盐边工商从一起民事官司看工商机关履职风险的防范

第一篇：盐边工商从一起民事官司看工商机关履职风险的防范

第 4 期

四川省攀枝花市工商局办公室

二〇一一年四月二十日 专期

●盐边工商：从一起民事官司看工商机关履职风险的防范 ●仁和工商示范窗口“亲情”服务促发展

从一起民事官司看工商机关履职风险的防范

一、案由

今年2月份，盐边县工商局接到县人民法院民事审判庭传票，案由为人身损害赔偿纠纷。在民事诉状中原告（秦某）将盐边县工商局列为第二被告，称在某集贸市场内途经第一被告门市门口，被一根环形包装带缠住了双脚拌倒在地摔伤。经医院检查，结论为“右第一指骨远节骨折，近节撕脱折”。原告要求赔偿医疗费、误工费等三万元。法庭上，原告称盐边县工商局应承担赔偿连带责任，其理由如下：

一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案的司法解释》 第六条“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告认为集贸市场是公共场所，盐边县工商局是相关责任人的责任主体。

二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”及第二款 “因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”的规定，原告认为工商部门作为公共场所管理人应承担赔偿连带责任。

三、以《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）第二十八条“各级人民政府工商行政管理部门和其他有关行政部门应当依照法律、法规的规定，在各自的职责范围内，采取措施，保护消费者的合法权益。”的规定，原告认为工商部门有保护好消费者的合法权益的责任和义务，理应承担赔偿连带责任。

在法庭上第二被告盐边县工商局（以下简称第二被告）代理人对原告提出的第二被告应承担赔偿连带责任的要求作了如下答辩：

一、第二被告不是原告所诉的责任主体。虽然原告是在个体户门市前的市场公共通道上摔倒的，但是与盐边县工商局无任何关系。作为工商行政管理职能，我们也只是负责对个体工商户、私营企业经营行为方面的行政监督管理和服务。根据《国务院办公厅转 发工商总局关于工商行政管理机关限期与所办市场彻底脱钩有关问题意见的通知》（国办发„2001‟83号）和川办发„2001‟110号的规定，工商局早就与所办和代管的市场进行了彻底脱钩，工商行政管理机关的职责分工是只负责对市场实行监督管理和行政执法。工商总局新三定方案出台，即国办发„2008‟88号文件对工商机关的职责也作了调整。工商部门主要职责是负责对市场监督管理和行政执法的有关工作，承担依法规范和维护各类市场经营秩序的责任，负责监督管理市场交易行为和网络商品交易及有关服务的行为。所以原告认定第二被告为相关责任人责任主体错误，其向第二被告提出的赔偿请求不合法也不合理。

二、第二被告既不是集贸市场（物权）的管理人也不是组织者。市场办管脱勾后其主管部门不是工商局，市场实行的是业主负责制，市场内的收费、卫生、安全等是市场业主在作为，物权的所有者也是市场业主，不存在原告所说的—被告未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害。故请求人民法院不予支持。

三、在该案中保障消费者的安全权的责任主体不是工商部门。原告是在市场内的公共通道上不慎摔伤，并不是《消法》第二十八条调整的范围，根据《消法》第二条“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”工商部门也只能依据法律、法规的规定，在职责范围内履职，不存在赔偿责任，再者原告作为一个成年人有保护自己生命安全的义务，在市场内的公共通道上不慎摔倒，自身也应负主要责任。

二、思考

法院最终支持了第二被告代理人的辩解，判决驳回原告的赔偿请求。但通过此案的审理，对工商部门的日常监管工作中可能出现的履职风险及风险点的防范，给我们提出了较为明确的警示。结合法院对该案的全面审理情况，笔者就今后集贸市场监管可能存在的风险及其防范措施方面提出以下一些看法和意见，仅供参考。

一、认真履行工商职责，切实做好本职工作。一是行政许可方面的风险点。市场办管脱勾后，实行的业主负责制，开办市场的业主，必须办理相关的经营手续方可从事经营活动。登记机关对其提出的申请符合条件，应及时予以办理，不符合条件的应书面给予答复，并作好历史资料登记保存。二是在今后的市场监管中，我们应加强对集贸市场的日常监管，对检查中发现的问题要及时督促经营者和市场业主整改，并做好监管巡查记录，督办记录。如果未按法定程序进行登记、录入，未及时留存文书档案，以及对发现的安全隐患不及时给予制止，不及时上报、函告相关单位，就可能造成工作失职或责任事故；同时我们一些地方由于种种历史原因和一些客观因素，还可能存在有未办理营业执照就从事市场经营的，又无法查处取缔，这就存在履职风险。特别是督办方面，不查处、不取缔，但是能够说明原因，至少追究责任方面工商部门可以免责。同时，要积极向地方政府汇报，与城建、公安、卫生等部门联动，形成执法合力。

二、督促市场业主搞好市场环境综合治理。重点督促业主做到 市场内划行归市、摊位归区、座商归店、环境干净整洁，对可能存在的安全隐患督促业主及时消除，并在市场公示栏做出安全警示。

三、采取各类有效措施，尽力杜绝无照经营。明知无照而不查处取缔，那就是行政不作为。本案涉及到的市场是要拆迁的市场，从政府发布拆迁公告要求关闭到至今已达一年半的时间，无经营手续仍然在经营。市场主体资格不合法，相关部门又长时间没对其进行规范和取缔，这就是最大的履职风险。如经营期间引发的一系列纠纷及出现安全事故，原告如果诉工商部门因监管不力而导致无照经营造成其损失，要求承担连带赔偿责任，工商部门要免责恐怕也并非易事。虽然案件中这个要拆迁的老市场继续经营的确存在种种历史客观原因，不是工商部门一家就能够取缔的，但是在以后开办的新市场中一定要把好市场准入关，对不具备合法经营资格的绝不容许开办市场。（盐边县工商局 韦美男）

仁和工商示范窗口“亲情”服务促发展

仁和区政务服务中心工商窗口是自仁和区政务服务中心成立以来，第一个进驻政务服务中心的服务单位。工商窗口现有人员5名，均为女性，目前，该窗口主要负责各类企业的设立、变更、注销登记，商标注册、商标培育发展以及合同监管等事宜。自2003年来，该窗口一直秉承“为民、务实、高效、清廉”的工作准则，内强素质、外塑形象，牢固树立“一切为了发展、一切围绕发展、一切服从发展、一切服务发展”的服务理念，充分发挥工商行政管理部门作为市场主体“守门员”的作用，促进各类市场主体健康发展，真正做到了“便民、利民、为民”，在广大人民群众当中树立起了良好的工商形象。

一、优化登记职能，助推地方经济健康发展

为加强服务力度，工商窗口立足于登记职能，全面实行“一口清”、首问负责制、限时办结制、责任追究制等制度，对企业登记注册、办理动产抵押登记等工作进行全方位指导，为企业提供零距离服务。

（一）放宽用活政策，积极优化企业发展环境。为了让企业进得来、留得下、有发展，国有企业改革重组有成效，该窗口认真贯彻落实省、市关于促进民营经济发展的相关政策措施，简化程序，为各类市场主体发展提供便利、快捷的“绿色通道”，为仁和区的社会经济发展注入了新的活力。目前共有5户集体企业成功改制重组。同时，仅2010年，全区新登记个体工商户1669户，从业人员2959人，资金4494.47万元，同比增长3.3%；新登记私营企业104户，投资人145人，注册资本1223万元，同比增长60%，变更登记104户，注销登记80户（含公告吊销47户）；截至今年3月31日，该区有个体工商户5385户，注册资金44697.43万元；私营企业1151户，注册资金166164.81万元。

（二）拓宽融资渠道，积极支持企业快速发展。通过推进工商牵头、银企合作的模式，立足股权出资、股权出质、动产抵押等登记职能，帮助企业拓宽融资渠道，稳定发展。去年共办理动产抵押 登记25件，抵押物价值1.65亿元、贷款金额 0.95亿元，增长率为30%。

（三）发展农村经济，积极帮扶农民专业合作社。如何支持农民专业合作社发展，服务于“三农”，是仁和区工商局一直思考的问题。为此，该窗口立足职能，通过采取三项措施，加大力度支持农民专业合作社的发展。一是简化登记程序，加快农民专业合作社注册登记。本着“优先办理、特事特办、主动服务、专人负责”的原则，放宽市场准入，确保高效的办事流程。为帮助农民企业家能在经营中掌握常用的法律法规，工商窗口工作人员主动放弃休息时间热心为准备办理农民专业合作社的群众做相关知识讲解。攀枝花市富鑫民专业合作社在办理工商登记时，工商窗口人员以精湛的业务水平和热情周到的服务使合作社的李光安理事长感动地说：“我办的这家农专社的成员有415人，就是看成员的身份证复印件都要花很长的时间，但是你们不嫌麻烦，还那么热情，几天就帮我办好了营业执照，我代表我们社的农民感谢你们。”通过窗口工作人员的真诚耐心的指导服务，自《中华人民共和国农民专业合作社法》颁布实施三年多来，该区共发展登记了110户农专社，农民成员1090人，出资额42020.85 万元，其中规模较大、效益较好、初步实现规范化管理的就达到了13家。二是实行分类指导，引导农民专业合作社做大做强。在农民专业合作社进行名称核定时，积极为农民出谋划策，把产品的特色和业务范围核定在名称中。鼓励农民专业合作社做大做强，引导其增强品牌意识。三是坚持回访制度，扶持农民专业合作社科学发展。窗口不仅在登记中提供优质服务，在扶持农民专业合作社发展及进行回访的过程中，正确引导其严格按照国家法律法规从事经营活动，并建立与农业部门的协调机制，对其在登记和规范发展中遇到的问题及时提出解决办法，做农民朋友的贴心人，让他们真正享受到党和政府的优惠政策，推进农民专业合作社的科学发展。

二、创新服务理念，营造企业发展良好环境

工商窗口在坚持热心、耐心、认真、亲情服务的同时，把积极促进市场主体发展作为服务宗旨，不断创新服务方式，多方面拓宽市场主体准入渠道，助推地方经济发展。

（一）创新服务举措，积极促进民营经济发展。工商窗口在全面实施登记监管“四化两提高”的基础上，进一步完善“一审一核”的审批机制，不断创新服务职能，提高登记监管职能，促进企业健康稳步发展，在加强窗口服务质量和服务效率的同时，提供“三访、三定、三放、三减、三快”的特色服务，为企业发展开拓思路。“三访”：一是联访，主动与有关政府部门和仁和区乡镇党委、政府以及村、社衔接联系访问。二是下访，主动深入各类型项目，掌握其对工商部门的需求和建议。三是回访，对已登记注册的企业，工商窗口适时回访。“三定”：一是定领导。领导班子成员均联系服务辖区企业，帮助企业解决生产经营中的难题和问题，优化企业融资环境，畅通“联企”渠道。二是定部门。确定工商窗口为责任部门，并设立绿色通道标志牌，提供特色服务，优质高效办理登记。三是定人员。确定一名工商所服务企业联络员，按照项目建设需要提供各类服务。“三放”：放宽市场准入，坚持“非禁即入”原则；放 宽出资限制；放宽经营范围。“三减”：减免费用、减少环节、减轻负担。“三快”：快受理、快审核、快发照。

同时，为帮助企业快捷、方便地申报网上年检，工商窗口设立了网上年检专线咨询电话，并落实专人为企业年检网上申报提供服务，帮助企业将年检资料录入电脑，积极协助其进行网上年检申报。2010年该局网上年检通过企业320户，注销46户，网上年检率达89.2%，其中合伙企业网上年检率100%，个人独资企业网上年检率97.88%，位居全市工商系统第二。

（二）完善绿色通道，积极提供高效便捷优质服务。以“重大投资项目、农民工返乡创业、灾后恢复重建项目、大中专毕业生下岗职工”四个绿色通道为抓手，积极为政府重大项目、下岗人员再就业及大学生、返乡农民工创业办理工商事务提供便捷服务，对全区重大项目给予重点支持帮助，提前介入，为企业核名、初建、改制、变更等提供咨询服务；对下岗人员再就业及大学生、返乡农民工创业，降低准入门槛，进一步放宽了市场准入条件，鼓励创业。2010年，通过绿色通道特色服务，对持《再就业优惠证》的245户经营者，免收各类费用1.7万元；对高校毕业生从事经营的37人免收各类费用0.18万元，有7名大中专毕业生取得国家政策奖励。

三、创建示范窗口，展示阳光工商形象

（一）提升人员整体素质。工商窗口非常重视法律法规的学习，结合工作实际，每年均有针对性地制定出学习计划，用各种形式系统地组织学习相关业务知识，使窗口人员在平时工作中对法律法规 运用自如，得心应手，能够快速、正确地为前来办事的企业、群众解决实际困难。同时，在倡导“严格、规范、谨慎”的工作原则的基础上，窗口通过开展大讨论、争创“三满意”等多种形式，增强了团队的凝聚力和向心力。

窗口人员以熟练的工作技能和过硬的工作作风提升了对企业、群众的服务水平。在登记注册工作中，工商登记窗口工作人员树立起“不设路障设路标、不设门槛铺地毯”的理念，进一步深化机关效能建设，继续落实预约服务、上门服务、延时服务、跟踪服务、限时服务等“五项服务”，履行向社会做出的服务承诺。去年，工商窗口共接办各类审批事项786件，对所有登记材料齐全、符合法定形式的，均在承诺时限内提前办结，办结率、满意率达到了100%。

（二）倡导文明礼仪服务。窗口工作人员主动把优质、高效、快捷的服务贯彻到整个工商行政许可工作中去，做到“三快”、“四声”、“五心”。“三快”即受理快、办理快、反馈快；“四声”即来有迎声、问有答声、走有送声、办事有回声；“五心”即“接待群众热心、解答咨询耐心、接受意见诚心、解决问题公心、工作认真细心”；同时通过推行企业登记行政指导提醒、重点企业联系制度等举措，为各类主体准入提供透明、便捷、高效的服务，全面打造阳光窗口形象。

在这个面向企业、经营户，面向社会的工商“娘子军窗口”，全体工作人员凭借女性特有的细心、勤劳和坚韧，以饱满的工作热情、严谨的工作态度、过硬的工作技能、强烈的责任心实现了“帮助服务零距离、办理业务零误差、办事流程零障碍、服务对象零投 诉”的工作目标，赢得了办事群众的一致好评。近年来，在中心的大力支持下，在市、区工商局的正确领导下，工商窗口已经连续三年被区政务服务中心授予“红旗窗口”的荣誉称号，窗口工作人员还多次被区政务中心、区工商局评为“红盾服务之星”、“共产党员示范岗”、“先进工作者”、“优秀公务员”，并多次收到企业的感谢信和锦旗。今年，工商窗口还被攀枝花市人民政府评为“政务服务示范窗口”。

展望未来，仁和区政务服务中心工商窗口全体工作人员将怀着对工商事业的无比热爱和创建政务服务“红旗窗口”的不懈追求，继续发扬红盾微笑精神，立足岗位，永争一流，用青春的誓言，扎实的行动，努力为促进仁和区经济快速发展书写绚丽的篇章。（仁和区工商局 杨敏）

第二篇：从一起拒收案看与国际大买家交易的风险防范

从一起拒收案看与国际大买家交易的风险防范

案情简介

2008年10月，国内某大型出口企业A公司向世界500强企业之一美国B公司出口了20吨二钼酸铵，总金额为USD852068.87，支付方式为OA90天，贸易术语为DDU。2009年3月，A公司因B公司拒绝提货付款向中国信保通报了可能损失情况。

中国信保介入本案后，立即委托当地渠道调查案情并协助A公司减损。渠道同B公司联系时，B公司先以不清楚本案项下的出运为由拒绝配合渠道的调查工作，后又称本案项下的货物是A公司擅自出运的，事前未得到其订单确认，所以B公司拒绝承担提货付款义务。A公司否认B公司关于“擅自出运”的说法，并提供B公司发出的电子订单作为佐证。针对A公司提出的电子订单，B公司进一步解释为，B公司承认其仅就10月出运的货物下过订单，而未订过11月出运的货物；A公司于10月和11月分别出运了两批同质同量的货物，当时恰逢国际市场价格急剧下滑，10月出运货物的总价较11月出运货物的价格高出8万多美元；而根据双方框架协议的约定，货物到港后储存在指定的第三方仓库中，由B公司根据自身需求安排提货及付款。B公司称由于两批货物同质同量，他们误将仓库中11月出运的货物提走，并如期支付了相应货款USD732024.14。经过渠道斡旋，B公司同意支付两批货物的差价8万美元作为补偿。

A公司坚决否认B公司误提货的说法，拒绝接受B公司提出的和解方案，并要求B公司支付11月出运的全额货款USD852068.87，但其始终无法提供11月出运货物的订单。B公司也因此坚持不承担提货付款责任，并进一步提供双方历史的往来函电，证明“A公司在明知B公司不需要货物的情况下，仍在11月继续发运货物，且知道B公司误提11月出运货物后未提出过任何异议”。最终，A、B公司无法达成和解，为了防止损失进一步扩大，A公司将B公司拒提货物转卖，价差损失约60万美元。

买卖双方争议焦点

B公司提货付款的行为是构成对10月出运货物的提货还是11月出运货物的实际履行？

A公司认为：其10月出运的货物是依照双方框架协议的约定、B公司的发货计划以及B公司具体的订单而发货，B公司对该批货物有无可争议的收货付款义务；而对于11月的出运，虽然B公司未下订单，但B公司提走货物的行为构成了对合同的实际履行，不能视为对10月出运的误提。

B公司则认为：双方间的框架协议中明确约定，该协议并不是采购合同，B公司向A公司提供发运计划，每次依据需求下达具体订单，B公司并不承诺购买A公司的超计划发运，并有权退回订单之外的存货。因此，其不承担11月出运的提货付款义务，且由于各批货物同质同量，所以提货是属于误提；对其误提货物给A公司造成的差价损失约8万美元，B公司愿意予以弥补。

法律分析

1.关于A公司11月出运的货物是否存在合同依据

所谓合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同可以以书面或口头的方式存在，在国际贸易中，合 同书、订单、往来函电等都能构成合同的一部分。就某一具体合同而言，由要约和承诺构成。要约，是指向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，必须十分确定并且表明要约人在得到接受时承受约束的意思1。承诺，是指被要约人声明或做出其它行为表示同意一项要约2。由此可见，承诺可以由口头或书面的方式构成，也可以由行为构成，但是缄默或不作为本身不能构成承诺。合同在承诺生效时成立3。在本案中，从买卖双方的贸易流程来看，在双方签署的框架协议(/Open Purchase Order)中已明确约定，该协议及B公司提供的发运计划均不构成合同或合同的一部分，B公司的采购以具体订单为准，因此，B不承诺购买超过其订单出运的货物。也就是说，仅凭框架协议和出运计划，买卖双方之间无法对具体出运形成有效的要约与承诺，买卖合同是无法成立的；只有当B公司向A公司发出具体的订单时，才构成法律意义上的“要约”，而当A公司通知仓库同意B公司提货时，才构成“承诺”，此时A、B公司之间对于具体某批货物的买卖合同才成立。

美国律师分析认为，无论是根据美国相关法律，还是有关国际公约，要想追究B公司对于11月出运货物的违约责任，A公司必须提供买方针对11月出运货物的订单；而A公司却始终无法提供11月的订单，B公司也坚决否认曾经下过该订单。因此，A公司11月出运的货物不存在合同依据，无法追究B公司的违约责任。

2.关于货物可替代性（fungible）或未特定化的问题 所谓特定化，是指在国际货物买卖合同的履行中，需要将货物划拨到具体的合同项下，从而在货物与特定的买卖合同之间建立一种联系。合同双方可以通过在货物上加标记、或以装运单据、或向买方发出通知、或样品、图片等方式将货物特定化，以固定国际货物买卖合同的标的物。货物特定化是货物风险转移的前提，也在一定程度上限制了买卖双方对于货物享有的权利。未特定化的货物，如果是种类物，则具有可替代性，卖方交付任何一批同种类货物，都构成对合同的履行。

A公司出运的各批货物同质同量，从外观上来看完全相同，属于种类物，且储存于同一个仓库中。在B公司提货之前，A公司并未通过任何方式将货物特定化，所以B公司有权主张其提走任何一批货物都构成对其待履行订单的顺次履行，而不特定地构成对后一订单的实际履行。

二、本案的启示与思考

纵观本案的处理过程，不得不思考：是什么原因让A公司自始处境被动，而最终损失惨重？面对国际大买家，中国出口商怎样才能走出“不平等”的阴影？

1.面对强势买家，出口企业应充分挖掘并发挥自身优势，积极争取合理的贸易条件，审慎签订贸易合同和其他补充协议。国际大买家一直是倍受中国出口商青睐的交易对象，因此，巨大的竞争优势造就了这些大买家的强势地位，广大出口商往往迫于业务压力接受种种“不平等条约”。如本案中，B公司作为世界500强之一的知名企业，具有非常强势的市场地位以及专业的业务和法律团队，其确定的贸易条件充分，甚至过分地保障了B公司的各项权益。而作为出口企业，固然市场地位在短时间内难以扭转，但在谈判和签订具体合同条款时更应该“寸土必争”，不放松任何细节条件和利益，在合理、可接受的范围内，尽量争取最 12 《联合国国际货物销售合同公约》第十四条。

《联合国国际货物销售合同公约》第十八条。3 《联合国国际货物销售合同公约》第二十三条。优厚、最充分的法律保障；同时，对于一些显失公平、无法履行的合作条件，出口商要实事求是、量力而行，该拒绝时当拒绝，以免逞一时之能，日后自食苦果。

2.一旦签署合同，应严格遵守合同约定的各项义务。国际贸易的买卖双方往往远隔重洋，无法实现面对面交易中的“有商有量”，因此，贸易合同被视为当事人之间的法律，而信守合约更是国际市场规则的铁律。本案中，A、B 公司签署的一系列协议虽然对A公司有失公平，但在美国这样一个崇尚“契约自由”的国家，只要合同条件不构成显失公平，或违反公序良俗原则，或侵害第三方权利，即使诉诸法庭也会做出尊重当事人自愿约定的判决。因此，从理论上看，框架协议中约定“本协议不构成合同，只有具体的订单才构成合同”是合法有效的。A公司在合同订立之时就明知处于不利地位，仍然勉强接受，而在后续执行过程中又试图不经过合法有效的合同修改程序去扭转被动局面，到头来“有苦说不出”，无法获得有效的法律保障。