工商行政处罚中的证据和证据规则十讲（推荐阅读）

第一篇：工商行政处罚中的证据和证据规则十讲

工商行政处罚中的证据和证据规则十讲

文/斌哥

注：本文是几年前（大约是2007年左右）我在全市工商系统执法骨干培训班上的授课讲义初稿，昨日偶然在旧电脑中重新发现此稿。由于成文时间较早，一些观点未必成熟，文中涉及的一些法规也已经修订，如《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》已改为《工商行政管理机关行政处罚程序规定》，但法规的修订部分对本文的内容影响不大，现全文分享于此，供大家批评指正。

一、证据概念

二、证据分类

三、证明对象

四、举证责任

五、取证规则

六、质证规则

七、认证规则

八、证明标准

九、作证特权

十、引申思考

有一句话大家应该很熟悉，“打官司就是打证据”，其实我们查案查的也是证据。我们执法的前提是查清事实，而查清事实的过程就是收集证据并利用其证明案件事实的过程。今天我们这一课的主题就是关于证据的。不过这次课的目的不是关于取证技巧的，因为这方面大家都有丰富的经验，都是行家。这次课的主要内容是关于证据规则的，也就是说如何合理合法地收集证据、审核证据、运用证据的有关法律规定。

一、证据概念

中国人学习知识有个习惯，首先从概念、定义入手。这样做的好处是，概念能将知识进行一个浓缩简洁的概括，可以成为传授、学习知识的一种捷径；这样做也有它的弊端，那就是概念往往不准确，用一两句话表述的概念往往是以偏概全的结果，容易对人们的使用产生歧义或混乱，也限制了人的思维和创造性。

比如，我们对证据一般是这么定义的，证据是指可以证明案件情况的一切事实，具有关联性、客观性和真实性三个特征。细心的同志可能就要问了，既然客观性是证据的特征，那么鉴定结论是个主观性很强的东西，不同的鉴定机构可能会得出不同的鉴定结论，鉴定结论作为证据是否符合客观性的要求呢？还有的同志可能会问，证据要求真实性，可是证人或者当事人说的话都可能是假的，也可能部分是真的，部分是假的，那这些笔录是不是证据呢？

为了澄清这些问题，按照我们一般的学习习惯，我们仍然从证据的概念讲起。不过为了避免以偏概全，我们不准备给证据定一个统一的概念，而是希望在不同的语境和情况下给出相应的证据概念。因为证据是一个使用十分广泛的词，无论是在日常生活中还是在法律程序中，证据这个词的使用都十分广泛，而且在不同的情况下含义也不尽相同。引子：残疾民工的故事

在讲证据的概念之前，我想先给大家讲一个故事，故事的大概是这样的：话说在一列火车上，一个漂亮的女列车员，盯着一个民工摸样的中年人，大声说道“查票”。中年人浑身上下一阵翻找，把一张皱巴巴的车票递给了列车员。

列车员打量了中年人一番，问道：“这是残疾人票，你是残疾人？” “我是残疾人！”中年说道。“那你把残疾证给我看看。”

中年人紧张起来，说：“我没有残疾证。”

列车员冷笑了一下：“没有残疾证，怎么能证明你是残疾人啊？” 中年人没有做声，只是轻轻地将鞋子脱下，又将裤腿挽了起来，原来他只有半个脚掌。

列车员斜眼看了看，说：“我要看的是证件！是残联盖的钢印。”

中年人一副苦瓜脸，解释说：“我没有当地户口，人家不给办理残疾证。而且我是在私人工地干活，出了事之后老板就跑了，我也没钱到医院做鉴定……”

正在这时，列车长闻讯赶来，询问情况。

中年人再一次向列车长说明，自己是一个残疾人…… 列车长也问：“你的残疾证呢？”

中年人说他没有残疾证，接着就让列车长看他的半个脚掌。

列车长连看都没看，不耐烦地说：“我们只认证不认人！有残疾证就是残疾人，有残疾证才能享受残疾人票的待遇。你赶快补票吧！” 中年人一下就蔫了。这是，旁边一个老同志看不惯了，他站起来盯着列车长说：“你是不是男人？”

列车长不解地说：“这跟我是不是男人有什么关系啊！” “你就告诉我，你是不是男人！” 列车长说，“我当然是男人。”

“你用什么证明你是男人呢？把你的男人证拿出来给大家看看！” 周围的人一下笑起来。

列车长愣了愣，说：“我一个大男人在这儿站着，难道还是假的不成？” 老同志摇了摇头说：“我和你们一样，只认证不认人，有男人证就是男人，没男人证就不是男人。”

列车长卡了壳，一时想不出什么话来应对。

这时，那个女列车员站出来替列车长解围，她对老同志说：“我不是男人，你有什么话跟我说好了。”

老同志指着她的鼻子，说：“你根本就不是人！”

列车员一听暴跳如雷，尖声叫道：“你嘴巴干净点！你说，我不是人是什么？！”

老同志一脸平静，狡黠地笑了笑，说：“你是人？那好，把你的人证拿出来看看，有人证就是人，没人证就不是人……” 四周的人再一次哄笑起来。

只有一个人没笑，他是那个只有半个脚掌的中年人，他定定地望着眼前的这一切，不知何时，眼里噙满了泪水，不知道是委屈，是感激，还是仇恨。故事到这里就结束了。听完这个故事你有什么感受，首先你会笑，这是个很有趣的故事。笑过之后你也许会有很复杂的感触，也许你会同情那位中年民工的遭遇，也许你会痛恨列车员和列车长的冷漠，也许你会钦佩那位老同志的机智和幽默。这些也都是我第一次读到这个故事时的感受。

当我接到这次讲课任务，准备撰写讲稿的时候，我忽然又想起了这个故事，这时我想到的不是故事中的幽默，而是故事中中年民工、列车员和列车长、老同志对证据的不同理解。尤其是中年民工和列车员、列车长对同一件事的证据理解差距如此之大，恰恰反映了证据在日常生活中和在法律程序中概念上的区别。

（一）日常用语中的证据和法律用语中的证据：中年民工的半个脚掌能成为法庭上的证据吗？

日常用语中，证据的含义十分广泛，可以说一切和待证事实有关的情况都是证据。日常用语中主要强调证据的关联性。从日常用语的角度来看，中年民工的半个脚掌能作为他是残疾人的证据。

那么，列车员和列车长为什么不认这个证据呢？因为列车员和列车长所理解的证据是法律意义上的证据。列车员和列车长的冷漠是我们应该谴责的，可他们的话也有一定的道理。其实，这种情况不仅发生在列车上，在法庭上也是同样。

我们可以设想一下，如果中年民工走上法庭，向他以前的老板索要工伤赔偿的话，中年民工的半个脚掌能成为法庭上的证据吗？不能，法官不会认他的这个证据，法官会要求他去做司法鉴定，用最后的法医鉴定结论作为证据。大家看看，这是不是和列车员要残疾人证有几分的相似。法律意义上的证据概念来源于日常用语，他们的本质含义也是一样的，但是法律意义上的证据有它特殊的要求，我们日常所说的证据中只有满足法律特定要求的那部分证据才能成为法律上的证据。

根据《行政诉讼法》和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》，工商行政处罚中的证据有七种：一是书证，二是物证，三是证人证言，四是视听资料，五是当事人陈述，六是鉴定结论，七是勘验笔录和现场笔录。这七种证据之外的其他证据都不能作为行政处罚的法定证据。《民事诉讼法》和《刑事诉讼法》也有类似的规定。

中年民工的半个脚掌在我们的日常用语中虽然能说它是残疾的证据，可是在法律上它不是证据，因为它不是法律规定的七种证据的任何一种。有人可能会说，他的半个脚掌可以作为物证啊，拍张照片不就可以入卷了吗？这就涉及到一个深层次的问题，人能不能被物化，人的肢体器官能不能被物化，由于医疗技术的发展和器官移植的兴起，针对这个问题的争论很激烈。但从现行的法律规定来看，人不能被物化，没有和人身分离的肢体器官也不能被物化。中年民工的半个脚掌因为仍然是他身体的一部分，所以不能视为物，当然也就不是物证了，只能通过法医鉴定转化为鉴定结论作为证据。不过，如果中年民工的另外半个脚掌能找到的话，倒是可以作为物证的，因为那已经不是他身体的一部分了。

（二）立案调取的证据和最后定案的证据

明白证据在日常用语和法律用语的区别以后，我们还需要思考一个问题，在法律程序的不同阶段对证据的要求是统一的吗？比如，在我们工商行政处罚程序中，当事人和有关利害关系人提交的证据、工商机关依法调取的证据、工商机关最后定案的证据，它们是一回事吗？对它们的要求是一样的吗？很明显，它们不是一回事。

对于当事人和有关利害关系人提交的证据，只需要符合法律最基本的形式要求即可，也就是说它只要符合法定的七种证据的形式要求即可。这些证据也许是真是的，也许是伪造的，甚至有时是不相关的。比如，造假者会伪造质量检验报告，仿冒者也会提出他使用在先的证据，当造假者或仿冒者提交这些证据时，工商机关无权以其不真实、不相关为由拒绝接受，只能在定案时不予采纳。因为这时，如果一定要求证据具有真实性和关联性，就会导致执法人员对于证据认定拥有过大的自由裁量权，执法人员完全可能以证据不真实、不相关为借口排斥所有的证据，或者排斥对涉案人有利的证据，可能导致有价值的证据无法进入法定审查程序。同时对当事人和有关利害关系人提交证据实施较低要求，也是保障涉案人充分行使陈述申辩权的必要条件。

对于工商机关依法调取的证据，就要比当事人和有关利害关系人提交的证据要求要严格一些。工商机关依法调取的证据，除了要符合法定的七种证据的形式要求，还要求取得程序合法，并具有关联性。比如，我们在执法中，可以依法对一些证据采取查封、扣押等证据保全措施，但查封扣押措施必须经过局长批准，而且只能查封或扣押和违法行为有关的物品，不能查封、扣押无关的物品。之所以对工商机关调取证据提出关联性和合法性的要求，是为了防止工商机关滥用强制措施，损害当事人的合法权益。工商机关依法调取证据时，虽然要力求调取真实的证据，但并不要求调取的证据一定是真实的，因为很多证据在调取时我们并不知道是真是假。比如，做笔录时，证人可能会作假证，当事人可能会作假证，但是不管他们说的真与假，我们都要如实地把它们说的话反映在笔录中。

对于最后定案的证据要求是最严格的，不仅要符合法定的七种证据的形式要求，而且要求取得程序合法，并且具有关联性和真实性。这就是一般所说的证据三性：关联性、合法性、真实性。

（三）对定案证据的要求：关联性、合法性、真实性

证据三性基本是通说，一般的教材讲证据的概念都是从证据的“三性”讲起。这就造成了一个误区，使学习者误以为在法律程序各阶段的证据都要符合关联性、合法性、真实性的要求。我们前面已经讲过，其实不是这样的。关联性、合法性、真实性只是对定案证据的要求，而不是对所有证据的要求。当然也有一种说法，认为不符合三性要求的叫证据材料，符合要求的叫证据，我觉得这种说法不符合人们用语习惯。

关联性，是指证据与待证事实之间有内在的联系。比如证据要能反映待证事实发生的时间、结果、条件、原因、环境等。关联性是证据与非证据的关键，无论在日常用语中还是在法律用语中，没有关联性的材料都不是证据。关联性的判断很难有一个客观标准，需要执法人员秉承良心和职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断。

合法性，是指证据必须符合法律的规定。包括取得证据的主体合法、证据形成程序合法、证据形式和内容合法以及证据的运用合法等要求。按如下规范对证据的合法性进行审查：(1)证据是否符合法定形式，即证据是否属于法律规定的书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录之一，否则不能作为证据使用。而且，证据还必须符合法律对其形式的特殊要求，如书面证人证言必须由证人签名盖章等。(2)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求，即影响其真实性的因素是否存在于证据的形成过程及证据的提供过程中，证据的收集方式是否符合法定程序。简而言之，该规范是从证据的取得程序角度来界定证据是否合法，这就促使行政诉讼证据的收集提供者特别是行政机关遵守法定的证据收集程序，否则证据证明力无法得到认定。(3)是否具有影响证据效力的其它违法情形，即证据的取得、内容、形式、运用等方面是否侵犯了他人的合法权益，如侵犯他人隐私权等。

真实性，是指证据本身必须是真实和客观的事实，不能是主观的猜测和推断。审查证据是否具有真实性要从以下几方面着手：(1)证据形成的原因，含主观方面的原因和客观方面的原因，如基于不良动机提供假证等。(2)发现证据时的客观环境。无论是当事人或其他人提供证据还是法院依法调取证据，都或多或少地受到发现证据时所处的客观环境的影响，也不可避免地带有一定的主观性，这就要求从主客观统一的角度对发现证据时的客观环境进行审查。(3)证据是否为原件、原物，复制件、复制品与原件、原物是否相符，这是对书证与物证的真实性审查要求，适用时一般分为两个步骤：首先，审查证据是否为原件、原物，以确定证据证明力大小。其次，核对复制件、复制品与原件、原物在内容、形式、其它特征上是否相符，以辨别证据真伪。(4)提供证据的人或证人与当事人是否具有利害关系。此处的“利害关系”主要表现为敌视关系、友好关系、利益关系等。(5)影响证据真实性的其它因素。证据的真实性要求证据必须是客观存在的事实，不能是主观的意见。比如我们要求证人只能对他看到或听到的如实作证，不能参杂个人的主观推断和想象。那么，有一个问题请大家思考一下，鉴定结论是客观的事实还是主观的意见呢？

关联性、合法性、真实性不仅是对证据特征的理论概括，而且是对定案证据的法定要求，是衡量一个证据能否作为定案证据的法定标准。

二、证据分类

证据根据不同的分类标准有很多种分类，在法律理论和实践中，以下四种证据分类最为重要。

（一）言词证据和实物证据

按照证据的表现形式，证据分为两大类：言词证据和实物证据。也称为人证和物证，我们常说人证物证俱全，实际上是用的就是这种分类。言词证据，也称人证，是指以人的陈述形式表现证据事实的各种证据。包括证人证言、当事人陈述和鉴定结论三种。

实物证据，也称物证，是指以客观存在的物体作为证据事实表现形式的证据，包括书证、物证、视听资料、勘验笔录和现场笔录四种。由于实物证据和言词证据的存在形式或者表现形式不同，所以对于两者的调查方式也相应不同；而且，由于实物证据比言词证据更少受到人们主观意志的影响，所以在同一个事实有多个证据证明的情况下，实物证据的证明力通常大于言词证据。但这不是绝对的。

（二）原始证据和传来证据

根据证据的来源，证据可分为原始证据和传来证据。

原始证据，是指直接与待证事实有原始联系，直接来源于案件事实的证据，也叫第一手证据。例如证人、当事人关于案件事实的亲自所为、亲身感受、亲眼所见的陈述，都是原始证据。物证、书证、视听资料、勘验笔录和现场笔录的原件也是原始证据。

传来证据，是指经过一定的中间环节、间接来源于案件事实的证据，也即经过转述、传抄、复制的第二手以及第二手一下的证据。如物证的照片、合同复印件、转述的证言等，它是从原始证据中派生而来的证据。一般而言，原始证据比传来证据的可靠程度更高、证明力更强。

（三）直接证据和间接证据

根据证据与待证事实之间的关系，可将证据分为直接证据与间接证据。直接证据是指能够直接地证明案件事实的证据。

间接证据是指不能够直接地证明案件事实，必须与其他证据结合起来才能起到证明作用的证据。间接证据更象许多股细绳拧成的绳索。一股绳子或许不能承受重量，但许多股绳子合起来可能就足够结实有力了。直接证据运用起来更为方便，证明力也更强。直接证据的关联性强于间接证据的，所以通常情况下，直接证据的证明力大于间接证据。因此，执法中，应当注重收集、提供和采用直接证据，但是也不能忽视间接证据。

（四）本证和反证

根据证据与证明责任的关系，可将证据分为本证与反证两种。本证，是指负有证明责任的一方为证明自己主张的事实而提出的证据。比如，工商机关证明当事人存在违法行为的证据为本证。

反证，是指不负举证责任的一方为推翻对方主张的事实而提出相反事实存在的证据。在工商执法中，当事人证明自己行为合法的证据为反证。反证不同于反驳，反驳是指一方对他方提出的证据，指出其不相关、不合法或者不真实，从而否定对方的证据。

区分本证和反证的意义在于，本证必须完成对案件事实真相的证明才算尽到举证责任；而反证只需要使案件事实陷于真伪不明的状态就可。

三、证明对象

证明对象，是指为做出行政处罚需要运用去证据证明的法律事实，又称待证事实。

（一）需证明的三类事实

在行政执法中，证明对象有三类：实体性事实、程序性事实以及证据。实体性事实，是指由行政实体法所规定的需要加以证明的案件事实。比如虚假宣传行为是否存在，商标侵权行为是否存在，抽逃资金行为是否存在等都是实体性事实。实体性事实的证明一般要把握“七何”：何时、何地、何人、何事、何物、何情（情节）、何故（原因）。

程序性事实，是指由行政程序法所规定的需要证明的行政处罚程序问题。如回避的理由是否存在等就属于程序性事实。

证据本身也需要证明，我们要根据法律的规定审查证据的关联性、合法性和真实性，其实就是对证据本身的证明过程。证据合法与否、真实与否等都是需要证明的。

实体性事实是基础和主干，对实体性事实的证明总是在一定程序下借助一定的证据来完成。所以，不特别指出的话，一般所说的待证事实或证明对象都指的是实体性事实。

（二）不需证明的五类事实

有些事实很难证明，比如，你能证明1+1=2吗？有些事实不需要证明，比如，就像一开始我们讲的那个小故事的情形，我们大家谁有证明自己是人的人证，谁又有男人证或者女人证。为了消除无谓的争议，确保执法活动顺利进行，法律有时直接认定或推定某一个事实的真实性。以下五种事实可以直接认定，不需证明：

一是自然规律及定理。比如四季更替、1+1=2等。二是众所周知的事实。

三是按照法律规定推定的事实。根据的法律的具体规定，当某一事实存在时，必然推定出另一事实的存在，常被称为法律推定制度。由于法律推定制度和举证责任倒置有密切关系，我们将在举证责任部分对法律推定进行详细的分析。四是已经依法证明的事实。主要是指由已生效的判决、裁决、行政决定所认定的事实。

五是根据日常生活经验法则推定的事实。

除自然规律及定理外，其他四类事实允许当事人提出相反的证据予以推翻。

（三）当事人自认的事实需要证明吗

自认，是指当事人对行政机关主张的待证事实的真实性予以承认。那么对当事人自认的事实还需要证明吗？需要。当事人对于不利于自己的事实的承认不能成为行政机关做出行政处罚的主要依据，仅有当事人陈述没有其他证据相印证的，不能作为定案的依据。执法实践中，很多人多当事人的口供过于重视，其实没有口供，只要其他证据充分即可定案。案例分析：

四、举证责任

举证责任，是指由谁提出证据，证明待证事实的义务和责任。按照理论上的通说，举证责任有两层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是提供证据证明其主张的责任，又称为主观的举证责任、形式意义上的举证责任等；结果责任又称为败诉风险责任、客观的举证责任等，是指负有举证责任的人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的不利风险。

（一）一般原则：行政机关负举证责任，查明违法事实

行政处罚程序中，一般由行政机关负举证责任，这是行政处罚法所规定的举证责任基本原则。《行政处罚法》第30条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。”从行为责任上来说，行政机关负有查明违法事实的责任；从结果责任上来说，如果行政机关没有查明违法事实，不得给予行政处罚。做出或者不做出行政处罚决定所依据的事实，都由行政机关根据当事人、利害关系人提供的证据以及执法人员依法收集的证据负最终的证明义务。但是，这并不排除当事人、利害关系人在特定的情况下承担相应的举证责任。

（二）当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任

行政机关在查处违法行为过程中，可以依法要求当事人对有利于当事人的积极事实提供证据。从行为责任上来讲，当事人有义务按行政机关的要求提供相关证据；从结果责任上来讲，如果当事人不按要求提供，视为当事人的行为没有相应合法证据。

比如：《广告法》第十条规定：“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，应当真实、准确，并表明出处。”我们在查处违法广告案件时，就可以要求当事人提供广告中数据、统计资料、调查结果的相应证据，如果当事人不能提供，视为其没有相应证据，构成违法虚假广告。在查处其他违法行为时，也有类似的情形。在查处无照经营行为时，当事人有提供合法证照的责任。在查处仿冒包装装潢行为时，当事人有责任提供其在先使用的证据。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”这一规定实际上从另一角度规定了在行政处罚程序中当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任。

行政机关依法要求当事人举证时，要注意一下几点：

一是当事人只对有利自己的事实举证，不对不利于自己的事实举证；当事人只对自己行为合法的事实举证，不对自己行为违法的事实举证；当事人只对积极的作为事实举证，不对消极的不作为事实举证。一句话，当事人只对有利于他的合法积极事实负举证责任。

二是行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任，并对当事人提出举证要求。

三是行政机关对当事人的举证要求应当合理，应当考虑当事人举证的难易程度，给与合理的举证期限，不能故意刁难当事人。

四是除有法规明确规定以外，当事人不能证明自己的行为合法，不必然推定其行为违法，不免除行政机关依法查明违法事实的责任。

（三）被侵权人对自己享有合法权益的事实依法负举证责任

在被侵权人申请工商机关查处商标侵权行为、仿冒行为、商业秘密侵权行为案件时，被侵权人对自己享有合法权益的事实依法负举证责任。在商标侵权案件中，被侵权人应当证明其依法享有商标专用权或使用权的事实。在查处仿冒行为时，被侵权人应当提供其包装装潢在先使用的证据。在商业秘密侵权案件时，被侵权人应当提供其商业秘密存在证据，初步证明其商业秘密符合不为公众知悉、具有经济价值、采取了保密措施的要件。如果被侵权人不能提供相应的证据，可能导致其合法权益得不到有效保护。

在查处这类侵权案件时，工商机关除有维护经济秩序的“警察”角色外，还有居间裁判的“法官”角色。一定要把握好执法的“度”,要全面听取涉案双方的证据和陈述。既不能放纵违法者，也要避免打击扩大化，防止个别别有用心的举报人把工商当枪使，利用工商来打击竞争对手。

（四）法律推定与举证责任倒置

前面已经讲了，一般情况下，行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚。但某些特殊的违法行为要想查明十分困难，甚至不可能。这时，如果机械地坚持行政机关必须查明违法事实才能给予行政处罚，可能导致该类违法行为的绝大多数得不到查处。这时，因为客观需要或者行政效率的需要，法律就赋予行政机关根据法律进行推定的权力。

根据法律规定，行政机关进行推定，不需要收集推定事实是否成立的证据，可以直接根据法定的基础事实依法做出行政处罚等行政行为。但是，法律又允许当事人提出反证推翻有关推定。这时，实际上就产生了举证责任的倒置或者转移。即举证责任由行政机关转移到了当事人身上。商业秘密侵权行为的查处中就存在典型的举证责任倒置制度。国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”该规定被简单地概括为“相同+接触-合法来源”的推定原则。

（五）程序性事实的举证责任

前面所讲的举证责任分配原则，主要是针对实体性事实的。就程序性事实而言，当事人仅对部分程序性事实承担证明责任，如申请回避，当事人应当对回避的原因事实承担证明责任。行政机关对大多数程序性事实承担证明责任，如在行政处罚程序中已听取当事人陈述和申辩的事实、已告知当事人权利的事实等。行政处罚程序中，行政机关对程序性事实承担证明责任主要体现在听证程序。

举证责任是调查取证工作的总体指导方针，在这一方针的指引下，下面我们开始具体调查取证工作。案例分析：

五、取证规则

前面已经讲了，行政处罚中的法定证据形式有七种：一是书证，二是物证，三是证人证言，四是视听资料，五是当事人陈述，六是鉴定结论，七是勘验笔录和现场笔录。下面我们将分别讲一下各种证据的收集与保全。

在此之前我们先间断介绍一下收集证据的总体原则：一是要按照法定程序收集证据，目前没有统一的搜集证据的规定，但散见于行政处罚法和《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》等法律法规中，一定要依法取证。二是取证要全面客观。三是要将执法人员主动收集证据与当事人履行举证责任相结合，提高行政效率。

（一）书证的收集与保全

书证是指以书面文字、符号、图形等所记载的思想内容来证明案件事实的书面文件或其他物品。从实践来看，书证的表现形式是多种多样的，从书证的表达方式上来看，有书写的、打印的，也有刻制的等；从书证的载体上来看，有纸张、竹木、布料以及石块等。而具体的表现形式上，常见的有合同、文书、票据、商标图案等等。因此，书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。书证的本质特点是固定在一定载体上的思想内容。书证一般是书面文件，如工商营业执照、许可证、合同书、信函、电报、传真、授权委托书等。有时书证也可能是书面文件之外的其他物品，比如刻有铭文的石碑。书证可以根据不同角度按不同标准作以下的分类：

（1）以制作书证的主体为标准进行的分类。分为公文书和私文书。公文书是指国家公务人员在职权范围内和企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书。私文书是指公民个人制作文书。区分意义在于判断文书是否真实的方式不同。国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。

（2）以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。可分为处分性书证和报道性书证。处分性书证是记载一定意思表示或行为而能设定、变更或消灭某一特定法律关系的书证。如委托书、遗嘱、契约、合同等。报道性书证，是指只是报道具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生为目的的书证。如日记、信件等。依据该标准进行的划分意义在于，处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，因而具有较强的证明力。报道性书证一般不具有直接的证明作用。

（3）以书证制作必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。可以分为普通书证和特定书证。所谓普通书证是指具有一定思想内容，但法律不要求具备特定形式和履行特定手续的书证。如收条、借据等。特定书证，是指法律规定必须具备一定形式或必须经过特定程序或履行特定手续否则无效的书证。例如，公证机关公证收养关系成立的文书、涉外公证的认证书等就是特定书证。

（4）按书证的制作方式和来源的不同进行的分类，可将书证分为原本、副本、复印件和节录本。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄录、印刷而具有原本效力的文件，称为副本；复印件是指用复印机复制的材料；节录本是指仅摘抄原本或正本文件部分内容的文件。

收集书证应当符合下列要求：

一是书证应调取的原件，原本、正本和副本均属于书证的原件。调取原件确有困难的，可以调取与原件核对无误的复印件、照片、节录本；二是调取由有关单位保管的书证原件的复制件、影印件或者抄录件的，应当注明出处，经该单位核对无异后加盖其印章。复制件应当标明“经核对与原件无误”，并由出具书证人签名或者盖章。

三是书证的载体为纸张之外的物体时，如石碑上的铭文、印制在产品上的说明文字等，可以采取拓印、照相等方式将书证内容固定在纸张上。四是专业书证要有相应的说明材料，常见的专业书证有各类报表、图纸、会计帐册、专业技术资料、科技文献等，由于专业书证的专业技术性较强，非专业人员不易看懂，调取专业书证时，还应要求当事人提交相应的说明材料。

对书证最主要的收集和保全方法就是复制。复制的方法包括复印、仿制、临摹、拍照、录相、拓印等。工商行政管理机关在查处经济违法案件收集证据时，可以复制与案件有关的合同、**、账册、单据、记录、文件、业务函电和其他资料。收集的证据应当由当事人核对后签名或盖章，必要时还应加盖当事人所在单位或当事单位的公章，注明证据来源及时间。

另外也可以使用先行登记保存、查封、扣押等证据保全措施。

（二）物证的收集与保全

物证是指以物品的形状、质量、规格等外部特征、物质属性和内在属性证明案件事实的物品或痕迹。如制售假冒伪劣产品的工具和设备、质量不合格的产品等。物证以其客观存在而具有稳定性和不可替代性，物证不怕恐吓、不会遗忘、不会像人那样易受外界因素影响。物证常被称为“哑巴证人”和“不会说谎的证人”，对查明案情具有十分重要的意义，在执法中要高度重视物证的收集。收集物证应当符合下列要求：

一是物证应调取原物。调取原物确有困难的，可以调取与原物核对无误的复制件或者证明该物证的照片、录像等其他证据；

二是原物为数量较多的种类物的，可以只调取其中的一部分。对物证的保全方法主要有以下几种：一是和书证一样可是用复制的方法。

二是抽样取证。对于数量较多的物品或者不便大量保存的物品（如水）等可以采取抽样取证的方法。抽样取证，应当有当事人在场，并开具物品清单，由办案人员和当事人签名或者盖章，被抽取的样品要妥善保管。如在流通领域质量监管中，产品质量抽查就是一种典型的抽样取证方法。

三是先行登记保存。办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法采取先行登记保存措施。采取先行登记保存措施应当经局长批准。先行登记保存有关证据，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份。并送达先行登记保存证据的通知书。先行登记保存的证据，应当加封工商行政管理机关先行登记保存封条，就地由当事人保存。登记保存证据期间，当事人或者有关人员不得损毁、销毁或者转移证据。

四是扣留、封存等行政强制措施。办案机关在查处违法行为过程中，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，可以依法采取扣留、封存等行政强制措施。采取或者解除行政强制措施，应当经局长批准。扣留、封存当事人的财物，应当当场清点，开具清单，由当事人和办案人员签名或者盖章，交当事人一份。并送达扣留、封存财物的通知书。对于扣留的财物应当妥善保管，严禁动用、调换或者损毁。对容易腐烂、变质的物品，在征得当事人的同意后，可以先行处理。被封存的物品，应当加封工商行政管理机关的封条，保管人不得随便动用；物品由当事人自己保管的，应当由当事人出具保证书。扣留、封存的财物必须是与违法行为有直接关系的财物。经查明确实与违法行为无关的，应当立即解除扣留、封存措施，发给当事人启封、解除扣留通知书。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》（23-30条）。五是进行勘验、检测、鉴定。

关于书证和物证的区别：书证的实质是载体上所表达的思想，而物证是表现为物体的外在特征和物质属性。

（三）证人证言、当事人陈述的收集与保全

证人证言是指证人将其所了解的案件事实向行政机关所作的陈述。如对证人的调查笔录。举报人、投诉人、利害关系人都属于证人。收集证人证言应当符合下列要求：

一是写明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址等基本情况；二是有证人的签名，不能签名的，应当以盖章等方式证明；三是注明出具日期；

四是附有居民身份证复印件等证明证人身份的文件。

当事人陈述是指当事人就案件事实所作的叙述。如对当事人的询问笔录。收集当事人陈述的要求和证人证言的类似。

证人证言、当事人陈述的收集与保全的主要方法是询问并制作询问笔录。

询问时要注意以下事项：

“一人被问”，即询问必须单独进行，不能“开座谈会”。但询问未成年时，其监护人应该到场。询问聋哑人时，可以有手语翻译在场。“两人在场，两项注意”，即办案人员必须两人在场，并注意标明身份和如实记录。

“三种对象”，即被询问人有三种对象：当事人、证人、利害关系人。“四项义务”，即被询问人有四项义务：配合调查，接受询问，如实陈述，确认笔录。

“五项权利”，被询问人享有五项权利：知情权，直到为什么事被什么人询问；请求回避权；陈述申辩权；阅读修改笔录权；人格受尊重权。制作询问笔录的要求。询问应当制作笔录，询问笔录应当交被询问人核对；对没有阅读能力的，应当向其宣读。笔录如有差错、遗漏，应当允许其更正或者补充。经核对无误后，由被询问人逐页在笔录上签名或者盖章。办案人员亦应在笔录上签名。被询问人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录上注明。《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十九条。

（四）视听资料的收集与保全

视听资料是指利用录音、录像以及计算机储存的数据、资料证明案件事实的证据，一般包括录音、录像资料、计算机数据资料。

视听资料是现代科技发展的产物，我国将它作为一种独立的诉讼证据形式加以规定，对于证据制度的完善以及法院查明案件事实具有重大意义。运用现代科技手段进行行政管理已是一个不容忽视的发展趋势，如利用电视监视系统进行交通管理、运用计算机技术、录音录像技术进行调查取证等，在行政管理过程中形成的这些技术性资料，就可成为视听资料证据形式。收集收集视听资料应当符合下列要求：

一是要调取有关资料的原始载体。调取原始载体确有困难的，可以调取复制件，“确有困难”主要是指原始载体被毁损或遗失的情形，但当事人故意毁损或丢失的除外；

二是注明制作方法、制作时间、制作人和证明对象等三是声音资料应当附有该声音内容的文字记录。

电子数据的纸质固定问题。为了便于阅读和入卷，我们习惯将电子数据交换、电子邮件、网页内容等打印在纸上进行固定。为了证明其真实性，如果是在现场提取的，我们可以要求当事人对其制作情况和真实性予以签名确认。如果当事人不确认或者是在其他场合提取的，可以请公证人员对提取工作进行公证。

（五）鉴定结论的收集

鉴定结论是指鉴定人运用自己的专门知识和技能，根据所提供的案件材料，对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后作出的结论意见。如法定的质量检验单位对行政机关送检的产品按照法定程序进行检验检测后所作出的结论。在查处商业秘密侵权案件时也经常需要运用鉴定结论作为证据。前面我们讲证据真实性时说过，证据应该是客观的事实不能使主观的意见，但鉴定结论是个例外，鉴定结论是一种意见证据。收集鉴定结论要注意以下问题：

一是鉴定机构和鉴定人要具有法定资格。司法鉴定机构应当具备《司法鉴定机构管理办法》规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。司法鉴定人是取得司法鉴定人职业资格证书和执业证书、在司法鉴定机构中执业的专业技术人员。其他鉴定机构也要具有相应的资格并经有关部门批准。如产品质量检验机构要取得相应的资格并经质量监督管理部门批准才能从事质量检验工作。公安、检察机关因侦查工作需要内设有鉴定机构，但不能面向社会从事司法鉴定服务。法院内部不得设立司法鉴定机构。二是鉴定程序要合法。如鉴定的样本提取程序要符合法律规定，参与鉴定的鉴定人员不得具有法定的回避情况等。

三是鉴定书的形式要完整。鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。

四是技术鉴定只能对技术问题做出认定，不能越俎代庖对法律问题做出认定。比如一些执法人员直接申请鉴定机构就某项技术是否属于商业秘密进行鉴定，这实际是混淆了技术问题和法律问题。技术的新颖性属技术问题，可以进行鉴定，但该技术是否构成商业秘密属法律问题，不能进行鉴定，只能由执法机构根据有关证据进行认定。同样，商业秘密侵权案件中涉案双方的技术是否近似，属技术问题，可以进行鉴定，但侵权行为是否存在则属于法律问题，不能进行鉴定。

（六）勘验笔录和现场笔录的制作

勘验笔录和现场笔录是行政执法人员对与案件有关的现场、物品进行勘测、调查、检验时，对勘验过程和结果所作的客观记录。勘验笔录和现场笔录既是一种独立的证据形式，又是收集、固定和保全证据的一种方法。

勘验笔录，是指行政执法人员在行政执法程序中，为查明案件事实，对涉案的但又不能、不便拿走的证据进行勘验、检查、测量、拍照、绘图后所制作的笔录。勘验笔录是对勘验活动客观的记载，其内容是勘验活动中发现的有关实物证据、现场的情况反映。勘验笔录要记载如下内容：勘验时间、勘验地点、勘验人、在场人、勘验的经过和结果，并有勘验人、在场人、当事人签名或者盖章。勘验笔录在行政执法中用的不多。现场笔录是行政程序和行政诉讼所特有的证据形式，这是因为，在行政机关作出的具体行政行为中，存在相当数量的现场处罚或者处理决定。比如，交通警察对骑自行车闯红灯的人所作的处罚，卫生主管部门对出售腐烂变质食品的人所作的处罚，等等。这种违法事实在事后很难取证，因此，有必要在行政处罚或者处理决定的现场，由有关人员对事件发生的过程制作现场笔录。这样做有两方面的意义，一方面，有利于规范行政执法活动，减少执法人员在执法过程中的恣意和专断；另一方面，也有利于行政机关在行政诉讼过程中有效地承担举证责任。如果行政机关不制作现场笔录，事后取证又十分困难，那么，一旦引起行政诉讼，被告就无法证明其所作的具体行政行为的合法性，只能承担败诉的后果。现场笔录是指行政执法机关按照行政程序要求，由执法人员在现场对案件发生过程中的事实予以记载的一种证据。现场笔录在下列情况下有着尤其重要的作用：一是在证据难以保权的情况下，如对变质食品的保全等；二是在事后难以取证的情况下，如集贸市场上小商贩的缺斤短两行为；三是很难取得其他证据的情况下，比如对违章驾驶员的处罚（在没有电子摄像时）。

制作现场笔录要把握以下几个要求：

第一，现场笔录制作的时间是在行政案件的发生过程中。现场笔录的最基本特征是其“现场性”、及时性，最大的效果是保真。既不能事先提前做好，也不能在事后予以补记。

第二，现场笔录制作的地点是案件发生现场。这是与时间的现场性要求时一致的。

第三，现场笔录的内容是执法人员对自己耳闻目睹、检验、检查等案件事实的客观记载，包括听到的、看到的、摸到的、闻到的、或者用仪器检测到的事实都要进行记录。但不能写主观的猜测、推测及其他结论性意见。

第四，现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。

行政诉讼法第三十一条把勘验笔录与现场笔录并举，规定为一类证据形式。但事实上，二者还是有区别的：(1)二者的制作主体不同。勘验笔录是由行政机关工作人员或法院审判人员制作的；而现场笔录，只能由行政机关制作。(2)二者所反映的事实不同。勘验笔录是在行政程序和诉讼过程中对与案件有关的场所、物品和现场进行勘查、检测、测量、拍照、绘图后所作的笔录，所反映的多是表述的客观情况，而且一般是案件发生以后进行的；而现场笔录则是对行政机关执法现场当时的情况所作的记录。一般是动态的事实，所反映的是制作笔录当时的情况。(3)二者包含的内容不尽相同。现场笔录可以包含行政机关对违反行政法规当事人进行讯问的笔录，而勘验笔录不包括讯问当事人的笔录。

（七）三类特殊证据的要求

1．域外证据。域外证据主要指在我国领域外形成的证据。调取在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续（16条）。我国已于1997年加入海牙国际取证公约。我国驻该国使领馆是指我国驻证据所在国的使领馆，包括大使馆、总领事馆和领事馆等。在我国驻外使领馆内，具体行使涉外公证认证职能的部门为领事部，驻外使领馆内的其他部门，如教育处、文化处、商务处等，都无权出具涉外公证认证文书。调取的在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当具有按照有关规定办理的证明手续。证明主要有四种方式：

1、我驻港、澳机构的证明；

2、当地工会联合会等团体的证明；

3、我司法部委托的港澳律师的证明；

4、台湾不冠以“中华民国”名义的公证机构或民间组织的证明。

2．外文证据。外文证据主要指外文书证、外文视听资料等由外国语言文字形成的证据。当事人调取外文书证或者外国语视听资料的，应当附有由具有翻译资质的机构翻译的或者其他翻译准确的中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名（17条）。在查处国外知名商标侵权案时，常常遇到域外证据和外文证据是否合法的问题。国外知名公司往往有自己聘请的律师或律师团，能够全面掌握和运用《民商法》、《经济法》、《国际法》等相关法规的规定，所以他们出具的法律文书都比较全面和严谨。一般情形下，国外商标注册人以“授权委托书”形式委托国内的当事人为其维护注册商标的专用权时，都会授予委托人鉴定权、起诉权等权利，并在“授权委托书”中明确标注“本‘授权委托书’于某年某月某日在某国某地出具并签署”字样。

当被委托人持“授权委托书”、鉴定证明书等材料请求工商机关查处有关当事人时，工商机关必须依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十六条规定，审查“授权委托书”的合法性。一是“授权委托书”原件及中文译本，二是公证书原件及中文译本，三是中国驻该国使领馆出具的认证书。否则，可能会因为证据不合法而导致行政处罚无效或在诉讼中败诉。但现实中，一些办案人员因怕麻烦或对国际法掌握不多等原因，往往忽视了对域外证据的审查，只要当事人拿来授权委托书就给办理。这一问题，不仅涉及中国行政机关的国际尊严，更关系到能否坚持依法行政。

3．涉密证据。指涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私的证据。对这类证据在形式上应作出明确标注和说明。调取的证据涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的，应当作出明确标注（18条）。对涉密证据不得公开听证和质证。案例分析：商标权利人出具的涉案物品为侵权物品的鉴定意见书是证人证言、书证还是鉴定结论？

六、质证规则

行政处罚程序中的质证主要是指在听证程序中，案件调查人、当事人及其委托代理人、第三人在听证员主持下，对对方展示的证据材料采取询问、辨认、质疑、说明、辨驳等方式进行对质辨认和核实的一种活动。在不经过听证程序的行政处罚中，质证这个环节实际就被省略了，调查取证后直接进入了认证阶段，质证是听证程序的核心。

我国法规目前对听证程序，尤其是质证规则的规定不太完善，原则性较强。质证规则主要有以下几方面：

一是证据交换与展示。案件调查人员提出当事人违法的事实、证据、依据以及行政处罚建议；当事人可以当场提出证明自己主张的证据。二是质证内容与方式。案件调查人、当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。经听证人员准许，案件调查人、当事人及其代理人可以就证据问题相互发问，也可以向证人、鉴定人或者勘验人发问，但发问的内容应当与案件事实有关联，不得采用引诱、威胁、侮辱等语言或者方式发问。证人原则上应该到场接受质询。

在听证的质证过程中，对与案件没有关联的证据材料，应予排除并说明理由。听证主持人在质证过程中，准许案件调查人、当事人补充证据的，对补充的证据仍应进行质证。行政机关对经过听证质证的证据，除确有必要外，一般不再进行质证。三是重新鉴定规则。当事人有证据或者有正当理由、表明案件调查人据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期间内书面申请重新鉴定的，行政机关应予准许。当事人对行政执法机构委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，行政机关应予准许：鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；鉴定程序严重违法的；鉴定结论明显依据不足的；经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。

未经质证的证据能否作为定案的证据，对此行政处罚法未作规定。但就法理以及规定听证程序的本意而言，未经质证的证据不应该作为定案的证据。案例分析：

某工商局查扣了一批螺纹钢，当事人王某不能提供生产许可证和产品质量证书，根据《国家工商行政管理总局关于生产许可证和生产质量证书的钢筋是否可依据国家六部委规定认定为劣质钢筋有关问题的答复》（工商消字〔2001〕第361号），认定当事人王某扰乱了建筑钢材的生产管理秩序和流通秩序，拟依照《投机倒把行政处罚暂行条例》没收螺纹钢并处１５万元的罚款，但在听证中当事人王某提交了生产许可证和产品质量证书，听证人听取王某申辩后认为现有证据不足以认定当事人有投机倒把行为。听证结束后，案件调查人员又重新收集了证据，对查扣的螺纹钢进行了质量检验，检验结果证明螺纹钢质量不合格，该工商局根据螺纹钢质量检验宝，在未经听证的情况下，直接对当事人王某作出了处罚，没收螺纹钢并处１５万元的罚款。当事人王某以程序违法为由向法院提起行政诉讼，法院审理认为，工商局重新调查取证之后未经听证直接进行处罚，违反了法定程序，判决予以撤销。

这个案例就涉及到未经听证或质证的证据能否成为定案证据的问题。这里涉及以下两个问题：

第一，经过听证之后还能否重新调查取证。行政处罚听证程序本质上是一项行政机关内部监督程序，虽然在听证中调查人员已经将当事人违法的事实、依据、理由和拟做出的行政处罚告诉了当事人，但并不是最总的行政处罚决定，是为了进一步听取当事人的陈述、申辩。听证是行政机关在作出处罚前的一次核实证据的过程，通过听证，如果认为已收集的证据不足，或当事人提出了新的证据，必须在此核实，这些情况都是可能存在的，行政机关在听证中发现证据方面存在遗漏的，不仅不能置之不顾，还应该主动收集新的证据，做到事实清楚、证据确凿。第二，听证后重新收集的证据是否应当再行听证。《行政处罚法》对此未作规定，不能一概而论，应根据相应证据在各案中的价值，也就是重新地收集的证据在行政处罚决定中的影响大小来决定。对于那些直接影响案件定性是否成立或者直接影响处罚幅度的主要证据应该在此听证，对于那些不影响定性、处罚幅度的次要证据，可以不再进行听证。因为如果行政机关对重新收集的主要证据不再听证即可作为行政处罚的定案证据使用，就意味着行政机关拒绝告知当事人作出行政处罚的事实、理由和依据，剥夺了当事人的陈述、申辩权。

本案中，工商局重新收集的证据直接影响了案件定性，属于主要证据，不经听证即作出行政处罚属违反法定程序的行政行为。

七、认证规则

认证，即由执法人员按照法定的程序和依据，对有关证据能否作为定案根据进行衡量，并据此对案件事实做出判断的行为或者过程。

（一）证据裁判主义：客观事实与法律事实

“以事实为根据，以法律为准绳”，这是一个几乎家喻户晓的口号，这句话本无可厚非，但过去一般都认为，“以事实为根据”就是要求执法人员必须以客观存在的案件事实为依据。由于案件都是发生在过去的事情，具有不可回复性，调查人员通过证据“重建”的案件事实，只能是带有主观色彩的法律上的事实。查办案件和考古工作有许多类似的地方，都是探究过去的真相，都要靠证据说话。就像再高明的考古也不可能完全再现历史一样，调查工作也不可能完全再现客观的案件事实。行政机关的任务就是通过证据去查明和认定法律中规定的“案件事实”。

最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第53条规定：“人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。”虽然只有这短短的一句话，但它却具有划时代的意义，标志着以客观事实作为裁判依据时代的结束，开创了以法律事实为基础“证据裁判主义”的新纪元。

（二）认证的总体标准：关联性、合法性和真实性

这里对“关联性、合法性和真实性”的排列顺序是有特殊考虑的，主要是基于证据的“三性”具有不同的价值和功能，采取这种顺序更为符合逻辑。关联性是首当其冲应当解决的问题，只有与特定案件具有关联性的材料才能成为该案的证据；合法性是对具有关联性的证据材料的价值判断，其目的是排除非法证据，也即即使内容真实、完全可以证明案件事实的证据，只要其不合法，也不应作为认定案件事实的依据，因而在确定具有关联性之后，就要认定其合法性，然后再进入真实性的认定阶段。

（三）非法证据排除规则

非法证据不能作为定案根据，而非法证据主要是违反法定程序、法定形式或者其他保护他人合法权益的法律规定的证据。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第58条规定：“以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”

关于非法证据排除规则，理论上有一个很形象地说法，即“毒树之果”理论。如果一颗树本身有毒，那么它的果实也是有毒的，不能食用。同理，如果搜集证据的手段和程序违法，那么它得到的证据之果也是违法的，不能作为定案证据。根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，以下几类证据适用非法证据排除规则，不能作为定案依据：

第一是严重违反法定程序收集的证据材料。比如不具有行政执法权的主体调查、收集的证据，不具有鉴定资格或能力的人提供的鉴定结论，鉴定程序严重违法的鉴定结论，应当回避而未回避的人员制作的现场笔录、勘验笔录和鉴定结论，行政机关工作人员违反法律规定的权限和程序，以非法扣押、搜查等手段获得的证据材料。当然，什么程度算“严重违反法定程序”存在一个自由裁量问题。第二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料。这一规定实际包含两层含义：一是以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据不能作为定案的证据，属于非法证据；二是以偷拍、偷录、窃听等手段获取的证据材料，只要不侵害他人合法权益，属于合法证据，能用作定案依据。这里涉及的取证行为主要有两种：一是行政机关的执法行为，二是自然人的个人行为。这一规定实际上是承认了行政程序中可以采用偷拍、偷录和窃听证据作为定案依据，但条件中不侵害他人合法权益。以是否侵害他人合法权益作为是否排除通过秘密手段取得证据的标准符合行政程序讲求效率的要求，也避免了行政取证行为对他人合法权益的影响。案例：

某地工商机关多次接到群众举报，称王某销售假冒名牌服装。工商执法人员对王某的服装店进行了突击检查，但没有查获任何假冒服装。执法人员怀疑王某将假冒服装藏匿他处，伺机兜售。为获取王某违法的有力证据，工商执法人员乔装成顾客，到王某的服装店里购买服装，用隐藏的录像机将王某销售假冒名牌服装的过程拍摄了下来。工商机关根据偷拍的证据对王某进行了处罚。王某不服处罚，称工商机关以偷拍的方式搜集证据侵犯了其合法权益，向法院提起了行政诉讼。法院审理认为工商机关之所以采取偷拍方式搜集证据，是为了查处群众举报的销售假冒服装的违法行为，目的是正当的。从取证的过程看，也没有侵犯王某的人身权和财产权等合法权益。因此，共商偷拍的证据可以作为定案的证据，应予以支持。第三是以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料。以利诱、欺诈手段收集证据常称为“诱惑侦查”。在行政程序中诱惑侦查大量存在，如在“扫黄打非”行动中，通过“暗访”发现有人在出售淫秽光盘。就装成大客户与对方讨价还价，在谈妥价格、数量和交易时间后，公安局遂派便衣警察隐伏在交易地点，嫌疑人带着大量淫秽光盘来交易时，被便衣警察当场抓获。诱惑侦查应该说是一种有效的调查技巧，之所以不允许行政执法机关在执法活动中采用，主要是因为执法圈套运用诈术，即以欺骗为手段，是对付刑事犯罪不得已使用的一种侦查策略和方法，扩大使用范围，会损害社会的道德观念及国家机关形象。但是，某一行为是否为引诱、欺诈不太好掌握，而且他没有剥夺他人的意志自由。因此不少人不赞同这样的规定。不过，法律既然做了这样的规定，我们在执法中还是多注意为好。

以暴力、胁迫等手段收集的证据可能因提供证据人意志不自由而不真实，更重要的是，如果采信通过暴力、胁迫手段收集的证据，就会助长行政机关工作人员和其它行政程序参与人通过暴力、胁迫手段收集证据之风，这对公民权利的保护是极为不利的。因此，在行政程序中应当排除通过暴力、胁迫手段收集证据的证明力。

第四是在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料。

与非法证据排除规则相关的一个问题是：如果我们收集到的内容真实的非法证据被排除后，是否会导致行政赔偿？如果该证据是案件的关键证据切不能重新取得的话，最直接的后果是案件被撤销或者在复议、诉讼中被确认违法。如果非法证据内容真实的话，相应的行政行为在实体上很可能是正确的。这时当事人如果据此提起行政赔偿，在行政赔偿案件中，损害是否存在，以及损害与违法行政行为之间是否有直接因果关系都由申请人（原告）负举证责任，申请人（原告）很难证明其权益的合法性和受损害的事实，相应地也很难得到行政赔偿。案例：辛普森案

关于非法证据排除规则，有一个很著名的案例。这就是被称为“世纪性审判”的美国著名的辛普森杀妻案。

1995年10月3日对美国来说是一个很不寻常的日子，这天上午10点，法院将宣布辛普森案的判决结果。有人说，在判决宣布的前后几分钟，美国的运转陷入停顿状态。千百万美国人放下手头的工作，屏息静气地守在电视机旁，等待法官宣判。当时的总统克林顿离开椭圆形办公室，与秘书们一起坐在秘书室的电视机前。美国各大机场内，大批乘客因等待观看电视实况拒绝按时登机，几十次航班被迫推迟起飞。纽约股票交易所里，交易员成群地拥挤在电视机旁，股票交易额比正常时下降了一半左右……

那么这究竟是一桩什么样的案件呢？会引起如此大的关注。

1994年6月12日晚，警察发现辛普森以前的白人妻子尼科尔和她的一位白人男友被人杀死在她的住宅门前，现场血迹斑斑，惨不忍睹。警方首先确定的凶杀嫌疑犯便是尼科尔的前夫辛普森。从1989年开始辛普森就经常虐待、殴打尼科尔，并威胁要杀死她。1992年 3月尼科尔与辛普森离婚。但是此后辛普森对尼科尔的骚扰始终没有停止。

辛普森出生于一个贫寒的黑人家庭，凭着天赋和不懈的努力，终于成为60、70年代美国最杰出的橄榄球运动员，他的发迹过程是一个典型的“美国梦”的再现，辛普森因而成为广大公众、尤其是黑人青年心目中的英雄和偶像。告别体育场之后，辛普森成为著名电视体育节目主持人和演员。

案发后辛普森乘车仓皇出逃，但5天后被洛杉矶警方抓捕归案。辛普森被捕后，否认自己是杀人凶手，还悬赏50万美元捉拿“真凶”。并花重金聘请了多位知名律师，组成了阵容强大的律师团，后来辛普森的辩护团队被称为“梦幻律师团”。

在辛普森一案中，警方掌握了足以证明辛普森杀害前妻及其男友的证据，但他们为使案件更加“铁证如山”，愚蠢地伪造了一双沾有辛普森和他前妻血迹的袜子。正是这双袜子，最终被辛普森的“梦幻律师团”证明为实验室里的产物，是伪造的。美国法律中有一条著名的证据规则：“面条里只能有一只臭虫”。这是一个形象的比喻：任何人发现自己的面碗里有一只臭虫时，他绝不会再去寻找第二只，而是径直倒掉整碗面条。同样，即便警方获取了大量能证明辛普森有罪的证据，但只要其中有一样（袜子）是非法取得的，大量的证据就都不能被法庭采信。

同时，参与此案调查的一位警长，是一位歧视黑人的民族主义者。但这位警长在法庭上否认曾使用过诬蔑黑人的字眼，不过辛普森的“梦幻律师团”找到了这位警长诬蔑黑人的证据，称这位警长作伪证，并是个种族主义者。不仅这位警长收集到证据被排除使用，而且是这位警长也因作伪证而浪荡入狱。

由于大量的证据被排除使用，陪审团认定辛普森无罪，主审法官宣布辛普森无罪释放。

这可能是一起最典型的非法证据排除案例，几乎所有的人，包括辛普森案的主审法官，都认为辛普森是凶手，但因为警方取证瑕疵，导致证据不足，最终使辛普森无罪释放。辛普森案的主审法官曾说：“全世界都看到了辛普森的罪行，但法律没有看到。”

有一位美国律师评论说，我不愿意看到罪犯逍遥法外，但我更不愿意看到警察滥用职权；与放纵警察滥用职权的危害向比，放纵一个杀人犯的危害微不足道。这位律师的观点，正是法律规定非法证据排除规则的重要理由之一。

（四）不真实证据排除规则

下面几种证据因不具有真实性应当排除：

一是无法与原件、原物对照，无其他证据印证，并受到利害关系人否认的复制件或者复制品；

二是被人为进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；三是不能正确表达意志的证人提供的证言；四是错误或不明确的鉴定结论。

（五）优势证据规则

所谓优势证据规则，也有的称为最佳证据规则，是指证明同一事实而又相互矛盾的数个证据之间的证明力大小的比较规则。在许多案件中，证明同一事实的数个证据往往相互矛盾，有的肯定该事实，有的否定该事实，此时需要法官对这些证据的证明力进行取舍，在此基础上以占优势的证据认定事实。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条确立的就是优势证据规则，该条规定具有浓厚的法定证据主义色彩，即由司法解释预先设定了不同证据的证明力的优劣。应当注意，该条规定不是绝对的，个别情况应当实事求是地认定。

根据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第63条的规定：

1．国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证； 2．鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言； 3．原件、原物优于复制件、复制品；

4．法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论； 5．原始证据优于传来证据；

6．其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言；

7．出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言； 8．数个种类不同、内容一致的证据优于一个孤立的证据。

（六）需要补强的证据

需要补强的证据是指，证据本身的效力还不足以单独作为定案根据，而必须在其他证据的印证下才能作为定案根据。这也是证据法理论上所说的证据补强规则。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第71条明确了7种证据不能单独作为定案依据，该条规定非常重要，它为认定证据是否充分提供了比较具体的标准。补强证据主要有以下几类：

1．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相适应的证言； 2．与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；

3．难以识别是否经过修改的视听资料；

4．无法与原件、原物核对的复制件或者复制品；

5．经一方当事人或者他人改动，对方当事人不予以认可的证据材料； 6．其他不能单独作为定案依据的证据材料。

7．此外，以有形载体固定或者显示的电子数据交换、电子邮件以及其他数据资料，也可以归入补强证据之列，其本身不足以单独作为定案根据，必须有其他证据印证，即其制作情况和真实性经对方当事人确认，或者以公证等其他有效方式予以证明的，才可以作为定案根据。

（七）可单独作为定案根据的证据

可单独作为定案根据的证据是证明力最强的证据，即其本身就可以作为定案根据，无需以其他证据进行印证。除应予排除的证据和需要补强的证据以外的证据，原则上均属于可以单独作为定案根据的证据。常见的可单独作为定案根据的证据有以下几种：

1．生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书确认的事实，可以作为定案依据； 2．经公证证明的法律行为、法律事实和文书；

3．国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书； 4．书证原件和与书证原件核对无异的复制件；

5．物证原物和与物证原物核对无异的复制品、照片、录像； 6．以合法手段取得、无疑点的视听资料； 7．法定鉴定机构依法做出的鉴定结论。

（八）证据规则基础上的自由心证

虽然法律规定了证据排除规则、优势证据规则、政局补强规则，并不能完全解决证据的证明力认定问题。仍有一些证据的效力需要执法人员发挥主观能动性凭法理和良知认定。这就涉及到自由心证的问题，越是复杂的案件越是如此。

自由心证理论的主要内容有两点：一是执法人员凭其理性和良心对证据做出认定；二是心证达到内心确信的程度。为了防止执法人员主观擅断，需要对自由心证做一些限制，制定比较详细的证据规则可以增加证据活动的透明度和可预见性，也有利于执法人员在认定证据中掌握和操作。但无论证据规则如何详尽，均不可能也不必要排除执法人员在认证中的自由裁量。鉴于这种实际，在证据规则基础上的自由心证思路得到普遍的采用。案例分析：

八、证明标准

前面我们讲过辛普森案，这件事并没有就此结束，还有精彩的续集。辛普森被无罪释放后，被害人家属向法院提起了民事诉讼。1997年2月4日，也就是辛普森被无罪释放一年多以后，在洛杉矶附近一个叫圣莫尼卡的小地方的法院里，宣布了对辛普森案的民事诉讼案判决。与刑事判决宣布辛普森无罪恰恰相反，民事判决宣布辛普森对两名受害者的死负有责任，必须付给受害人家属3350万美的元巨额经济赔偿。

同样是美国法院，根据同样的证据，为什么对同一个案件的判决结果又如此的截然相反呢？

因为根据美国的法律，刑事案件的证明标准和民事案件的证明标准不同。刑事案件的证明标准是“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt），也就是说要达到确信无疑的标准。而民事案件的证明标准是“简单的证据优势”（a mere preponderance of the evidence）,只是一种较大的可能，甚至是51%对49%即可获胜的情况。

由辛普森案两次判决的不同结果，我们可以看到证明标准对案件处理结果的重要影响。

证明标准又称法定的证明程度或证明度等，是指按照法律规定认定的案件事实所要求达到的证明程度或标准。证明标准就像证明活动必须跨越的高栏。证明标准确定以后，一旦证据的证明力已达到这一标准，待证事实就算已得到证明，执法人员就应当认定该事实，以该事实作为做出行政决定的依据。

证明标准从高到粗略分为以下四种：

一是客观真实标准，要求完全、充分、客观、真实地证明案件客观事实。这是最高标准，实际上也是无法达到的一个标准。可是过去很长一段时间我国实际上采用的都是这个标准，我们常以这个标准来衡量一个案件是不是冤假错案，衡量一个执法人员是否徇私枉法，一直到现在很多人的心里仍然以客观真实作为衡量案件的标准。

二是排除合理怀疑标准，是指案件主要事实都有相应的证据证明，且证据之间及证据与案件事实之间没有矛盾，或者虽有矛盾但能够合理地排除。排除合理怀疑标准也是一个很高的标准，刑法一般都采纳这种标准，可以从三个方面来把握，即完备性、一致性和唯一性。所谓完备性，即案件事实的要素和情节都应该有证据证明，而且这些证据应当构成一个完整的证明系统；所谓一致性，即所有证据证明的案件情况应当相互一致，没有无法做出合理解释的疑点和矛盾；所谓唯一性，即所认定的案件事实是依据这些证据所能得出的唯一合理结论，没有其他可能。三是明显优势标准，既可以按照证据的效力根据具有明显优势的证据来认定案件事实。

四是简单优势标准，既可以根据具有简单优势的证据来认定案件事实。根据我国行政处罚法的规定，行政机关对于当事人是否违反行政管理秩序必须查清事实，证据确凿。行政诉讼法规定，具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持，具体行政行为主要证据不足的，判决撤销或者部分撤销。

由此可见我国法律法规将“事实清楚、证据确凿”作为行政处罚程序的证明标准。可这又是很日常化的用语，达到什么程度算清楚、确凿呢？在理论和实践中，大多数人认为行政处罚案件证明标准应该是以明显优势证明标准为原则，以简单优势证明标准和排除合理怀疑证明标准为补充。大多数的行政案件应该采用明显优势证明标准，因为行政机关具有强制力，处于支配和主导地位，理应取得较多的证据，同时为了提高行政效率，避免在一些细枝末节上耗费太多精力，采取明显优势证明标准应该是个合理的选择。

对于责令停产停业、吊销营业执照、处较大数额罚款的案件应该采用排除合理怀疑标准，因为这类处罚对当事人切身利益有重大影响，需慎重从事。

对于大多数行政强制措施的采取适用简单优势证明标准，比如采取查封、扣押等措施时只需初步证明违法行为存在即可。再比如，非典时期只要你是去过严重疫区，就要被隔离，这时采取隔离措施的证明标准实际上是更低的标准。

有人可能会问，这些证明标准主观性太强，达到什么程度算是派出合理怀疑标准，什么程度算是明显优势标准，可操作性太差。这的确是一个大问题。当执法者宣称它所认定的事实已经达到了证明标准时，其内心是否真的确信达到了证明标准，显然是个主观性很强的问题。为了达到执法的公平公正，我们又想有一个尽量客观的标准。

实现证明标准的客观化，是证明标准从主观走向可观，是证明标准具有可控性，需要借助一系列的制度和程序来实现。

一是案件研究制度。在案件研究制度下，行政执法所依据事实的认定已经不仅仅是某个人的判断和认定，而是一种多主体的判断认定。行政处罚法等法律法规都规定执法人调查员不少于两人，对重大复杂案件要由行政机关负责人集体讨论决定等。二是多层次认定制度。在行政执法中，对事实的认定存在若干环节，要先有执法人员进行初步结论性认定，调查部门负责人认定，再由法制机构审核，最后由行政机关负责人审查认定。

三是行政公开制度。在行政公开制度下，行政执法的事实认定被置于当事人、利害关系人以及社会公众的监督之下，会促使执法人员尽量客观公正地认定事实。

四是说明理由制度。说明理由制度要求行政执法人员必须有条理地述说自己得出认定事实结论的逻辑推理过程，将促使执法人员不得不慎重地面对自己认定过程中存在的漏洞、疑惑。

五是行政救济制度。当事人如果不负行政处罚决定，有权提起复议、诉讼和信访等，复议机关、法院等将会对认定事实进行再审查、认定。由于存在再审查、认定的可能，将促使执法人员更加可观地去进行事实认定。

六是证明标准具体化制度。在可能的情况下，尽量使证明标准具体化，减少行政机关和执法人员的自由裁量权。

七是其它措施。比如，尽管争议很大，一些法院和行政机关开始尝试用计算机软件来对案件进行定性量罚。

但是，这些制度只能尽可能地去实现证明标准的客观化，不可能完全实现证明标准的客观化，行政执法永远需要发挥执法人员的主观能动性去积极的处理案件。案例分析：

九、作证特权作证特权，也称证人作证特免权，是指在法定情形下，特定公民享有的拒绝作证或制止他人作证的权利。我们知道证人作证是对国家的义务，那么我们有拒绝作证的权利吗，如果有什么人享有这种特权。证人作证特免权是基于保护特定社会关系的宏观考虑，法律要求证人履行作证的义务是为了完成对违法犯罪的惩罚目的；但是基于社会的价值考虑，考虑到婚姻家庭的稳定、律师制度的贯彻、特定职业的需要以及国家安全的维护，允许特定人享有作证特免权。案例：

南方某市的都市报的记者采访了20多位从事性服务的“小姐”及有关知情人士，在报上刊登了《X市红灯区状况调查》，根据“小姐”们的讲述报道了该市红灯区的情况及有关黑幕，在社会上引起了强烈反响。该市公安机关看到报道后也高度重视，立即针对报道内容展开调查，可是一直无法找到有力证据。这时就有一种舆论认为，既然记者可以调查的这么清楚，那么公安机关是不是太无能了，或者是有意包庇。迫于舆论压力，公安机关要求报社提供记者的真实身份，并要求该记者向公安机关作证。报社认为，由于新闻报道的特殊性，受访对象出于对记者及新闻界的信任而接受采访，报社和记者有义务为她们的身份保密，同时作证会危及记者的人身安全，因此拒绝了公安机关的要求。但最后，迫于公安机关的压力，报社和记者最终同意作证，向公安机关提供了其采访过的“小姐”的身份及有关情况，公安机关据此侦破了案件。作证的这位记者认为他被迫作证辜负了采访对象对他的信任，违背了自己的职业道德，无颜再做记者，随后辞职而去。这是关于作证特免权的一个典型的例子，记者到底有没有“作证特权”？在大多数国家以及在国际法上记者享有作证特免权。2002年12月11日，海牙国际法院上诉法庭的五名法官一致作出一项裁决，宣布记者享有作证特权。支持记者作证特免权的理由一般是，记者如果必须作证，将使采访对象和记者的安全没有保障，会使记者丧失采访对象的信任，采访对象，尤其是一些阴暗面的知情人将不愿意通过记者说出真相，记者的采访权和公众的知情权将受到损害。但在我国记者不享有作证特免权，因为国际法院的判决对我国没有约束力，而且我国法律规定所有知晓案情的人都有如实作证的义务。

但是，律师在我国享有一定的作证特免权。如果要求知晓案情当事人的代理律师作证，情理与法理上都难以说得过去。我国《律师法》规定：“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。”很难想象，如果检察院可以要求被告的辩护律师证明被告的犯罪将是什么后果。

作证特免权其实最早应该是起源于我国，在我国古代有“亲亲向隐”之说，既近亲属享有作证特免权，儿子如果知道父亲杀人，可以拒绝到衙门作证，也不会因为包庇罪而受到法律追究，但这一规定被作为封建思想的糟粕废除了。不过这种极具人文关怀的思想为西方国家的现代法制所普遍采用，并逐步扩大到律师与当事人、记者与采访对象、医生与患者、牧师与教徒等多种关系，逐渐形成了现代的作证特免权制度。在西方许多国家，杀人犯杀人后会去教堂项牧师忏悔，请求基督的原谅，这是因为牧师像有作证特免权，牧师一般也不会向警方告发。可是在“亲亲向隐”发源地的中国，我们仍然在津津乐道地报道各种大义灭亲的行为，如果最值得我们信任的家庭和亲人都无法依靠的话，我们还能信任什么、依靠什么，只能是依靠虚伪、欺诈甚至阴谋。理论界现在关于建立作证特免权制度的呼声越来越大，相信不久的将来，我们会有更多的人可以信任。

十、引申思考

讲了这么多证据规则，大家会不会有一些疑问或思考呢？促进真相的发现vs阻碍真相的发现

大家可能会想这些证据要排除，那些证据不能单独使用，以后还让我们怎么办案呢？证据规则到底是促进真相的发现还是阻碍真相的发现？到底是打击违法还是保护违法呢？

许多证据规则是有助于事实真相之发现的，如果证据规则一旦完全丧失了发现真相的功能，那么它也就失去了正当性的基础。例如，我们要求排除普通证人在耳闻目睹之外的主观意见，让其客观陈述，目的是为了揭示真相。像优势据规则、质证规则都是发现真相、识别虚假的良好办法。证据规则对常识予以直接认定，避免了我们无法证明自己是人的尴尬。因此，发现事实，确保证据的客观性，避免证据失真，不能说不是证据规则最大的贡献。

然而，我们也要看到，证据规则就如“双刃剑”，它在客观上具有一定的负面影响，在一定程度上又会制约事实真相的发现。例如，规定非法证据排除规则，其目的显然不是为了“发现真相”，而是维护更大的社会利

第二篇：贯彻学习刑事证据新规

贯彻学习刑事证据新规

为了认真贯彻落实最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合下发的《关于办理死刑案件审查判断若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》。12月10日。汪清县公安局在六楼会议室召开县公安机关学习“两个规定”，推进执法规范化建设、提高执法能力大会。

受县公安的邀请，汪清县人民法院指派刑庭审判员史磊，结合我省、我县刑事案件办理是实际，有针对性的讲解辅导了“两个规定”，大会由县公安局指挥长高峰主持，县公安局领导、法制处主管领导、各派出所干警，共150人参加了大会。

死刑案件人命关天，质量问题尤为重要，在认定事实和采信证据上绝对不容许出任何差错。这就要求执法人员从源头和基础工作上切实把好事实关、证据关。《关于办理死刑案件审查判断若干问题的规定》对于人民法院正确认定案件事实，进而依法对被告人进行定罪量刑起着非常重要的作用。第一，明确规定了依靠间接证据定案的规则。第33条对如何依靠间接证据定案作了具体规定。司法实践中，部分刑事案件因为各种原因没有收集到或者无法收集到直接证据，但如果全案间接证据符合本条所列要求，可以认定被告人有罪，甚至判处被告人死刑，当然需要格外慎重。第二，强化了对死刑案件量刑证据的严格把握。第36条第1款明确规定在对被告人作出有罪认定后，除审查自首、立功等

法定情节外，对案件起因、被害人过错及被告人平时表现等酌定量刑情节也需重点审查。

《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》对非法证据的排除对象突出了重点：第一是突出非法言词证据。非法证据，除了非法言词证据，还有非法实物证据。突出以刑讯逼供等非法手段取得的言词证据。第二，明确了启动证据合法性调查程序的初步责任。启动这一程序的初步责任应由被告人及其辩护人承担，以避免不负责任地随意启动对证据合法性的“审理”程序的情况。第三，明确了应由控诉方对被告人审判前供述的合法性负举证责任和相应的证明标准。第四，明确了讯问人员出庭作证问题。既避免了动辄要求讯问人员到场，也保证了讯问人员必要时就其执行职务情况出庭作证，有助于便捷、有效地查明证据取得的合法性问题。

这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

培训取得了很好的结果，在今后的办案中我们要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保办案质量作为司法工作的生命线，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，牢固树立实体法与程序法并重的观念，严格执行两个规定，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。

第三篇：上海农村宅基地转让新规包含了哪些证据

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上海农村宅基地转让新规包含了哪些证据

众所周知，农村宅基地制度主要目的是为了保障农民的根本利益，同时也有利于推进我国土地制度的改革和完善，最近上海新发布的农村土地确权政策中，相较于以往有一些改变，在这里，赢了网小编将为您解读上海农村宅基地转让新规，帮助您对此有初步的了解。

一、土地流转的主要原则

(一)土地政策连续性与开创性相一致。在土地流转中，既要贯彻《土地管理法》的规定，严格按照法律和政策办事，保证农村土地政策的连续性，又要坚持求实的态度，在贯彻的办法上锐意创新，有所突破。

(二)加快郊区建设发展与保护耕地相一致。在土地流转中，既要满足郊区建设对土地的需求，又要严格保护耕地，确保郊区建设占用耕地的占补平衡，实现土地流转成为土地市场化和法制化。

(三)鼓励土地流转与尊重农民意愿相一致。在土地流转中，既要降低

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赢了网s.yingle.com 农村土地开发的初始成本，利用土地级差效益，促进郊区经济发展，又要坚持土地流转建立在农民自愿的基础上，保障农民合法权益，维护社会的稳定。

(四)土地流转方向与土地利用规划相一致。土地流转要符合全市土地利用总体规划和上海城市总体规划的要求，流转的方向要与土地利用分区用途管制相一致，使流转成为土地合理利用和规划实施的重要途径之一。

二、土地流转的主要方式

(一)实行对农用地和建设用地有偿、有期限流转，农民宅基地有偿置换。

(二)农用地在土地承包期限内，必须坚持在承包户自愿的前提下，允许农民通过转包、转让、入股、合作、互换等方式，将承包土地使用权向专业大户、合作农场和农业园区等流转，发展农业规模化经营。

(三)集体建设用地可通过土地使用权的合作、入股、联营、置换等方式进行流转，鼓励集体建设用地向城镇和工业园区集中。

(四)鼓励农民宅基地实行复垦后进行有偿置换。

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三、农用地使用权的流转办法

(一)经土地承包者同意、所在乡镇人民政府土地承包合同管理部门鉴证，农用地使用权在农户之间、农户与农村集体经济组织之间、个人与社会各法人之间均可进行合理流转，流转价格在双方自愿协商的基础上，按市场价格确定。

(二)鼓励农村集体经济组织有偿反租农户承包地使用权，通过农业基础设施改造和农田整理，再将农用地使用权转包给农业生产大户或农业企业。

(三)农村集体经济组织可以以土地使用权合作、入股等方式，参与苗木生产基地、江河涵养林、沿海防护林，以及生态公益林的建设和开发。

(四)鼓励国内外投资者投资农业项目。投资者可采用租赁方式取得土地使用权，政府有关部门不再收取土地使用费。

三、集体建设用地使用权的流转办法

(一)集体建设用地要充分挖掘和合理利用存量土地，尤其是集体建设用地中的闲置土地。

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赢了网s.yingle.com(二)鼓励工业用地向规划的工业园区集中。鼓励工业园区以外的集体经济组织，通过土地使用权合作、入股、联营、置换等流转方式，取得工业园区内土地使用权。

(三)允许采用土地使用权的合作、入股、联营、置换等流转方式，参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。土地流转的收益可以一次性或分期取得，流转地价应充分体现土地的用途级差和地区级差。

(四)允许农村集体经济组织以土地使用权的合作、联营、置换等方式，参与基础设施建设。对基础设施建设产生升值潜力的土地，实行储备制度，并将土地增值部分的收益用于基础设施投资和农民安置等。对参与合作的农村集体经济组织，应按照高于农用地流转的补偿标准给予收益回报。

(五)对市政交通建设项目、试点城镇建设用地(含商业、旅游、娱乐、金融、服务业、商品房等经营性建设项目用地)，可以实行一次征用、分期付款的办法;也可以借鉴土地流转的办法，实施土地征用，即在交纳国家规定的税费后，在确保农民能获得长期稳定的股权收益的前提下，将农民应得的安置补偿费等折股投资。

五、农民宅基地的置换办法

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(一)实行农村宅基地复垦后有偿置换。农民可将原宅基地自行复垦后，退还给农村集体经济组织，耕地复垦费归其个人所有;宅基地由集体经济组织统一复垦的，耕地复垦费中，8l%归农民所有，20%归集体经济组织所有，用于复垦成本。

(二)除规划确定的城镇建设区、中心村外，农民愿意退出宅基地、进城镇购房的，可以按照原农户宅基地的标准，享受返回土地出让金和耕地占用税等优惠政策，购置相应面积的商品房，并发给其商品房权证。

(三)农民通过宅基地置换进镇建造的房屋，其权证按农村个人建房办法办理，其房屋可转让给符合农村个人建房条件的购房者;居民可在支付集体土地补偿费和国有土地出让金后，换领房地产权证。

六、土地流转中的农民利益保障

(一)维护农民的基本权利。对土地流转后的离土农民，实行“三个不变”，即集体经济组织成员的身份不变，集体经济组织内部的待遇不变和土地入股后的收益权不变。同时，对实施土地流转后的农民，要创造更多的就业机会。

(二)建立农村集体土地流转基金。土地流转收益除按规定足额缴纳国

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赢了网s.yingle.com 家有关税金和农村社会养老保险基金、按农民正常收人进行收益分配外，剩余部分应建立农村集体土地流转基金，主要用于土地流转的风险补偿、农民补充保险和发展农村集体经济等。

(三)原已经办理土地使用手续的集体建设用地，按有关政策重新办理征用土地手续的，允许农民“农转非”，并予享受征地农业人口就业养老安置政策。

七、土地流转的管理

(一)加强土地流转的产权管理。明确农村集体土地所有权的主体为村集体经济组织或村民委员会。由区县房地局按照国家规定的管理程序，对农村土地进行调查、登记、发证、建档等权籍工作。同时，要进一步完善土地承包制，把承包权落实到户，实现人随地走;在土地流转时，农民可以土地折股，以股权形式参与分配。

(二)加强土地流转的价格管理。逐步建立以基准地价为指导，市场地价为主导，保护地价为补充的价格调控机制。

(三)加强土地流转基金的管理。村集体经济组织或村民委员会要成立土地流转基金管理委员会，对流转基金的收入来源、收益对象、收益分配和集体经济组织成员社会保障水平等实行民主管理和监督，保障

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赢了网s.yingle.com 基金的保值增值。乡镇政府要加强对基金使用管理的监督。

(四)加强土地流转的审批管理。制定土地使用权流转的审批程序，规定市、区(县)两极土地流转审批的规模，授权所在区县土地管理部门予以办理相关手续。土地流转由流转方与被流转方签订流转合同(使用统一规范的格式文本)。农用地使用权流转合同需经乡镇政府土地承包合同管理部门鉴证。集体建设用地使用权流转的管理部门为区县及其以上地方政府。

由上海农村宅基地转让新规可知，不同于过去，现在的农村宅基地上的房屋可登记为企业住所，同时放宽了农村产权流转的手续和限制，可以看出，这也是鼓励大众创业的一种方式，至于后续实际政策的落实，还请您参看官网最新消息。更多相关知识您可以咨询赢了网。

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  反担保（保证）合同 http://s.yingle.com/w/aq/670052.html 人身

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 股权质押（反担保）协议书（2018http://s.yingle.com/w/aq/670049.html

工商行政处罚中的证据和证据规则十讲（推荐阅读）

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