：泥堰头自然村共有400多亩土地，已陆续被占用200多亩。可是，余姚市人民政府先后只发布过两个征地公告，浙土字B[2003]第10917号批准征收4.0936公顷，浙土字C[2006]－0026）批准征收4.3894公顷，共计8.483公顷即127.245亩。为了弄清相关事实，特要求公开，并书面答复下列信息：

1、余姚市朗霞街道新新村泥堰头自然村拥有多少土地被批准征收？浙江省人民政府批准的补偿标准是多少？

2、这些已经有多少被批准出让？分别出让给了什么单位？每个单位受让价格多少？受让面积多少？

余姚市人民政府收到了申请书后，一位女同志给我来了一个电话，说可以向余姚市国土资源局申请，我说她的说法没有法律依据，如果坚持的话，请给予书面答复。余姚市人民政府没有进一步反应。

6月30日，笔者代理村民们向宁波市人民政府提出复议申请，请求责令余姚市人民政府履行公开政府信息法定职责。行政复议申请书并特别论证了余姚市人民政府具有公开相关信息的法定职责：

《土地管理法实施条例》第25条规定“征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地 30 的乡（镇）、村予以公告。”因此，村民们提出的第一部分信息，应该由余姚市人民政府制作。

《浙江省城镇国有土地使用权出让和转让实施办法》第8条规定“土地使用权出让的地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政 府土地管理部门会同城市规划和建设管理、房产管理部门共同拟定方案，按照规定的审批权限报经政府批准后，由土地管理部门实施。”因此，村民们提出申请的第二部分信息，也是由余姚市人民政府制作的。

《政府信息公开条例》第17条明确规定“行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责公开；”因此，村民们提出申请的信息，应该由余姚市人民政府公开。即使不属于宁波市人民政府公开的，余姚市人民政府也应该依法告知申请人。可是，余姚市人民政府没有作出任何答复。

9月23日，我接到宁波市人民政府法制办公室经办人的电话，说余姚市人民政府方面告诉他们，曾经电话通知村民们补正身份证等材料，电话是打给我的。但是，我们没有补正，因此余姚市人民政府才没有答复村民们。

有着长期与行政机关打交道经历的我，对于余姚市人民政府的歪曲事实，我一点也没有感到意外。我实事求是地向宁波市人民政府法制办进行了说明。并且是书面的。

2008年10月6日，宁波市人民政府作出甬政复决字[2008]128号行政复议决定：

申请人徐尧芳等6 8位村民向被申请人申请信息公开，被申请人余姚市人民政府应按照《中华人民共和国政府信息公开条例》的有关规定履行法定职责，被申请人虽提出已电话联系申请人要求补正身份证明，并告知申请人需向余姚市国土资源局申请，但申请人代理人予以否认，且无其他相关证据证明，因此，被申请人认为已经履行法定职责的证据不足，市政府难以支持，鉴此，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项的规定，决定如下：

责令余姚市人民政府白收到本行政复议决定书之日起30日内对申请人的政府信息公开申请按照《中华人民共和国政府信息公开条例》的规定依法进行处理。

这一复议结果，经过中国青年报等新闻媒体的宣传后，在全国范围产生了很大反响。这是《政府信息公开条例》施行后，当事人的政府信息公开申请权通过行政救济途径获得救济的第一例。后来，由新华网、人民网、央视网、中国法院网联合主办的，首次由网友投票评选出来的2008'中国十大法制人物中，68位村民位于第五。

2008年10月17日，余姚市人民政府将申请材料退了回来，要求补齐有效的身份证明后，再重新申请。10月23日，笔者寄去了村民们的身份证复印件和申请书。

2008年10月20日，余姚市人民政府办公室寄来了《政府信息公开依申请公开告知书》。其中记载着村民们需要的信息：

1、朗霞街道新新村泥堰头自然村共有12.7609公顷土地被批准征收。我市自2003年5月实施征地区片综合价以来，其间向省政府呈报建设用地的补偿标准按照余政发（2003）47号文件执行。朗霞街道新新村泥堰头片属征地三级区片，征地综合地价为28760元/亩。其中土地补偿费为12000元/亩；安置补助费为16760元/亩；青苗补偿费（另计）1000元/亩。

2、批准出让面积、受让单位、受让价格具体见表格（附后）。

针对本案的维权行动，就这样告一段落了。撰写本篇办案手记时，我拨通了徐吉联的手机。徐吉联说，涉案的土地并没有使用，村民们仍然要求再增加40万元，街道办事处已经 31 答应了10万元。徐吉联特别强调尚欠律师事务所的14万元（增加补偿款的10％）代理费，他还是决定要支付的。坦率地说，我并不抱多大希望。------------------32